LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA

Jonnathan Yesid Salazar Rosero C.C. 1.094.904.243 de Armenia

Trabajo de grado para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo

TUTOR/A:

Magister José Benavidez Merino

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO CALI – COLOMBIA

AÑO 2020

LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA

JURISPRUDENCE AS A SOURCE OF ADMINISTRATIVE LAW IN COLOMBIA

Jonnathan Yesid Salazar Rosero*

Resumen

En el presente artículo se realizó el análisis acerca del uso de la jurisprudencia como fuente de derecho en Colombia, realizando un breve recuento histórico de la figura en el derecho positivo de nuestro país, consecutivamente, se revisó la nueva interpretación del artículo 230 de nuestra Constitución realizado por la Corte Constitucional en diferentes años hasta llegar al concepto material de aplicación del precedente judicial, tanto por los órganos de administración de justicia, como por las autoridades públicas en el marco de su competencia. Posteriormente, se examinaron las relaciones que tiene la jurisprudencia con los principios generales del derecho de legalidad, igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe; y por último, la aplicación de la jurisprudencia como elemento esencial en el sistema de fuentes del derecho administrativo y contencioso administrativo colombiano y las posibles consecuencias de no aplicar el precedente judicial de los funcionarios públicos y las autoridades judiciales.

Palabras clave: Jurisprudencia, precedente judicial, obligatoriedad, fuentes del derecho,

proceso contencioso administrativo, procedimiento administrativo

Abstract

This article carried out the analysis on the use of jurisprudence as a source of law in Colombia, making a brief historical account of the figure in the positive law of our country, subsequent to which, the new interpretation of article 230 of our Constitution, made by the Constitutional Court in different years, was revised until the material concept of application of judicial precedent was revised, both by the bodies of administration of justice, and by the public authorities within the framework of its competence.

Subsequently, the relationships of jurisprudence with the general principles of law such as those of legality, equality, legal certainty, legitimate expectations and good faith were examined and finally, the application of jurisprudence as an essential element in the system of sources of Colombian administration and administrative law and the possible consequences of not applying judicial precedent for public officials and for judicial authorities.

Keywords: Jurisprudence, judicial precedent, obligation, sources of law, administrative litigation, administrative procedure

* Estudiante del programa de Especialización en Derecho Administrativo. Trabajo elaborado para optar al título de Especialista en Derecho Administrativo. Tutor: Magister Jose Benavidez Merino- Universidad Santiago de Cali, 2020

1. Introducción

Colombia estructuró su sistema de derecho fundamentalmente alrededor del sistema de derecho continental, desarrollando y progresando desde el derecho positivo hasta reconocer que las sentencias poseen naturaleza de precedente, lo cual se basa en la exégesis del artículo 230 de la Constitución de 1991, por la cual se señala que la jurisprudencia que desarrolla una norma formaría parte integrante de la ley y sería vinculante para todos, por lo que el trabajo del juez ya no sería únicamente realizar una interpretación de la norma y aplicarla al caso concreto, sino que se convierte en un creador de derecho a través de la jurisprudencia.

En Colombia, la extensión de la jurisprudencia en el área del derecho administrativo se encuentra vinculada con la “constitucionalización del derecho”. En ese sentido, Velásquez Gómez (2004), señala que:

(…) la constitucionalización es un fenómeno de “invasión” o “irradiación” de las normas constitucionales y los postulados del llamado Estado Constitucional y Democrático de Derecho en todas las ramas y especialidades del derecho, así como en las actividades que desarrolla el Estado en sus diversas manifestaciones (legislativa, judicial, gubernativa, administrativa, de control, etc. Inclusive en aquella que desarrollan los particulares) (p. 44).

La constitucionalización del derecho es consecuencia de la evolución del “Estado de derecho” donde el enfoque esencial del ordenamiento jurídico era la ley y actualmente el

“Estado social de derecho”, cuyo enfoque se basa en lo dispuesto en la Constitución.

El “Estado social de derecho”, establecido en la Constitución de 1991 (artículo 1),

transformó las instituciones del Estado, convirtiéndolas en responsables y garantes de la

aplicación de los derechos y principios constitucionales como un fin en sí mismo, lo cual

genera una concepción diferente en la aplicación del derecho, ya que se asume y se

aplica desde el enfoque de la justicia social y de la dignidad humana.

De acuerdo a la Corte Constitucional, Colombia se ajustó a los nuevos requerimientos con “(…) la sujeción formal al derecho y una sujeción material del derecho a los contenidos sustanciales. El primer elemento es relativo a la validez, el segundo a la justicia” (Corte Constitucional, C-104/93).

Por un lado la Corte Constitucional a través de sus fallos y por el otro, la promulgación de leyes como el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) y la Ley de Descongestión Judicial (Ley 1395 de 2010) convirtieron en derecho positivo la aplicación obligatoria de la jurisprudencia desde el punto de vista de la función administrativa y además fue extendida a los servidores públicos, quienes están en la obligación de tomar en cuenta las sentencias constitucionales y del Consejo de Estado para tomar sus decisiones y por el contrario, podrían cometer infracciones del ordenamiento jurídico colombiano con la consiguiente aplicación de sanciones de orden disciplinario y de orden penal según sea el caso.

De modo que en Colombia la aplicación de la jurisprudencia nació con la constitucionalización del derecho administrativo, reconociendo de esa manera los principios esenciales de seguridad jurídica, legalidad, igualdad, debido proceso, confianza legítima y buena fe, fortaleciendo así el sistema y dándole eficiencia y coherencia revalorizando la jurisprudencia como fuente del derecho.

En la actualidad, el Consejo de Estado enuncia de forma explícita reglas y principios generales que sirven para integrar, interpretar y ponderar las normas que deberán ser acogidas por las autoridades administrativas y demás jueces del país.

De acuerdo a lo expuesto, con el presente artículo se busca dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Actualmente constituye la jurisprudencia un criterio principal o un criterio auxiliar para resolver los problemas de la administración y contencioso administrativo?

Para ello, se tomarán como marco y se desarrollarán las siguientes ideas claves: la

primera se identificará la concepción de la jurisprudencia dentro del derecho positivo

colombiano; la segunda, se verificará si existe una relación entre la jurisprudencia y los

principios generales del derecho de legalidad, igualdad, seguridad jurídica, confianza

legítima y buena fe; y la tercera, se comprobará si la jurisprudencia se ha convertido en

un elemento esencial o principal en el sistema de fuentes del derecho administrativo colombiano.

2. La jurisprudencia dentro del derecho positivo colombiano

Colombia tiene un sistema de tradición romano germánica, donde la ley es la única fuente del derecho, siguiendo la clásica noción que consideraba que lo que no estuviere en leyes, decretos, reglamentos u ordenanzas, etc., no existía y por tanto no era fuente de derecho. En ese sentido, la única fuente formal era la ley, mientras que las fuentes secundarias o auxiliares eran la jurisprudencia, la doctrina, los usos, la costumbre y los principios generales del derecho (Jiménez, 2009, p.23).

Según Pulido (2008), desde la década de 1930, la Corte Suprema de Justicia emitió varios fallos que implantaron en nuestro entorno legal nuevas herramientas que no existían en las leyes y que procedían de la amplia proliferación de la jurisprudencia francesa, por lo que la tesis del derecho positivo perdió su fuerza y las fuentes del derecho representaron “(…) cuál es el origen de las normas y cuál es el fundamento de las mismas” (Sierra, 1998, p. 44).

La nueva concepción del derecho y particularmente de las fuentes del derecho, asumida por la Corte Suprema de ese momento, llevó a introducir instrumentos propios del sistema de fuentes del Common Law anglosajón que se establecieron y que ejercieron una gran influencia en magistrados y jueces de todas las jerarquías, quienes directa o indirectamente comenzaron a utilizar las sentencias anteriores como argumento en sus escritos; lo que todavía existe y se utiliza para emitir una decisión o como parte integrante de los argumentos de algún memorial.

De conformidad con Trilló (2008), la posible extensión de los efectos de una sentencia

a terceros, es una idea que surgió en el derecho español y su pretensión inicial fue

disminuir la cantidad de litigios. Aunque inicialmente pretendía que la Administración

aplicara el precedente judicial para las personas naturales o jurídicas que sin haber

planteado una demanda estaban en la misma situación de hecho de una persona que

había sido parte en un juicio y a quien se le solucionó el problema. Posteriormente, esta idea se vinculó con la exigencia de darle garantía al derecho a la igualdad donde se resaltan los argumentos de la sentencia 10/98 del Tribunal Constitucional Español para usar la jurisprudencia como soporte del derecho fundamental a la igualdad.

En Colombia, las discusiones que se dieron tanto en la comisión que redactó el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) como en los debates realizados en el Congreso de la República, se dio un consenso generalizado sobre la importancia de establecer la jurisprudencia como instrumento para descongestionar la jurisdicción, ya que la idea es que en la sede administrativa puedan ser decididos los asuntos semejantes a aquellos que han sido resueltos por los tribunales; de esa manera, la presencia del juez solo sería necesaria en casos de ciertas controversias cuyas circunstancias de hecho no hubieran sido previamente resueltas por la jurisprudencia.

El nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- ley 1437 de 2011-, si bien, conservó gran parte las instituciones del decreto 01 de 1984 y el organigrama dual en materia administrativa y contenciosa, fue innovador en lo que respecta a la figura de la jurisprudencia como fuente de derecho, en otras palabras, rompió un paradigma en esta jurisdicción, al incluir en su compendio normativo disposiciones que propugnan por la aplicación de la jurisprudencia a determinadas situaciones y bajo determinados presupuestos, cosa que obliga no solo a los que administran justicia, sino a las autoridades administrativas en los asuntos de su competencia (Consejo de Estado, Expediente N° 46213, 4 de abril de 2013).

De la misma manera y de acuerdo con la Sala de Consulta y de Servicio Civil del

Consejo de Estado, (2014, p. 334), la exposición de motivos del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) señaló que la

extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado se orientaban al

acatamiento de las decisiones judiciales como una manifestación del Estado social de

derecho, otorgándoles la característica de ser obligatorias para todas las autoridades

públicas y cuando se presentara un asunto similar, la Administración o autoridad pública debería decidir de manera uniforme de acuerdo con la jurisprudencia, con lo cual, llegarían menor número de juicios que deban decidirse ante la jurisdicción, descongestionándola y a la vez otorgando seguridad jurídica a todos los ciudadanos.

En ese sentido, el propósito último al implementar la jurisprudencia como fuente material de derecho fue brindar coherencia, seguridad jurídica y certeza al ordenamiento legal, garantizando el derecho fundamental a la igualdad para solucionar las diferentes controversias que surgen en la relación entre los ciudadanos y la Administración, logrando que la jurisprudencia se convierta en el medio eficaz para alcanzar la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Al decir de Latorre (2015), “(…) el CPACA propone en cinco artículos (10, 102, 269, 270, 271) un práctico sistema de reglas que convierte a la jurisprudencia en guía segura para que el Estado dé a los ciudadanos un trato más igualitario y justo” (p. 124).

De acuerdo a los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, los funcionarios públicos únicamente pueden realizar las funciones que le señalan la propia Constitución y la Ley, a lo cual se le suma que el artículo 13 de nuestra Carta Magna que establece la obligación de emplear las mismas normas con aquellas personas que se encuentren en similares situaciones, lo cual concuerda con la primera parte del artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), señalando la obligación de todos los servidores públicos de emplear las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera análoga para resolver aquellos casos que hayan tenido similares supuestos de hecho y de derecho. Como corolario de lo anterior, existe el deber de la Administración para aplicar de manera uniforme la jurisprudencia.

Continuando con el segundo párrafo del mencionado artículo 10, se precisa que las

autoridades han de tomar en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del

Consejo de Estado que apliquen o interpreten alguna norma y de esa manera se verifica

el uso de la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, especialmente aquellos

fallos que realizan interpretaciones para esclarecer algunos puntos que puedan ser

interpretados por las distintas secciones o subsecciones con el fin de tener coherencia y garantizar la seguridad jurídica y la igualdad de todos ante la ley.

En ese sentido, en caso que algún funcionario público se aparte de esos fallos estaría desconociendo indirectamente una norma. Sin embargo, Benavides (2013) explica que la jurisprudencia es un elemento vinculante pero no obligatorio, ya que ese carácter de vinculante se concibe porque “(…) deben ser tomadas en consideración al momento de decidir conforme a las normas obligatorias” (p. 79-80). Es decir, lo que es necesariamente ineludible, es la interpretación legal establecida en la jurisprudencia.

Al respecto, Arboleda Perdomo (2014) señaló:

Se pretende extender los efectos, mas no aplicar la sentencia, pues el código no admite que la sentencia sea por sí misma creadora de derecho y por lo tanto aplicable a un caso; lo que ocurre es que en ella se define una situación particular aplicando el derecho vigente, y lo que debe hacer la autoridad es resolver la petición del tercero de la misma forma como lo hizo la sentencia de unificación, siempre que se den todas las circunstancias descritas en la norma y que se comentan en seguida. La norma no exige que la condenada sea la misma entidad a la que se le pide la extensión de los efectos de la sentencia. Se advierte que puede haber casos en los que el derecho sea aplicable exclusivamente a determinados sujetos como por ejemplo, no puede pedirse que una ordenanza departamental se aplique junto con la sentencia de unificación que la interpreta a un departamento diferente de aquel en el que rige (p. 163).

Es importante destacar, que aunque se mencionan las sentencias de unificación del Consejo de Estado, la Corte Constitucional precisó que el carácter vinculante se amplía a la jurisprudencia de las demás cortes que estarán en la obligación de asumir sus fallos, ya que es el ente con funciones de vigilancia y máxima interprete de la Carta Política (Const., 1991, art. 241).

La Corte Constitucional consciente de esta situación, ha propugnado por

dotar de fuerza normativa a las sentencias de las altas cortes dentro de

cada jurisdicción, proceso que viene desde la noción de la doctrina

probable: la que otorgaba poder vinculante a una pluralidad de decisiones uniformes respecto de un mismo asunto, lo que servía de dirección a los jueces para resolver los conflictos de derecho, en asuntos de su competencia. Por tal motivo, en desarrollo de esta noción, la jurisprudencia fue adquiriendo el valor que hoy día ostenta, lo que ha sido captado por la nueva normativa contenciosa (Consejo de Estado, Expediente 46213, 4 de abril de 2013).

Por último, es necesario resaltar el mejoramiento en la incorporación de la jurisprudencia como instrumento eficaz para garantizar y salvaguardar los fundamentos constitucionales de acceso a la justicia, confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad ante la ley.

3. Relaciones entre la jurisprudencia y los principios generales del derecho como los de legalidad, igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe

En Colombia, la jurisprudencia como instrumento del estado de derecho se desarrolló a través de los fallos de la Corte Constitucional, siendo la base teórica y doctrinaria de su existencia y que sirvió para consolidar los principios de legalidad, igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe en la práctica de la función jurisdiccional, extendiéndose a la actividad de otras autoridades públicas (la Administración) que se encuentran en el deber de dictar decisiones que inciden en la órbita de los derechos de los ciudadanos, apegados a la jurisprudencia de las altas cortes, en especial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según sea el caso.

De modo que a través de los fallos apegados a la legalidad y respetuosos de los

principios de igualdad y buena fe, se brinda seguridad jurídica a los ciudadanos mediante

el reconocimiento de la fuerza vinculante de los fallos que establecen de manera

uniforme la aplicación, interpretación y alcance de las normas, principios y valores a las

que se encuentra atada la Administración en su actividad, particularmente cuando deba

resolver un caso determinado que coincida en sus hechos con otro previamente resuelto

por el mismo ente público, aplicándosele la misma solución y reiterando de forma razonable los mismos argumentos jurídicos para garantizar la igualdad y el principio de legalidad.

Así, en una sentencia de la subsección C, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 4 de abril de 2013, señaló:

(…) ese cuestionamiento tiene su génesis en el principio de igualdad, el que se ha hecho operativo a través de un derecho, y a su vez, se ha subdividido en dos garantías a saber: igualdad ante la ley e igualdad de trato por parte de las autoridades. Esta última, impone un deber a todo el aparato estatal, que consiste en hacer material ese igual trato propugnado, y ello debe ser observado por todas las instituciones públicas en cumplimiento de sus deberes, y el órgano jurisdiccional no escapa de ello.

Por lo tanto, en el ejercicio de la administración de justicia, debe observarse con sigilo la realización de este principio, y ello se materializa a la hora de proferir decisiones en conflictos jurídicos puestos a su consideración, en los que se tendrá a la Jurisprudencia, como eje clave para la resolución de esos asuntos, pues en la medida en que se presente una misma situación de hecho y de derecho, se acudirá a ella para darle solución en derecho y en justicia a los conflictos (Consejo de Estado, Expediente N° 46213, 4 de abril de 2013).

En ese sentido y respecto al principio de igualdad establecido en nuestra Carta Política, en sentencia T-545/2004 la Corte Constitucional indicó que:

(...) El criterio de razonabilidad de la interpretación como producto de su

aplicación administrativa y judicial reiterada, es un desarrollo del artículo 13

de la Constitución, en la medida en que garantiza uniformidad en la forma

en que el derecho objetivo se concreta en las prácticas sociales: ya sea en

la decisión judicial de controversias o en el funcionamiento ordinario de la

administración. Además, la aplicación reiterada de ciertas interpretaciones

de las disposiciones jurídicas ofrece un elemento de objetividad que

permite a su vez cualificar, en los casos problemáticos, cuando se está en

presencia de una duda objetiva y no se trata en cambio de un eventual capricho del operador jurídico (...) (Corte Constitucional, Sentencia T-545 de 2004).

Con relación al precedente y su aplicación por parte de la Administración, la Corte Constitucional en sentencia C-537/2010 insistió en que la teoría del precedente trascendía los fallos emanados de las altas cortes, lo que es coherente con nuestro texto constitucional, donde se establece desde el mismo enfoque y justificación que los actos de toda autoridad pública suponen el acatamiento al principio de legalidad como primera y principal regla y que a su vez fundamenta la obligación constitucional y responsabilidad que tiene la Administración de garantizar junto con el principio de legalidad, los principios de confianza legítima, igualdad ante la ley, buena fe y debido proceso para consolidar a su vez, el principio de seguridad jurídica.

Dicha sentencia, respecto a la doctrina probable (precedente o jurisprudencia) señaló lo siguiente:

(…) En síntesis, a juicio de la Corte, no existe prohibición constitucional para que a través de la ley se pueda establecer la figura de la doctrina probable de carácter administrativo, la cual se establece en desarrollo de los principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.

Sin embargo se debe tener en cuenta que la vinculación a la doctrina probable no elimina la posibilidad de que se pueda cambiar ésta en situaciones específicas, evento en el cual se debe motivar el acto con razones suficientes por parte de la entidad supervisora (…) (Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2010).

Al final lo que se buscaría con la aplicación del precedente administrativo y la

jurisprudencia de las altas cortes, es lograr que exista y que se aplique y concrete un real

discernimiento de la justicia, evitando la discrecionalidad en las decisiones judiciales y

administrativas, de forma que la igualdad de trato y el principio de legalidad no sean

conceptos lejanos para los ciudadanos, sino, como ya se indicó, que se concreten en las

decisiones administrativas o judiciales que resuelvan los asuntos relativos a la relación

entre la Administración y los ciudadanos.

En palabras del Consejo de Estado, el mayor uso y aplicación de la jurisprudencia:

(…) obedece a lo complejo en que se han convertido los conflictos sociales, lo que constituye un asunto que trasciende a la capacidad normativa del derecho como sistema, en otras palabras, la sociedad misma y su devenir han trascendido el marco de aplicación de las fuentes tradicionales, lo que ha traído consigo una revalorización de la jurisprudencia, al ser ella la única vía de resolución de conflictos, con o sin derecho que aplicar (Consejo de Estado, Expediente N° 46213, 4 de abril de 2013).

La relación entre la jurisprudencia y los principios generales del derecho, como los de legalidad, igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, buscan lograr decisiones tanto administrativas como judiciales apegadas al principio de legalidad, respetando los principios constitucionales de igualdad ante la ley y que se pueda garantizar la seguridad jurídica a todos los ciudadanos y reconocer la fuerza vinculante a las decisiones de la autoridad pública y jurisdiccional; que de manera consistente y reiterada fijen el alcance, la interpretación y la aplicación de las normas, valores y principios a los que estamos sujetos todos en un Estado social y democrático de derecho, de manera que ante la presentación de un problema o situación que deba ser resuelto y que coincida en sus hechos con otro ya resuelto por el mismo órgano judicial o dependencia administrativa, se le pueda aplicar una similar o idéntica solución legal, precisamente por la reiterada aplicación de las razones y los argumentos jurídicos que garantizan la concreción de los principios de legalidad e igualdad ante la ley.

La jurisprudencia judicial o administrativa se encuentra directamente vinculada con el

principio de legalidad, que de acuerdo a la Corte Constitucional tiene ciertas reglas

obtenidas de la interpretación de una norma para darle solución a un asunto particular,

por lo que la jurisprudencia genera contenidos necesariamente vinculantes y por ello,

aplicables en los posteriores fallos, conformando reglas específicas para solucionar un

caso (ordenando, prohibiendo o autorizando) y que tengan hechos semejantes a casos

previos; de allí que las decisiones previas y reiteradas -jurisprudencia o precedente-

determinan el futuro y el rumbo en la interpretación de las reglas y los principios

constitucionales.

En otras palabras, la interpretación en un caso concreto que se haga de los principios constitucionales que a su vez constituyen principios generales del derecho como la legalidad, igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe, generan la jurisprudencia o precedente (forma de solucionar el problema jurídico) a ser aplicado a otros casos semejantes en el futuro.

4. La jurisprudencia como elemento esencial en el sistema de fuentes del derecho administrativo colombiano

A partir de la promulgación de la Constitución de 1991 en Colombia y de conformidad con el artículo 4 de la misma, sus normas se convirtieron en mandatos directos para los actos de toda autoridad pública, de manera que los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica son el fundamento y la base sobre el cual se construyó la figura del precedente judicial de carácter vinculante en nuestro sistema legal y muy especialmente en cuanto a los actos emanados de la autoridad pública.

En ese sentido el autor García de Enterría (2013) ha señalado:

(…) lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitución tiene valor normativo inmediato y directo. La vinculación normativa de la constitución afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes públicos sin excepción y no solo el poder legislativo como mandatos o instituciones que a éste solo correspondiese desarrollar la tesis tradicional de carácter programático de la Constitución, y entre los poderes públicos a todos los jueces y tribunales, y no solo el Tribunal Constitucional (p. 199).

En el presente artículo se ha insistido que los fallos de las altas cortes, especialmente

la Corte Constitucional son vinculantes para los funcionarios públicos (judiciales y

administrativos) quienes se encuentran obligados a respetar y cumplir la jurisprudencia

antes de tomar sus decisiones.

Así, al decir de Blanco Zuñiga (2007), en el derecho colombiano las fuentes formales alcanzaron rango constitucional a partir de la vigencia de la Constitución de 1991 (p.

106), donde en su artículo 230 se puede verificar la fórmula clásica y tradicional respecto a la ley y su fuerza vinculante por un lado, y por otro lado, el carácter subsidiario, auxiliar o secundario de la jurisprudencia.

Al respecto Estrada (2003) señaló que “(…) fiel a la voluntad del constituyente, esta interpretación sostiene que la constitución definió a la ley como la única fuente del derecho que vincula al juez, para proteger la independencia judicial (p. 50). Inicialmente, de esa manera se entendía e interpretaba el mencionado artículo 230,donde los jueces en sus fallos, se encontraban sometidos solo a lo establecido en las leyes, por lo que la doctrina, los principios generales del derecho, la equidad y la jurisprudencia tenían carácter secundario o auxiliar de la actividad jurisdiccional.

Luego, la Corte Constitucional en la sentencia C-486/1993 del 28 de octubre de 1993, realizó una primera interpretación del artículo 230, señalando que el imperio de la ley se refiere no solo a la ley en si misma sino a todo el ordenamiento jurídico, donde se incluían las normas de rango constitucional, las leyes y el precedente del único y máximo intérprete de la Constitución. Posteriormente, a través de la sentencia C-557/1994 del 6 de diciembre de 1994 ratificó que los jueces se encuentran sometidos a la ley en sentido material, es decir, todo el ordenamiento jurídico.

Esta sentencia explícitamente señaló: “La Constitución, en síntesis, no determina cómo deba llegar el juez a la convicción que le permita dictar sentencia. Únicamente lo somete "al imperio de la ley", es decir, del orden jurídico” (Corte Constitucional, sentencia C-557 de 1994) y de esa manera plantó las semillas que germinarían en la idea que la jurisprudencia también hace parte del imperio de la ley; por lo cual, los jueces se encuentran sometidos a ella y ésta también es una fuente material de derecho. A partir de entonces, la jurisprudencia empezó a ser tenida en cuenta como elemento o instrumento relevante del orden legal colombiano.

Un año después, el 1 de marzo de 1995 la Corte Constitucional en la sentencia C-

083/1995, afirmó que el carácter auxiliar otorgado a la jurisprudencia en los fallos de los

jueces, se debía comprender como la mayor relevancia que el constituyente quiso darle

al concepto, ya que la jurisprudencia no es privativa de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de Casación, sino que otras corporaciones judiciales como el Consejo de Estado y la misma Corte Constitucional orientan a los tribunales y los jueces con sus sentencias, afirmando que dichas orientaciones no son vinculantes, sino que son potestativas para los funcionarios judiciales quienes estarían libres de usarlas o no.

Dos años después, llegó el momento más importante sobre la jurisprudencia en Colombia, con la sentencia de unificación SU-478/1997 del 25 de septiembre de 1997, donde la Corte Constitucional señaló que el precedente judicial es una parte del ordenamiento jurídico colombiano y por tanto es parte del imperio de la ley. Así, en dicho fallo, la Corte indicó:

(…) si el juez se enfrenta a una norma que le otorga discrecionalidad debe decidir de acuerdo al ordenamiento jurídico en su conjunto, pues lo contrario equivaldría a desconocer el artículo 230 C.N. cuando dice los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, ley que en este caso debe ser entendida como el ordenamiento jurídico en su totalidad lo que incluye las normas constitucionales (arts. 2º y 4º C.P.) (Sentencia SU-478 de 1997).

Una sentencia cuanto menos curiosa revisada para la realización del presente artículo es la sentencia SU-047/1999 del 29 de enero de 1999, donde la Corte Constitucional estableció que la modificación de una doctrina constitucional vinculante es exclusiva y excluyente de la Corte Constitucional, señalando:

Si bien las altas corporaciones judiciales, y en especial la Corte

Constitucional, deben en principio ser consistentes con sus decisiones

pasadas, lo cierto es que, bajo especiales circunstancias, es posible que se

aparten de ellas. Como es natural, por razones elementales de igualdad y

seguridad jurídica, el sistema de fuentes y la distinta jerarquía de los

tribunales implican que estos ajustes y variaciones de una doctrina

vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia Corporación

judicial que la formuló. Por tal razón, y debido al especial papel de la Corte

Constitucional, como intérprete auténtico de la Carta y guardiana de su

integridad y supremacía, corresponde a esa Corporación, y sólo a ella, modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos (Sentencia SU-047 de 1999).

En otras palabras, la Corte Constitucional con su súper poder puede decidir en vía contraría a lo que previamente estableció como precedente vinculante, siempre y cuando medien “especiales circunstancias” argumentando que puede hacer dicho cambio “por razones elementales de igualdad y seguridad jurídica”.

La más importante decisión de la Corte Constitucional provino de la sentencia C- 539/2011, con respecto al imperio de la ley y la interpretación del artículo 230 de la Constitución de 1991 afirmó:

Una interpretación adecuada del imperio de la ley a que se refiere el artículo 230 constitucional, significa para la jurisprudencia constitucional que la sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, no puede entenderse en términos reducidos como referida a la aplicación de la legislación en sentido formal, sino que debe entenderse referida a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico (Sentencia C-539 de 2011).

En esta decisión también se encuentra la obligación de todas las autoridades públicas en acatar el precedente judicial de las altas cortes, en los siguientes términos:

Todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de

cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la

Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades

administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial

dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso

administrativa y constitucional. La anterior afirmación se fundamenta en

que la sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la

ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial,

constituye un presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de

Derecho –art.1 CP-; y un desarrollo de los fines esenciales del Estado, tales

como garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución –art.2-; de la jerarquía superior de la Constitución –art.4-; del mandato de sujeción consagrado expresamente en los artículos 6º, 121 y 123 CP; del debido proceso y principio de legalidad –art.29 CP; del derecho a la igualdad –art.13 CP-; del postulado de ceñimiento a la buena fe de las autoridades públicas –art.83 CP-; de los principios de la función administrativa –art. 209 CP-; de la fuerza vinculante del precedente judicial contenida en el artículo 230 superior; así como de la fuerza vinculante del precedente constitucional contenido en el artículo 241 de la Carta Política (Sentencia C-539 de 2011).

En otras palabras, es parte del respeto al principio de legalidad y del debido proceso de la Administración acate el precedente judicial con el deber de aplicar e interpretar las normas a los asuntos que se presenten, de acuerdo al precedente judicial constitucional, señalando al respecto que todas las autoridades públicas están en la obligación de “(…) respetar y aplicar el precedente judicial, especialmente el constitucional y si pretenden apartarse del precedente deben justificar con argumentos contundentes las razones por las cuales no siguen la posición del máximo intérprete, especialmente del máximo intérprete de la Constitución” (Sentencia C-539 de 2011).

De esa manera se fortaleció la interpretación contenida en el fallo C-836/2001, donde la Corte Constitucional construyó el carácter vinculante de la jurisprudencia sentada por las altas cortes, señalando:

(…) como una interpretación adecuada del artículo 230 constitucional, debe

darse la sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, no puede

entenderse en términos reducidos como referida a la aplicación de la

legislación en sentido formal, sino que debe entenderse a la aplicación del

conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida

la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual

conforma la totalidad del ordenamiento jurídico, resaltando la intención del

constituyente de darle clara y expresa prevalencia a las normas

constitucionales (artículo 4 Superior) y con ella a la aplicación judicial directa de sus contenidos (Sentencia C-836 de 2001).

Con todos estos fallos, entre otros, la Corte descartó una interpretación exegética del artículo 230 constitucional y acogió la tesis que el imperio de la ley supone más que solo la ley en su sentido formal. Con ello, la Corte Constitucional rediseñó el significado del valor secundario o auxiliar de la jurisprudencia, revistiéndola de obligatoriedad y señalando que contiene reglas que ayudan en la interpretación de las normas jurídicas, que señalan su alcance y contenido de conformidad con la Constitución formando parte del imperio de la ley a los que se encuentran subordinados todos los jueces de acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo.

González (2006), afirmó que el sistema jurídico colombiano se adaptó a las nuevas realidades sociales y a la evolución del derecho, lo que llevó a la Corte a concluir que los fallos de las altas cortes son también fuente obligatoria de derecho. Así, la Constitución, y la ley en sentido formal, los actos administrativos y la jurisprudencia (ratio decidendi y el resuelve de las sentencias), son consideradas fuentes principales del derecho y por tanto de obligatorio cumplimiento, mientras que la equidad, los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia (el obiter dicta de la sentencia) son considerados fuentes auxiliares o secundarias del derecho (p. 280).

Lo anterior se encuentra apoyado por el hecho que en la práctica forense, los litigantes y las altas cortes utilizan de manera frecuente como fuente directa la jurisprudencia para argumentar la solución de sus asuntos. Por ello, actualmente las fuentes formales del derecho en Colombia son la ley y la jurisprudencia. Al respecto, García de Enterría (2013) afirma que el ejemplo de la aplicación de la ley y la jurisprudencia es el Derecho Administrativo de influencia francesa, donde la creación jurisprudencial al amparo y patrocinio del Consejo de Estado de ese país, es “(…) la más anglosajona de las instituciones en Francia" (p. 26).

De la misma manera, es necesario indicar que la jurisprudencia como institución, fue

objeto de control de la constitucionalidad mediante los fallos C816/2011 y C-588/2012,

los cuales se explican brevemente a continuación y ambos fueron declarados exequibles.

El fallo C-816/2011 solucionó la demanda de constitucionalidad contra el artículo 102 inciso primero de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), por la supuesta infracción de los artículos 4, 230 y 241 de la Carta Magna. En esa oportunidad, el demandante señaló como razones de ello las siguientes:

1. Que se alteran las fuentes del derecho, al obligar a los funcionarios públicos a emplear la jurisprudencia en la solución de los casos que le plantee algún ciudadano, considerando que la jurisprudencia es una fuente auxiliar de las normas.

2. Que en el caso de que la jurisprudencia que se debe aplicar es únicamente la de los fallos del Consejo de Estado, quedaría minada y de lado la jurisprudencia que formula la Corte Constitucional, sobre todo en aquellos asuntos relativos a derechos fundamentales.

La Corte resolvió este caso de la siguiente manera:

1. Señaló que la obligación legal indicada no abandona la concepción de primacía de la ley como fuente del derecho, sobre todo, al considerar que la Administración puede apartarse de la jurisprudencia

2. Se debe entender las leyes en el sentido de que los funcionarios públicos, al ampliar los efectos de los fallos de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, deben preferir la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que interpreta las leyes o normas que se aplicarían para resolver los casos

De la misma manera, el fallo C-588/2012 solucionó una demanda de constitucionalidad contra los artículos 102 (parcial), 269 (parcial) y 270 (parcial) de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), por la supuesta infracción del Preámbulo y los artículos 2, 4, 13, 29, 83, 93, 209 y 241 de nuestra Constitución. El demandante indicó como razones las siguientes:

1. Que la extensión de la jurisprudencia se aplicaría sólo a los fallos de unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, desconociendo de esta forma los siguientes postulados:

a. El precedente lo fija la Corte Constitucional de manera predominante

b. Los estándares internacionales señalados por las cortes internacionales (que interpretan los acuerdos y tratados internacionales válidamente ratificados por Colombia) son de obligatorio cumplimiento

c. Siendo que la jurisprudencia puede ser establecida por fallos de tutela decretadas tanto por la Sala Plena como por la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, o por las distintas secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sus fallos o autos, podrían involucrar la vulneración al principio de seguridad jurídica, buena fe e igualdad ante la ley 2. Que con ello se podría estar facultando a la autoridad pública a desaplicar las leyes

nacionales vigentes, lo cual a su vez transgrede los derechos al debido proceso, el principio de legalidad y el principio de igualdad

La Corte solucionó este caso así:

1. Declaró la cosa juzgada frente al tema del precedente de la Corte Constitucional, por haber sido resuelto en el fallo C-816/2011

2. Recalcó que el límite a la extensión de la jurisprudencia establecido para los fallos de unificación jurisprudencial emitidas por el Consejo de Estado, fue una disposición determinada por el órgano legislativo, añadiendo que era innecesario nombrar los estándares o reglas de las cortes internacionales, ya que la Administración debía tener en cuenta el “criterio hermenéutico relevante”. De la misma forma, recalcó que los fallos del Consejo de Estado, tendrían fuerza y valor como precedentes

3. Aclaró que la posibilidad de decidir en contra de la jurisprudencia, solo puede realizarse de manera razonada, argumentando las razones de ello y de forma excepcional.

De acuerdo a la Defensoría del Pueblo (2009) en Colombia floreció la importancia de

la aplicación del precedente judicial desde un triple punto de vista: i) como una motivación

razonada para las providencias judiciales; ii) como una aplicación para un caso

específico de la jurisprudencia unificada; y, iii) el respeto a los principios de igualdad y

seguridad jurídica. De esa forma la actividad judicial se convirtió en una labor de mayor

responsabilidad y exigencia, frente a la comunidad jurídica, los usuarios y la sociedad

toda, ya que un fallo debe garantizar el respeto a los principios de igualdad y seguridad jurídica y asegurar la justicia material a ser aplicada al caso concreto.

Para Contreras (2011), en nuestro país podemos encontrar “(…) dos clases de precedentes judiciales: el que elabora la Corte Constitucional y el que elaboran los demás tribunales y juzgados del país. El primero existe desde la sentencia C-104 de 1993; el segundo, desde la sentencia C-836 de 2001” (p. 335).

Bernal Pulido (2008), al realizar el análisis de la sentencia C-836 de 2001, señaló:

(…) los jueces y tribunales están vinculados a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y que si quieren apartarse de ella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, de conformidad con las exigencias que hacen posible inaplicar y modificar los precedentes. La Corte Suprema de Justicia ha controlado esta vinculación mediante el recurso de casación, al paso que el Consejo de Estado ha hecho lo propio mediante el recurso de súplica (p. 50).

Actualmente el Consejo de Estado controla la aplicación o no del precedente judicial mediante el recurso de unificación de la jurisprudencia.

El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 instituyó que el Consejo de Estado podría actuar como tribunal de casación administrativa, posteriormente, la Ley 1395 de 2010 y la Ley 1437 de 2011 (Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo – CPACA), a su vez también establecieron que aquellos fallos de unificación que haya emitido el Consejo de Estado sobre un similar enfoque jurídico se convierte en doctrina legal probable, convirtiéndose en un precedente, de conformidad con el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011. Dicho artículo indica que las autoridades están en la obligación de extender “(…) los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, donde se haya reconocido un derecho a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos” (Ley 1437, 2011, art. 102). Este artículo ha de ser aplicado concatenadamente con el artículo 10 de la mencionada ley.

Al revisarse estas normas a un estudio de constitucionalidad, la Corte Constitucional en

sentencia C-818/2011 del 1 de noviembre de 2011, en relación con la extensión de la jurisprudencia señaló:

(…) entendiéndose que las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia (Sentencia C-818 de 2011).

De la misma manera, en la sentencia C-634/2011 del 24 de agosto de 2011 la Corte Constitucional, señaló que las autoridades administrativas deberán tomar en cuenta la sentencias de unificación jurisprudencial emitidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, aquellos fallos de la Corte Constitucional que realicen una interpretación de las normas constitucionales que puedan ser aplicadas a la solución de los casos referidos a su competencia.

En la sentencia T-578/2011 del 27 de julio de 2011, la Corte Constitucional reconoció el valor que la jurisprudencia tiene al señalar:

(…) a partir del principio de igualdad, reconocido en la Constitución y el bloque de constitucionalidad y además la mencionada ley les permite a los ciudadanos hacer exigible la extensión de la jurisprudencia ante los servidores públicos para la resolución de sus casos (Sentencia T-578 de 2011).

En la sentencia C-816/2011, del 1 de noviembre de 2011 la Corte Constitucional refiriéndose a la extensión administrativa de las sentencias del Consejo de Estado, la definió como:

(…) la aplicación preferente de la jurisprudencia de las altas corporaciones

de justicia -por el valor vinculante de las mismas-, que responden al

propósito de dispensación uniforme del derecho en desarrollo de la

igualdad constitucional de trato debido por las autoridades a las personas

(Sentencia C-816 de 2011).

Hemos visto como la Corte Constitucional le imprimió a sus sentencias de tutela y de constitucionalidad, el alcance y el valor de precedente judicial obligatorio sujetando al funcionario administrativo y judicial a decidir un asunto de la misma manera como lo falló previamente en otro asunto que tenía iguales situaciones de hecho, haciendo que la jurisprudencia se convirtiera en un elemento esencial en el sistema de fuentes del derecho administrativo colombiano.

5. Conclusiones

En el artículo 230 de la Constitución colombiana de 1991 se instauró un orden de aplicación en las fuentes del derecho, donde la ley es considerada fuente principal de derecho. Siendo esta concepción la misma que tenía el legislador en el siglo XIX. A pesar de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional brindó una renovada y moderna utilización de la denominada “doctrina probable” de la Corte Suprema de Justicia a través de lo que actualmente se denomina “precedente jurisprudencial”, que ha significado una modificación al orden constitucional de las fuentes del derecho.

La Corte Constitucional le brindó a sus sentencias sobre temas constitucionales y de derechos fundamentales, precedentes judiciales vinculantes y de uso obligatorio, instando a la autoridad pública y a los operadores de justicia a sentenciar cualquier asunto de la misma manera y conforme a lo que previamente se haya decidido en un anterior caso que tuviera las mismas situaciones fácticas.

Las razones que ha dado la Corte Constitucional para obligar a aplicar el precedente judicial son:

1. Todas las personas son dignas y deben ser tratadas como tal, por lo que no debe existir ninguna razón que sea suficientemente válida para que una persona se discriminada o sometida a un trato diferente

2. Todos los seres humanos son iguales no sólo en dignidad, sino ante la ley y con

iguales derechos, por ello se merecen el mismo trato por parte de las autoridades

administrativas o judiciales

3. La necesaria protección al principio de seguridad jurídica, lo cual conlleva la necesidad de tomar decisiones iguales en aquellos casos similares

4. En todos los fallos han de existir uniformidad y cierta unicidad de las decisiones 5. Por la aplicación del principio de justicia

Por lo que a la pregunta de si constituye la jurisprudencia un criterio principal o un criterio auxiliar para resolver los problemas de la administración y contencioso administrativo en la actualidad, la respuesta es que la jurisprudencia se convirtió en un criterio principal para la solución de los conflictos, por lo que el uso obligatorio del precedente judicial por parte de la autoridad pública (judicial y administrativa) de acuerdo a la interpretación y argumentos de la Corte Constitucional, si modificó el sistema de fuentes, ya que, su uso y aplicación tiene carácter obligatorio para los funcionarios públicos y los operadores jurídicos, pero en el supuesto caso que no quieran aplicar o decidan abandonar los argumentos del precedente judicial, requieren razones suficientes y sólidos argumentos que fundamenten la inaplicación del precedente al caso en concreto, ya que, la jurisprudencia es un elemento vinculante pero no obligatorio, debido a que lo que es ineludible es la interpretación legal establecida en la jurisprudencia.

Apartarse o inaplicar el precedente sin la debida argumentación y razonamiento generaría a los funcionarios públicos posibles condenas de carácter disciplinario, fiscal, penal y contencioso administrativo, de acuerdo al caso y actualmente los funcionarios administrativos y los operadores jurídicos deben utilizar la jurisprudencia, de lo contrario, corren el riesgo que sus decisiones puedan ser demandadas a través de una tutela, por violación al principio de igualdad.

El uso de la jurisprudencia o precedente, no quiere decir que el Derecho no evolucione

o avance para adecuarse a los requerimientos de cada momento histórico o situación

novedosa en la sociedad, sino justamente todo lo contrario. Implica que el Derecho se

desarrolla para aplicarse de manera flexible, apartada de la rigidez de la ley, debido a

que tanto los funcionarios públicos como los jueces, tienen la posibilidad legal de

apartarse de la jurisprudencia, al razonar o argumentar el por qué se apartan de la

jurisprudencia.

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