VIOLENCIA SEXUAL E INSTITUCIONAL:
EL USO DEL LENGUAJE JUDICIAL EN CASOS DE VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LAS MUJERES EN COLOMBIA
Presentado por:
YENIFER LORENA GUALTEROS VANEGAS Trabajo de grado para optar por el título de Abogada
Dirigido por:
LAURA BERNAL BERMUDEZ Ph. D
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA DE BOGOTÁ FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
JULIO DE 2019 BOGOTÁ D.C.
NOTA DE ADVERTENCIA
Artículo 23 de la Resolución N. 13 de 1946.
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
A mi familia, quienes me enseñaron a soñar en grande y con sacrificio y esfuerzo contribuyeron incondicionalmente a la consecución de este proyecto profesional.
A la Fundación Tomás Rueda Vargas, quienes creyeron en mí y me dieron la oportunidad de ser parte de una familia que revoluciona diariamente
la educación en Colombia.
A Laura, mi directora de tesis, quien me guío en este proceso y con su paciencia, entrega y compromiso contribuyó a la realización de este proyecto de grado.
A todas las mujeres colombianas que diariamente luchan por el reconocimiento de sus derechos y libertades.
RESUMEN
Históricamente las mujeres han sufrido de discriminación estructural, siendo educadas bajo patrones patriarcales que fomentan diferentes formas de violencia, entre ellos la violencia sexual. El uso de estereotipos y prejuicios, característicos de este tipo de discriminación, se manifiestan tanto en el sector privado como en el público. Esta monografía utiliza el caso de Colombia para investigar cómo, a pesar de que los jueces tienen un papel de garantes de los derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual en el marco del proceso penal, en ocasiones el uso del lenguaje judicial revictimiza a las mujeres y se consolida como una manifestación de violencia institucional.
PALABRAS CLAVE
Violencia institucional, discriminación estructural, violencia sexual, lenguaje judicial.
ABSTRACT
Historically, women have suffered from structural discrimination, being educated under patriarchal patterns that incentivize different forms of violence, including sexual violence.
The use of stereotypes and prejudices, characteristic of this type of discrimination, are manifested both in the private and public spheres. This research focuses on how, despite the fact that judges and prosecutors have a role as guarantors of the rights of women who are victims of sexual violence, in certain cases the use of language by these actors produces a repeated victimization of women and constitutes institutional violence.
KEYWORDS
Institutional Violence, structural discrimination, sexual violence, judicial language.
ÍNDICE
RESUMEN ... 4
ABSTRACT ... 4
ÍNDICE ... 5
INTRODUCCIÓN ... 6
I. DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL: GÉNERO Y VIOLENCIA SEXUAL EN COLOMBIA ...12
1.1. Discriminación estructural y género ...12
1.2. Los estereotipos de género, la subordinación y el patriarcado como una causa de la discriminación estructural ...17
1.3. Discriminación estructural y violencia sexual contra la mujer ...21
II. ACCESO A LA JUSTICIA: MANIFESTACIONES DE LA DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL Y LA VIOLENCIA INSTITUCIONAL ...29
2.1 La violencia institucional: Una consecuencia de la discriminación estructural. ...30
2.1.1 Los factores objetivos de la violencia institucional ...32
2.1.2 Los factores subjetivos de la violencia institucional ...37
2.2 La violencia institucional y el acceso a la justicia ...39
2.2.1 El derecho que tienen las víctimas de violencia sexual de acceder a la justicia. .40 2.2.3. El inadecuado uso del lenguaje como una barrera para acceder a la justicia. ....46
III. ANALISIS DE CASOS SOBRE VIOLENCIA SEXUAL: EJEMPLOS SOBRE EL INADECUADO USO DEL LENGUAJE JUDICIAL. ...54
3.1 El caso de Carolina Herrera López y José Antonio Romero Martínez ...55
3.2 El caso de Dennis Lorena Cortés Medina y Amalia Martínez Camacho ...62
CONCLUSIONES ...71
BIBLIOGRAFÍA ...76
INTRODUCCIÓN
“Cuando vamos a denunciar también sentimos el miedo, porque es un mismo lazo, más de uno se vende por eso, es un solo lazo y a una le da miedo eso, una no está segura, la ley no es segura”1
Bárbara2, cuyo nombre se mantiene en reserva para proteger su identidad, es una mujer colombiana que actualmente vive exiliada en España. Su caso, emblemático por cierto, es de los pocos en los que una corte colombiana ha reconocido que el lenguaje utilizado por los funcionarios judiciales puede violar los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la intimidad, al buen nombre y a las garantías de no repetición, y que, en consecuencia, puede impedir el acceso a la justicia de víctimas que han sufrido de violencia sexual.
La historia de Bárbara se remonta al año 2002, fecha en que fue elegida como presidenta de la Asociación Nacional de Mujeres Campesinas e Indígenas de Colombia (en adelante, la
“Asociación”) y fue objeto de múltiples amenazas por parte de actores armados, quienes la acusaron de ser guerrillera e incluso, la obligaron a abandonar su casa. Poco tiempo después, en el año 2003, Bárbara fue capturada por hombres armados siendo cuestionada por la actividad que desarrollaba como líder social, y victimizada a través de múltiples agresiones incluyendo acceso carnal violento3.
1Corporación Sisma Mujer.. Obstáculos para el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual en Colombia. Testimonio de una mujer víctima de violencia sexual. Grupo de autoayuda. Pág 8. Abril de 2011.
2 Este no es el verdadero nombre de la víctima, sin embargo la Corte lo utilizó para proteger su identidad.
3 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-126 de 2018. M.P Cristina Pardo Schlesinger; 12 de abril de 2018.
Mientras estuvo secuestrada, además de ser abusada sexualmente, Bárbara sufrió amenazas de muerte por parte de sus captores quienes la obligaron a guardar silencio. Pese a que Bárbara fue liberada, desconcertada por la situación, decidió no dirigirse directamente a la policía, sino solicitar ayuda de la Asociación. Mientras esperaba que llegara ayuda de la misma, por las condiciones en las que se encontraba, Bárbara perdió el conocimiento y fue trasladada al Hospital Diógenes Troncoso en el municipio de Puerto Salgar, donde a pesar que el personal médico le preguntó si había sido víctima de violencia sexual, atemorizada y por la vergüenza que sentía, decidió decir que no.
Aún cuando la historia de la clínica señalaba que su estado “era regular, estaba llorando, álgida, quejumbrosa, sucia, refería dolor en el epigastrio y en varias partes de su cuerpo, la médica a cargo le dio salida, sin efectuarse los exámenes pertinentes que descartaran las sospechas de tortura y violencia sexual”4.
Bárbara, asesorada por la Comisión Colombiana de Juristas (en adelante, la “CCJ”), presentó una denuncia penal contra sus captores. Luego de tener resolución de acusación por parte de la Fiscalía 96 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, su caso fue conocido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, el cual profirió sentencia de primera instancia absolviendo a los investigados. Esta decisión fue apelada por los representantes de la parte civil, la Sala
4 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-126 de 2018. M.P Cristina Pardo Schlesinger; 12 de abril de 2018.
Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia de 18 de enero de 2017, confirmó la decisión de absolución.
Luego de evidenciar una serie de inconsistencias en la motivación de la sentencia emitida por el Tribunal, la CCJ interpuso acción de tutela el 30 de mayo de 2017, afirmando que la sentencia de segunda instancia realizaba aseveraciones descalificatorias respecto a la valoración probatoria y la veracidad de las declaraciones de la víctima. Sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , quien conoció de la acción de tutela, el 13 de junio de 2017 mediante sentencia de primera instancia declaró improcedente la acción afirmando que a la accionante “le correspondía proponer sus reparos en la oportunidad procesal prevista para tal fin o a través del recurso legal que se mostraba procedente, de manera particular, el extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal demandado, el cual no fue agotado”5.
Dadas las circunstancias, la CCJ impugnó la decisión, la cual fue negada nuevamente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 3 de agosto de 2017, por considerar que “en los acápites del escrito de tutela se cuestiona la apreciación que hizo el Juzgador colegiado respecto a las pruebas, puntualmente, el alcance que le dio a la versión de la víctima y su cotejo con los demás medios de convicción […]”6. Finalmente, en el 2017
5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-126 de 2018. M.P Cristina Pardo Schlesinger; 12 de abril de 2018.Cuaderno principal, folio 202 del expediente.
6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-126 de 2018. M.P Cristina Pardo Schlesinger; 12 de abril de 2018.Cuaderno de segunda instancia, folio 6 del expediente.
la Corte Constitucional seleccionó el caso para revisión7 y mediante sentencia T-126 de 2018 decidió a favor de la demandante, constatando que algunas aseveraciones realizadas por el Tribunal eran revictimizantes y vulneraron los derechos de Bárbara a la dignidad humana, a la intimidad, a un recurso judicial efectivo y a las garantías de no repetición.
A raíz de este caso, me cuestioné si al igual que Bárbara existen otros casos de violencia sexual, donde las víctimas no denuncian porque temen encontrar una respuesta institucional, que en vez de protegerlas, las revictimiza. Los obstáculos a los que se enfrentó Bárbara sugieren que el acceso a la justicia se puede ver afectado no sólo por los mecanismos procesales que guían el sistema judicial, sino por otros factores, como el lenguaje que utilizan los funcionarios judiciales.
La literatura sobre violencia sexual contra las mujeres se ha enfocado en el ámbito privado en que ocurren estas violaciones8. Sin embargo, pese a que existe literatura sobre el tema en otros países, como por ejemplo México9, en Colombia son limitados los estudios que han
7 La Sala de Selección No. 10 de 2017 fue integrada por los magistrados Diana Fajardo Rivera y Antonio José Lizarazo Ocampo. Cabe precisar que el expediente T-6.326.145 fue excluido de revisión por parte de la Sala de Selección No. 9 de 14 de septiembre de 2017.
8 Ruiz Seisdedos, Susana. Las mujeres en américa latina: indicadores y datos. Rev. Ciencias Sociales Universidad de Costa Rica, 126-127: 75-87 / (IV-I). (ISSN: 0482-5276) (2009-2010); Vicki Schultz, "Women 'Before the Law'" in Feminists Theorize the Political, eds. Burlier and Scott Nueva York: Routledge. (1993);
Contreras J et al. Sexual violence in Latin America and the Caribbean: a desk review. Pretoria, Sexual Violence Research Initiative, (2010); Organización Mundial de la Salud. Violencia contra la mujer: violencia de pareja y violencia sexual contra la mujer. Nota descriptiva N°. 239. Ginebra, Organización Mundial de la Salud, Actualización de septiembre de 2011.
9 Pese a que la literatura en Colombia sobre el tratamiento que le han dado las autoridades judiciales a la violencia sexual no es tan amplia, en otros países se ha abordado y se ha desarrollado. Si bien en Brasil y Argentina se ha discutido el tema, México es el más avanzado pues más allá de discusiones doctrinales, ha llegado a producir leyes al respecto. La Comisión Nacional de Derechos Humanos de Méxicoy la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia proferida por el Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (Ver artículo 18 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Publicada en el Diario oficial de la Federación el 01 de febrero de 2007. Estados Unidos Mexicanos). México, siendo un país cuya legislación ya reconoce explicitamente la existencia de violencia ejercida por parte de sus
analizado con mayor profundidad cuál es la respuesta que este tipo de violaciones recibe por parte de las autoridades judiciales. Si bien la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CorteIDH”) y de la Corte Constitucional Colombiana han abordado diferentes aspectos sobre el trato que deben recibir las mujeres por parte de las autoridades judiciales10, no hay una reflexión sobre la posibilidad de entender el uso del lenguaje de los funcionarios judiciales como una manifestación de violencia institucional.
La violencia institucional, como su nombre lo indica puede ser ejercida por los funcionarios judiciales que conocen casos de violencia sexual como el de Bárbara, se puede manifestar por acción o por omisión. Pese a que tanto en el ámbito privado como en el ámbito público subsisten esquemas de discriminación estructural contra las mujeres que se manifiestan a través de prejuicios y estereotipos, el problema se agrava cuando la respuesta institucional a las necesidades de las víctimas resulta insuficiente y en ocasiones, revictimizante.
Es por esto que a través de esta monografía me gustaría responder el siguiente interrogante
¿Podría el uso inadecuado del lenguaje por funcionarios judiciales constituir en sí mismo una
funcionarios judiciales, ha identificado que una de las principales barreras que han tenido las mujeres mexicanas – víctimas de violencia sexual- para acceder a la justicia ha sido el lenguaje. Dentro de la literatura relevante sobre el tema se encuentra: Aremy Evangelista, Angelica. Violencia Institucional en la región sur de México.
LiminaR. Estudios Sociales y Humanísticos, vol. XIV, pág. 63 (julio-diciembre, 2016) ; Bejarano Celaya, Margarita. Violencia Institucional contra las mujeres en el Noroeste de México. Acta sociológica núm. 65, septiembre-diciembre de 2014, pp. 97-120; Segato, Rita (2003), Las estructuras elementales de la violencia.
Ensayos sobre género entre la antropología, el psicoanálisis y los derechos humanos, Universidad Nacional de Quilmes, Buenos Aires; Margarita y Arellano, María del Carmen. Violencia Institucional contra las mujeres del Noroeste de México. Acta sociológica núm. 65, pags. 97-120 (septiembre-diciembre de 2014).
10 CorteIDH. Caso V.R.P y otros vs. Nicaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. párr.
135. (Sentencia de 8 de marzo de 2018) . Corte IDH. Caso González y otras “Campo Algodonero”Vs. México.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 258 (Sentencia de 16 de noviembre de 2009); Corte Constitucional, Sentencia T-967 de 2014 .MP Gloria Stella Ortiz Delgado; 15 de diciembre de 2012; Corte Constitucional. Sentencia T-271 de 2016. MP Luis Ernesto Vargas Silva; 24 de mayo de 2016.
forma de violencia institucional? En esta monografía sostendré que la discriminación estructural en Colombia se desplaza del ámbito privado al ámbito público, y cuando los funcionarios judiciales investigan o juzgan casos de violencia sexual contra la mujer, los estereotipos que subyacen a la discriminación estructural se han llegado a manifestar en el uso de un lenguaje que se traduce inevitablemente en violencia institucional.
Para esto, en primer lugar presentaré una reflexión teórica/doctrinal del fenómeno de violencia de género, específicamente de la violencia sexual y su incidencia en la vida de las víctimas. Luego realizaré un estudio de la importancia del uso del lenguaje judicial, y cómo éste podría constituir un obstáculo para acceder a la justicia y una forma de violencia institucional. Finalmente, haré un análisis de algunas decisiones judiciales en casos de violencia sexual para estudiar cómo se manifiesta la teoría en estos casos. Para esto, tomaré a manera de ejemplo tres casos en los que el lenguaje de los funcionarios judiciales, de acuerdo con el desarrollo y discusión teórica de las primeras partes de la monografía, se podría considerar una manifestación de violencia institucional. Por último, presentaré unas conclusiones y una reflexión general que promuevan o sirvan para el desarrollo de futuras investigaciones.
I. DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL: GÉNERO Y VIOLENCIA SEXUAL EN COLOMBIA
Este capítulo presenta las principales aproximaciones teóricas a la discriminación estructural que han sufrido las mujeres y que se presenta como una de las principales causas de la violencia sexual. El capítulo contesta la pregunta ¿es la violencia sexual una forma de discriminación estructural? La respuesta permitirá pasar al siguiente capítulo, donde se aborda el problema de la violencia institucional, es decir, se traslada la discusión del ámbito privado al ámbito público.
Para resolver el interrogante planteado, este capítulo estará organizado de la siguiente forma: En primer lugar, se hará una referencia teórica al concepto de discriminación estructural; luego, se presentarán algunas de las causas más relevantes de la misma; para posteriormente hablar de la violencia sexual como una manifestación de la misma. Por último, se presentarán unos comentarios de cierre.
1.1. Discriminación estructural y género
Para hablar de discriminación estructural es necesario en primer lugar hablar de género. Algunos autores han identificado al género como una de las principales causas de la discriminación estructural que han sufrido las mujeres11. Si bien la noción de género se ha utilizado de diversas formas a lo largo de la historia, para efectos de esta monografía, cuando hablamos de género
11 Widiss, Deborah A., Rosenblatt, Elizabeth L. y NeJaime, Douglas. Exposing Sex Stereotypes in Recent Same- Sex Marriage Jurisprudence. En: Harvard Journal of Law & Gender No. 30. Pág. 487. (2007).
hacemos referencia a una construcción social12, diferente a la noción biológica que se encuentra en las nociones de sexo o sexualidad13.
El género, como producto de ejercicios sociales y culturales14, se ha utilizado para determinar los papeles y funciones asignados socialmente a los hombres y a las mujeres15. La preconcepción de atributos, acompañada de la asignación de roles han permitido que se determine una serie de estereotipos a través de los cuales, se asignan papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente16. Pese a que los estereotipos no son un problema per se,las prácticas basadas en estereotipos mediante los cuales se niega a las personas sus derechos y libertades fundamentales, han sido las principales causas de la violencia de género que han sufrido las mujeres17.
La violencia de género, entendida como la violencia que sufren las mujeres por el hecho de ser mujeres18, es un fenómeno que no siempre ha sido reprochable. Durante muchos años, la violencia de género contra las mujeres no se reconoció como una violación de derechos humanos y aunque en 1979 se aprobó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
12 Etchezahar, Edgardo. La construcción social del género desde la perspectiva de la Teoría de la Identidad Social Ciencia, Docencia y Tecnología, vol. 25, núm. 49, .Universidad Nacional de Entre Ríos. Argentina. pp. 128-142 (2014)
13 Martinez Benlloch, Isabel. El sistema sexo/género. Identidades y construcción desde la subjetividad. Universidad de Valencia, Pág 55.(2000).
14 Stoller, Robert. Sex and Gender. New York. Science House. Pág. 187. (1968)
15 Martinez Benlloch, Isabel. El sistema sexo/género. Identidades y construcción desde la subjetividad. Universidad de Valencia, Pág 55.(2000).
16 Stoller, Robert. Sex and Gender. New York. Science House.Pág 187. (1968)
17 Cook, Rebecca j y Cusack Simone, Estereotipos de género: Perspectivas legales transnacionales. Universidad de Pensylvania. Pág. 23(2009)
18CEPAL.Violencia de género: un problema de derechos humanos. LC/L.957 (1996).
discriminación contra la mujer (en adelante, la “CEDAW”)19, el problema sólo fue abordado de manera tangencial, pues no se reconoció la violencia de género como un mal sufrido por las mujeres que amerita protección legal20.
Hoy en día, la violencia de género contra las mujeres es ampliamente reconocida como una preocupación fundamental en el mundo21. De hecho, ha sido catalogada como una forma de discriminación y una violación grave de los derechos de la mujer22 y ha sido prohibida y condenada por una amplia variedad de instrumentos jurídicos23, tratados y órganos de derechos humanos internacionales24, regionales25 y nacionales26. La violencia de género27 como una forma de discriminación, debe ser entendida en un sentido amplio. Pese a que existen diferentes tipos de discriminación28, la existencia de estructuras de subordinación, de estereotipos y de patrones socioculturales, que fundamentan la violencia de género y reproducen resultados
19 La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (en adelante, la
“CEDAW”) fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
20 CEDAW. Recomendación general No. 19, op.cit. nota 5, parr 6. 29 de enero de 1992.
21 Gooneskere, Savitri. Overview: Reflections on violence against Women and the legal systems of some South Asian Countries. Pag 13. (2004)
22 CEDAW. Observaciones finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, México.
Nueva York: Naciones Unidas. 17 de julio de 2012.
23 Véase por ejemplo: CEDAW.Recomendación General No. 19, op.cit. nota 5, 29 de enero de 1992; Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer, A/RES/48/104, p. 217,23 de febrero de 1994;
Convención Belém de Pará, OAS/Serv.L/V/I.4. 9 de junio de 1994.
24 Ver por ejemplo, TEDH. AT. Vs. Hungría, comunicación No. 2/2003 UN Doc. CEDAW/C/32/D/2/2003 y Sahide Goekce vs. Austria, comunicación No. 5/2005, UN Doc. CEDAW/C/39/5/2005.
25 Ver por ejemplo, CIDH- María Da Penha vs Brasil, Informe No. 54 de 20011. Caso 12.051 y TEDH. Airey vs Irlanda. Informe Europeo de Derechos humanos No. 2 p. 305 (1979)
26 Ver por ejemplo, Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2005. MP Manuel José Cepeda Espinosa. 2 de mayo de 2005; y Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-126 de 2018. M.P Cristina Pardo Schlesinger. 12 de abril de 2018.
27 Definida como “todo acto de violencia basado en la diferencia de género que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como privada". Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la mujer. Asamblea General de las Naciones Unidas. 20 de diciembre de 1993.
28 Cómo por ejemplo la discriminación directa, indirecta o interseccional.
sistemáticamente desventajosos para las mujeres29 permite enmarcar a la violencia de género, no sólo como una forma de discriminación, sino como una forma de discriminación sistémica o estructural30.
La discriminación estructural ha sido explicada principalmente por instrumentos internacionales como la ICERD31 y la CEDAW32.. Si bien no existe una definición universalmente aceptada de discriminación estructural, el Comité de Derechos Humanos de la ONU (en adelante, el
“Comité”) ha considerado como discriminatoria “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en el sexo que tenga por objeto o efecto menoscabar o anular el reconocimiento, disfrute o ejercicio, en pie de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otro ámbito”33.
De acuerdo con el Comité, la discriminación estructural está fuertemente arraigada en el comportamiento y la organización sociocultural de un determinado grupo social, es decir, se encuentra fuertemente enlazada a prácticas culturales y costumbres, por lo que resulta natural que se presenten actos de discriminación no cuestionados. Es común que este tipo de discriminación se manifieste a través de normas legales, políticas, prácticas o actitudes culturales
29 Añón Roig, María José .Principio antidiscriminatorio y determinación de la desventaja. Isonomía: Revista de teoría y filosofía del derecho. Pág. 148. (2013).
30 Corte IDH. Fernández Ortega y otros vs. México. Interpretación de la sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 15 de mayo de 2011.
31 ONU. Convención sobre la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial. 21 de diciembre de 1965.
32 La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979;
entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981.
33 Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 18. (10 de noviembre de 1989).
predominantes tanto en el sector público o privado, los cuales generan desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para otros34.
El concepto de discriminación estructural también ha sido estudiado por académicos. En América Latina, por ejemplo, autores como Christian Courtis y Claudio Nash se han referido también a este concepto. Si bien Courtis se mantiene dentro de la definición del Comité, analizando la discriminación estructural desde el punto de vista privado, es decir, desde los grupos afectados35, Nash plantea una concepción más institucional. Para Nash, la discriminación estructural se configura cuando es la organización del Estado (la institucionalidad) la que permite y facilita la violación de los derechos y libertades de ciertos grupos de la población (en este caso de las mujeres). Para este autor, las estructuras jurídicas y políticas “funcionan sobre la base de ciertos estándares culturales que hacen posible mantener vigentes dichas prácticas violatorias, en particular, la invisibilización de los derechos de los grupos desprotegidos”36.
Pese a que la discriminación puede tener múltiples causas, como por ejemplo la ideología, las relaciones de subordinación y los preconceptos, la mayoría de estas se enmarcan en una sola, el género. La relación que existe entre el género y la discriminación estructural, se encuentra explicada por una serie de prácticas sociales y culturales que justifican la existencia de un trato diferenciado a determinado grupo social. Es decir, el género, visto como una construcción social
34 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del PIDESC). E/C.12/GC/20. 42° periodo de sesiones, 2009, párr. 12. (2 de julio de 2019).
35 Courtis, Christian Dimensiones conceptuales de la protección legal contra la discriminación». Revista Derecho del Estado. Pág. 111. (2010).
36 Nash, Claudio. Estudio introductorio. En Nicole Lacrampette (ed.), Derechos humanos y mujeres: teoría y práctica (pp. 13-29). Santiago: Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos. Pág. 25. (2013).
se alimenta de estereotipos que sostienen la práctica social del mismo y justifica la existencia de diferencias físicas, biológicas y sexuales entre los hombres y las mujeres.
1.2. Los estereotipos de género, la subordinación y el patriarcado como una causa de la discriminación estructural
Los estereotipos de género, como causa de la discriminación estructural que han sufrido las mujeres, han tenido múltiples manifestaciones a lo largo de la historia, e incluso han estado acompañados de otras causas, como la subordinación y el patriarcado. Son diversos los estereotipos que han existido en torno al papel que cumple o debería cumplir la mujer en la sociedad37. Es posible encontrar estereotipos de sexo38 como por ejemplo, la falsa creencia de que los hombres son más fuertes que las mujeres; estereotipos sexuales39 como por ejemplo la creencia de que “las mujeres deben tener sexo, no porque quieran sino para procrear”40 y estereotipos de conducta41 como por ejemplo la convicción de que las mujeres deben ser madres,
37 Post, Robert. Prejudicial Appearances: The logic of American antidiscrimination law. California, Lae revir No.
88. P.18. (2000).
38 Los estereotipos de sexo se centran en las diferencias fisicas y biológicas entre los hombres y las mujeres, un ejemplo de esto, son las creencias de que “los hombres son más fuertes físicamente que las mujeres”. Esta generalización puede ser una descripción estadística en tanto los hombres son, en promedio, mas fuertes que las mujeres. Sin embargo también puede ser falsa cuando se aplica a una mujer que es mas fuerte que un hombre o cuando se utiliza para sugerir que una mujer no debe ser más fuerte que un hombre.
39 Los estereotipos sexuales dotan a los hombres y a las mujeres de características o cualidades sexuales, específicas que juegan un papel en la atracción y el deseo sexual, la iniciación sexual y las relaciones sexuales
40 Cook, Rebecca j y Cusack Simone, Estereotipos de género: Perspectivas legales transnacionales. Universidad de Pensylvania. P.29 (2009).
41 Los estereotipos sobre roles sexuales, por su parte, aluden a los comportamientos que se atribuyen o se esperan de los hombres y las mujeres, con base en sus contrucciones fisicas, sociales y culturales.
amas de casa y cuidadoras42 o de que los hombres deben ser los proveedores primarios de sus familias43.
La estereotipación del género, vista como una forma de negar las libertades y los derechos a las personas, automáticamente se convierte en una forma de violencia. El desconocimiento de este problema, acompañado de las tradiciones fuertemente arraigadas a los Estados, impide reconocer la forma en que la discriminación se perpetúa y en consecuencia, promueve la existencia de diversas formas de violencia, como la violencia física, la violencia verbal, la violencia económica, la violencia cultural y la que nos convoca en esta monografía, la violencia sexual.
Para entender la violencia sexual, tema que será objeto de estudio más adelante, hay que comprender la raíz del problema, es decir las causas de la discriminación estructural, que como ya he explicado tienen origen en el género, sus estereotipos, el patriarcado44 y la subordinación basada en la raza, el sexo, la religión, la estirpe o cualquier otra condición45. Incluso se puede dar en contextos de interseccionalidad46, es decir, frente una situación en la cuál una clase concreta de discriminación interactúa con dos o más grupos de discriminación creando una
42 Raday, Frances. Cultura, religion y artículo 5 de la CEDAW. En: Schopp-chilling, Hanna y Flinterman, Cees.
The circle of empowerment: Twenty-five years old of the UN Committee on the elimination of discrimination against women. Nueva York. pag. 71. (2007).
43 Ibídem.
44 Ibídem.
45 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos): “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
46 Ver por ejemplo, la Recomendación General 33 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación General 33. Sobre el acceso de las mujeres a la justicia. 61° periodo de sesiones. párr. 3,8,18. (3 de agosto de 2015).
situación única, cómo por ejemplo, la subordinación que se basa en un conjunto de tipos de discriminación como el género, la raza y la condición económica47.
Gran parte de la discusión que se ha dado sobre discriminación, estereotipación y subordinación se fundamenta en el modo en que los hombres ejercen poder y control sobre las mujeres. A esto, es lo que algunos autores48 han denominado “patriarcado”. El patriarcado en su sentido literal significa “el gobierno de los padres”. Históricamente, el término ha sido utilizado para designar un tipo de organización social en el que la autoridad la ejerce el varón jefe de familia, dueño del patrimonio, del que formaban parte los hijos, la esposa, los esclavos y los bienes, es decir, significa “la manifestación e institucionalización del dominio masculino sobre las mujeres y niños/as de la familia y la ampliación de ese dominio sobre las mujeres en la sociedad en general”49.
El patriarcado está entrelazado con otros sistemas de subordinación y exclusión que se dan con ocasión de la condición económica, la raza, el origen étnico, la clase, la edad, la orientación sexual, la discapacidad, la nacionalidad, la religión, la cultura, los rasgos identitarios y la interseccionalidad50. Pese a que el patriarcado no comprende todos los sistemas de exclusión, sí
47 Viveros Vigoya, Mara. La interseccionalidad: una aproximación situada a la dominación. Revista Debate Feminista. Págs 1 -17. Octubre. (2016); Feminismos en la antropología: nuevas propuestas críticas (págs. 39-54).
Disponible en: http://www.ankulegi.org/wpcontent/uploads/2012/03/0603Jabardo.pdf (consultado 14 de julio de 2019).
48 Mohanty C.T. “Under western eyes: Feminist scholarship and colonial discourse”. Feminist review. Vol. 30.pp.
65 – 88. (1988).
49 Gerda Lerner. La creación del Patriarcado. Barcelona. (1990).
50Este término fue acuñado inicialmente por Kimberle Crenshaw en 1989, una abogada afroestadounidense que en el marco de la discusión de un caso concreto legal, con el objetivo de hacer evidente la invisibilidad jurídica de las múltiples dimensiones de opresión experimentadas por las trabajadoras negras de la compañía estadounidense General Motors. Con esta noción, Crenshaw esperaba destacar el hecho de que en Estados Unidos las mujeres negras estaban expuestas a violencias y discriminaciones por razones tanto de raza como de género y, sobre todo, buscaba crear categorías jurídicas concretas para enfrentar discriminaciones en múltiples y variados niveles. Ver en: Viveros
es el origen de algunos, fuertemente ligados a las desigualdades basadas en el género. De esta manera, debe tenerse en cuenta al patriarcado como uno de los factores específicos que ha privado de poder a las mujeres en un escenario determinado, tanto público como privado51.
Si bien la consolidación histórica del patriarcado ha tenido un contenido fuertemente sexual, los medios en los que se ha desarrollado son diversos52. Son variadas las costumbres, las tradiciones y los valores religiosos que se han utilizado para perpetuar la dominancia y justificar la violencia contra la mujer, convirtiéndose en un vehículo que trasciende incluso a las esferas públicas. Las creencias vinculadas con prácticas tradicionales nocivas (como la ablación o mutilación genital femenina, el matrimonio de niñas y la preferencia por los hijos varones), los crímenes cometidos en nombre del “honor” y las limitaciones de los derechos de la mujer en el matrimonio 53 se han convertido en una excusa para perpetuar el patriarcado y no reconocer los derechos de la mujer.
Las mujeres no sólo soportan los aspectos negativos de las culturas54 en que viven, es decir en su entorno privado, también deben soportarlo en el escenario público. Pese a que los Estados
Vigoya, Mara. La interseccionalidad: una aproximación situada a la dominación. Revista Debate Feminista. Págs 1 - 17. (2016);Fraser, Nancy. Multiculturalisme, anti-essentialisme et démocratie radicale. Genèse de l’impasse actuelle de la théorie féministe. Cuadernos de Género Pags. 27 – 51). (1997/2005
51 Mohanty, C.T., “Under western eyes: Feminist scholarship and colonial discourse”, Feminist Review, vol. 30 pp.
65-88. (1988).
52 . Algunos ejemplos que sirven para ilustrar son: (i) la explotación del trabajo productivo y reproductivo de las mujeres; (ii) la desigualdad salarial; (iii) el control de la capacidad de reproducción de las mujeres; (iv) la creación de normas que fomentan la condición desigual de las mujeres e incluso (v) la expedición de políticas públicas y de estructuras estatales que legitiman las desigualdades de género.
53 Comisión de Derechos Humanos. Integración de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva de género.
2002. E/CN.4/2002/83. (7 de noviembre de 2001)
54 La cultura está formada por los valores, las prácticas y las relaciones de poder que están entrelazados en la vida cotidiana de las personas y sus comunidades54. La cultura no puede reducirse a un conjunto estático y cerrado de creencias y prácticas. La cultura no es homogénea. Incorpora valores concurrentes y contradictorios. Los valores y normas particulares adquieren autoridad cuando los acontecimientos políticos, económicos y sociales llevan a sus proponentes al poder o a posiciones influyentes.
tienen la obligación internacional de respetar y garantizar los derechos de la mujer, esto no siempre es así. Algunos Estados y grupos sociales de numerosos países han propuesto justificaciones culturales para limitar los derechos humanos de las mujeres, invocando la defensa de la tradición cultural55.
Finalmente, aunque han sido las mismas mujeres quienes han realizado un fuerte trabajo de movilización y de reivindicación de sus derechos fundamentales, la estructura social en la que viven y los estereotipos de género ha impedido el goce efectivo de sus derechos. Si bien las consecuencias de la discriminación estructural son variadas, dentro de las más significativas se encuentran la consolidación de escenarios de violencia, como la violencia de género o la violencia sexual, la cual se estudiará con mayor detenimiento a continuación.
1.3. Discriminación estructural y violencia sexual contra la mujer
La violencia sexual puede verse como una consecuencia y una manifestación de la discriminación estructural. Este tipo de violencia es un problema que afecta mayoritariamente a las mujeres y niñas. Particularmente en Colombia, de los 20.820 exámenes médicos realizados legalmente en el año 2016, por presuntos hechos de violencia sexual, 17.740 corresponden a las mujeres y 3.080 a los hombres. Esto quiere decir que por cada hombre agredido,
55 Potgieter, C., “Gender, culture and rights: challenges and approaches of three Chapter 9 Institutions”, Gender, Culture and Rights, Agenda Special Focus, vol. 115 (2005), pp. 154- 160, 159, quoting Chanock, M., “Culture and Human Rights: Orientalising, Occidentalizing and Authenticity”, in Mamdani, M., ed., Beyond Rights Talk and Culture (New York, St. Martin’s Press, p. 15 ( 2000).
aproximadamente 6 mujeres fueron víctimas de violencia sexual56. En esta sección se estudiará la violencia sexual a la luz de la jurisprudencia de la CorteIDH y de la Corte Constitucional Colombiana haciendo particular énfasis en lo que significa la violencia sexual para las mujeres en Colombia y cómo debe el Estado (incluyendo todos sus funcionarios) responder ante dichos casos de violencia.
La violencia sexual se define como “todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseados, o las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo la sexualidad de una persona mediante coacción por otra persona, independientemente de la relación de ésta con la víctima, en cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo”57. Es una grave violación de los derechos humanos, que se comete contra una persona sin su consentimiento y que no distingue entre sexo u orientación sexual. Sin embargo, es un hecho cierto que este tipo de violencia casi exclusivamente se comete contra las mujeres, pues tal y como lo ha manifestado la CIDH, “la falta de igualdad formal de las mujeres las coloca en una situación de desprotección frente a la violencia […] la mujer aún no alcanza igualdad jurídica plena en todos los países de la región”58.
56Hay que reconocer que se presenta un sesgo en estos datos porque existe um subregistro de casos en los que se evidencia que los hombres han sido víctimas de violência sexual. Sin embargo, de acuerdo con el registro de información de la Corporación Sisma del año 2017, los casos de violencia sexual se presentan mayoritariamente en mujeres. Tomado de: SISMA. Del fin de la guerra a la erradicación de la violencia sexual contra las mujeres: un reto para la paz.Comportamiento de la violencia sexual contra niñas y mujeres en Colombia durante 2016. Boletín No. 12. Mayo 25. (2017).
57 CorteIDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. párr. 306. (Sentencia de 25 de noviembre de 2006,)
58 CIDH, Informe sobre Acceso a la Justicia para mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. OEA/Ser.L/V/II.
Doc. 6. (20 enero 2007)
De acuerdo con los estándares internacionales establecidos mediante la jurisprudencia de la CorteIDH59 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos60, la violencia sexual puede ser considerada como una forma de tortura61, un crimen de lesa humanidad62 e incluso como un genocidio cuando hace parte de una estrategia para destruir a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Es por esto, que la CorteIDH, ha señalado que tratándose de una violación grave de derechos humanos, la investigación de estos casos es imprescriptible63 y requiere actuaciones urgentes por parte de los Estados para prevenir que este tipo de conductas se sigan ejecutando.
En esta misma línea, la Corte Constitucional Colombiana ha señalado que la violencia sexual contra las niñas y las mujeres es una forma de discriminación por razones de “sexo” cuando la agresión se utiliza como un instrumento de humillación y lesión contra las niñas y mujeres por ser mujeres o como una herramienta de poder y dominación64.
La violencia sexual no implica todas las veces el acceso carnal, sino también otras conductas que atentan contra la libertad y formación sexuales y que, incluso en algunos casos, para su
59 Corte IDH. Fernández Ortega y otros vs. México. Interpretación de la sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas.. Párr. 26. (Sentencia de 15 de mayo de 2011)
60 TEDH. Aydin vs. Turquía. (1997) y TEDH. caso Mucic et al. “Celebici Camp”. (1998)
61 En el caso Luis Lizardo Cabrera vs. la República Dominicana , la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó que la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura señala los siguientes criterios para sancionar un hecho como tortura: ―a) debe tratarse de un acto intencional o de un método; b) debe infligir a una persona pena o sufrimientos físicos o mentales; c) debe tener un propósito; d) debe ser perpetrado por u funcionario público o por una persona privada a instancias del primero.
62 Los crímenes de lesa humanidad son considerados como aquellos que ofenden y vulneran la condición misma del ser humano y la conciencia de la humanidad. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece que los crímenes de lesa humanidad “se hallan entre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, [por ello] justifican y entrañan la responsabilidad penal individual y requieren una conducta que no es permisible con arreglo al derecho internacional generalmente aplicable, como se reconoce en los principales sistemas jurídicos del mundo”.
63 Corte IDH. Caso Linda Loaiza López vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. (Sentencia de 16 de noviembre de 2018).
64 Corte Constitucional, Sentencia T-843 de 2011. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; 8 de noviembre de 2011.
configuración no requieren contacto físico. Ha dicho la Corte que “la ausencia de prueba sobre penetración no significa que algún tipo de acceso carnal no haya tenido lugar”65, pues la falta de esta evidencia se puede deber a diversos factores, como por ejemplo el paso del tiempo que impide la obtención de muestras de fluidos66.
La violencia sexual en Colombia es considerada un delito dentro del marco jurídico penal interno, sancionado severamente por la ley67. Es uno de los delitos más difíciles de identificar y de nombrar en la medida que las circunstancias en las que se presenta son de difícil acceso, como por ejemplo, la clandestinidad o por medio de violencia física y/o psicológica68; los signos de la violencia sexual en ocasiones no son evidentes y requieren de asistencia médica y psicológica para ser detectados69; las victimas por miedo a que se les vulnere su derecho a la intimidad
65 Ibidem.
66 Ibidem. En este mismo sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido en casos como el Penal Miguel Castro Castro vs Perú la Corte, siguiendo la línea de la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, considera que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen en una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno”. CorteIDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú.
párr. 306. (Sentencia de 25 de noviembre de 2006,)
67Código Penal Colombiano [CPC].Ley 599 de 2000. 24 de julio de 2000. Artículos 205, 206 y 207.
El Código Penal Colombiano bajo el título denominado “Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”
castiga, entre otras, las conductas de acceso carnal violento (Código Penal Colombiano. Título IV. Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. Capítulo Primero. De la violación. Artículo 205.- Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a doscientos setenta (270) meses), acto sexual violento (Código Penal Colombiano. Artículo 206.- Acto sexual violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a doscientos setenta (270) meses), acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad para resistir y los actos sexuales abusivos (Código Penal Colombiano.Artículo 207.- Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a doscientos setenta (270) meses. Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses).
68 Hurtado Sáenz, María Cristina. La violencia sexual en Colombia. Principales condiciones de vulnerabilidad específica frente a la violencia sexual en Colombia. Págs. 39 - 42 (2013).
69 Defensoría del Pueblo de Colombia y Profamilia. Modulo de la A a la Z en Derechos sexuales y reproductivos para funcionarios y funcionarias con énfasis en violencia intrafamiliar y violencia sexual. Bogotá. (2007).
deciden no denunciar y porque las mismas sienten que de conocerse la verdad se pone en juego su honor70.
Pese a lo anterior, se encuentran múltiples casos de violencia sexual en donde se ven victimizados hombres y mujeres de todas las edades. Por ejemplo, de acuerdo con el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en adelante, el “INML-CF”) en el año 2009 fueron analizados por medicina legal 21.612 casos por posible delito sexual, cifra que aumentó en un 0.74 % respecto al año inmediatamente anterior. En el año 2011, se dio la mayor tasa de exámenes médico-legales en mujeres por presunto delito sexual de los últimos años (81 casos por 100.000 habitantes)71. En el año 2013, esta cifra sigue siendo alta, representando un aumento del 45,8%. En el 2013, cada hora, 2 mujeres fueron víctimas de violencia sexual72. En el año 2015 se realizaron 20.839 exámenes médico legales por presuntos hechos de violencia sexual.
Del total, 17.723 correspondieron a mujeres, es decir el 85%; y 3.116 a hombres, es decir el 15%73. En el año 2017 de los 23.798 exámenes médico legales que se realizaron por presuntos hechos de violencia sexual, 20.419 corresponden a mujeres, mientras que 3.379 a hombres, es decir, el porcentaje de mujeres aumentó a un 86%74. Finalmente, en lo que lleva del año 2019, el INML estableció en un informe parcial que de los 8.230 exámenes médico legales que se han practicado, 7.086 han correspondido a mujeres y 1.144 a hombres75.
70 Amnistía Internacional. Ya es hora de que me creas. C/ Fernando VI, n.º 8 – 1º izda. España (19 de noviembre de 2018).
71Corporación Sisma Mujer. Violencia contra las mujeres en cifras 2010-2011-2012 y 2013. Boletín No. 6 (17 de julio de 2014).
72 Ibídem.
73 Corporación Sisma Mujer. La erradicación de la violencia sexual contras las mujeres y niñas: Un paso definitivo hacia la paz: Situación 2015. Boletín No. 6 (25 de mayo de 2016).
74 Corporación Sisma Mujer. Comportamiento de las violencias contra las mujeres y niñas en Colombia durante 2017 y 2018. Boletín No. 16 (25 de noviembre de 2018).
75Instituto Nacional de Medicina Legal. Información preliminar de lesiones de causa externa en Colombia. Enero a Abril de 2019. Véase en: (http://www.medicinalegal.gov.co/observatorio-de-violencia) (consultado 16 de julio de 2019).
No obstante la gravedad de la situación, los delitos sexuales son los menos denunciados en el país76. La situación empeora cuando las víctimas que denuncian y ponen en marcha los recursos de la jurisdicción interna, se encuentran con funcionarios judiciales, que no llevan a cabo la investigación conforme a los estándares internacionales exigidos, impidiendo así que las mujeres, que además presentan a menudo sentimientos de culpa y de vergüenza accedan a la justicia.
La Corte ha precisado que los funcionarios judiciales deben investigar las circunstancias en que se realizó el acto sexual objeto de denuncia77 y no limitarse a deducir un supuesto consentimiento a partir de inferencias basadas en relaciones privadas anteriores o posteriores. De esa forma, aquellas pruebas que implican una “intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima y que pretenden controvertir la idoneidad moral de la víctima con prejuicios sociales, deben ser excluidas”78.
76 Ibidem.
77 Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2005. MP Manuel José Cepeda Espinosa, 2 de mayo de 2005.
78 Lo anterior lo ha sustentado la Corte en las reglas número 70 y 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, adoptadas por la Asamblea General de los Estados Parte del Estatuto de Roma, en las cuales se consagran los principios de la prueba en casos de violencia sexual y la prohibición de admitir pruebas del comportamiento sexual anterior o ulterior de la víctima o testigo. “Regla 70. Principios de la prueba en casos de violencia sexual: || En casos de violencia sexual, la Corte se guiará por los siguientes principios y, cuando proceda, los aplicará: || a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; || b) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; || c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; || d) La credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.”. “Regla 71. Prueba de otro comportamiento sexual || Teniendo en cuenta la definición y la naturaleza de los crímenes de la competencia de la Corte, y a reserva de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 69, la Sala no admitirá pruebas del comportamiento sexual anterior o ulterior de la víctima o de un testigo.”
Si bien en este capítulo no se pretende ahondar en el papel de los funcionarios judiciales, ya que será objeto de estudio más adelante, si se quiere hacer énfasis en los derechos que tiene una mujer que ha sido víctima de violencia sexual, con la finalidad de hacer visible la protección que deben recibir las mujeres que se enfrentan a un proceso penal, los cuales pueden ser resumidos de la siguiente manera.
De acuerdo con la Corte Constitucional las víctimas de violencia sexual tienen (i) derecho a un recurso adecuado y efectivo a través del cual se asegure la verdad, la justicia y la reparación; (ii) derecho a ser escuchadas, a expresar su opinión y a participar en todo momento en el proceso penal; (iii) derecho a ser tratadas con respeto y consideración en espacios de confianza para evitar una segunda victimización79; (iv) derecho a no ser objeto de coerción, amenaza o intimidación;
(v) derecho a que se valore el contexto en el que ocurrieron los hechos independientemente de prejuicios sociales; (vi) derecho a que se valore la necesidad de practicar pruebas que puedan tener injerencias sobre la vida íntima de la víctima80; (vii) derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen81 y (viii) derecho a que la investigación penal se conduzca con seriedad y en observancia del deber de debida diligencia82.
En síntesis, la violencia sexual contra las mujeres y niñas es un fenómeno que genera múltiples afectaciones a la vida de una persona, lo que implica que en el proceso de investigación,
79 En este punto, por ejemplo, evitar el contacto directo con el agresor, la práctica reiterada de exámenes médicos que invadan su intimidad o la repetición innecesaria del relato de los hechos, entre otros.
80 Lo anterior también implica el derecho de las víctimas a solicitar a las autoridades judiciales que se excluyan pruebas o no se practiquen por resultan innecesarias o desproporcionadas con su derecho a la intimidad
81 Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2005. MP Manuel José Cepeda Espinosa, 2 de mayo de 2005.
82 Ibidem.
juzgamiento y sanción de estas conductas deban observarse reglas especiales para evitar atentar contra la intimidad o generar circunstancias revictimizantes83. El acceso a la justicia de estas víctimas es trascendental para visibilizar los hechos, evitar la impunidad de este tipo de violaciones y evitar la repetición en el futuro. Ello exige que las autoridades investigativas y judiciales, así como todas las que intervienen en estos casos, encaminen sus diligencias con el debido respeto de las circunstancias que denuncia la persona y al margen de cualquier prejuicio social o histórico del género femenino. Es por esto que el papel de los funcionarios judiciales es tan importante, ya que ellos deberían cumplir con un papel de garantes en el acceso a la justicia de las mujeres y no, como en ocasiones ocurre, convertirse en otro victimario. Dada la relevancia del tema, lo estudiaremos con mayor detenimiento en el siguiente capítulo.
83 ONU. Secretario General de las Naciones Unidas. “Poner Fin a la Violencia contra la Mujer. De las palabras a los hechos”. Estudio del Secretario General de Naciones Unidas (2007).
II. ACCESO A LA JUSTICIA: MANIFESTACIONES DE LA
DISCRIMINACIÓN ESTRUCTURAL Y LA VIOLENCIA INSTITUCIONAL
Podemos denunciar y al momento de las pruebas, ¿cómo nos van a creer?
¿Cuál es nuestra carta bajo la manga? Nosotras sabemos porque lo vivimos, pero han pasado años…. La sensación es que no me van a creer84 .
De acuerdo con el INML – CF la violencia sexual viene en aumento desde el año 2013. Pese a que se ha evidenciado un incremento en el número de casos, el porcentaje de mujeres que denuncia es realmente bajo. Según el informe “Ya es hora de que me creas” realizado por la ONG Amnistía Internacional, la mayoría de mujeres que han denunciado violencia sexual no lo volverían a hacer después de sentirse desprotegidas por las instituciones y de haber vivido un proceso judicial traumático. Por ejemplo, en Colombia se estima que entre 2010 y 2015, de las 875.437 mujeres que sufrieron violencia sexual, sólo el 20 por ciento denunció su caso85 .
Las cifras son alarmantes, pues revelan, al igual que el informe “Ya es hora de que me creas”, que las mujeres víctimas de violencia sexual no se atreven a denunciar por diferentes motivos, como por ejemplo la falta de credibilidad en su testimonio, la falta de protección por parte de las autoridades judiciales, el miedo a la estigmatización y al rechazo de su entorno, así como el sometimiento a un proceso judicial traumático lleno de obstáculos. De acuerdo con la ONG Amnistía Internacional “la ropa de la víctima, la hora en que se produjo la violación, si había
84Corporación Sisma Mujer, “Obstáculos para el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual en Colombia”. Testimonio de una mujer víctima de violencia sexual. Grupo de autoayuda. Pág 7. (abril de 2011).
85 Tomado de: http://humanidadvigente.net/wp-content/uploads/2017/08/Encuesta-de-prevalencia-de-violencia- sexual-CSCG.pdf .Encuesta de prevalencia sobre violencia sexual (agosto de 2017)
bebido o no, su nacionalidad, no pueden ser argumentos utilizados para mermar su credibilidad cuando llegan a la comisaría a poner una denuncia, o cuando son atendidas en un hospital por personal forense. La suerte de la víctima no puede depender de la sensibilidad de la persona que la reciba”86. En este sentido, la atención por parte de los funcionarios judiciales cobra vital importancia para enfrentar la invisibilidad, el cuestionamiento y la desprotección de las víctimas de violencia sexual.
Es por esto que este capítulo pretende trasladar la discusión sobre la violencia sexual como una manifestación de la discriminación estructural del ámbito privado al ámbito público, haciendo referencia al concepto de violencia institucional identificando tanto los factores objetivos como los factores subjetivos que componen este tipo de violencia. A partir de allí se analizará si el lenguaje utilizado por los funcionarios judiciales podría constituir una barrera de acceso a la justicia a las víctimas de violencia sexual. Finalmente se presentará una conclusión general del capítulo.
2.1 La violencia institucional: Una consecuencia de la discriminación estructural.
Como se sostuvo en el capítulo anterior, son varios los tratados internacionales de derechos humanos que establecen expresamente la prohibición de la violencia contra la mujer 87. Como se ha reiterado, las circunstancias de indefensión en que se encuentra una mujer, acompañada de
86 Amnistía Internacional. Ya es hora de que me creas. C/ Fernando VI, n.º 8 – 1º izda. España (19 de noviembre de 2018).
87 Entre estos la CEDAW, la Convención de Belém Do Paráy la Convención Americana sobre Derechos.
estereotipos de género, especialmente de tipo sexual, son factores que contribuyen a la existencia de la discriminación estructural y se derivan en manifestaciones propias de la violencia sexual88.
La falta de investigación por parte de las autoridades judiciales, acompañada del uso de estereotipos, prejuicios y descalificaciones hacia la víctima de violencia sexual podrían configurar, lo que denominaremos en esta monografía, ‘violencia institucional’, haciendo uso de la terminología utilizada por la Corte Constitucional89. La violencia institucional90, en el marco de la violencia de género, es una manifestación de la discriminación estructural que comparte las mismas causas -estereotipos de género y subordinación- e incluso pueden tener las mismas consecuencias.
No obstante, la violencia institucional no solo involucra las consecuencias derivadas de la discriminación estructural en lo privado sino que traslada esa discusión a lo público. Este punto de contacto es crucial en la medida en que la violencia institucional nos permite tener una visión más amplia de la discriminación estructural, pues visibiliza los patrones de conducta derivados de la misma y deja en evidencia cómo los estereotipos y prejuicios contagian las instituciones públicas y se reflejan, incluso, en providencias judiciales cuyos pronunciamientos deberían ser imparciales y conformes a la ley.
88 Recomendación General Número 19 del Comité de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas (1979), estableció que “la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”
89 Corte Constitucional. Sentencia T – 126 de 2018. MP Cristina Pardo Schlesinger. 12 de abril de 2018.
90 La violencia institucional fue reconocida por primera vez en Colombia mediante la sentencia T-735 de 2017 de la Corte Constitucional, un pronunciamiento histórico en la garantía del derecho de acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia.
