Responsabilidad penal del médico por imprudencia en la causación de lesiones al feto

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(1)Escuela de Derecho. “Responsabilidad Penal del Médico por imprudencia en la causación de lesiones al feto”. Tesis para optar al Título de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Por : Constanza Souza Vega. Profesor Guía: Jaime Retamal. Santiago, Mayo de 2010. 1.

(2) RESUMEN El Código Penal Chileno carece de una tipificación del delito de lesiones al feto, lo que genera que muchos casos de lesiones causadas al ser humano en gestación por maniobras imprudentes del médico durante el parto, y otros actos médicos realizados durante el embarazo, queden impunes por no encontrarse regulados. Los constantes avances de las técnicas utilizadas por la ciencia médica, unidos a las nuevas necesidades de la sociedad moderna, hacen preciso regular los supuestos en que se produzcan lesiones al feto tanto dolosamente como producto de la imprudencia del médico que actúa fuera de las reglas de la lex artis, médica. El presente trabajo intentará demostrar la necesidad de crear un tipo penal de lesiones al feto, que contemple la responsabilidad penal del médico por la causación imprudente de lesiones a la vida humana dependiente, tomando como parámetro para ello, a la legislación española.. Palabras clave: Lesiones - Feto - médico - lex artis - imprudencia. 2.

(3) INDICE Página INTRODUCCIÓN…………………………………………………………… 7 CAPITULO I PRESUPUESTOS BÁSICOS……………………………………………... 9. I.VIDA HUMANA DEPENDIENTE: LIMITES A SU PROTECCION….. 9. Nociones Preliminares 1. Concepto de Vida Humana Dependiente y su resguardo por el ordenamiento jurídico……………………………………………. 9. 2. Límite mínimo de protección a la vida humana dependiente: Un tema controvertido…………………………………………………..... 10. 2.1. Fases del desarrollo embriológico…………………………………. 10. 2.1.1. Pre-embrión………………………………………………………….. 10. 2.1.2. Embrión……………………………………………………………….. 11. 2.1.3. Feto…………………………………………………………………….. 11. 2.2 Teorías relativas al comienzo de la existencia del ser humano.. 11. 2.2.1. Teoría de la Concepción…………………………………………... 11. 2.2.2. Teoría de la Anidación o implantación……………………....... 12. 2.2.3. Teoría de la implementación del sistema nervioso u organogénesis…………………………………………………………….. 12. 2.3 Conclusión……………………………………………………………….. 16. 3. Límite Máximo de protección a la vida humana dependiente……. 17. II. Concepto de Persona……………………………………………………. 19. 1. Interpretación Conceptual………………………………………………. 19. 1.2. Conclusión………………………………………………………………. 20. III. Aborto en el Código Penal Chileno…………………………………... 20. 3.

(4) 1. Ubicación del delito de aborto dentro del Código Penal Chileno.. 21 2, Concepto de Aborto……………………………………………………. 22. 3. Bien jurídico Protegido……………………………………………….. 25. 4. Sujeto pasivo y Sujeto activo del delito de aborto………………. 25. 5. Objeto del delito de aborto…………………………………………... 26. 6. Conducta típica…………………………………………………………. 27. 7. Aborto por omisión…………………………………………………….. 27. 8. Medios comisivos de la figura de aborto…………………………... 28. 9. Clasificación del aborto en razón del sujeto activo………………. 29. a) Aborto cometido por terceros extraños, regulado en los artículos 342 y 343 del CP……………………………………………. 29. b) En segundo lugar, nuestro código regula: El Aborto cometido por la propia mujer embarazada, del artículo 344 CP………………... 30. c) El aborto en el cual interviene un profesional de la salud, que se contiene en el art. 345 CP………………………………………. 30. 10. Concursos……………………………………………………………... 32. 10.1. En primer lugar, podemos revisar el hecho que comienza como aborto y termina en lesiones y muerte……………………….. 32. 10.2. Los problemas concursales derivados del empleo de la violencia: lesiones o muerte de la mujer embarazada…………. 32. 11. Conclusión……………………………………………………………... 33. CAPITULO II……………………………………………………………….. 35. DELITO DE LESIONES. I. El Delito de Lesiones en el Código Penal Chileno………………. 35 4.

(5) 1. Concepto……………………………………………………………... 35. 2. Clasificación de las lesiones……………………………………... 36. 2.1. Lesiones menos graves (Artículo 399)……………………….. 37. 2.1.1. Sujeto activo y pasivo del delito de lesiones…………….. 37. 2.1.2. Verbo Rector: ¿La Lesión es delito de mera actividad o de resultado?................................................................................... 38. 2.1.3. Conducta lesiva……………………………………………………. 39. 2.1.4. Antijuridicidad…………………………………………………….. 40. a) Problema de la intervención médica……………………………….. 41. b) Consentimiento en las lesiones…………………………………….. 42. 2.1.5 Culpabilidad en las lesiones………………………………………. 42. a) Dolo de lesionar…………………………………………………………. 42. b) Lesiones culposas…………………………………………………….. 43. 2.1.6. Iter Críminis…………………………………………………………. 43. 2.2. Lesiones simplemente graves (Artículo 397 N° 2)………………. 44. 2.3. Lesiones graves-gravísimas (Artículo 397 N° 1)………………….. 45. 2.4. Figura del artículo 398…………………………………………………. 46. 2.5. Circunstancias agravantes: (Artículo 400 CP)…………………….. 47. 2.6. Agravante especial aplicable a las lesione menos graves (Artículo 401)…………………………………………………………………. 47. 2.7. Mutilaciones………………………………………………………………. 47 2.7.1. Castración (Artículo 395)……………………………………………… 47 2.7.2. Mutilación de miembro importante (Artículo 396 inciso 1°)……. 48 2.7.3. Mutilación de miembro menos importante. 5.

(6) (Artículo 396 inciso 2°)………………………………………………………… 48 2.8. Lesiones causadas en Riña o Pelea………………………………….. 49 2.9. Lesiones Leves (Artículo 494 N°5)…………………………………….. 49 II. Inexistencia de un delito de lesiones al feto en Chile. Soluciones actuales………………………………………………………. 49. 1. Proyecto de ley que tipifica el delito de lesiones al feto en Chile… 50 2. Jurisprudencia del delito de lesiones al feto…………………………. 51. 3. Delito de lesiones al feto en el Código Penal Español…………….. 52. 3.1 Análisis del delito de lesiones al feto en el Código Penal Español: Lesiones al feto dolosas y Lesiones al feto por Imprudencia grave……………………………………………………………. 54. a) Lesiones al feto dolosas del artículo 157………………………………. 54 b) Lesiones al feto por imprudencia grave del artículo 158…………… 56 4. Estadísticas de lesiones fetales al momento del parto……………… 58 5. Responsabilidad penal del médico por imprudencia en la producción de lesiones al feto……………………………………..……….. 59 5.1. Tipo penal imprudente………………………………………………….. 59. 5.2. Imprudencia Médica……………………………………………………… 60 5.3. La función de garante…………………………………………………… 61 5.4. Lex Artis médica…………………………………………………………… 62 6. Lex artis médica: Su regulación en relación a los deberes del médico durante el parto y la responsabilidad por imprudencia. Jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia…………………………………………………………………………… 63 CAPITULO III…………………………………………………………………… 65 CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………... 67. 6.

(7) INTRODUCCIÓN. El presente trabajo pretende indagar en el delito de lesiones al feto, mediante el análisis a las posibilidades de causación de lesiones imprudentes al feto por el médico durante el parto. El tema de las lesiones al feto, ha sido discutido durante largo tiempo por la doctrina y jurisprudencia europea, destacándose dentro de este grupo, las legislaciones alemana y española. En efecto, el derecho penal Alemán ha presentado un amplio debate a partir del llamado caso “contengan”, donde a inicios de los años 60 miles de niños nacieron con malformaciones provocadas por un fármaco ingerido por las madres, durante los primeros meses de embarazo. Hasta el día de hoy se discute por los más destacados juristas sobre las posibilidades de aplicación este delito, sin que exista una postura uniforme. Por su parte, la legislación española, ha regulado a partir de su Código Penal de 1995, el delito de lesiones al feto y la hipótesis de lesiones provocadas al feto imprudentemente por el médico. En Chile, la situación que se presenta es muy diferente, por cuanto las lesiones al feto no se encuentran tipificadas en la ley penal, existiendo una escasa discusión sobre el tema y un claro vacío legal con respecto a esta figura. La cuestión con respecto a la creación y aplicación de un delito de lesiones a la vida humana dependiente, cobra especial relevancia en los últimos años, atendido los grandes avances que presenta la ciencia y tecnología médica, que mediante el empleo de instrumentos y procedimientos aplicados durante el embarazo y parto, producen periódicamente, lesiones al ser humano en gestación. Sin embargo, no es posible hacerse cargo de esta clase de lesiones por los tribunales nacionales por cuanto, el delito de lesiones que se contiene en nuestro Código Penal, supone como sujeto pasivo del delito a “otro” es decir, otra persona, vida humana independiente y no dependiente como lo es el feto. El propósito de este trabajo, se centrará en gran parte en poner en conocimiento del lector, la realidad presente en nuestro país, que no contempla un delito de lesiones al feto, y las soluciones entregadas para los casos en que estas se produzcan, con la especial mención a la producción de lesiones al feto por imprudencia médica. Para el cumplimiento de este fin, se comenzará analizando algunos conceptos básicos que fijen un punto de partida, a fin de que el lector pueda comprender posteriormente los temas más complejos que siguen. Luego se analizarán los tipos penales que mayormente se relacionan con el delito de lesiones al feto, esto es, el aborto 7.

(8) y las lesiones corporales. Se analizará el delito de lesiones al feto según como se presenta tipificado en el Código Penal Español, y la situación actual en nuestro país donde carecemos de este delito, junto con las soluciones que se ofrecen en estos casos si es que las hay, para terminar examinando los factores a partir de los cuales podría configurarse la responsabilidad del médico por imprudencia en la causación de lesiones al feto y desprender conclusiones coherentes a partir de tal análisis.. 8.

(9) CAPÍTULO I. PRESUPUESTOS BÁSICOS. I. VIDA HUMANA DEPENDIENTE: LIMITES A SU PROTECCION. Nociones Preliminares El inicio de la vida humana, es un asunto que suscita diversas opiniones en el ámbito de la biología y del derecho, resultando sustancial poder establecer el momento preciso en que se comenzará a brindar protección al fruto de la concepción. La discusión sobre el comienzo de la vida humana y su relevancia jurídica, no ha sido en ningún caso un tema pacífico. Se propugnan múltiples teorías al respecto, que provienen desde los más variados sectores, sin que pueda llegarse a un consenso absoluto a su respecto. Es por lo anterior que resultará categórico llegar a establecer que posición habrá de acogerse, y qué consecuencias se habrán de desprender de ella. A continuación pasaremos a revisar los principales conceptos y posiciones que se presentan al tenor de esta discusión. 1. Concepto de Vida Humana Dependiente y su resguardo por el ordenamiento jurídico. El concepto de vida humana dependiente, alude al producto del embarazo que aún no es persona1, es la vida del que está por nacer 2, limitándose por tanto, a la vida de aquello que se está gestando producto de la concepción. Pero respecto de esta vida cabe determinar cuándo será preciso otorgarle protección por el ordenamiento jurídico, cuándo aquella vida asumirá las características necesarias que la convertirán en objeto idóneo de ser tutelado por el derecho. El Doctor en Derecho y profesor de Derecho Constitucional Humberto Nogueira Alcalá, nos señala que “Cuando estamos ante el tema de cuándo comienza la vida humana, nos encontramos con un tema bioético, estamos en un campo donde convergen hechos biológicos y medios instrumentales por un lado, y sistemas de valores por el otro, que requieren frecuentemente de un cauce jurídico”.. 1. Etcheberry, Alfredo. (1998): Derecho Penal Parte Especial. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 88 pp.. 2. Politoff Lifschitz, Sergio. et al. (2007): Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 85 pp.. 9.

(10) Así se conforma el bioderecho como una rama del ordenamiento jurídico en que interactúan la ética, el derecho, la biología y genética humana. 3 Atendiendo al carácter complejo de este tema, en lo que nos convoca, resulta necesario exhibir las teorías que se han esgrimido desde el área de la biología, para explicar el problema sobre cuál es el límite mínimo de protección a la vida humana dependiente, o a partir de qué momento nos encontramos frente a un ser humano digno de amparo por el ordenamiento jurídico. Sobre las posturas con mayores adherentes en la materia nos referiremos a continuación. 2.Límite mínimo de protección a la vida humana dependiente: Un tema controvertido. Antes de entrar a analizar directamente las posiciones sobre el comienzo de la vida humana, nos será de gran utilidad, definir previamente algunos conceptos que por provenir del área de la biología, y por constituir etapas difícilmente diferenciables para el hombre medio que no cuenta con los conocimientos científicos necesarios para ello, pueden llevar a confusiones. Es por ello que a continuación se definirán brevemente las fases del desarrollo embriológico, para luego, concentrarnos definitivamente en las teorías sobre el comienzo de la vida humana. 2.1. Fases del desarrollo embriológico. El desarrollo embrionario consta de distintos niveles, distintas etapas, que se van manifestando a medida que transcurre el tiempo y el producto de la concepción comienza a desarrollarse. Principalmente podemos distinguir tres fases: 2.1.1. Pre-embrión. Se extiende desde la fecundación –que surge con la fusión de los núcleos del espermatozoide y del óvulo, y de la mezcla de los 23 cromosomas maternos y los 23 cromosomas paternos- hasta la anidación de ese pre.embrión en el útero materno, aproximadamente a los 14 días de la fecundación. El desarrollo embrionario, en consecuencia, se inicia con la fecundación. Ese mecanismo de combinación de cromosomas da los fundamentos de la herencia de los dos padres.. 3. Nogueira Alcalá, Humberto (2007): El Derecho a la vida (Santiago, Librotecnia) 25 pp.. 10.

(11) 2.1.2. Embrión. Se puede definir como la fase del desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, señala el origen o incremento de la organogénesis o formación de los órganos humanos y cuya duración es de unos dos meses y medio más; se conoce esta fase con la conocida como de “embrión postimplantatorio”, a que hace referencia el Informe de la Comisión del Parlamento de la República Federal de Alemania para el estudio de Posibilidades y riesgos de la tecnología genética, presentado como documento 10/775 el 6 de Enero de 1987. 2.1.3. Feto. Fase más avanzada del desarrollo embriológico que ya tiene apariencia humana y órganos formados que maduran paulatinamente preparando su viabilidad y autonomía después del parto (Luttger, 1984: 25)4 Se señala que tras el período embrionario (ocho semanas), el ser humano en desarrollo se denomina feto. Durante el período fetal (novena semana hasta el nacimiento) tiene lugar la diferenciación y crecimiento de los tejidos y órganos formados durante el período embrionario. A pesar de que los cambios el desarrollo no son tan espectaculares como los que suceden durante dicho período, son muy importantes debido a que posibilitan el funcionamiento de esos tejidos y órganos. El ritmo de crecimiento corporal es llamativo, especialmente durante el tercer y cuarto mes, y el aumento de peso es asombroso en los últimos meses 5. 2.2 Teorías relativas al comienzo de la existencia del ser humano. 2.2.1. Teoría de la Concepción. Conforme a esta teoría, la existencia del ser humano se originaría con la fertilización del óvulo por el espermio, desde la fusión de los gametos masculino y femenino. 4. Disponible en: http://books.google.cl/books?id=MYwQsprkP_MC&printsec=frontcover&source=gbs_navlinks_s#v=one page&q=&f=false. LERET, María Gabriela. Derecho, biotecnología y bioética. Exposición y análisis de los principios y conceptos fundamentales para la comprensión de la bioética a la luz de la ciencia jurídica. Colección Minerva N° 38. Editorial CEC, SA. Venezuela, 2005, p. 133-135. 5. Disponible en: http://books.google.cl/books?id=vaDm3OE2gOkC&pg=PA8&lpg=PA8&dq=feto+embriolog%C3%ADa&s ource=bl&ots=85AketR8NJ&sig=fy6hDhDjoU7xks9mcOVqHZ59r0Q&hl=es&ei=xXfgSqntEY2xtgeIseES &sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=2&ved=0CBAQ6AEwATgK#v=onepage&q=feto%20embriol og%C3%ADa&f=false. Keith L. Moore, T. V. N. Persaud, Embriología Clínica. 7ª edición. Elsevier Saunders, Madrid, España. 2009, p. 3.. 11.

(12) 2.2.2. Teoría de la Anidación o implantación. Reconoce la existencia del ser humano desde que el óvulo fertilizado se fija en el útero, proceso que ocurre entre los siete y catorce días post concepción. 2.2.3. Teoría de la implementación del sistema nervioso u organogénesis. Exige para reconocer un ser humano el desarrollo rudimentario del sistema nervioso central, para esta Posición no basta la individualidad genética, siendo necesario que se presente en el feto algunas características exclusivamente humanas. El sistema nervioso central se comienza a formar desde el decimoquinto al cuadragésimo día de desarrollo embrionario Con la Teoría de la anidación se sostiene que nada cualitativo se agrega al embrión entre el estado pre y post implantacional. Contra la posición de la organogénesis se sostiene que el embrión humano en su etapa de desarrollo no necesita aún del sistema nervioso central para el desarrollo de sus funciones vitales, teniendo capacidad de desarrollar sus órganos definitivos, entre ellos el sistema nervioso, sólo es necesario no interferir con el desarrollo del embrión.6 El profesor Nogueira señala que el derecho a la vida del ser humano en nuestro ordenamiento jurídico se protege, en general, desde la concepción7. Concordando de esta manera con la tesis sostenida mayoritariamente por la doctrina constitucionalista y la tesis adoptada por el Tribunal Constitucional en sentencia sobre la llamada “Pastilla del día después”. 8. 6. NOGUEIRA ALCALÁ, op. cit., p.25. 7. NOGUEIRA ALCALÁ, op. cit. p. 28. 8. En Sentencia Rol Nº 740-08, el Tribunal, conjuntamente con reconocer que las personas son titulares de los derechos que la Constitución asegura y que forman parte de su naturaleza, da cuenta que "la doctrina constitucional chilena se ha inclinado mayoritariamente por sostener, a diferencia de lo sustentado por profesores de otras disciplinas del derecho, que la protección constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de la concepción" (considerando 49), lo cual se fundamenta en el hecho que "... al momento de la concepción surge un individuo que cuenta con toda la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre —como ha sido afirmado en estos autos—, es posible afirmar que estamos frente a una persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza 53 en cuanto persona" , postura compatible con lo expresado en las actas del proceso de reforma constitucional contenido en la Ley N° 19-611, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de 1999. Para un mejor análisis acerca del fallo del Tribunal Constitucional, véase; VIVANCO MARTINEZ, ÁNGELA. LA PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS. Rev. chil. derecho[online]. 2008, vol. 35, n.3 [citado. 12.

(13) Ahora bien, la corriente que defiende la teoría de la concepción como el momento preciso desde el cual se le reconoce existencia al ser humano, quien se convierte a partir de ese instante en un ser humano digno de protección por el ordenamiento jurídico, corresponde como señalábamos, a la seguida por un importante sector de la doctrina. Sin embargo, y particularmente en el último tiempo, producto de las cada vez más avanzadas investigaciones en el campo de las ciencias biológicas, se ha comenzado a aceptar por otro sector, la teoría de la “anidación” como aquella etapa en la cual comenzaría la existencia humana. La postura de la “anidación” concentra sus mayores adherentes en el ámbito del Derecho Penal, quienes motivados principalmente por razones de política criminal, estiman correcto afirmar que el momento a partir del cual habrá de conferirse protección penal al producto del embarazo será desde que el óvulo fertilizado se asiente en el útero materno. Así por ejemplo, para Politoff, Matus y Ramírez el objeto jurídico de tutela que es la vida del que está por nacer, no comienza todavía con la fecundación, la que tiene lugar como se sabe, en la trompa de Falopio –y que da origen, en una primera fase, a las 16 células que componen la mórula 9 y luego, entre el quinto y sexto día, al blastocisto10, apto ya para la anidación en útero-, ya que esas células no poseen aún una función orgánica y son sólo potenciales de una ulterior transformación (el llamado período germinal) Sólo cuando esas células se fijan en la membrana mucosa del útero (endometrio) puede hablarse de anidación o de período embrional. Con ello se da comienzo, como lo entiende la Organización Mundial de la Salud, al embarazo, esto es, al período comprendido entre la anidación en el útero y el parto, que es una. 2009-10-21], pp. 543-577 . Disponible <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071834372008000300009&lng=es&nrm=iso>. ISSN. doi: 10.4067/S0718-34372008000300009.. en:. 9. Masa esférica maciza de células procedente de la división del óvulo fertilizado en los primeros estadios del desarrollo embrionario. Representa una fase intermedia entre el cigoto y el blastocisto, y está compuesta por blastómeros uniformes en cuanto a tamaño, forma y potencialidad fisiológica. Véase en: http://ciencia.glosario.net/genetica/m%F3rula-5071.html 10. Forma embrionaria que evoluciona a partir de la mórula en el desarrollo humano. Se trata de una masa esférica de células que presenta una cavidad central llena de líquido (blastocele) y está rodeada por dos capas celulares. La externa (trofoblasto) dará lugar posteriormente a la placenta y la interna (embrioblasto) al embrión. La implantación en la pared uterina suele presentarse en esta etapa, aproximadamente al octavo día después de la formación del cigoto. También se denomina blástula. Véase en: http://ciencia.glosario.net/genetica/blastocisto-blastocyst-4857.html. 13.

(14) condición exclusiva de la mujer –“estado en que se haya la hembra gestante”, según la definición del Diccionario-, de la cual, sólo en este momento, comienza a depender la vida del que está por nacer11. Mario Garrido Montt, quien conviene en la necesidad de fijar el momento de inicio de la protección de la vida humana dependiente en la anidación, por razones de política criminal, atendido el empleo masivo de métodos anticonceptivos en nuestra comunidad, autorizados y promovidos por el Estado. Señala que, en efecto, los principales métodos anticonceptivos, cuya indicación médica es una práctica común, tienen efectos que incapacitan o prohíben al endometrio realizar la anidación. En este sentido se ha venido pronunciado la mayor parte de la doctrina penal alemana y española, y en el caso particular de España, es posible hacer mención al catedrático de Derecho Penal, Francisco Muñoz Conde, quien defiende con grandes argumentos, la teoría de la anidación12. También es la opinión compartida por un amplio sector de los profesionales de la medicina y la que ha manifestado asimismo la Organización Mundial de la Salud. Siguiendo este mismo lineamiento, el destacado penalista Juan Bustos Ramírez, en la segunda edición de su libro Obras Completas. Derecho Penal Parte Especial, establece que, desde un punto de vista valorativo jurídico y político criminal que dice relación con la determinación de los tipos y garantías del ciudadano, sólo la anidación del óvulo implica certeza en el desarrollo de la vida humana, de ahí que sólo entonces se pueda fijar el límite mínimo de vida humana. 13 De acuerdo con el abogado penalista Aníbal Cornejo Manríquez, hoy, en Chile, la opinión doctrinaria coincide mayoritariamente en que la protección jurídico penal de la vida en formación comienza desde el instante en que el óvulo fecundado se anida en el útero. Ello, porque normalmente alrededor de un 50% de los óvulos fecundados no llegan al útero, y la mujer los expulsa en forma espontánea y natural de su cuerpo; siendo, además, muy difícil establecer con exactitud el instante preciso de la concepción. Otra de las. 11. Politoff Lifschitz, Sergio, et al., op. cit., 90-91 pp.. 12. Para mayor información sobre los argumentos que desarrolla este autor a favor de la teoría de la anidación, consultar: Muñoz Conde, Francisco (2004): Derecho penal. Parte especial, (Valencia, Tiran lo Blanch).. 13. Bustos Ramírez, Juan (2009): Obras Completas. Derecho Penal. Parte especial (Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago) 29 pp.. 14.

(15) razones, entre varias, para respaldar este criterio es que el óvulo inseminado sólo constituye un principio de vida humana cuando se ha anidado en la matriz, y no antes, ya que fuera de ella, aunque es factible se conserve, no puede desarrollarse y evolucionar hasta alcanzar la calidad de feto.14 Por su parte, los catedráticos españoles de Derecho Penal, J.C. Carbonell Mateu y J. L. González Cussac, en la lección V, del Libro Derecho Penal Parte Especial, han señalado que el comienzo del proceso fisiológico de la gestación tan sólo se produce tras la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por otra parte, resulta prácticamente imposible la determinación exacta del momento de la concepción, lo que ha llevado a Huerta Tocildo a afirmar que el límite mínimo del objeto material del aborto ha de fijarse en el momento en que se tenga noticia de la esperanza de vida, lo que no es posible, a nivel de seguridad ofrecida por la prueba del embarazo, sino unos días después de producida la concepción. 15 En términos similares se ha expresado la Jurisprudencia, que ha otorgado el carácter de objeto material al fruto de la concepción desde la anidación del óvulo en el útero –a los 14 días de la concepción- hasta el nacimiento (SSTS 726/1998, de 22 de enero de 1999 y 811/1999, de 25 de mayo, entre otras). El tribunal Constitucional, por su parte, ha negado la cualidad de objeto material a los embriones o fetos no viables a los que implícitamente se refiere la L. 42/1998, de 28 de diciembre sobre Donación y Utilización de Embriones y Fetos humanos, en la STC 212/1996, De 19 de diciembre. 16 Para el penalista español Enrique Bacigalupo, la protección a la vida humana tiene lugar mediante los tipos penales del aborto y el homicidio. El primero tiene su ámbito de protección desde la concepción hasta el comienzo del parto; el segundo desde el comienzo del parto hasta la muerte.17 Por su parte, el abogado penalista Alfredo Etcheberry, aunque sin adoptar categóricamente la postura de la anidación, señala que existen fuertes. 14 Cornejo Manríquez, Aníbal (2003): Derecho Penal (Parte Especial), (Santiago, Editorial Metropolitana) 8-9 pp. 15. Vives Antón, Tomás S., et al. (2004): Derecho Penal. Parte especial (Valencia, Tirant lo Blanch) 115 pp. 16. Ibid., 115 pp.. 17. Bacigalupo, Enrique (1994): Estudios sobre la parte especial del derecho penal (Madrid, Ediciones Akal, S.A.) 18 pp.. 15.

(16) argumentos que actualmente se esgrimen para determinar este momento como aquél en que ha de darse principio a la protección penal En apoyo a tal planteamiento se invocan diversos argumentos: La gran cantidad de embriones que se pierden al no poderse llevar a cabo la anidación, siendo eliminados naturalmente por el organismo de la mujer; la problemática que representa el acoger la tesis contraria por los dispositivos intrauterinos, anticonceptivos de masiva utilización, que como es sabido impiden la anidación, más no la fusión de los gametos; asimismo los conflictos que podrían suscitarse con la denominada fertilización asistida, sobre todo en la manipulación y descarte de células ya fusionadas antes de su implantación18. 2.3 Conclusión. En consecuencia, no existe una opinión unánime con respecto al momento en que inicia la vida humana, y probablemente durante muchísimo tiempo más no encontremos consenso al respecto, pues como ya se ha señalado, este es un tema que involucra consideraciones de los más diversos tipos, de índole ética, religiosa, biológica, y jurídica, entre otros, sin que se establezca un parámetro que resulte objetivo a todos los ojos acerca del momento en que ha de aceptarse la existencia y sucesiva protección jurídica de la vida. Lo que podemos hacer hasta este minuto es que, a partir de las teorías que se han presentado, comencemos a forjar una idea propia acerca del momento en que nos encontraremos frente a un ser humano merecedor de protección por el ordenamiento jurídico. A mi parecer, y concordando con las justificaciones político criminales entregadas por los catedráticos de Derecho Penal citados, el momento en que se debiera otorgar protección penal a la vida humana, es a partir de la anidación del óvulo fecundado en el útero. Lo anterior, pues actualmente es cada vez más frecuente el uso de métodos anticonceptivos de emergencia, los cuales se encuentran respaldados por la Organización Mundial de la Salud, y que justamente actúan impidiendo la anidación, de manera que luego de la anidación dejan de producir efecto. Además son variados los estudios que ilustran y admiten que un alto porcentaje de óvulos fecundados no llegan jamás a implantarse, de manera que si bien, hay una unión de material genético que posteriormente podría desencadenar en un ser 18. Etcheberry, Alfredo. op. cit., 91 pp.. 16.

(17) humano, ello no ocurre sino hasta que ese óvulo se adhiere a las paredes del útero y comienza su desarrollo embrionario. Por otra parte, me parece adecuada esta posición por cuanto, la protección que ha de entregar el derecho penal, ha de ser siempre como ultima ratio, es decir, debe usarse cuando no sea posible alcanzar la protección por otros medios menos lesivos. Todo ello implica que su intervención, en un ámbito tan delicado, como aquél que tiene por objeto el bien jurídico “vida”, deba hacerse siempre fijando un límite que entregue la mayor certeza posible, de modo tal que la intervención penal no se convierta, al contrario de lo que debe ser, en una de prima ratio. 3. Límite Máximo de protección a la vida humana dependiente. Como ya hemos acordado, el límite mínimo de protección que otorga el derecho penal a la vida humana dependiente se situaría en el momento de la anidación del óvulo fecundado en las paredes del útero materno, motivo por el cual, antes de este momento no cabría estimar que existe un objeto idóneo de protección para el Derecho Penal. Teniendo esto en consideración, lo que nos toca determinar en este minuto es cuál sería el límite máximo de protección penal a la vida humana dependiente, o bien, cuándo inicia la vida humana independiente. Determinar el límite máximo de protección a la vida humana dependiente, no ha sido una tarea fácil, siendo posible apreciar diversas percepciones sobre el momento fijo que delimita el fin de la vida humana dependiente y el comienzo de la vida humana independiente. Como señala el connotado penalista Chileno Juan Bustos Ramírez, para unos, la vida humana independiente comienza ya en el momento del parto. Otros exigen la respiración autónoma del recién nacido, o su “percepción visual” por parte de terceros y, finalmente otros requieren la total separación del claustro materno. Realmente no estamos aquí frente a un problema científico que se pueda resolver con criterios puramente biológicos, sino ante un problema jurídico que hay que resolver con criterios puramente jurídicos a partir de los datos biológicos. De lo que se trata es de dispensar a la vida humana la protección del D.P. de forma coherente, evitando lagunas de. 17.

(18) punibilidad que pudieran surgir de la propia dificultad inherente a la distinción entre vida humana independiente y vida humana dependiente. 19 Desde el punto de vista del D.P. vigente en España, la vida humana independiente y, con ella, su destrucción como “homicidio” en el sentido en que se emplea este término en la rúbrica del Libro II, Capítulo I, comienza desde el momento del nacimiento, entendiendo por tal la total expulsión del claustro materno, que es el único criterio que permite distinguir con claridad uno y otro momento de la vida humana, siendo indiferente que tras esta expulsión se produzca el corte del cordón umbilical, o que en el caso del paro por “cesárea” la expulsión se produzca por extracción del vientre materno, o que, para probar que el nacido ha nacido vivo, se exija a veces, como lo hizo la s,T.S. de 20 de mayo de 1975, la respiración pulmonar autónoma del recién nacido (cfr. Muñoz Conde, P.E., 2007, pp. 34ss.). Lo importante es destacar que en tanto no se produzca el nacimiento, momento a partir del cual se entiende comienza la vida independiente, cualquier actuación delictiva contra la vida dependiente tiene que ser calificada como aborto o, todo lo más, como lesiones al feto.20 Alfredo Etcheberry señala que la mayor parte de los autores y las legislaciones coinciden en hacer comenzar la esfera del homicidio junto con el inicio del proceso natural de expulsión (contracciones o dolores de parto). En nuestra ley, sin embargo, la calidad de persona (sujeto pasivo del homicidio) comienza con la individualidad o autonomía de vida (art. 55 del C. Civil) y que, precisando el concepto, el art. 394 C.P. establece que la calidad de persona principia después del parto. Por consiguiente, para los efectos jurídico-penales, la calidad de “feto” empieza en el instante de la concepción y termina o con su muerte o con la autonomía de vida (“parto”). 21 Como se encuentra reflejado por los autores citados, la mayor parte de la doctrina se encontraría de acuerdo con que el límite a la protección de la vida humana dependiente se encontraría en el momento del parto, más específicamente con la expulsión de la criatura del vientre de la madre, pues. 19. Bustos Ramírez, Juan (2009): Obras Completas. Derecho Penal. Parte especial (Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago) 28 pp. 20. Ibid. 28 pp.. 21. Etcheberry, Alfredo. op. cit, p. 90.. 18.

(19) en ese momento la criatura pasaría de ser feto a convertirse en “persona”, comenzando su protección como vida independiente. En este sentido, y como lo señalan los autores, en nuestra legislación se considera que la protección a la vida humana independiente se encontraría sumamente ligada al inicio de la existencia como “persona”. En el momento que se adquiere el carácter de persona, la protección que otorga el Ordenamiento jurídico toma una forma distinta a cuando tenía el carácter de feto. Entonces cabe preguntarse, ¿Qué se entiende por “persona”? II. Concepto de Persona. 1. Interpretación Conceptual. Nuestra doctrina tradicional ha interpretado las normas de los arts. 74, 75 y 77 de nuestro Código haciendo una separación entre "existencia legal" de la persona y existencia natural: la primera comenzaría con el nacimiento; la segunda con la concepción. De este modo, el nasciturus no sería legalmente persona mientras no llegue a nacer y su nacimiento no reúna las condiciones previstas por el art. 74: separación completa de la madre y sobre vivencia de la criatura aunque sea por un instante después del parto.22 El artículo 55 del Código Civil, aludiendo a la persona natural, la define así: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, extirpe o condición (sic).” Luego, el Código Civil presenta un Título II relativo al principio y fin de la existencia de las personas naturales. En el párrafo 1, el artículo 74 se refiere a la existencia legal de la persona: “La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre.” Por tanto, antes de nacer no existe legalmente una persona. Agrega el mismo artículo 74: “La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.” Así pues, no queda duda que antes de nacer, el ser humano no es ni ha sido persona para efectos legales.. 22. CORRAL TALCIANI, Hernán. El concepto jurídico de persona y su relevancia para la protección del derecho a la vida. Ius et Praxis [online]. 2005, vol.11, n.1. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122005000100003&lng=es&nrm=iso>. ISSN. doi: 10.4067/S0718-00122005000100003.. 19.

(20) Esto no impide que se pueda proteger la vida del nasciturus. Lo dice el artículo 75: la ley protege la vida del que está por nacer y el juez puede adoptar todas las providencias que juzgue pertinentes para proteger la existencia del no nacido siempre que crea que de algún modo peligra. Incluso, la ley confiere al no nacido derechos sucesorios suspensivos, condicionados al nacimiento y sobrevivencia un momento siquiera (de otro modo, los derechos pasarán a otras personas como si la criatura no hubiese jamás existido, artículo 77). Sin embargo, nacer y sobrevivir un momento siquiera es un requisito indispensable para ser persona legal. Por tanto, sólo son legalmente personas para el Código Civil: a) seres humanos y b) que hayan nacido.23. 1.2. Conclusión A partir de los antecedentes suministrados es posible sostener que el límite máximo de protección a la vida humana dependiente encontraría su término en el momento de nacimiento, es decir, cuando la criatura es expulsada del cuerpo de la madre, logrando una separación con aquella y una subsistencia propia. Luego del nacimiento, el feto perdería su calidad de tal, pasando a convertirse en “persona”, esto es, un individuo de la especie humana susceptible de ser protegido jurídicamente mediante los delitos contra la vida humana independiente. Toda la revisión que se ha efectuado en las páginas anteriores, ha parecido relevante a efectos de introducir y explicar conceptos y etapas que en tanto entremezclan las disciplinas de la ciencia biológica y jurídica deben quedar muy claras para no incurrir en errores más adelante. Y es que en las líneas que siguen nos tocará examinar con mayor detalle los elementos y preceptos legales que se relacionan más directamente con el tema que nos ha convocado a desarrollar este trabajo. “el delito de lesiones al feto”, por lo que todo el análisis de los conceptos básicos de vida humana dependiente e independiente será de gran ayuda para comprender la etapa más compleja que pasaremos a examinar a continuación. III. Aborto en el Código Penal Chileno.. 23. Figueroa García-Huidobro, Rodolfo (2007): Concepto de Persona, Titularidad del Derecho a la Vida y Aborto Rev. derecho (Valdivia) vol.20, no.2, p.95-130. ISSN 0718-0950. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v20n2/art05.pdf. 20.

(21) 1. Ubicación del delito de aborto dentro del Código Penal Chileno En nuestro país el aborto se encuentra tipificado dentro del Código penal, más precisamente en el título VII sobre Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual. Abarcando desde el artículo 342 hasta el 345.24 La ubicación entregada por la Comisión redactora a esta clase de delitos, que se aparta de la contemplada por el modelo Español, resulta por lo menos extraña en la actualidad. Más aún tomando en consideración los adelantos en la medicina moderna y en la biotecnología, que han traído a la discusión pública algunas cuestiones que en el año 1874 eran inimaginables. 25 Los enormes avances que ha presentado a lo largo de las últimas décadas la ciencia, ha obligado a las legislaciones de diversos países a ir actualizándose con el fin de poder responder a los requerimientos actuales de una sociedad en constante evolución. Sin embargo aún encontramos una serie de países, que, como en el caso de Chile, no han implementado en igual medida los avances legislativos que han efectuado sus pares, y que, por tanto, al momento de irse reformando, habrán de tomar como parámetro, muchos de los modelos extranjeros vigentes. En este sentido, hemos de darnos cuenta que en el presente existe una enorme cantidad de situaciones que eran impensables hace unas décadas atrás, situaciones que exigen actualmente regulación, de manera tal que los distintos ordenamientos jurídicos han ido incorporando paulatinamente estas nuevas realidades a sus textos legales .Hoy no solo nos enfrentamos a las posibilidades de manipulación genética y de lesiones al feto (culposas generalmente, como las derivadas del tratamiento de los problemas del embarazo con talidomida, en la década de 1960), que se contemplan hoy en día en la mayor parte de las reformas recientes a los Códigos europeos. Tampoco contempla nuestra legislación supuestos especiales de exención. 24. En sentido estricto, el legislador hizo bien en no considerar el aborto entre los delitos contra las personas, ya que el sujeto pasivo, el producto de la concepción, no es todavía persona ni aún para el derecho penal, mientras no tenga existencia individual. No fue, sin embargo, esta la razón predominante entre los autores del Código, sino más bien la decisión de atenerse al orden de las materias seguido por el Código Belga (sesión 66). Por otra parte, nos parece claro que la ubicación sistemática del aborto es menos afortunada que si se le hubiere situado en el título VIII, puesto que consistiendo fundamentalmente el delito en un atentado contra la vida del producto de la concepción, se encuentra mucho más cercano a los delitos contra la vida de las personas que a los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública. Etcheberry, Alfredo, op. cit., 87-88 pp. 25. Politoff Lifschitz, Sergio, et al., op. cit., 85 pp.. 21.

(22) de responsabilidad penal para casos de aborto consentido en que particulares condiciones del embarazo lo permiten en las legislaciones de nuestra orbita cultural (violación de la madre, inviabilidad del feto para desarrollarse normalmente como persona, peligro cierto del embarazo para la vida de la madre, etc.)26 Es por ello, que resultará muy útil indagar si los tipos penales existentes en la actualidad en nuestro país, entre los cuales no se contempla el delito de lesiones al feto, (presente en otras legislaciones), permiten satisfacer efectivamente la ocurrencia de este delito, o si por el contrario ha de ser necesario implementar un tipo especial de lesiones al feto en nuestro Código Penal. 2, Concepto de Aborto. Nuestro Código, como ocurre con la mayor parte de los delitos, no define lo que es el aborto. El artículo 342 de nuestro Código Penal se limita a señalar: “El que maliciosamente causare un aborto será castigado”, sin que se entregue un concepto de lo que ha de entenderse por este delito. Las disposiciones respectivas con muy pequeñas variaciones, están tomadas de las correspondientes del Código Penal Español, que tampoco lo definía. Según Alfredo Etcheberry, jurídicamente debe entenderse por aborto la muerte inferida al producto del embarazo que aún no es persona. Podría adoptarse también la definición más breve de Soler “muerte inferida a un feto”, siempre que no se diera a la expresión “feto” (que tampoco emplea ni define la ley) una acepción medico-legal restringida. El concepto de SOLER corresponde al clásico de CARRARA, que ni siquiera llama aborto a este delito, sino derechamente feticidio, definido como la muerte dolosa del feto en el útero o su violenta expulsión del vientre materno, de la cual haya derivado la muerte del feto. En la ley alemana, el delito aparece definido (Art.218 del Código Penal alemán) como “la destrucción de un feto”, aunque la opinión dominante ya le atribuía el mismo sentido dentro del texto antiguo. El mismo alcance le asigna entre los italianos (cuya ley no define el aborto) MAGGIORE. En la doctrina española, PACHECO no define explícitamente el aborto en esta forma, pero siempre considera como su razón de ser la destrucción del feto, “que es un germen y una esperanza”, a diferencia del infanticidio, en que la víctima es ya “una persona”, puesto que ha “respirado”,. 26. Ibid, 85-86 pp.. 22.

(23) sin relacionar necesariamente la destrucción del feto con su expulsión prematura del vientre materno. 27 Politoff, Matus y Ramírez en su libro “Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte especial”, señalan que, abortar significa, en primer término, interrumpir el embarazo. Esta definición excluye la posibilidad de concebir el aborto únicamente como expulsión de la criatura antes del tiempo que la naturaleza ha determinado28. Pero tampoco se trata, es claro, de la sola interrupción del embarazo (cuyo curso natural es interrumpido con ordinaria frecuencia por el médico obstetra en los casos de partos prematuros inducidos y cesáreas anticipadas), sino de la interrupción de la gestación con la muerte consiguiente del producto de la concepción. Las maniobras abortivas que conduzcan a la expulsión prematura del feto que sobrevive (en rigor un aceleramiento del parto) pueden constituir sólo, supuesta su licitud, un aborto frustrado. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia dominante entre nosotros convengan en definir el aborto, para los efectos penales, como la interrupción del proceso de gestación con la muerte consiguiente del producto de la concepción, dentro o fuera del cuerpo de la madre29. Juan Bustos Ramírez señala que el aborto puede definirse como la muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de la embarazada, bien provocando su expulsión prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina. Como puede apreciarse la acción va dirigida a causar la muerte del feto en las más variadas circunstancias, manifestaciones y medios empleados (físicos, químicos y mecánicos), en todo caso el resultado debe ser la destrucción del feto.30 En el actual C.P. español, se mantiene vigente el art. 417 bis del C.P.A. (texto refundido de 1973), en donde se recogen los supuestos de aborto no punible. Bajo el nombre “Del aborto” se recogen en el título II del Libro II del Código Penal una serie de conductas que afectan a la vida humana no independizada. El aborto se definía en el art. 1 de la Ley de 24 de enero de 27. Etcheberry, Alfredo. op. cit., 88-89 pp.. 28. Es la antigua tesis de del Río III, 282; que se basaba en la definición contemplada en el diccionario a principios del Siglo pasado y que alguna resonancia tuvo entre nuestra jurisprudencia (SCS 1963, RDJ LX, 82 SS.), pero que ha sido convenientemente refutada entre nosotros por la doctrina mayoritaria (crf., por todos, BASCUÑÁN V., Antonio, RCP XXII, 223). Politoff Lifschitz, Sergio, et al., op. cit., 92-93. 29. Ibid, 92-93 pp.. 30. Bustos Ramírez, Juan, op. cit., 65 pp.. 23.

(24) 1941 “para la protección de la natalidad contra el aborto y la propaganda anticoncepcionista”, “Se considera aborto no sólo la expulsión prematura y voluntaria provocada del producto de la concepción sino también la destrucción en el seno de la madre”. El aborto es la interrupción del proceso fisiológico de la gestación con la finalidad de dar muerte al embrión o al feto, si es doloso, y, en caso de aborto culposo, la muerte se produce como consecuencia de una conducta culposa grave (s. T.S. 25/5/1999).31 A partir de la revisión de las diversas definiciones entregadas por la doctrina y jurisprudencia, podemos concluir que, existe consenso en que para la conformación de este tipo penal, es fundamental que el feto efectivamente muera o que el producto de la concepción resulte destruido, pues de no ser así no podríamos encontrarnos ante una figura de aborto consumado. Se requiere además, la existencia de una mujer embarazada y que se produzca la interrupción del proceso de gestación de la vida intrauterina mediante la muerte o destrucción del feto o producto de la concepción, todo ello unido a la voluntad de causar un aborto por parte del sujeto activo de este delito. Por otra parte, hemos de estar de acuerdo en que no podría constituir aborto la expulsión natural del feto32 o la situación del ovulo in Vitro33, siendo esta última además, una situación atípica dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Situaciones como estas han de quedar fuera del tipo penal, por cuanto no reúnen los requisitos necesarios para ser consideradas como aborto.. 31. Bustos Ramírez, Juan, op cit, 61 pp.. 32. El sentido vulgar de la palabra “aborto” se aproxima más al concepto médico-legal del término, generalmente ligado a la expulsión prematura del feto, ocasione o no la muerte de éste (aunque en el segundo caso se habla mas bien de parto prematuro), y que puede ser provocado (por razones criminales o bien terapéuticas) o espontáneo (por causas naturales o accidentales). De aceptarse este concepto como valedero también en el terreno penal, tendríamos que llegar a la conclusión de que la ley ha querido proteger más bien la integridad del proceso natural de gestación y nacimiento, y no la vida del feto, ya que la destrucción de éste sin expulsión (en el vientre materno) quedaría fuera del ámbito del aborto. Sin embargo, opinamos que la ley ha querido proteger aquí la vida del producto de la concepción antes de que llegue a ser legalmente persona, tanto contra los atentados que consistan en expulsiones prematuras, como en contra de los que consistan en otros actos. Etcheberry, Alfredo, op. Cit., 90-91 pp.. 33. En la fecundación in Vitro, la fusión constitutiva del zigoto es producida en laboratorio, fuera del vientre materno, y luego son transferidos a este último uno o más de los embriones resultantes, para su implantación y desarrollo. Si de este modo se producen varios embriones, pero no todos son transferidos al seno materno, resultan “sobrantes” uno o varios. Si a éstos se les destruye, o se les da muerte de otra manera, o se les deja perecer naturalmente, ¿se realizaría el tipo de aborto? A nuestro parecer, la descripción típica de este delito no pudo ser trazada por el legislador, teniendo en cuenta esta situación, inexistente y talvez inimaginable a la época de dictación del Código. En efecto, respecto a los embriones desechados, ellos nunca se han encontrado en el vientre materno, y por lo tanto, respecto a ellos, la mujer nunca ha estado embarazada. Etcheberry, Alfredo, op. cit., 94 pp.. 24.

(25) 3. Bien jurídico Protegido En cuanto al bien jurídico protegido en las figuras de aborto, podemos decir que existe acuerdo entre la mayoría de los autores, en que se trataría de la vida del que está por nacer, esto es, la vida humana dependiente. Sin embargo, el hecho de que sea precisamente la vida del no nacido el bien jurídico que se protege, no impide que también la ley haya querido tutelar otros bienes jurídicos: la vida y la salud de la mujer embarazada; en algunos casos, el orden de las familias; el interés demográfico (que a veces, por la inversa, lleva a algunas legislaciones a admitir con liberalidad la licitud del aborto) o, como dice la ley italiana, “la integridad de la estirpe”.34 La situación recién mencionada, es efectiva en ordenamientos jurídicos donde existen valores considerados por el legislador en mayor o menor medida relevantes y por ello son tomados en consideración al legislar sobre la materia. Sin embargo, esto no es algo que ocurra en nuestro país, toda vez que el aborto, incluso el terapéutico, se encuentra prohibido actualmente tanto por el Código penal, como por el Código Sanitario. Este último, en su artículo 119 señala: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. La Constitución Política de la República ha entregado a la ley chilena la tarea de regular la situación del aborto en nuestro país al señalar en su artículo 19 N° 1 “La ley protege la vida del que está por nacer” y los Códigos anteriormente mencionados han cumplido con este mandato estableciendo una prohibición absoluta para su realización. 4. Sujeto pasivo y Sujeto activo del delito de aborto. Como nos señala Politoff/Bustos/Ramírez, tal como en el homicidio, aquí también el sujeto pasivo se confunde con el objeto material de la acción: objeto (y sujeto pasivo) del atentado es el ser humano en formación, el fruto de la concepción, en tanto que el objeto de tutela (objeto jurídico) es la vida del que está por nacer.35 Alfredo Etcheberry, concordando con este planteamiento dice que mientras dura la calidad de “feto”, se puede ser. 34. Etcheberry, Alfredo, op. cit., 95 pp.. 35. Politoff Lifschitz, Sergio, et al., op. cit., p. 90.. 25.

(26) sujeto pasivo de aborto. 36 En este mismo sentido, aunque con algunos matices, se pronuncia Juan Bustos Ramírez, al señalar que el sujeto pasivo en el delito de aborto es el feto.37 Como vemos, será entonces sujeto pasivo de aborto el producto de la concepción desde que se encuentra anidado en el útero materno, y que aún no adquiere la calidad de persona. 5. Objeto del delito de aborto. El objeto material, como se ha señalado es el feto vivo y, por tanto, con capacidad de vivir (se trata de una viabilidad intrauterina, de manera tal, que el producto de la concepción tenga la capacidad de desarrollarse orgánicamente para nacer vivo). Es indiferente si presenta anomalías físicas o fisiológicas (matiza García Vitoria, si falta cabeza, corazón o cerebro, 1981, p. 91s., en lo que tiene razón, ya que se trata de vida humana); pero no hay aborto si está muerto o en el caso de la mola, 38 o si no es viable (caso del embarazo ectópico, en que el embrión se desarrolla fuera de la cavidad uterina, cfr. Huerta Tocildo, 1977, p. 46; García Vitoria, 1981, p. 87ss.; del Rosal-Cobo-Mourullo, p. 331; en contra s. T.S. 23/3/1966). Discutible es el caso de la fecundación in Vitro, ya que por principio el aborto es simplemente dar muerte al feto; pero en la medida que tal procedimiento médico tiene por objeto llevar a cabo la anidación del embrión en el útero materno y, como hemos señalado, la vida en el límite mínimo comienza en este momento, todo período anterior no puede ser considerado y, por tanto, tampoco el de la fecundación in Vitro. (En el mismo sentido García Vitoria, p. 93; Bajo, P.E., p. 127; Cobo-Carbonell, P.E., p. 558. Necesariamente cambiaría la situación, si la pretensión fuese en el futuro llevar a cabo el desarrollo del embrión y feto fuera del claustro materno, lo que vendría a variar profundamente la 36. La propiedad de feto comienza en el momento en que el óvulo femenino queda fecundado por el semen masculino en el vientre materno, o sea, cuando se encuentra en el cuerpo femenino un óvulo fecundado, y termina en el momento en que el feto (embrión) se convierte en un hombre. Etcheberry, Alfredo, op. cit., 91 pp. 37. El sujeto pasivo en este delito es el feto, pues se le reconoce un derecho a la vida ( así CoboCarbonell, P.E., P. 555; s. T.C. 15/4/1985). Pero el sujeto pasivo es complejo, pues también la madre es sujeto pasivo, en cuanto es ella quien tiene a su cargo el ejercicio de los derechos del embrión o feto, que éste evidentemente no puede ejercer. En ningún caso puede ser la comunidad como plantea Bajo (P.E., 123, igual Diez Ripollés, p. 33), ya que la vida, aunque sea dependiente, como la del feto o embrión, es siempre propia y no de todos; una consideración puramente social de la vida, llevaría a que la comunidad podría disponer de ella, lo que es propio de un Estado totalitario y no social y democrático de Derecho y esto no por un “síndrome alemán”, como dice Diez Ripollés, sino por una elemental consideración de la vida humana en una democracia. Bustos Ramírez, Juan, op. Cit., 66 pp. 38. En estos casos nos hallaríamos frente a una tentativa inidonea por delito imposible y que no sería por tanto punible.. 26.

(27) problemática del aborto). El límite máximo, como ya dijimos, es el momento del nacimiento, esto es, de su autonomía de vida.39 6. Conducta típica. Continuando con el análisis al tipo de aborto, nos queda analizar en qué consiste la conducta que da lugar a este delito. Para ello nos remitiremos a lo señalado anteriormente al tratar el concepto de aborto y así diremos que el comportamiento en el aborto consistirá en dar muerte al feto.40 La conducta del sujeto activo de este delito ha de materializarse en una “acción” orientada a causar la muerte del producto de la concepción que anida en el útero materno, ya sea dentro o fuera del cuerpo de la madre. Además, ya en el ámbito del Iter criminis, tratándose el aborto voluntario de un delito de resultado, “lo decisivo para que se consume es la muerte del feto, sea dentro del útero materno o fuera, siempre que en este caso la muerte sea una consecuencia de la interrupción de la gravidez. Sólo el inicio de las maniobras abortivas, por la mujer o un tercero con su consentimiento, que entrañen un peligro real para la vida del feto o embrión implantado, constituiría tentativa, restando para la frustración el supuesto de nacimiento de una criatura viva (con viabilidad para la sobrevivencia) anticipado por las maniobras abortivas. 41 En el ámbito del tipo objetivo, el aborto es un tipo delictivo de lesión, ya que consiste en la destrucción de la vida del feto, y se concreta justamente con el resultado de muerte del mismo. 42 7. Aborto por omisión. En el ámbito del tipo subjetivo, debemos hacer notar que, cometer este delito mediante omisión no sería plausible. Lo anterior por cuanto, nuestro Código Penal al tratar el aborto en los artículos 342 y siguientes, utiliza expresiones como “consentir” y “causar un aborto” las cuales contienen una mayor exigencia para el sujeto activo del delito. Como nos señalan Politoff/Matus/Ramírez, el tenor literal de las descripciones típicas de los. 39. Bustos Ramírez, Juan, op. cit., 66 pp.. 40. Además como nos señala Alfredo Etcheberry, siendo el delito la muerte inferida a un feto, la acción consiste también fundamentalmente en matar, poner término a la vida del que está por nacer. Etcheberry, Alfredo, op. cit., 95 pp. 41. Politoff Lifschitz, Sergio, et al., op. cit., .100 pp.. 42. Bustos Ramírez, Juan, op. cit., 66 pp.. 27.

(28) artículos 342 N° 3, 344 y 345, basadas en la expresión causar un aborto, respecto de la cual no es posible la idea de la causalidad hipotética, fundamento de la incriminación a título omisivo, nos permite descartar tal hipótesis. Lo dicho no obsta a que se pueda participar por omisión con respecto a la acción abortiva de un tercero, en el caso de personas (p. Ej., el marido, el médico tratante) que tengan y hayan asumido en los hechos una posición de garante de la vida del que está por nacer, si intencionalmente no impiden que se cause por otro el aborto, pudiendo hacerlo.43 A lo anterior, podemos sumarle el hecho de que la ley exigiría la concurrencia del empleo de la violencia, esto es “dolo directo”, que para gran parte de los autores, se subentiende de la expresión “maliciosamente 44, motivo por el cual debe excluirse la posibilidad de un cuasidelito de aborto. También hay acuerdo en que no es punible el cuasidelito de autoaborto, pues la ley no ha contemplado este especial supuesto entre los que excepcionalmente se castigan a título culposo45. 8. Medios comisivos de la figura de aborto. En cuanto a los medios de comisión del delito de aborto, como se señala en Politioff/Bustos/Grisolía, “la verdad es que, al igual que en el homicidio, no existe ninguna limitación”.46 Sin embargo, es importante destacar que en la modalidad de aborto consentido, esta figura admite el empleo de la violencia contra el cuerpo de la mujer, en caso que ella lo consienta como medio para. 43. Politoff Lifschitz, Sergio, et al., op. cit., 94 pp.. 44. Para Politoff/Bustos/Ramírez, la expresión “maliciosamente” del encabezado del art. 342, aplicable por igual al tercero no calificado como al facultativo, es suficientemente indicativa de la exigencia de un dolo directo, tal como en la mayor parte de las figuras en que la ley contempla indicaciones acerca de la subjetividad del autor. Acertadamente Garrido Montt extiende esta exigencia al caso del autoaborto, con el argumento de que la expresión “causare su aborto” así lo indicaría claramente. Politoff Lifschitz, Sergio, et al., op. cit., 98 pp. 45. Ibid, 98 pp.. 46. Grisolía, Francisco, et al. (1993): Derecho Penal Chileno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) 147 pp., donde se agrega: “Hay algunos (medios) que podrían llamarse específicos para producir el aborto, pero hay otros medios genéricos (golpes, lesiones, etc.) que son asimismo idóneos y aún puede concebirse el empleo de medios morales. Entre los primeros, suelen mencionarse los químicos, sea que produzcan intoxicación, sea la excitación artificial de los procesos de parto: los físicos y mecánicos, ya en la forma de introducción de sondas en el útero, punción de las membranas amnióticas, ya tratamientos eléctricos o de radiación, masajes, etc.”.. 28.