Lex artis médica: Su regulación en relación a los deberes del médico

de los tribunales superiores de justicia.

Rol Nº 938-2005. 2ª Sala Corte de Apelaciones, Rancagua, dos de noviembre de dos mil seis.

Considerando primero: (…) “en el caso que nos ocupa, si bien se contó con la anuencia de la afectada para la práctica del procedimiento médico al que fue sometida, el que estaba encaminado a la extracción del dispositivo anticonceptivo que portaba en su útero ya que la paciente deseaba embarazarse, no concurre, sin embargo, el elemento de haberse observado por el autor, en la especie, las reglas del arte médica, esto es, aquel código no escrito, en su mayor parte consuetudinario y dictado por la experiencia (Derecho Penal Chileno; Parte Especial; página 272; Bustos, Grisolía y Politoff; Editorial Jurídica Congreso), reuniéndose de esta manera los elementos del tipo en análisis, desde que el sujeto activo, un profesional médico, al no ceñirse al procedimiento que correspondía realizar según la lex artis, causó mal al sujeto pasivo (lesiones que, según el informe de fs. 375, son de carácter grave, debiendo sanar en 31 a 60 días), existiendo de parte del autor negligencia culpable en el desempeño de su profesión, según se pasa a razonar;

Considerando Segundo: (…)Que del mismo modo y, por idénticas razones, deberán rechazarse, tal como se concluye en el fallo que se revisa, las

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eximentes de responsabilidad penal invocadas por la defensa de los Nos. 8 y 10 del artículo 10 del Código Penal, la primera de ellas, pues requiere que el autor haya obrado con la debida diligencia, lo que no se da en el presente caso, según latamente se ha expresado con antelación, y la del Nº 10 precitada, pues para entender que el médico ha obrado en el ejercicio legítimo de su profesión es menester que los actos terapéuticos se hayan realizado de acuerdo con las reglas del arte médico, lo que conforme ya se ha analizado, tampoco ha ocurrido en la especie.

Rol N° 5575-08 2ª Sala de la Corte Suprema, sentencia de reemplazo. Veintidós de julio de dos mil nueve.

Considerando Noveno: Que los médicos deben actuar conforme a las técnicas, a los procedimientos y a las reglas generales de la profesión, acudiendo a los exámenes y análisis para diagnosticar el mal y a los medios terapéuticos en uso para tratar de curarlo. En otra forma, el acto médico tiene como presupuesto que se realiza de modo debido, de la manera como se indica según la lex artis. El médico no debe olvidarse de la norma de cuidado que pesa sobre su acción y, por tanto, la infracción de la lex artis es el fundamento de la culpa médica. El profesional debe haber actuado culpablemente, es decir, de no haber sabido manejar los procesos médicos. Es por eso que se debe establecer si efectivamente el médico pudo efectuar las acciones con mayor cuidado y si su actuar ha sido negligente y culpable.

CAPITULO III. CONCLUSIONES.

Efectuado el análisis al delito de lesiones al feto, a partir de la tipificación del mismo en los artículos 157 y 158 Del Código Penal Español de 1995, donde se contempla una modalidad dolosa de lesiones causadas al feto, así como una imprudente, parece acertado insistir en la necesidad de que se tipifique este delito en nuestro país, por los motivos que procederé a señalar a continuación.

En primer término, tal como se ha señalado a lo largo de este trabajo, la inexistencia de un delito específico de lesiones al feto en nuestra legislación penal, acarrea el problema de dejar impunes, muchos casos de lesiones ocasionadas al ser humano en gestación. Esta situación adquiere mayor importancia, toda vez que, ante la constante utilización de instrumentos ideados por la ciencia médica para ayudar a la labor de parto (fórceps de Kjelland, Espátulas de Thierry, y más recientemente el vacuum extractor) en aquellos casos en que la criatura presenta problemas para lograr la separación del cuerpo de la madre, es frecuente la producción de lesiones en el feto producto de la imprudencia culpable del médico.

La negligencia culpable del médico, que infringe las normas de deber de cuidado creando un riesgo que se traduce finalmente en la provocación de lesiones al feto, imputables a aquél, en tanto ha actuado fuera de las reglas de la lex artis propias de su profesión, es una situación que debiese ser regulada por nuestro ordenamiento jurídico, siguiendo para ello el modelo español en la materia. Como hemos visto, el Código Penal Español establece que si por imprudencia profesional (Con esto se refiere a aquellos casos de “imprudencia grave” que se producen en el curso de una intervención médica realizada durante el embarazo o en el momento del parto: prescripción de medicamentos con efectos secundarios abortivos, maniobras incorrectas en el empleo del fórceps durante el parto, etc.) se causare en el feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos, consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años. Se señala por el artículo 158 inciso segundo del Código, que por haberse cometido las lesiones con imprudencia profesional, se impone además la pena de inhabilitación

especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.

Basándonos en los preceptos existentes en la legislación española y tomando en cuenta los pronunciamientos emitidos por nuestros tribunales superiores de justicia, podríamos pensar tranquilamente en la configuración de un delito de lesiones al feto por imprudencia medica, y consecuentemente la responsabilidad penal del médico en la causación de estas lesiones, pues como se ha señalado los tribunales nacionales, “El sujeto activo, un profesional médico, al no ceñirse al procedimiento que correspondía realizar según la lex artis, causó mal al sujeto pasivo (lesiones que, según el informe de fs. 375, son de carácter grave, debiendo sanar en 31 a 60 días), existiendo de parte del autor negligencia culpable en el desempeño de su profesión, según se pasa a razonar”. De esta manera de tipificarse el delito de lesiones al feto en nuestro país, podría, configurarse, tal como se hace en estos pronunciamientos la responsabilidad penal del médico por la provocación de lesiones por imprudencia grave en el feto.

La creación de un delito de lesiones al feto en nuestro país, nos parece por último, necesaria para estar al nivel de los requerimientos de la sociedad moderna, la cual, se encuentra en constante evolución. De esta manera, el Derecho Penal se deber ir actualizando conforme vayan surgiendo, como en el caso que examinamos, nuevos bienes jurídicos, considerados relevantes y necesitados de regulación, mediante la tutela penal que este pueda ofrecer.

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Tribunal Supremo Español. Sala de lo Penal. Sentencia Nº: 2.139/2001 de 15 de noviembre de 2001. Recurso de casación n° 4023/1999. S.T.S. N° 2.139/2001 de 15 de noviembre de 2001

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2ª Sala de la Corte Suprema, sentencia de reemplazo. Veintidós de julio de dos mil nueve. Rol N° 5575-08

LEYES.

Código Penal de Chile. Código Penal Español.