ESCUELA DE DOCTORADO
‘STUDII SALAMANTINI’
PROGRAMA DE DOCTORADO
ESTADO DE DERECHO Y GOBERNANZA GLOBAL
TESIS DOCTORAL
LAS ALTAS ESFERAS DE PODER Y LA
CORRUPCIÓN EN LA GRAN CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ECUADOR
LUIS ALBERTO MERCHÁN MOSQUERA
Director Prof. Dr. ADÁN CARRIZO GONZÁLEZ-CASTELL
SALAMANCA, 2021
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN 9
CAPÍTULO I
LA CORRUPCIÓN A GRAN ESCALA EN EL SECTOR PÚBLICO DE
ECUADOR 17
1 Aproximaciones al fenómeno de la corrupción 20
1.1 Breve recorrido histórico 28
1.2 Bien jurídico afectado en la corrupción a gran escala 35 2 Corrupción en la gran contratación pública: análisis de las
condiciones criminológicas ambientales del caso ecuatoriano 42 3 La administración pública en Ecuador: formas de selección/designación
de los principales regentes públicos 52
3.1 Procedencia de los fondos y haberes presupuestales 69 3.2 Normativa de los procesos de contratación pública a gran
escala 75
3.3 Casos de trascendencia nacional: expresiones de crimen
organizado 86
CAPÍTULO II
INSTRUMENTOS DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN 108 1 Aspectos preventivos: especial referencia a la prevención
situacional y la criminalidad organizada 111
1.1 La prevención situacional como alternativa frente a la
corrupción en la contratación pública en Ecuador 125
1.2 Políticas públicas frente a delitos de gran corrupción
en Ecuador 131
1.3 La ciudadanía como principal agente contralor de sus
recursos públicos 145
1.4 Instituciones públicas obligadas a cuidar los recursos
del Estado 153
2 Aspectos represivos en la lucha contra la corrupción: necesidad,
justificación y pertinencia 165
2.1 La Política Criminal anticorrupción y su importancia en la lucha contra la criminalidad organizada dedicada a la
corrupción sistémica 175
2.2 Aspectos legales y doctrinales de los principales delitos
contra la eficiencia administrativa 185
2.2.1 Peculado 193
2.2.2 Enriquecimiento ilícito 204
2.2.3 Cohecho 211
2.2.4 Concusión 218
2.3 Inteligencia policial como medio de lucha contra la
corrupción sistémica 223
2.4 Recuperación de activos para el Estado 234
2.5 Comunidad internacional, principales organismos e
instrumentos de lucha contra la corrupción. 245 2.5.1 La Conferencia de Ministros de Justicia de los
Países Iberoamericanos: experiencias y aportes
en la lucha contra la corrupción. 252
CAPÍTULO III
¿ES LA CORRUPCIÓN UN PROBLEMA PROPIO DEL CAPITALISMO? 257
1 La corrupción en el capitalismo 260
2 Análisis del fenómeno de la corrupción en el marco de la
naturaleza del Socialismo, como primera fase del Comunismo 268 3 El fenómeno de la corrupción en el Socialismo de Rusia
y la URSS, en el periodo de 1917 a 1953 275
4 Posición doctrinal del Marxismo Leninismo frente a la corrupción 279
CONCLUSIONES 283
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS 294
ANEXO 320
INTRODUCCIÓN
Que los perniciosos intereses de unos cuantos tengan la capacidad de provocar incuantificable daño a gran cantidad de personas en un pequeño país subdesarrollado y sobrado de necesidades; que el daño irrogado provenga de las mismas personas a quienes se les confía la administración del aparato público estatal para procurar una adecuada gestión que posibilite optimizar los recursos públicos a favor de quienes más lo necesitan; y, que esas mismas personas gocen de cierta impunidad traducida en inmunidad por su condición de regentes o ex regentes ubicados en las altas esferas del poder público, es lo que motivó el interés para dedicar los esfuerzos aquí recogidos sobre el estudio del fenómeno de la gran corrupción en las altas esferas del poder en Ecuador, especialmente en la contratación pública.
Si bien el fenómeno de la corrupción es global, endémico y sistémico, allí donde más necesidades aquejan a la población, y donde más se demanda del accionar del Estado para el desarrollo social, es donde los embates de prácticas corruptas que malversan millonarias sumas de dinero se tornan atentatorias contra la vida misma de las personas en razón, no de falta de recursos públicos para la atención de las necesidad sociales, sino de la apropiación de estos en manos privadas por parte de los agentes corruptores y funcionarios corruptos que, desconsiderando o desestimando la necesidades colectivas, priorizan la satisfacción de sus particulares intereses.
Para tener una idea cuantitativa del perjuicio económico que ocasiona la actividad mal habida de ciertos regentes públicos en el caso ecuatoriano, indica la Comisión Anticorrupción en la persona de su titular Jorge Rodríguez: «tomando datos del propio Gobierno, hemos establecido como piso, no como techo, la cifra de $ 35.000 millones en los diez años del Gobierno anterior».1 Refiriéndose a los 10 años de gobierno del ex presidente Rafael Correa.
Monto de dinero que dicho de otro modo, significaría un perjuicio al Estado de 10 millones de dólares diarios, que en palabras de Modesto Apolo, esta cantidad equivale a «tratamientos de unas 300 personas que viven con cáncer en el país». Con esto se puede vislumbrar los paliativos que pudieran tomarse, en cuanto a atención médica se refiere para el tratamiento de personas que padecen este tipo de enfermedad catastrófica. Piénsese también en lo que se pudiera y debiera hacer con los recursos públicos si se destinaran íntegramente a la finalidad que les corresponde, esto es, a proveer educación holística de calidad, inversión en el sector
1 https://www.eluniverso.com/noticias/2018/12/07/nota/7087548/10-millones-dia-perdidas-corrupcion-ecuador
productivo para fomentar la empleabilidad de las personas en desocupación o empleo informal, extirpar la desnutrición infantil en la ruralidad, reactivación del aparato productico, entre muchas otras áreas que bien pudieran ser atendidas para atenuar en algo y en el marco de las posibilidades del sistema, las condiciones paupérrimas en las que un importante sector de la sociedad enfrenta la vida.
La corrupción, en términos generales como fenómeno social, económico y cultural, ha sido y es efectivamente estudiada por buena parte de la comunidad científica y académica. Su visibilidad en la agenda pública internacional y nacional, el empleo de su término con la promesa de erradicación en la retórica discursiva de quienes postulan a cargos públicos, la creciente concientización de amplios sectores poblaciones respecto de su magnitud perjudicial para el desarrollo social, así como la puesta sobre la mesa como uno de los problemas sociales de igual importancia como el desempleo y la crisis económica, es debido en buena medida a la producción teórica de estudiosos dedicados al análisis de la corrupción desde sus diferentes campos del saber. Empero, aún no se ha logrado su principal cometido que es cuanto más extirparla de la dinámica social, o cuanto menos de minimizarla a su máxima expresión. Por ello, es necesario y plausible continuar en la senda de su estudio sobre la base de lo aportado teóricamente en combinación con la realidad empírica de la dinámica social.
La agenda 2030 para el desarrollo sostenible es expresión de lo expuesto, en el sentido que considera la corrupción como uno de los problemas sociales universales que ancla el desarrollo económico y social de los pueblos del mundo.
Conformada por 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) y 169 metas, la agenda 2030, es el principal instrumento de referencia y acción para los 193 países que conforman la Organización de Naciones Unidas (ONU). En su Resolución, aprobada por la Asamblea General, se destaca que «el desarrollo sostenible no puede hacerse realidad sin que haya paz y seguridad, y la paz y la seguridad corren peligro sin el desarrollo sostenible» (ONU, 2015, p. 11). En consecuencia con ello, en la Agenda 2030 se abordan los factores generadores de violencia, inseguridad e injusticia, y se señala de entre esos factores a la corrupción y la mala gobernanza. Como parte del objetivo número 16, se plantea la construcción, en todos los niveles, de instituciones eficaces que rindan cuentas. En esa misma línea, el objetivo 16.5 se propone la reducción de la corrupción y el soborno en todas sus formas.
En mérito de lo expuesto, el presente trabajo se alinea a la necesaria transparencia y eficacia en el sector público, así como a la lucha contra la corrupción. En definitiva, al espíritu de la Agenda 2030 y de sus ODS, en especial el relativo a la reducción del fenómeno de la corrupción en su dimensión a gran escala perpetrada en la contratación pública. En ese sentido, se materializa en el presente trabajo, por una parte, los esfuerzos de indagar y determinar las condiciones ambientales que posibilitan la realización de actos contrarios a la eficiencia de la administración pública en los sectores «intocables» del ejercicio del poder público (Presidencia, Ministerios y demás altos cargos jerárquicos de la estructura del Estado). Con la misma intensidad, se proponen planteamientos conducentes a revertir tal situación. Para ello, es preciso entender el fenómeno de la corrupción en la gran contratación pública como lo que efectivamente es: una práctica humana que se encapsula en diferentes delitos tipificados en el ordenamiento penal. Por tanto, corresponde a la criminología, como ciencia social dedicada al estudio de las causas y condiciones en las que los delitos se presentan y producen, determinar los factores predisponentes y posibilitadores de la consumación de este tipo de crímenes, para, sobre la base ellos, determinar medidas preventivas que se anticipen al hecho delictivo en aras de su minimización al amparo de los postulados de la prevención situacional.
Dicho de otro modo, siendo importante conocer e interpretar las cosas y fenómenos para su desarrollo gnoseológico, más trascedente resulta aún dedicar los esfuerzos para mejorarlos. En palabras de Marx (2016) «los filósofos no han hecho más que interpretar de diversos modos el mundo, pero de lo que se trata es de transformarlo» (p.4). Trasladando sus palabras del campo filosófico al campo penal y criminológico, se inscribe en esas líneas el presente trabajo.
Se toma como punto de partida y de referencia el estado del arte de cada uno de los tópicos planteados en el presente trabajo, esto es, los planteamientos existentes, las críticas realizadas, así como su viabilidad y pertinencia empírica; siempre con un sentido crítico y reflexivo de los aspectos destacables, así como de aquellos mejorables en relación a la constante variabilidad de las interrelaciones sociales como elemento clave para el entendimiento de las tramas de corrupción a este nivel. Por tanto, en las diferentes partes del presente trabajo se encuentran aspectos novedosos que invitan a ver desde otra perspectiva el fenómeno de la corrupción en la gran contratación pública.
Desarrollado en capítulos, el presente trabajo registra, a modo de contexto en la primera parte del primer capítulo, elementos esenciales para la comprensión del fenómeno de la
corrupción en la contratación pública de alta cuantía, una referencia histórica de la manifestación del fenómeno en el devenir de la humanidad, así como el desentrañamiento de la afectación que al sistema jurídico provoca. Esto permite las bases para el análisis del fenómeno desde la criminología ambiental y la prevención situacional, toda vez que la consideración de las diferentes definiciones existentes sobre la corrupción, así como el aporte de la definición planteada, sumado a una breve revisión del comportamiento corrupto en la administración pública en los diferentes estadios sociales y momentos históricos, más, la determinación desde nuestro punto de vista de los verdaderos perjudicados por la corrupción a esta escala, constituyen punto de referencia de partida para el alcance de las pretensiones planteadas en el trabajo.
¿Cuáles son las condiciones criminológicas ambientales de los delitos de corrupción en la contratación pública de gran cuantía en Ecuador?, ¿Cómo se expresan estas condiciones en casos concretos conocidos y sancionados por la Justicia?, ¿Cuál es el nivel de impacto de la corrupción en la gran contratación pública para el Presupuesto General del Estado?, son interrogantes de partida para el desarrollo de la segunda parte del primer capítulo.
En dicho apartado se encuentran temas como la procedencia y composición de los ingresos del Presupuesto General del Estado, con énfasis en los tributos cargados a productos de consumo masivo, con el ánimo de poner en evidencia que la apropiación de los recursos públicos significa la apropiación de los dineros salidos de los bolsillos de la población consumidora; así como de los ingresos procedentes de los recursos naturales propiedad de toda la ciudadanía. Así mismo, se registra la estructura organizacional y jerárquica de las diferentes funciones del Estado relacionada con la modalidad de la contratación y/o designación de los servidores públicos, mismas que conforme se verá, resultan ambientadas para posibilitar la consumación y reserva de actos corruptos. La contratación pública, su legislación, materialización práctica y ejemplo de casos judicializados de apropiación privada indebida de recursos públicos con sus respectivas sentencias, tendrán especial cobertura en el presente trabajo y permiten tener una idea clara de las diferentes modalidades, revestidas de aparente legalidad, en las que se ejecuta el acto lesivo del patrimonio y la moral pública.
En definitiva, la pertinencia del estudio criminológico ambiental de la corrupción a gran escala en la contratación pública, reside en la ubicación de los principales aspectos vulnerables para un efectivo ejercicio de control y prevención a este respecto. Todo lo cual sienta las bases para el análisis del mismo fenómeno bajo los postulados de la prevención situacional, la cual
consiste fundamentalmente en la determinación de medias obstaculizadoras para la consumación del delito, lo que implica una reducción de su tasa por la relación costos/beneficios, o la imposibilidad de su cometimiento.
Así, bajo la denominación de «instrumentos de lucha contra la corrupción», se abordan aspectos preventivos y represivos en la lid contra este tipo de criminalidad. Sobre este punto, es preciso destacar que la corrupción es un mal no necesario para la dinámica social y tramitación de los procesos, que el mismo puede y debe ser arrinconado por la acción y reproche social reflejados en el ordenamiento jurídico.
Caben estas precisiones por la existencia de consideraciones timoratas en relación a este fenómeno, desde las cuales se sugieren que los términos «luchar», «contra», «combate», entre otros, aluden a una especie de guerra contra la corrupción, denotando exageraciones al respecto, puesto que «no es para tanto». Si bien la corrupción tiene diferentes formas de manifestación y dimensiones, una de ellas es ciertamente la perpetrada en las altas esferas de poder, y las cuales irrogan mayor perjuicio para la economía nacional, que a su vez conlleva la continuidad y profundización de los problemas sociales. Frente a este tipo concreto de corrupción, sí que corresponde atacarla cual enemigo nacional, con todas sus armas y con determinación.
El segundo capítulo se divide en dos partes, la primera contiene aspectos preventivos contra la corrupción, la cual deviene en preferente frente a los aspectos represivos, puesto que lo que se pretende es salvaguardar los recursos públicos, es decir, que estos no sean sustraídos en manos privadas y que luego se dificulte su recuperación. Por ello, los principales aspectos preventivos se anclan al marco de la prevención situacional como teoría criminológica, entendiendo ésta como la disminución de la oportunidad delictiva o contracción de su provecho, mediante la alteración de las condiciones de riesgos que posibilitan el hecho delictivo, para sobre la base de estos postulados, construir propuestas de prevención desde la criminología situacional, lo que implica la alteración de las condiciones criminógenas ambientales para obstruir o imposibilitar la consumación del hecho delictivo.
Asimismo, dentro del sub-apartado se encuentran aspectos relativos a las políticas públicas en materia de corrupción, mismas que devienen en herramientas de los Estados para hacer frente a fenómenos de trascendencia e importancia nacional. Bajo el criterio de sumar fuerzas y abordar multilateralmente la prevención de la corrupción, se cuenta de igual modo
con la ciudadanía como sujeto activo en la lid contra la corrupción. Los postulados de la contraloría social y ciudadanía activa, se recogen en el presente trabajo a la luz de la criminología ambiental y prevención situacional. De igual forma, las Instituciones públicas que por Ley ejercen una función contralora y guardadora de los recursos públicos y prevención de la corrupción, se consideran en el estudio como parte del conglomerado institucional a considerar en los planteamientos preventivos situacionales.
En la segunda parte del segundo capítulo se toman en cuenta los aspectos represivos en la contienda contra la corrupción. La consideración de una acertada política criminal que aprecie las diferentes dimensiones del fenómeno estudiado, su mayor impacto, incidencia y reproche; las principales medidas a tomar en el campo de la gran corrupción en la contratación pública, entre otros aspectos. La norma penal deviene en principal instrumento de represión del Estado democrático frente al cometimiento de delitos, toda vez que en la misma se tipifican los comportamientos indeseables que devienen en afección a los bienes jurídicos de las personas, así como la subsecuente consecuencia jurídica traducida generalmente en pena privativa de libertad. En ese sentido, se continúa la segunda parte del segundo capítulo con el análisis legal y doctrinal de los principales delitos perpetrados en las prácticas corruptas en el sector público.
Así, el peculado, la concusión, el cohecho y el enriquecimiento ilícito devienen en tipos penales especiales declarados por norma constitucional como imprescriptibles para procurar su no impunidad por factor tiempo entre el cometimiento del ilícito y la sanción jurídica. La importancia del análisis, con profundo sentido crítico, estriba en su necesario perfeccionamiento típico para arropar con él las diferentes manifestaciones de conductas que se presentan y pudieran presentarse en la corrupción a este nivel. La superación de ambigüedades típicas deviene en otra finalidad a alcanzar en dicho análisis
De igual manera se estudia el empleo del recurso consistente en las labores de inteligencia policial en su pertinencia como mecanismo de lucha contra la delincuencia organizada en general y con la dedicada al crimen de la corrupción en particular.
En el marco de los postulados de la prevención situacional, la reducción de los beneficios del delito se toma en cuenta en el apartado de la recuperación de activos, puesto que la finalidad del entramado corrupto en la dimensión a gran escala, consiste en la defraudación de ingentes cantidades de recursos públicos por un lado, y el uso y disfrute de los mismos por parte de sus agentes intervinientes, por otro. Por ello, al recuperar los recursos ilícitamente obtenidos a consecuencia de la corrupción, se genera un factor desestimulante para este tipo de
prácticas. Se considera además el importante papel que la cooperación internacional representa a la hora de prevenir y reprimir delitos de esta naturaleza, toda vez que por el carácter transnacional para la preparación, consumación y provecho del delito, corresponde también una respuesta por parte la comunidad internacional y sus organismos dedicados a la lucha por la transparencia en el manejo de los recursos públicos.
Po su parte, el tercer capítulo se propone una mirada distinta al fenómeno de la corrupción, ya no desde la criminología y el derecho penal, sino desde ciencias sociales más amplias en las que convergen los postulados dogmáticos de los sistemas sociales tanto capitalistas como socialistas. En ese sentido, se analiza el fenómeno de la corrupción y su naturaleza desde la dinámica de los modos de producción y sistemas sociales, con el mismo interés de develar su realidad y posibilidad de cambio en el sentido de su superación. Se cierran las líneas del presente trabajo con una mirada también filosófica del fenómeno estudiado, en procura de un entendimiento gnoseológica integral y holístico que posibilite determinar con exactitud su verdadera esencia.
Sin más, se presenta el siguiente esfuerzo de investigación, estudio y análisis de un fenómeno que por sus actuales dimensiones y nefastas consecuencias, corresponde una continua observación y valoración orientada a extirparla de la dinámica social o cuanto menos minimizarla.
CONCLUSIONES.
PRIMERA.
Encontramos que el fenómeno de la corrupción ha sido ampliamente estudiado por la comunidad científica. Libros, artículos, ponencias, tesis y demás textos de investigación, análisis y estudio, tanto de la academia como de diferentes sectores, se han escrito sobre la temática; ello es necesario e importante, porque brinda a la colectividad elementos de orden teóricos y prácticos sobre su carácter, dimensiones, definiciones y otras peculiaridades propias de la corrupción. Todo lo cual posibilita una conceptualización apropiada que sirve de base para su posterior desentrañamiento.
No obstante, evidenciamos aún la falta de armonía en cuanto a la definición conceptual de corrupción. Por consiguiente, existe una amalgama de conceptos, conforme se ha referido, desde las diferentes áreas del saber en el que se estudia el fenómeno de la corrupción. Así, desde la economía, el derecho, la criminología, la teología y demás, definen el fenómeno de la corrupción en un sentido limitado que no abarca las diferentes formas de su manifestación, sus dimensiones y niveles.
Por ello, aportamos al campo de estudio con la propuesta de definición conceptual siguiente: la corrupción es el acto por el cual uno o más sujetos, en contubernio o de manera unilateral, en el ejercicio de su cualidad personal, a cambio de compensación económica o promesa de ésta, altera el orden secuencial de las cosas con la finalidad de obtener provecho material para beneficio propio o de terceros de su interés.
En nuestra opinión, la definición planteada supera la creencia respecto que el proceso de corrupción requiere necesariamente la intervención de dos agentes, creencia que desconsidera el comportamiento corrupto unilateral de un funcionario público que, en el marco de sus competencias, desvía fondos públicos para provecho propio; o el caso de quienes con el ánimo de hacerse de recursos públicos, bajo engaño, provocan perversión del orden secuencial de las cosas en la administración pública, traficando influencias o malversando recursos públicos unilateralmente. La alteración del orden secuencial de las cosas constituye la esencia de la definición, toda vez que, por medio de la corrupción se pretende alcanzar un objeto que sin ella no pudiera lograrse o que no se tuviera la certeza de lograrlo. Así, el oferente privado de un bien o servicio, aún a sabiendas que cuenta con los requisitos para postular y ganar determinado concurso público de contratación, promueve o acepta la corrupción con la
finalidad de garantizar la adjudicación del contrato a su favor, negando la posibilidad que los demás oferentes tienen, en estricto orden secuencial, de ganar el concurso.
SEGUNDA.
Advertimos que, un importante sector dedicado al estudio de la corrupción dirigen sus esfuerzos a develar el potencial pernicioso que para la economía, la obra social, la democracia, la cultura de paz, la seguridad jurídica y el desarrollo de los pueblos, representa la corrupción.
Sobre todo cuando la misma se perpetra en medio de procesos de contratación pública de gran cuantía. No obstante, siendo importantes los resultados alcanzados, los mismos devienen aún en insuficiente. Y esto es así porque aún en el siglo XXI, en la sociedad del conocimiento, en naciones desarrolladas con economías fuertes, así como en naciones en vías de desarrollo con economías construyéndose, la corrupción continúa manifestándose en los más altos niveles del poder público, personificada por funcionarios que dirigen las instituciones más importantes del Estado (Gobierno, Asamblea Legislativa, Contraloría, entre otras), aprovechándose de su condición de regentes intocables y de las ingentes cantidades de dinero que administran, que conforme hemos demostrado, directa o indirectamente, provienen de los administrados.
Por tanto, señalamos que no es ya la administración pública la principalmente afectada por la corrupción, no lo es tampoco la colectividad en sentido difuso.
Estimamos que la corrupción sistémica, la gran corrupción, o la corrupción de las altas esferas del poder acaecida en los procesos de contratación pública cuantiosos, afectan al desarrollo socio económico de la nación.
La administración pública, por medio de la cual se ejercen las potestades, competencias y funciones del Estado, ejerce las veces de canalizador de los recursos que administra. Recursos que no provienen de ella, sino de los contribuyentes y de bienes colectivos, que entregan los recursos con la finalidad que se traduzca en obra social, en atención social y satisfacción de necesidades, sobre todo, para los más desfavorecidos, con el ánimo mismo de sacarlos de su condición paupérrima e incorporarlos al proceso productivo para el desarrollo social. Por ello, cuando tales recursos, a consecuencia de la corrupción, son empleados para provecho particular ajeno a los propósitos por los cuales se entregan, se afecta a la población en su derecho de desarrollarse económica y socialmente.
TERCERA.
Conforme hemos demostrado, los altos cargos de la administración pública, que hemos llamada aquí coloquialmente como «altas esferas de poder», precisamente por su condición cuasi inalcanzables para el ciudadano corriente, en virtud del distanciamiento existente entre aquellos funcionarios y la cotidiana realidad, son dados en un Estado de Derecho por la norma.
Estos cargos trascienden la existencia generacional de las personas, van de la mano con la existencia misma del Estado y la superestructura social, pero insistimos, están dados por la norma. Generalmente la misma norma establece las funciones, deberes y atribuciones que debe llevar a cabo quien llegue a la ocupación de tales cargos, y aunque persiste un radio discrecional de actuación, lo cierto es que cada vez se delinea con mayor claridad y precisión, a modo de receta, el ejercicio de los regentes. Pero esto no es suficiente, puesto que el incumplimiento expreso de la norma sigue siendo una alternativa para el alto funcionario que estima no tener contrapeso institucional que lo sancione por tal incumplimiento; o en su defecto, acomode el engranaje normativo en función de sus intereses. En definitiva, más que la regulación normativa que establezca los cánones del cargo, cuenta la persona que ocupa el mismo.
Es evidente e innegable la diversidad dentro de la especie humana, misma que en su proceso de crecimiento y formación acumula una serie de elementos que abonan a la consolidación de un determinado carácter, forma de ser, pensar y actuar tanto colectiva como individualmente. Este carácter forjado por las diferentes vicisitudes presentadas en el recorrido particular de la vida de cada quien, combinado con la incidencia del entorno y ser social, orientan el actuar singular de la persona frente a un escenario o estímulo concreto; así, en momentos diferentes, la misma persona puede responder de manera antagónica ante contextos relativamente iguales, o cuanto menos parecidos, en una u otra ocasión. De manera que, la determinación del carácter de la persona en un momento temporal, es susceptible de transformación con el devenir del tiempo. Por consiguiente, quien acumula un acervo orientado al cumplimiento del deber ser de las cosas, de la actuación con honestidad y pulcritud, entendiendo el carácter pasajero de la existencia física, pero la prolongación del buen nombre y el honor, aún en circunstancias complejas y bajo presión, sopesará su haber inmaterial por sobre el posible provecho inmerecido resultante de su accionar indebido, decantándose probablemente por lo correcto.
En consecuencia, creemos que, aunque los cargos de las autoridades en las altas esferas de poder público se encuentran regulados normativamente con cada vez menor rango de
discreción, la diferencia de una administración honesta o corrupta, viene dada en parte, por el acervo moral de los funcionarios que la ocupan, mismo que se compadece con su formación social e individual, con el carácter forjado en su devenir formativo; en definitiva, con la orientación ideológica de servicio lícito o de enriquecimiento inmerecido.
Por lo tanto, encontramos que no da igual quien llegue a ocupar importantes cargos públicos, no deben estar al arbitrio de la autoridad inmediata superior bajo la figura de contratación de libre designación o remoción de cargo, contrato o nombramiento provisional, que como ha quedado fundadamente expuesto, basta con el cumplimiento de un perfil de mediana construcción, pero sobre todo, de gozar con la simpatía y mostrar obsecuencia con el decisor, para acceder al cargo. Denostando la enorme carga política en la designación de los regentes.
CUARTA
Estimamos que la corrupción no se combate solo con letras; es más, ni siquiera principalmente con ellas. Tal es así que a la fecha existe una amalgama incuantificable de producción escrita respecto del estudio y de formas de prevención y represión del fenómeno, mientras los mismos se siguen gestando de manera simultánea. Buena parte de esta producción teórica encarna ya los ordenamientos jurídicos, por lo que son exigibles y justiciables tanto en el segmento administrativo como penal. Conforme hemos expuesto, desde la comunidad internacional se han realizado significativos aportes en la lucha contra la corrupción:
instrumentos jurídicos internacionales, constitución de organismos anticorrupción y creación de redes de asistencia y cooperación son expresión de ello. La institucionalidad estatal, la academia, los sectores productivos y demás organismos no gubernamentales toman también posición en la contienda sobre corrupción.
La Agenda 2030 se inscribe también en la lid por la transparencia y un mundo mejor con desarrollo socio-económico amigable con la naturaleza y recoge de entre sus Objetivos para el Desarrollo Sostenible la necesidad de una nueva institucionalidad pública apartada de prácticas de corrupción. Empero, evidenciamos que en la actualidad no se logra aún reducir sustancialmente la consumación de este tipo de actos, por lo que se vuelve indispensable dar seguimiento desde la colectividad a las acciones realizadas en procura del cumplimiento de la Agenda 2030.
Sin negar la valía de los aportes teóricos contenidos en textos científicos y académicos, que han provocado cambios en el orden normativo, es hora de dar el salto a los hechos, a tomar el toro por los cuernos, trascendiendo las campañas de concientización preventiva de este tipo de conductas penales a medidas de orden práctico orientadas a imposibilitar la consumación de este tipo de conductas, o en su defecto, a sancionarlas con certeza y severidad, entendiendo su potencial devastador para las economías nacionales y sobre todo para los más desposeídos.
Para el efecto, es preciso partir por la determinación de las condiciones criminológicas en las que se desenvuelve el fenómeno de la corrupción en la gran contratación pública. Así, tenemos las siguientes:
1) la politización partidista de la administración pública. Misma que deviene en círculo vicioso que se sirve de la corrupción en la contratación pública para sostenerse en el poder.
Alcanzar espacios de poder nacionales (gobierno, legislativo, entre otros) o locales (municipios, prefecturas), demanda de un proceso de promoción y competición de candidaturas, en el cual, la campaña electoral deviene en factor cuasi-determinante para su cometido. Tales campañas demandan a su vez de ingentes recursos materiales y económicos, los cuales provienen también de los recursos malversados a consecuencia de la corrupción en la contratación pública.
2) las formas de designación/selección de los regentes públicos. El trasfondo también político en las vías de acceso a cargos públicos claves en los departamentos de contratación pública de las diferentes dependencias estatales, posibilita la conformación de estructuras alineadas a los intereses del regente decisor ubicado en la cúspide piramidal de la estructura organizacional del Estado. Tales formas de designación/selección la constituyen principalmente los procesos públicos de concursos de mérito y oposición; la contratación ocasional y los nombramientos provisionales. En las dos últimas formas se tiene libertad absoluta del regente decisor para la contratación del funcionario.
3) acuerdo entre agente corrupto y corruptor. La corrupción en la contratación pública requiere del concierto indispensable de dos voluntades: funcionario público corrupto y agente privado corruptor. El acuerdo versa fundamentalmente en dos aspectos: la manera de asegurar la adjudicación del contrato al agente corruptor y en la contraprestación pecuniaria dada por el corruptor a cambio de la concesión del contrato. Para alcanzar tales acuerdos se precisa de comunicación entre ambos, sea de manera directa o indirecta mediante intermediario. Las
formas de comunicarse son variadas: presenciales o telemáticas, verbal o escrita, claras o codificadas. Sin comunicación entre agentes intervinientes en la trama corrupta no se puede arribar a ningún acuerdo pernicioso.
4) carácter difuso de la victimología. La víctima deviene en factor triangular determinante para la consumación o no del acto delictivo. Los otros dos factores lo constituyen el victimario o criminal y el entorno criminógeno. No obstante, el iter victimae se relaciona con el entorno en el que se desenvuelve y en el que se produce el delito. Dicho esto, al tener una victimología difusa en los delitos de corrupción en la contratación pública, se acondiciona un entorno ventajoso para la corrupción, toda vez que no se aprecia víctima concreta que se cuide frente al delito, o que una vez cometido, lo denuncie y prosiga su persecución hasta la reparación en procura de afectar al beneficiario del acto criminal. Fenómeno que sí ocurre con tipos delictivos diferentes en los que la víctima personificada en el sujeto afectado por el delito, o sus sucesores, actúa en función de sus derechos a la persecución y sanción del delincuente.
Estos cuatro bloques de condiciones criminógenas para la consumación de actos corruptos en la contratación pública no son estáticos ni permanentes. Al contrario, con el devenir del tiempo y la toma de medidas paliativas, se adecuarán o mutarán a nuevos escenarios que posibiliten la supervivencia del fenómeno. Por ello, es imprescindible un monitoreo constante a la actividad realizada en este sector particular de la administración pública, de manera que se proyecte la aplicación de medidas previamente analizadas en relación a las nuevas condiciones criminógenas.
QUINTA.
Las condiciones criminógenas expuestas deben ser valoradas en conjunto, puesto que las mismas actúan de manera interrelacionada y combinada. En tal virtud, las medidas aplicables a dichas condiciones, deben también ser aplicadas de manera conjunta para un efectivo control de criminalidad en materia de corrupción en la contratación pública, y son las siguientes:
1) administración pública profesional y política. La despolitización partidista de la administración estatal es imprescindible para el rompimiento del círculo de corrupción, lo que no es lo mismo que despolitizarla. La política, entendida por los clásicos como el arte de gobernar, es la disciplina elevada a categoría de ciencia que emplean las sociedades para el sostenimiento del orden social y la solución de problemas colectivos. En consecuencia, la
política por sí no es maligna, sino, quienes ejercen la política le dan sentido favorable a los intereses comunes o particulares. En la sociedad contemporánea, caracterizada por la división de clases sociales, la política es la herramienta con la cual se busca por un lado el sostenimiento del poder, y por otro, se pugna al mismo. El cambio paradigmático filosófico y conceptual de la administración pública deviene en alternativa para la superación de la corrupción pública en general. Contar con funcionarios e instituciones profesionalizadas, abstraída de intereses políticos partidistas minoritarios, que superponga los intereses de la mayoría en el ejercicio de su administración y la prestación de servicio eficiente de calidad para con los administrados, es necesario y correspondiente.
2) funcionarios públicos de carrera en los departamentos de contratación pública. En el mismo sentido que la medida anterior, la politización partidista a la hora de designar/seleccionar a los regentes dedicados a procesos de contratación pública, pervierte el imperativo objetivo del sentido de la contratación como mecanismo de provisión de servicios y bienes para la colectividad. Más allá de la corrupción presentada en este sector; la inexperiencia, la falta de diligencia, la ineficacia, el poco cuidado de los recursos públicos, y demás actitudes extra delictivas, ponen en riesgo el erario público. Por ello, estos departamentos únicamente deben estar conformados por hombres y mujeres que demuestren en concurso público abierto y transparente, ser los mejores para el cargo, que cuidarán con esmero los recursos de todos, optimizando los mismos en provecho colectivo, convirtiéndose en los primeros guardianes y contralores de los recursos a ellos asignados.
3) vigilancia absoluta e integral de los procesos de contratación pública. La transparencia y acceso abierto a ciertas piezas y fases de los procesos de contratación pública, siendo importantes en la lid contra la corrupción, resultan insuficientes. Tanto las instituciones públicas obligadas a controlar y vigilar la legalidad en la actividad de los funcionarios públicos y los recursos del Estado, así como la ciudadanía de manera individual y colectiva en el ejercicio de la contraloría social, deben articular y organizar su accionar en función de advertir, denunciar e imposibilitar acuerdos perniciosos entre el funcionario corrupto y el prominente contratista corruptor. El periodismo de investigación deviene en clave para el acceso a información verificable que devele comportamientos reñidos con los objetivos colectivos de la contratación. La inteligencia policial debe incorporarse en mayor y mejor medida a la lid contra la corrupción en la gran contratación pública, entendiendo que ésta es perpetrada por redes
criminales organizadas. El derecho colectivo al buen manejo de los recursos públicos debe incorporarse al ordenamiento jurídico y constituirse en principio rector del accionar público.
4) autoprotección de la víctima. Superando el carácter difuso de la victimología en materia de corrupción en contratación pública, posicionando a la colectividad como víctima directa de la malversación de los recursos públicos, corresponde en primer momento singularizar y sectorizar a las víctimas o potenciales víctimas de estos tipos delictivos. Así, los funcionarios de la entidad pública contratante deben apreciarse víctimas de los delitos que en los procesos de contratación puedan cometerse. La población destinataria del bien o servicio a contratar, superando el criterio de robó pero hizo, debe también apreciarse y sentirse víctima, como en efecto lo es, de los delitos de corrupción en la contratación. La población en general debe apreciarse afectada del mal empleo de sus recursos destinados a la atención de necesidades y requerimientos sociales. En consonancia con ello, todos estos sectores, en sus diferentes niveles y condiciones, deben aplicar medidas de protección frente a este tipo de criminalidad.
El seguimiento cercano y directo a los procesos de contratación, la denuncia del funcionario que advierte el cometimiento de actos corruptos, la denuncia del oferente privado afectado por la pérdida de igualdad de condiciones en los procesos de contratación, devienen en medidas aplicables para evitar la victimización.
Las medidas expuestas tienen como norte imposibilitar el cometimiento de actos de corrupción en la contratación pública, o cuanto menos dificultar su cometimiento; así como afectar el provecho del delito. Esto al amparo de los presupuestos empíricos de la prevención situacional.
Destacamos que la recuperación de activos deviene en herramienta clave para la contienda contra la corrupción. Aunque no imposibilitaría el cometimiento del delito, sí que pervierte el resultado provechoso del agente delictivo.
SEXTA.
La corrupción en general, la perpetrada en la contratación pública en particular, se encuentra fuertemente arraigada en la esencia misma del sistema social y modo de producción vigente. La lógica capitalista reside en la acumulación incesante de capital, lo cual deviene en caldo de cultivo de justificación de prácticas corruptas. La corrupción, como forma de enriquecimiento ilícito a cuenta de los recursos públicos, será definitivamente superada en la misma medida en que se supere la lógica sistémica de acumulación, como expresión de
realización personal; será superada por un sistema social superior que anteponga los intereses comunes de satisfacción de necesidades materiales, culturales y recreativas para todos, y no para intereses particulares de quienes se encuentren en el poder o pugnen a él.
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