SENTENCIA: 00091/2014

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XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 A CORUÑA

RUA MONFORTE S/N - CIF S15130091G Teléfono: 981.18.52.69/70

Fax: 981.18.52.59 - N04390

N.I.G.: 15030 42 1 2013 0012607

JUICIO VERBAL 0000687 /2013 S

Procedimiento origen: / Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE D/ña. XXXXXXXX

Procurador/a Sr/a. LUIS SANCHEZ GONZALEZ Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. NCG BANCO, S.A. NCG Procurador/a Sr/a. VICTOR LOPEZ RIOBOO Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA: 00091/2014

En A Coruña, a dos de junio de dos mil catorce.

LUIS JAVIER RODRÍGUEZ VIDAL, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, ha dictado la presente en autos juicio verbal 687/2013-S en los que es parte demandante XXXXXXXXXX, representado por el procurador SÁNCHEZ GONZÁLEZ y asistido del letrado ORIVE PEÑA, y parte demandada NCG BANCO S.A, representada por procurador y asistida de letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se interpuso por la parte actora demanda de juicio verbal en la que, tras citar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba solicitando el dictado de sentencia de conformidad a su suplico.

SEGUNDO.- Se citó a las partes a vista de juicio verbal. En la vistas, tras la ratificación de la parte actora, se contestó a la demanda por la demandada. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y formuladas conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ejercita la parte actora acción de nulidad del contrato de cobertura sobre hipoteca con número 42746256 con fecha de efectos de 1 de octubre de 2008 y vencimiento de cobertura el 1 de octubre de 2013 con un nominal de 52.746,15 euros.

SEGUNDO.- Son hechos incontrovertidos.

1º.- La celebración entre las partes del contrato anteriormente indicado, que obra en autos y que se da por reproducido.

2º.- El contrato de préstamo hipotecario que motivó la contratación litigiosa, que es de fecha 30 de septiembre de 2008 y también obra en autos.

Sentencia descargada en www.asufin.com

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3º.- El demandante es un cliente particular sin especiales conocimientos financieros, cuenta con estudios medios como perito industrial y trabaja en el sector de las energías renovables sin ninguna vinculación con el sector financiero.

Carece de formación especializada o experiencia en la contratación de productos financieros de alto riesgo.

TERCERO.- El contrato celebrado entre las partes es una de las modalidades de los denominados SWAP o permuta financiera, contrato con antecedente inmediato en los denominados préstamos paralelos del mercado anglosajón, carente de regulación específica en nuestro derecho, con un importante auge en los últimos años y objeto de numerosas conflictos judiciales resueltos por sentencias cuya lectura revela que son muy diversos los supuestos de hecho que contemplan, tanto en lo que se refiere a los contratos y su contenido, como respecto a las circunstancias que rodearon su conclusión y al perfil de los que intervienen como clientes, lo que lleva a distintas soluciones en función de la cuestión sometida a la consideración del tribunal.

Por virtud del swap o contrato de permuta financiera, las partes intercambian flujos de pagos en el tiempo con la suposición de que ambas se verán favorecidas en el trueque ( Remigio ). En sus modalidades más frecuentes acuerdan intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (SWAP de tipo de interés, que es el supuesto de autos), o una divisa por otra (SWAP de divisas) o pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (SWAP mixto).

El contrato marco de operaciones financieras, elaborado por la asociación española de Banca Privada y protocolizado en acta notarial de 5 de febrero de 1997, define en su anexo II la permuta financiera de tipos de interés como aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un período de duración acordado. Se trata de un contrato que contempla un producto financiero derivado en el sentido de que su valor depende de otro valor de referencia. Siguiendo a la doctrina mas autorizada, es atípico, porque carece de regulación legal, aunque válido al amparo de la libertad de pacto del artículo 1.255 CC; consensual porque se perfecciona con el consentimiento; bilateral, porque genera obligaciones para ambas partes; sinalagmático en cuanto existe una interdependencia entre las prestaciones recíprocas; con cierto componente aleatorio, porque prevé obligaciones futuras de contenido incierto, si bien ciertas en su devenir; y con notas próximas al seguro porque ambas partes pretenden cubrirse sus respectivos riesgos.

CUARTO.- El consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato (artículo 1261 CC). Se manifiesta por

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el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (artículo 1262 CC). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC, determinan su nulidad, entre ellos el error y el dolo invocados en la demanda como causas de nulidad del contrato concertado por los litigantes.

El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida.

Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones (STS de 12 de noviembre de 2010). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe (STS de 11 de diciembre de 2006, a su vez citada en la antes mencionada de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes.

En los supuestos de productos financieros complejos, como es el de autos, resulta esencial para una adecuada emisión de voluntad una información adecuada por parte de las entidades bancarias, información inherente a la buena fe contractual(artículo 7 CC) que les es exigible especialmente por la posición de superioridad que asumen en la contratación, por su obligación de comportarse con la diligencia de un ordenado comerciante y por su especial conocimiento del mercado y de las previsiones de futuro en orden al comportamiento de los tipos de interés o sus fluctuaciones, datos de especial importancia para conocer el alcance de los riesgos asumidos y prestar consentimiento con pleno conocimiento de lo pactado y prestaciones asumidas.

Extraordinariamente exigentes sobre el deber de información de las entidades financieras hacia sus clientes son las reformas introducidas en la ley de mercado de valores por la ley 47/2007 de 19 diciembre y por el Real Decreto 217/2008, como consecuencia de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva MiFid 2004/39/CE de 21 de abril. Con anterioridad, ya entonces imponían la obligación de informar la ley del mercado de valores en su artículo 79, y el anexo

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del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, singularmente artículo 4 sobre la información a solicitar a los clientes respecto a su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer y artículo 5 sobre deber de ofrecer y suministrar a los clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y exigencia de que la información sea clara, correcta, precisa y suficiente para evitar una incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva. A ello debe sumarse la legislación tuitiva en materia de consumidores y usuarios- art. 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que dispone que “Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, la información relevante, veraz y suficiente sobre los elementos esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo” y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación- art. 5.5-.

QUINTO.- Con carácter general, la información a proporcionar por la entidad emisora tendría que consistir en transmitir a la otra parte, a través de una labor de desbroce del clausulado, el núcleo esencial del contrato en términos comprensibles pues la mera lectura de ese clausulado o condicionado, por lo general, no permite a los clientes, dada su condición de minoristas, saber en qué consiste de manera sencilla este producto derivado, las obligaciones y derechos que comporta, y sus riesgos. La información realmente relevante ante este tipo de inversor minorista, es la que proviene de la confianza que le inspira la relación de clientela que mantiene con el comercializador de los valores, máxime si éste es una entidad de crédito.

De lo hasta ahora expuesto y de lo que a continuación se señalará se deduce que la parte actora, tratándose de cliente no experto o cualificado y de la colocación de un producto complejo y de riesgo, no fue informada, con carácter previo al contrato, de forma detallada, pormenorizada y exhaustiva, sobre los elementos esenciales del negocio ni advertida de forma inequívoca sobre la asunción de riesgos que hubiesen permitido una decisión cabal. Téngase en cuenta, además, que estamos en presencia de un contrato de adhesión, prerredactado e impuesto al cliente, sin posibilidad de negociación y complejo. La parte actora no fue advertida claramente de los riesgos del producto-fundamentalmente de la posibilidad de se generasen cargos en su contra si los tipos de interés bajaban- . De estos riesgos no fue advertido el actor en el documento contractual, que se centra en el riesgo de incremento del tipo de interés aplicable al préstamo hipotecario, ni tampoco lo fue por el Director de la Oficina que comercializó el

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producto, según lo que el mismo declaró en juicio. El Director afirmó que el producto se vendió más bien como un seguro y que posiblemente fuese inadecuado al perfil del cliente. No se realizaron simulaciones que garantizasen la compresión del producto y su funcionamiento por el cliente. Además, en línea de lo indicado por la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014, la no realización del test de conveniencia y de idoneidad, cuando era ya obligatoria su realización por la entrada en vigor de la normativa MIFID, supone una presunción, no desvirtuada en este caso, de que el conocimiento por el cliente del producto y sus riesgos no fue suficiente y, por consiguiente, de existencia de error vicio en el consentimiento contractual del actor.

Se impone, pues, una estimación de la demanda por error en el consentimiento contractual prestado por el actor, con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil.

SEXTO.- La estimación de la demanda conlleva la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada- art. 394 LEC-.

FALLO

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por XXXXXXX contra NCG BANCO S.A, debo declarar la nulidad contractual del contrato de cobertura sobre hipoteca suscrito entre las partes, con recíproca restitución de las cantidades cargadas o abonadas en aplicación de los mismos y a las que lo sean durante la tramitación del procedimiento más los intereses legales desde la fecha de cada abono o cargo.

Se imponen las costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, recurso que deberán interponer, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de los 20 días siguientes al en que se les notifique esta sentencia.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado- Juez que la dictó, hallándose celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.