UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“PREVENIR LA COMPRA DE RENUNCIA OBLIGATORIA CON INDEMNIZACION QUE PRESCRIBE LA LOSEP, FRENTE AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE ESTABILIDAD LABORAL DE LAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS CON DISCAPACIDAD COMO GRUPO VULNERABLE EN EL ECUADOR”
AUTORA: TENORIO GARRIDO KATTY ALEXANDRA.
ASESOR: DR. REY SUQUILANDA CRISTOVAL FERNANDO. Msc.
SANTO DOMINGO – ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita Katty Alexandra Tenorio Garrido, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema: “PREVENIR LA COMPRA DE RENUNCIA OBLIGATORIA CON INDEMNIZACION QUE PRESCRIBE LA LOSEP, FRENTE AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE ESTABILIDAD LABORAL DE LAS Y LOS
SERVIDORES PÚBLICOS CON DISCAPACIDAD COMO GRUPO
VULNERABLE EN EL ECUADOR”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Santo Domingo, noviembre de 2017
______________________________________ Dr. Cristoval Fernando Rey Suquilanda. MSc. ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Katty Alexandra Tenorio Garrido, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Santo Domingo, julio de 2017
_________________________________ Srta. Katty Alexandra Tenorio Garrido C.I 1726000597
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Katty Alexandra Tenorio Garrido, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos, proyectos profesionales, y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Santo Domingo, julio de 2017
Srta. Katty Alexandra Tenorio Garrido C.I 1726000597
CERTIFICADO DEL LECTOR DE TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Dr. Juan Carlos Nevárez Moncayo, en calidad de Lector del Proyecto de Titulación.
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Katty Alexandra Tenorio Garrido sobre el tema: “PREVENIR LA COMPRA DE RENUNCIA OBLIGATORIA CON INDEMNIZACION QUE PRESCRIBE LA LOSEP, FRENTE AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE ESTABILIDAD LABORAL DE LAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS CON DISCAPACIDAD COMO GRUPO VULNERABLE EN EL ECUADOR”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, pudiendo constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Santo Domingo, noviembre de 2017
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo lo dedico con cariño a Dios, a mis padres, a mi hijo que han sido mi guía, y me han encaminado con valores por el camino correcto gracias por su apoyo, amor, compresión y confianza.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por permitirme compartir con mi familia este sueño. A mis Padres, por su apoyo incondicional en todo momento de mi vida, gracias por sus consejos, que me motivaron a seguir adelante y lograr mi objetivo.
Agradezco a mis maestros, por su paciencia, enseñanza y colaboración en el desarrollo de este trabajo investigativo.
Agradezco a mis compañeros, amigos y maestros de clase con los cuales compartí y disfruté de momentos inolvidables de la vida universitaria.
RESUMEN
Los despidos de los servidores públicos en el Ecuador mediante la figura arbitraria e inconstitucional de la “renuncia obligatoria” configuran una clara violación a normas jurídicas que garantizan los derechos de los trabajadores. Este proceso ha significado la salida de 3000 servidores públicos aproximadamente, en diferentes carteras de Estado como: Ministerios de Salud, Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia, Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, Ministerio de Transporte y Obras Públicas, Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca, Ministerio de Recursos Naturales
En el gobierno del ex-Presidente Correa, la salida de las y los servidores públicos ha sido masiva con las renuncias y jubilaciones obligatorias, que en muchos de los casos estos servidores públicos han sido víctimas de: persecución, hostigamiento, intimidación, y criminalización de la lucha laboral, además de una serie de reformas y disposiciones legales regresivas en el ámbito laboral.
ABSTRACT
The dismissals of public servants in Ecuador through arbitrary and unconstitutional concept of "compulsory resignation" constitute a clear violation of legal provisions that guarantee the rights of workers. This process has meant leaving approximately 3,000 public servants in different portfolios of State and Ministries of Health, Ministry of Interior, Ministry of Justice, Ministry of Urban Development and Housing, Ministry of Transport and Public Works, Ministry of Agriculture and Fisheries, Ministry of Natural Resources
In this government output has been massive public servants with the disclaimers and compulsory retirement, which in many cases these public servants have been victims of: persecution, harassment, intimidation and criminalization of labor struggle, along with a series of regressive reforms and laws in the workplace.
ÍNDICE DE CONTENIDOS.
PORTADA Pág
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
CERTIFICADO DEL LECTOR DE TRABAJO DE TITULACIÓN DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE DE CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación. ... 1
Situación Problémica ... 2
Problema científico ... 5
Objeto de la Investigación y campo de acción ... 5
Identificación de la línea de investigación. ... 5
Identificación de la línea de investigación. ... 5
Objetivos. ... 6
Objetivo General. ... 6
Objetivos Específicos. ... 6
Idea a defender. ... 7
Justificación del tema. ... 7
Variable Independiente ... 8
Variable Dependiente ... 8
Métodos y Técnicas ... 8
Técnicas ... 9
Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica. ... 9
CAPÍTULO I ... 11
1 MARCO TEÓRICO ... 11
1.1.1 La evolución Constitucional del régimen laboral de los servidores públicos….... 13
EPIGRAFE II ... 19
1.2 La Discapacidad ... 19
1.2.1 Clases de discapacidades ... 20
1.2.2 Derecho a la Inclusión Laboral de las Personas con Discapacidad ... 23
1.2.3 La discapacidad y el trabajo ... 24
1.2.4 El Derecho al Trabajo de las personas con discapacidad. ... 25
1.2.5 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (ONU) ... 27
1.2.6 Trabajo y empleo ... 28
EPIGRAFE III ... 31
1.3 EL ACTO ADMINISTRATIVO ... 31
1.3.1 La carrera Administrativa en Ecuador ... 31
1.3.2 La Administración Pública. ... 33
1.3.3 Servidor Público ... 33
1.3.4 Servicio Público. ... 34
1.3.5 Formas de Vinculación con la Administración Pública... 35
1.3.6 Dependencia y Subordinación ... 36
1.3.7 La Estabilidad. ... 36
1.3.8 La renuncia ... 38
1.3.9 Permanencia en el Servicio Público. ... 39
1.3.10 Del Retiro del Servicio Publico ... 40
1.3.11 De los derechos de la servidora o servidor Publico ... 40
1.3.12 Principios de la aplicación de los derechos Constitucionales. ... 44
1.3.13 Del Derecho al Trabajo ... 45
1.3.15 Trabajo y Seguridad Social ... 48
1.3.16 Del Sumario Administrativo ... 52
1.3.17 Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo. ... 55
1.3.18 Debido Proceso ... 55
1.3.19 Del Buen Vivir ... 56
EPIGRAFE IV ... 61
1.4 LEGISLACIÓN COMPARADA ... 61
1.4.1 Legislación de Venezuela. ... 61
1.4.2 Legislación de Bolivia... 64
1.4.3 Legislación de Argentina. ... 66
1.5 Conclusiones Parciales del Capitulo ... 68
CAPÍTULO II ... 69
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA... 69
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación. ... 69
2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO METODOLÓGICO PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN... 70
2.2.1 Modalidad de la Investigación. ... 70
2.2.2 Investigación Cualitativa. ... 70
2.2.3 Investigación Cuantitativa. ... 70
2.2.4 Tipos de Investigación. ... 71
2.2.5 De Campo. ... 71
2.2.6 Bibliográfica. ... 71
2.2.7 Documental. ... 71
2.3 Métodos utilizados para el desarrollo de la investigación. ... 71
2.3.1 Métodos. ... 71
2.3.2 Método Inductivo. ... 71
2.3.3 Método Deductivo. ... 72
2.3.4 Método Histórico. ... 72
2.3.6 Método Sintético. ... 72
2.3.7 Método Comparado. ... 72
2.3.8 Técnicas Investigativas Utilizadas. ... 72
2.3.9 Población y Muestra... 73
2.3.10 Interpretación de Resultados. ... 74
2.4 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 77
2.5 Conclusiones Parciales del Capítulo. ... 80
CAPÍTULO III ... 81
3VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN.81 3.1 Propuesta del investigador. ... 81
3.2 Certificados de viabilidad del tema. ... 96
3.3 Conclusiones parciales del Capitulo ... 97
CONCLUSIONES GENERALES ... 98
RECOMENDACIONES ... 99 BIBLIOGRAFÍA.
ÍNDICE DE TABLAS.
Tabla Nº 1.- Población y Muestra ... 73 Tabla Nº 2.- Interpretación Cualitativa de resultados preguntas 1 a 5 ... 74 Tabla Nº 3.- Interpretación Cualitativa de resultados preguntas 6 a 10 ... 75
ÍNDICE DE GRÁFICOS.
Gráfico Nº 1.- Interpretación Cualitativa de resultados preguntas 1 a 5 ... 74 Gráfico Nº 2.- Interpretación Cualitativa de resultados preguntas 6 a 10 ... 76
ÍNDICE DE ANEXOS.
1 INTRODUCCIÓN
La Presente Tesis, parte en la Constitución de la República del Ecuador, donde garantiza a los trabajadores un sinnúmero de derechos, tales como la estabilidad laboral, la libertad del trabajo, la obligatoriedad, la irrenunciabilidad, la intangibilidad de los derechos; sin embargo he podido darme cuenta mediante el desarrollo de la presente tesis, que estos derechos se ven conculcados, mediante la compra de renuncia obligatoria. Es decir que a diferencia de la compra de renuncias de años anteriores, donde se eliminó al personal suprimiendo también sus partidas presupuestarias, hoy se pretende, retirar al personal de mayor experiencia y dejar únicamente a personal joven sin ninguna estabilidad laboral ya que se los enrola al Estado con la figura de contratos ocasionales
Por lo expuesto, él trabajo y su estabilidad es un Derecho Constitucional, cuyo incumplimiento está sujeto a sanciones legales, por tanto el cambio que se pretende dar con el Art. 47 letra k), de la LOSEP con la renuncia obligatoria, deberá ser sancionado como un acto inconstitucional que afecta de forma directa a la vida del ser humano; toda vez que la Renuncia Obligatoria no está determinada en ningún cuerpo legal y se resumen a la terminación unilateral y obligatoria del contrato de trabajo realizado entre el Estado y el servidor público. Es decir es una forma de obligarle al servidor público a renunciar, pagándole indemnizaciones bajas, sin considerar el tiempo laborado por dichos servidores públicos, por lo que considero se debe plantear una derogatoria urgente a la letra K) del Art. 47 de la LOSEP, relacionado a la prevención de compra de renuncias obligatorias de las personas con discapacidad, a fin de tutelar el derecho al trabajo, establecido en la Carta Magna.
Antecedentes de la investigación.
2
INDEMNIZACION QUE PRESCRIBE LA LOSEP, FRENTE AL DERECHO CONSTITUCIONAL DE ESTABILIDAD LABORAL DE LAS Y LOS
SERVIDORES PÚBLICOS CON DISCAPACIDAD COMO GRUPO
VULNERABLE EN EL ECUADOR”, por lo que la presente investigación es de carácter original y pertinente
Situación Problémica
La Organización Internacional del Trabajo viene trabajando con gobiernos, asociaciones de empleadores y de trabajadores en la creación de estándares de contratación laboral que respeten y unifiquen los derechos de los trabajadores en todo el mundo, es así que desde el inicio mismo de la República del Ecuador la lucha por conseguir mejores días ha sido constante hasta llegar al momento en que la Constitución, la Ley y los Convenios Internacionales otorguen una serie de derechos y beneficios al trabajador y empleador, tal es así que en la Constitución del 2008 el Art. 33 expresa con claridad la connotación del trabajo en la sociedad, sin embargo el gobierno de turno ha introducido a la legislación normas y convenios que va en contra de los derechos y aspiraciones especialmente del empleado del sector público que se encuentran con algún tipo de discapacidad, tal es así que se inventan la figura de compra de renuncias obligatorias con indemnización, lo que en su texto es una contradicción flagrante, cuando expresamos renuncia es un acto o un hecho voluntario el querer separarse o desprenderse de tal o cual entidad.
Pero al momento de configurar la palabra renuncia obligatoria voluntaria existe una contradicción ya que el empleado se ve forzado, obligado a acogerse a esta figura, esta imposición violenta todos los derechos a un debido proceso, todo el transcurso evolutivo que con esfuerzo se ha conseguido en los últimos años lo que es rechazado por la comunidad internacional a través de los convenios internacionales al que nuestro país es subscritor de ellos, así como de los entendidos en esta materia y de la sociedad entera.
3
sanción aquellos servidores que han incumplido mediante el inicio de un trámite sumario administrativo por los incumplimientos cometidos, esto en el caso de los servidores de carrera, mientras que en el caso de las y los servidores públicos que laboren mediante la suscripción de contratos ocasionales, posee la facultad de terminar de manera inmediata y unilateral el contrato.
El gobierno intenta convencer que los despedidos se efectuaron por decidida e irresponsabilidad, que estaban contagiados por la corrupción o que sobraban en un aparato burocrático muy grande al que es necesario reducirlo, como lo afirma el Ministro de Relaciones Laborales; pero ninguno de quienes de pronto viven hoy la desocupación, fueron evaluados en su trabajo o juzgados por las temerarias acusaciones que se han lanzado.
Esta medida violatoria a los derechos humanos expresa la afirmación del carácter autoritario del gobierno, es una más de entre las tantas adoptadas en contra de los derechos de los trabajadores peor si es una persona de atención vulnerable o prioritaria que han provocado rechazo y protestas, como ahora están produciéndose.
Todo precepto jurídico laboral engendra responsabilidad ulterior lo que se podría demandar al Estado ecuatoriano por esta violación de la estabilidad de las personas con discapacidad, de los derechos que abala la Constitución, además de la vulneración del debido proceso lo que perjudica enormemente al empleado del sector público ecuatoriano. Con esto se crea un conflicto o vacío legal dentro de la Legislación Laboral ecuatoriana y especialmente de la Norma Normarum y de acatamiento obligatorio de todos los ecuatorianos, es menester hacer un frente, un debate nacional respecto a estos atropellos que viola la estabilidad del servidor público en nuestro país, en especial de las personas discapacitadas.
4
indemnización de los servidores públicos con algún tipo de discapacidad manifestaron lo siguiente:
1.- El Doctor. Patricio Armando Calderón Calderón, Juez de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, supo manifestar que efectivamente esta figura de compra de renuncia que se encuentra en la LOSEP, está vulnerando el derecho de estabilidad laboral que tiene todo trabajador en el servicio público, por ende debería reformarse el Art. 47 letra k) de la LOSEP.
2.- El Dr. Líber Andrade. Magister en Derecho Constitucional y abogado en el libre ejerció, manifiesta que esta figura de compra de renuncia a los servidores públicos y en especial a las personas con algún tipo de discapacidad, no solo se encuentra violentando el derecho a la estabilidad laboral, sino también al derecho al debido proceso consagrado en la Norma Normarun (Constitución), así mismo atenta contra el derecho de los grupos vulnerables que la misma Constitución los ampara.
3.- La Lcda. Mary Verduga, Gobernadora de la Provincial de Santo Domingo de los Tsàchilas, establece que la compra de renuncia con indemnización dispuesto el Art. 47 letra k) de la LOSEP, se encuentra de forma general para todos los servidores públicos sin excepción, por lo que se debería reformar dicho artículo excluyendo a las y los servidores públicos con discapacidad, a fin de prevenir la vulneración de sus derechos constitucionales como parte del grupo de atención prioritaria.
5
expulsarlos de sus puestos de trabajo. Nunca antes en el país se ha producido algo similar”. (www.elcomercio.com)
Por lo expuesto, se concluye que la renuncia a una función es un acto voluntario, pero en la legislación ecuatoriana la LOSEP, se establece la renuncia obligatoria que por cualquier lado que se la mire es inconstitucional lo cual debe ser reformada salvado el derecho a la estabilidad laboral y respetando las garantías básicas del debido proceso.
Problema científico
¿Cómo evitar que se vulnere el derecho constitucional de estabilidad laboral de las y los servidores públicos con discapacidad, a través de la compra de renuncia obligatoria con indemnización?
Objeto de la Investigación y campo de acción
El objeto de estudia radica en los procesos Jurídicos del Derecho Laboral. El campo de acción está enmarcado en las renuncias obligatorias con indemnización de las y los servidores públicos con discapacidad.
Identificación de la línea de investigación.
La línea de Investigación está enfocada en la protección de derechos y garantías constitucionales.
Identificación de la línea de investigación.
6
HISTÓRICOS, TEÓRICOS, FILOSÓFICOS Y CONSTITUCIONALES”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”.
Objetivos.
Objetivo General.
Elaborar un proyecto de ley que reforme al Art. 47 letra k) de la LOSEP, con la finalidad de prevenir a que el referido artículo no vulnere los derechos de las y los servidores públicos con discapacidad y asegurar su estabilidad laboral como grupos atención vulnerable en la sociedad ecuatoriana
Objetivos Específicos.
Determinar la afectación jurídica que establece el Art. Art. 47 letra k) de
la LOSEP, respecto a la compra de renuncias obligatorias con indemnización de los servidores públicos.
Fundamentar bibliográficamente la necesidad de presentar un proyecto
de ley reformatoria al Art. 47 letra K) de la LOSEP, a fin de que se garantice los derechos constitucionales de los servidores públicos con discapacidad.
Elaborar los componentes jurídicos tendientes a analizar las falencias
del Art. 47 letra K) de la LOSEP, así como la necesidad de reformar la figura de la compra de renuncia obligatoria con indemnización
Validar la propuesta de reforma a la LOSEP, mediante el análisis de los
7 Idea a defender.
Con la presentación de un proyecto de ley reformatoria a la letra K) del Art. 47 de la Ley Orgánica del Servicio Público LOSEP, referente a la compra de renuncias obligatoria de los servidores públicos con discapacidad, se prevendrá la violación a los Derechos Constitucionales del debido proceso y se garantizará la estabilidad laboral
Justificación del tema.
Una de las situaciones más alarmantes y caóticas por las que atraviesa nuestro país, y específicamente en las servidoras y servidores del sector público es el sometimiento a la denominada “compra de renuncia obligatoria”, la cual se encuentra enmarcada en el Art. 47 letra k), denominación disimulada de un despido intempestivo ilegal e inmoral, a vista y paciencia de la actual Constitución, en donde paradójicamente se protegen y garantizan los derechos del trabajador, que a nivel internacional son en demasía reconocidos.
El referido artículo atropella de forma inminente los derechos humanos de las personas, y sin escrúpulo alguno son separados de sus puestos de trabajo, sin el menoscabo de examinar la situación económica de los servidores y las graves repercusiones para su familia, con la ligera esperanza que las denominadas “indemnizaciones”, recuperen su economía gravemente afectada.
Por ésta situación, se ha realizado en el presente trabajo investigativo respecto a ésta figura jurídica, que ha sido introducida en el Ecuador a mediados de noviembre del año 2011, y que trae graves repercusiones a todos los servidores públicos, toda vez, que la referida norma se encuentra de forma generalizada abarcando incluso hasta los servidores públicos con discapacidad.
8
asegurar su estabilidad laboral como grupos atención prioritaria en la sociedad ecuatoriana
Variable Independiente
La compra de renuncia obligatoria con indemnización que establece la letra k) del Art. 47 de la LOSEP.
Variable Dependiente
Prevenir y garantizar el derecho constitucional de estabilidad laboral de las y los servidores públicos con discapacidad como grupo vulnerable en el Ecuador
Metodología a emplear, métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación.
La presente investigación será de carácter Descriptiva y Bibliográfica, porque está dirigida a describir como está la situación de las variables, a la vez que será de aplicación objetiva al ofrecer como está la situación de las variables, a la vez que será de aplicación objetiva al ofrecer una propuesta factible para la situación del problema.
Métodos y Técnicas
Métodos
Se aplicarán los siguientes métodos:
Inductivo, Deductivo.- Permitir lograr los objetivos propuestos y nos ayudará a verificar las variables plantadas.
9
Deductivo, Porque se detalla sistemáticamente toda la estructura del perfil de investigación, para su futura aplicación práctica.
Analítico – Sintético, Porque este método hará posible la comparación de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico – Lógico, Porque se analiza cronológicamente los hechos, ideas del pasado comparándolos con hechos actuales.
Descriptivo – Sistémico.- Porque se hará una observación actual de los fenómenos y casos, en los que se procuró la interpretación nacional.
Técnicas
Fichaje.- Se le utilizara con la finalidad de incluir datos escuchados y leídos.
Observación Directa.- Se utilizara con mayor importancia porqué se realizará un trabajo de campo, determinándose la necesidad que interviene en este fenómeno.
Encuestas.- Se aplicarán a la muestra constituida en las entidades públicas y privadas de atención, así como a los Jueces y Abogados en libre ejercicio profesional
Entrevista.- Es una técnica que permite recopilar información de manera amplia, debido que las respuestas que da el entrevistado son por lo general abiertas y permiten implementar nuevas preguntas no contempladas por el encuestador inicialmente.
Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica.
10
trabajos investigativos referentes al que se está proponiendo no se han encontrado preferentemente.
El aporte técnico que se dará a la ciencia del derecho se verá plasmado por la calidad de la investigación realizada en fuentes bibliográficas tanto físicas como digitales debidamente seleccionadas y consultadas es por ello que se verá la calidad de investigación bibliográfica en el marco teórico.
11 CAPÍTULO I
1 MARCO TEÓRICO
Nuestro Código del Trabajo, fue expedido por el 5 de agosto de 1938, y luego declarado vigente por la Asamblea Constituyente que lo aprobó por unanimidad el 11 de octubre, y publicado en el Registro Oficial el mismo año.
Sin embargo y a pesar de las críticas que se han formulado, existen también criterios favorables de algunos sectores organizados, que afirman que el Código del Trabajo, es un verdadero cuerpo de Leyes que favorecen y protegen a la clase más débil como es la Clase Obrera, que es un Código y su legislación laboral que responde de alguna manera a los anhelos y aspiraciones de la clase obrera, que este mismo Código del Trabajo es como producto del esfuerzo y sacrificio e incluso con pérdidas de la vida de los trabajadores, por alcanzar mayores y mejores condiciones de vida del trabajador y su familia, en definitiva se puede determinar que es el reflejo mancomunado de lucha y acción de los trabajadores de una generación de raigambre a los ideales del humanismo social y democrático.
Es necesario resaltar lo que recoge nuestra Carta Magna, consagrando que el Ecuador es un Estado Social Derecho, en su Art. 33, nuestra Constitución establece “Que el trabajo, es un derecho y un deber social. Gozará de la Protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa” (Constitución, 2008)
El prestigio y el status social de una entidad pública, dependerán del cumplimiento de las funciones, de la calidad de sus servicios y de la conducta social de los integrantes o servidores públicos. La relación entre la administración pública y sus servidores está regulada por la Ley Orgánica de Servicio Público.
12
El funcionario.-“Es aquel que en ejercicio de la potestad pública que la función y la Ley le otorgan, desarrolla labores directivas de la administración, en la satisfacción del interés social” (Trujillo, 2006)
El Empleado.- “Es la persona natural obligada en razón del cargo a un régimen de deberes, funciones y responsabilidades públicas que la Ley y los intereses permanentes de la administración pública le exigen. Los servidores públicos están sujetos a sanciones disciplinarias previstas en la Ley Orgánica de Servicio Público” (Trujillo, 2006)
Con estos referentes se tendría entonces, que asumir, que el servicio público, además de ser un objetivo claro y expreso de la administración, es una forma de llegar a la comunidad para entrelazar sus necesidades básicas, con lo que el Estado tiene que realizar en su favor, pues toda norma que se contraviene con el bien colectivo, se escapa del propio objeto administrativo, puesto que la finalidad es el bien común, es decir de la mayoría, de quienes en forma comunitaria y prioritaria necesitan atención del Estado.
Para nadie es desconocido que la discrecionalidad administrativa de la que gozan las autoridades, fácilmente puede determinar por intereses personales, la prestancia de un servicio público determinado, dirigido tan solo a grupos específicos, y sin la necesidad de manifestar que eso no sea pertinente, el orden de prioridades en el servicio público es indispensable para delimitar una administración idónea, tal es el caso de realizar servicio público en obras suntuarias, cuando el estado de barrios suburbanos, aún no ha sido atendido con los servicios básicos, de tal manera que el presupuesto estatal, juega también un importante papel en la provisión del servicio, puesto que las políticas económicas deben dirigirse y priorizarse hacia las necesidades básicas y en forma ordenada y secuencial continuar con aquellas que son secundarias y que también se está en la obligación de atender.
13
servicio, es decir como derecho para todos, sin ninguna limitación, tómese en cuenta que en determinadas circunstancias legales, ciertos derechos son suspendidos, por efecto de sanciones o penas, sin embargo el enfático principio de regularidad legal, sobre el servicio público, incluye la atención del Estado para toda la colectividad, en cualquiera de sus formas, siendo eminentemente obligatorio para el Estado, prestar dicho servicio.
La mala organización y administración del servicio público en el Ecuador se ha dado durante muchos años, en el cual no existía un control adecuado tanto al momento de contratación de personal idóneo, jamás se realizó evaluación a los servidores públicos dando un desastroso resultado cuando el ciudadano debía suplicar a la administración pública porque esta realice su trabajo de servir a la colectividad.
Es de conocimiento público que el año 2011, ha traído grandes cambios y reformas al servicio público, el Estado ecuatoriano ha comprado una serie de renuncias a los servidores públicos que llevaban más de 30 o 40 años en el servicio público, personas que se encontraban aferradas a su cargo y que no permitían el ingreso de personas jóvenes, capacitadas y con ganas de trabajar en beneficio de la colectividad. Es decir en este año se ha producido una verdadera revolución en el servicio público ecuatoriano, marcada por una serie de protestas, reclamos y oposición a las evaluaciones y enfrentamiento entre el estado ecuatoriano y sus servidores.
1.1.1 La evolución Constitucional del régimen laboral de los servidores públicos.
En términos amplios el servicio público constituye "toda actividad pública que no sea la militar. Desde el punto de vista histórico, lo civil era lo contrario de lo canónico, en lo penal y de lo internacional” (www.wikipedia.com)
14
La Ley Orgánica del Servicio Público, publicada en el Suplemento del RO. Nro. 294, del 6 de octubre del 2010.
Esto hace alusión a que es importante para el servicio público, la carrera administrativa y los servidores públicos la promulgación de la Ley Orgánica de Hacienda el 27 de septiembre de 1.928, la que en su Título V trata de Los Funcionarios y Empleados Públicos y regula su nombramiento, cauciones, sueldos, viáticos, licencias y responsabilidades.
El servicio público ecuatoriano comprende a los ciudadanos que ejerzan funciones públicas remuneradas en las instituciones, entidades y organismos del Estado, corporaciones, fundaciones, empresas, compañías y sociedades en las cuales las Entidades del Estado tengan mayoría de acciones o un apoyo total o parcial de capital o bienes de su propiedad de por lo menos en un cincuenta por ciento.
La Carrera Administrativa.- “Es un sistema de gestión que permite promover el desarrollo y profesionalización del personal civil a la Administración Pública, para elevar la productividad y calidad de los servicios públicos. Se ingresa a ella por mérito, honestidad e idoneidad. En la actualidad para el ingreso al servicio público se aplica la meritocracia, es decir aquellas personas que posean capacitación, experiencia, y estudios especializados poseen mayores oportunidades para que sean los posibles ganadores dentro de un concurso abierto o interno de mérito y oposición” (Losep, 2015)
15
El derecho de inamovilidad del funcionario de carrera administrativa no es absoluto, pero si es principio general que solo puede ser invalidado en el caso de que el empleado cometa una falta a sus deberes legales, el servidor es absolutamente responsable por los actos que cometa en ejercicio de sus funciones, responsabilidad que viene señalada en el artículo 233 de la Constitución de la República del Ecuador que determina “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tenga las calidades antes señaladas.” (Constitución, 2008), en cuyo caso se iniciará un sumario administrativo en contra del funcionario, el mismo que al concluir y al demostrarse la culpabilidad del servidor este podrá ser destituido de su cargo. Puede ocurrir también un despido, es decir una terminación de la relación laboral de manera unilateral, por parte de la Institución Pública, lo cual exige un procedimiento especial que concluirá con un reconocimiento económico a favor del empleado.
En los procesos de sumarios administrativos iniciados en contra de un servidor público debe garantizarse el derecho a la defensa, que incluirá el derecho a actuar la prueba que considere necesaria para su defensa, contara con la asistencia de un abogado defensor, tiene derecho a ser escuchado y deberá cumplirse de conformidad con la LOSEP y su reglamento.
16
Regímenes laborales en el Estado Ecuatoriano.- En el Ecuador quien labora en aquellas entidades creadas por el Estado se las denominan comunmente FUNCIONARIO O SERVIDOR, que es toda persona que desempeña una función permanente o estable, que ejerce funciones de dirección o administración, la misma que por ley, elección, nombramiento o contrato, presta servicios a entidades públicas o semipúblicas, con la finalidad de prestar un servicio y satisfacer una necesidad de carácter general. Nuestra Carta Magna en su artículo 227 señala “La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, Desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación” (Constitución, 2008)
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva también trae el concepto de la administración pública cuando determina, “es la organización con personalidad pública que desarrolla su actividad para satisfacer el interés general” (Caldera, 2009), de lo anotado puede deducirse por que en el Ecuador el funcionario público es considerado también como servidor.
Nuestro Régimen Laboral se encuentra regido principalmente por el Código de Trabajo, la Ley Orgánica de Servicio Público y su Reglamento, que son las normas que rigen la relación laboral en el Ecuador, consideradas como las dos grandes fuentes de derechos y obligaciones para los empleadores y trabajadores.
El Ministerio de Relaciones Laborales entre otras obligaciones debe velar por el cumplimiento de los derechos y obligaciones del empleador como trabajador, obligación legal que la puede ejercer por medio de su capacidad sancionadora, es decir en caso de verificación de incumplimientos está facultado para multar al infractor de los derechos sea el empleador o trabajador.
17
otro régimen - el régimen de servicio civil - en forma temporal, para subrogar a otro, pero es posible pasar de un régimen de servicio civil a un régimen laboral o viceversa, siempre que termine la anterior relación, sin que esto pueda considerarse antecedente para una liquidación o finiquito "pues no se trata de La Constitución establece como regla general que el personal público se regirá por "las leyes que regulan la administración pública", vale decir la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP). No obstante, los obreros de estas instituciones se someten al Código del Trabajo.
Esta regla general, sin embargo, se aplica solamente en las instituciones del sector público que ejerzan "actividades que no puedan delegar al sector privado, ni éste pueda asumir libremente". En cambio, en las instituciones públicas que ejerzan actividades que sean delegables en forma "total o parcial" por el sector privado "las relaciones con sus trabajadores se regularán por el Código de Trabajo, con excepción de las funciones de dirección, gerencia, representación, asesoría, jefatura departamental o equivalentes"(Caldera, 2009), que se sujetan a la Ley Orgánica de Servicio Público.
El sector público en la nueva Constitución y la actual normativa vigente.- Dentro de la actual Constitución del Ecuador, se encuentran artículos en materia laboral del sector público que presentan contradicciones dentro del mismo cuerpo legal: El Art. 229 inciso 3, que establece que: “los obreros y obreras del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo” (Constitucion, 2008), lo que fue interpretado por el Gobierno en el sentido de que los demás trabajadores, calificados como servidores, se sujetarán a las Leyes que regulan la Administración Pública; por lo tanto sin acceso a derechos sindicales.
En el Art. 326, numeral 16 se ordena quienes estarán sujetos a las leyes del derecho administrativo, incluyendo a los trabajadores que realizan actividades administrativas o profesionales; segregándolos por el tipo de trabajo que ejecutan y profundizando de la división social del trabajo.
18
promoverá su funcionamiento democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección” (Constitución, 2008), situación aparentemente positiva, pero que determina un grave riesgo de injerencia gubernativa en las organizaciones afectando los principios de independencia y autonomía, por ende de la Libertad Sindical.
Tales dificultades se hacen mayores en tanto las dos realidades, “Estado” y “trabajadores” no se presentan hoy en día con una dimensión única. Apropósito de esta difícil delimitación Rafael Calderas dice: “Esa relación sutil entre el Derecho del Trabajo y el estatuto administrativo de los servidores de los entes públicos constituye de los temas jurídicos más delicados y más apasionantes y quizás se encuentre todavía en proceso de elaboración” (Calderas, 2008)
Formas de vinculación con la administración pública.- En la actualidad como ya lo señale en líneas anteriores, no existe una unificación de criterios, para describir a los servidores públicos, llamándolos funcionarios o empleados, para referirse a las personas que prestan sus servicios a las entidades públicas, los funcionarios se desempeñan en las diversas ramas del poder público pese a esto se encuentran regulados por normas que si bien son completamente diferentes, protegen todos los derechos de los trabajadores previamente ya revisados. La relación laboral del funcionario con la administración puede generarse mediante un contrato, un nombramiento, un proceso de elecciones, etc., en cuanto a los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo, y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia, es decir, las disposiciones del Código de Trabajo.
19
Todos los actos emanados por autoridad competente, son considerados actos administrativos, es por eso que una declaratoria de ganador dentro de un concurso de mérito y oposición, un contrato de servicios ocasionales, una supresión de partida presupuestaria, etc. y demás actos que rijan la relación laboral entre un servidor público y la administración, son objeto control de legalidad ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, es por esta razón que de existir controversias de origen laboral deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el régimen que se aplica por tanto a estos empleados es de derecho público
EPIGRAFE II
1.2 La Discapacidad
“La discapacidad es una condición que limita a las personas con deficiencias (Condición médica, sea esta mental, física o sensorial) para realizar las actividades de la vida diaria y les restringe en su participación social, que surge cuando la sociedad les ha negado o limitado el acceso a la rehabilitación, a la educación, a la formación profesional, al mercado laboral, a la cultura, al ejercicio de sus derechos y obligaciones” (Calderas, 2008)
De acuerdo al Art 1 del Reglamento a la Ley Orgánica de Discapacidades establece:
20
La discapacidad, no es otra cosa que una condición médica, que al sumarse a un medio que les impide su correcto desenvolvimiento, genera una falta de capacidad para realizar las labores, que cualquiera realizaría. Dicho de otro modo la discapacidad, no es el hecho de ser falto o incapaz de realizar alguna actividad, sino que ella surge cuando el ambiente o medio en el que se desenvuelve la persona le es adverso, es por ello que deberemos hacer una ejemplificación a fin de que no haya lugar a equívocos:
Una persona con una pierna amputada, no es discapacitada por el hecho de que le falte el miembro inferior, sino porque el lugar donde se desenvuelve no le provee de forma alguna la facilidad para moverse, porque el lugar no es adecuado para su movilidad, o porque únicamente hay escaleras y no hay un ascensor. Por su condición sería muy difícil que suba escaleras, puesto que movilizarse con muletas por ejemplo es algo por demás difícil
1.2.1 Clases de discapacidades
Al intentar definir cualquier tipo de discapacidad, es necesario enfocar también las aptitudes que esta persona posee, en vez de enfatizar solamente lo que ella no puede hacer o tiene dificultad de hacer sola. De acuerdo a lo establecido por el Ministerio de Salud Pública (que acoge los criterios expuestos por la CIDDM - OMS), entre las principales tenemos:
Discapacidad Intelectual: también denominada discapacidad cognitiva, es una disminución en las habilidades cognitivas e intelectuales del individuo. Entre las más conocidas discapacidades cognitivas están: El Autismo, El síndrome de Down, Síndrome de Asperger y el Retraso Mental. Las personas con discapacidad cognitiva tienen dificultades principalmente en el desarrollo de la inteligencia verbal y matemática, mientras que en la mayoría de casos conservan intactas sus demás inteligencias tales como artística, musical, social
21
encuentra. Cabe recalcar que la discapacidad intelectual, puede ser congénita (Síndrome de Down) o adquirida por la influencia del medio, como el caso de la Demencia Senil.
Discapacidad Física: se la puede definir como una desventaja, resultante de una imposibilidad que limita o impide el desempeño motor de la persona afectada. La mayoría de los casos se dan lesiones a nivel medular y espinal, lo cual afecta generalmente a los brazos, las piernas. Las causas de la discapacidad física muchas veces están relacionadas a problemas durante la gestación, a la condición de prematuro del bebé o a dificultades en el momento del nacimiento (en las cesáreas se usa fórceps para la extracción de bebés). También pueden ser la consecuencia de accidentes cerebro-vasculares (derrame cerebral), o también se pueden dar a consecuencia de accidentes de tránsito, caídas, etc. Se puede dar también por el consumo de determinados fármacos, o medicamentos por la madre en estado de gestación
22
Hoy en día, es común que se encuentran personas con discapacidad auditiva que realicen lectura labio facial (leer los labios) y se comuniquen oralmente u otras que se comuniquen a través del lenguaje de signos (UCV), esto depende claro está del momento en el que se haya originado la discapacidad, y del proceso educativo que reciba el discapacitado
Discapacidad Visual: “el sentido de la vista, desde el momento del nacimiento, es un canal sensorial social. Según estudios realizados, hasta los doce años la mayoría de las nociones aprendidas se captan a través de las vías visuales (ojos), en una proporción del 83%, frente a los estímulos captados por los otros sentidos, que se reparten entre el 17% de los restantes
Los ojos que comienzan captando tan sólo un conjunto indefinible de sombras y luces, activan zonas del cerebro que emiten respuestas motoras, y esta actividad sensorio-motriz es la esencia del desarrollo del infante” (www.msp.com)
Gracias a la naturaleza inquisitiva del ser humano, todo lo que vemos siempre tendemos a tocar, y cuando lo hacemos vamos más lejos, en el sentido de que deseamos conocer más.
23
1.2.2 Derecho a la Inclusión Laboral de las Personas con Discapacidad
Todos los seres humanos, sin discrimen alguno, tenemos iguales derechos, en tal virtud, las personas que tienen condiciones especiales, a las cuales se les viene conocido en forma indebida como “discapacitadas”, tienen derecho a trabajar en igualdad de condiciones y de oportunidades (C.R.E. Art. 11 numeral 2). Gozando de la garantía a una retribución conforme a su desempeño, sin considerar la situación de disminución de las “capacidades” que dicha persona tenga. Excepto aquellos casos de severas afecciones que los imposibiliten para toda actividad laboral.
Según la OIT: Aproximadamente 470 millones de personas discapacitadas, en edad de trabajar, viven en el mundo. Es evidente que el déficit de trabajo decente, afecta más a las personas con discapacidad que al resto de integrantes del grupo humano, por las barreras discriminatorias existentes (www.organizacioninternacionaldetrabajo.com)
24 1.2.3 La discapacidad y el trabajo
El derecho a la inclusión laboral, es el Derecho Humano inalienable al trabajo digno con el que cuentan las personas con discapacidad, a fin de dejar de ser seres humanos que malviven a expensas de la caridad, acorde a sus capacidades, adecuando el medio (accesibilidad) donde se desenvuelven a fin de que no constituya un impedimento para trabajar; organismos internacionales como la OIT y la ONU, han establecido Convenios y Recomendaciones, tendientes a lograr que los Estados erradiquen las condiciones de desigualdad en el acceso al trabajo de este grupo humano.
El momento que estamos viviendo se encuentra marcado por la inestabilidad laboral y la falta de empleo, un fenómeno que afecta no solo a Ecuador sino que representa un paradigma mundial. Muchos denominan este hecho como “el fin de la era del pleno empleo” y/o “el fin del empleo de por vida”. Según SEMPLADES, si nos atenemos a los problemas que afectan al grupo de personas con discapacidad, que están en edad activa, se admite que el 70% ó 80% se encuentra en situación de desempleo, lo que hace que incidan negativamente en su grupo familiar o en los sistemas de asistencia social de cada país. De aquí la importancia que adquieren para la familia, la sociedad y la economía cualquier programa que tienda en reinsertar laboralmente a personas de este grupo.
Es indiscutible que si se logra volverlos productivos, no sólo dejan de gravitar negativamente en la familia y en la sociedad sino que estarán contribuyendo a mejorar el nivel de vida de todos a través de los bienes y productos que se logren con su trabajo.
25
promover la ocupación a través del autoempleo o de micro emprendimientos en forma de empresas autogestionarias” (Trujillo, 2006)
Para ello es indudable que los grupos de personas con discapacidad interesados en estas actividades tendrán que ser apoyadas en distintos aspectos que van desde la motivación e inducción, selección de casos, capacitación y formación, asistencia técnica-administrativa y asistencia económica-financiera. Todos estos aspectos tienen importancia y debe insistirse que no todo se basa en los recursos económicos, que a veces pasan a ser secundarios
1.2.4 El Derecho al Trabajo de las personas con discapacidad.
Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio innato, inalienable de todos los seres humanos, esta es la esencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí.
Dado que todos los derechos humanos son inviolables, e inalienables y que entre ellos no existe preeminencia de uno con respecto del otro, el progreso de cualquiera de los derechos humanos no se puede compensar con el detrimento de otro. La protección de los derechos humanos no está sujeta a condición alguna.
Los derechos humanos pueden ser definidos como el conjunto de normas, socialmente exigibles de carácter inalienable e imprescriptible (obligatorias y de respeto general), que se fundamentan en esos valores de la dignidad intrínseca a la naturaleza humana, cuya aceptación y práctica garantizan una relación armónica entre los ciudadanos y el poder político.
26
El derecho a un trabajo digno es un derecho humano inalienable, en virtud del cual todo ser humano está en aptitud para lograr un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, para contribuir a ese desarrollo, y ser un agente activo de las actividades económicas, no un agente pasivo sujeto a la caridad, como se ha concebido a los seres humanos, que llevan consigo una discapacidad.
La pobreza imposibilita el goce de prácticamente todos los derechos humanos. Es evidente que la cooperación internacional reviste vital importancia en la erradicación de la pobreza y la promoción del desarrollo. Los Pactos Internacionales reconocen el principio de la cooperación internacional (Calderas, 2008)
Es por ello que un derecho fundamental recogido por la Constitución de Montecristi es el derecho a lo no discriminación por ningún motivo (Art. 11 Numeral 2). Por ende a ningún ser humano a causa de un subjetivismo carente de fundamento se le debe discriminar, en su lugar más bien se le debe auxiliar a ser partícipe del derecho a la inclusión laboral que a cada uno nos asiste, acorde a su capacidad, de acuerdo a sus destrezas y experiencias. Para ello el Estado como garante del cumplimiento de los derechos, debe establecer mecanismos, programas, para ayudar a que todos accedamos a un trabajo, en especial este grupo vulnerable.
27
1.2.5 Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (ONU)
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es un instrumento internacional en el que se seleccionan por así decirlo- todos los derechos de las personas con discapacidad; así mismo se señalan las obligaciones que tienen los Estados que se han adherido, para promover, proteger y asegurar el respeto y cumplimiento de los derechos de las personas con discapacidad. Entre estos derechos tenemos los de carácter civil, político, social, económico y cultural.
El día 13 de diciembre del 2006, en la ciudad de Nueva York, se adoptó la “Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo.
Nuestro país se adhirió a dicha Convención, adhesión firmada por el Vicepresidente de República con fecha 30 de marzo del 2007 y fue ratificada por la Asamblea Nacional Constituyente en abril de 2008. Este importante instrumento jurídico se publicó en el Registro Oficial, con el Nro. 329, en fecha lunes 5 de Mayo del 2008. La Convención se compone de 50 artículos y de un Protocolo Facultativo, que se compone de 18 artículos, a través del cual se le da viabilidad a los contenidos de la Convención, es decir vendría hacer una suerte Reglamento para la aplicación de las normas de la Convención.
28
1. Derecho a la vida, la libertad y la seguridad de la persona. 2. Igualdad ante la ley sin discriminación.
3. Igual reconocimiento ante la ley y capacidad jurídica. 4. Protección contra la explotación, la violencia y el abuso. 5. Protección contra la tortura.
6. Derecho al respeto de la integridad física y mental. 7. Libertad de desplazamiento y nacionalidad.
8. Derecho a vivir en la comunidad. 9. Libertad de expresión y de opinión. 10. Respeto de la privacidad.
11. Respeto del hogar y de la familia. 12. Derecho de educación.
13. Derecho a la salud.
14. Derecho al trabajo.(Art. 27 de la Convención) 15. Derecho a un nivel de vida política y pública. 16. Derecho a participar en la vida cultural.
17. Derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
18. Derecho a disfrutar de un nivel de vida adecuado. (Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad ONU)
1.2.6 Trabajo y empleo
29
Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:
a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables;
b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos;
c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás;
d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua;
e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo;
f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias;
30
h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;
i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo;
j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto;
k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.
2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio (Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad ONU)
31 EPIGRAFE III
1.3 EL ACTO ADMINISTRATIVO
La mayor parte del obrar jurídico administrativo reglado o discrecional, expresa su voluntad en actos administrativos, los mismos que tienen como característica fundamental producir efectos jurídicos directos sobre los administrados, es decir, crear derechos u obligaciones tanto para la administración como para el particular, así como demostrar y establecer la finalidad que persigue la administración.
Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra Curso de Derecho Administrativo definen al acto administrativo como “la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria”. (García, 2009)
Para Ramiro Borja y Borja "es una clase o especie de acto estatal. Esta especie comprende actos que constituyen, a la vez, la creación y ejecución de derechos y otros que sólo abarcan la su ejecución." (Borja, 2008)
Puedo decir que un acto administrativo es una declaración voluntaria que se realiza en el ejercicio de la función pública y que genera efectos jurídicos individuales de manera inmediata. Este tipo de acto constituye una manifestación del poder administrativo que se impone de manera unilateral e imperativa
1.3.1 La carrera Administrativa en Ecuador
La situación del empleado público cambia a partir de la implantación de la carrera administrativa, esta consiste en sus lineamientos generales así:
En la selección del personal en forma de libre competencia para las
32
En la inamovilidad, sino existen motivos justificados para la remoción.
En la jubilación después de determinados años de servicio.
En el derecho de ascenso.
En deberes especiales como fidelidad, acatamiento a los superiores,
discreción, etc.
Se fijan unas condiciones mínimas que deben llenarse para ser admitido en determinado puesto administrativo, y se pueden declarar nulos los nombramientos que no correspondan a dichas condiciones. La ley establece los derechos que corresponden a los servidores admitidos para entrar a la carrera administrativa, y estos derechos son irrenunciables, el goce de estos beneficios no comienza antes de la inscripción en el escalafón administrativo. (www.Derecho.com)
El derecho de inamovilidad del funcionario de carrera administrativa no es absoluto, pero si es principio general que solo puede ser invalidado en el caso de que el empleado cometa una falta a sus deberes legales, y además el despido exige un procedimiento especial en el que el empleado debe ser oído. La ley garantiza al funcionario de carrera en caso que se halle vacante un cargo de mejores condiciones dentro de la jerarquía especial del ramo, participar en el concurso para optar a ocupar el cargo vacante, según sus méritos y competencia.
33 1.3.2 La Administración Pública.
El Art. 227 de la Constitución de la República del Ecuador establece: “La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación”. (Constitución, 2008)
Es la actividad racional, técnica, jurídica y permanente, ejecutada por el Estado, que tiene por objeto planificar, organizar, dirigir, coordinar, controlar y evaluar el funcionamiento de los servicios públicos.
A mi parecer considero que el fin de la administración pública es prestar servicios eficientes y eficaces para satisfacer necesidades generales y lograr el desarrollo económico, social y cultural del País. Para obtener estos resultados la administración tiene que formular objetivos, trazar políticas, elegir procedimientos, decidir correctamente, ejecutar las resoluciones y controlar las acciones de los servidores
1.3.3 Servidor Público
EL Art. 4 de la Ley Orgánica del Servicio Publico establece: Servidoras y servidores públicos.- “Todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público”. (Losep, 2015)
Servidor público Los servidores públicos, por lo general, prestan servicios al Estado. Las instituciones estatales (como hospitales, escuelas o fuerzas de seguridad) son las encargadas de hacer llegar el servicio público a toda la comunidad.
34
son delitos graves que, cometidos por un servidor público, atentan contra la riqueza de la comunidad”. (García, 2009)
En nuestro país se consideran como servidores públicos a quienes laboran para la administración pública y cuya función es la de brindar servicios públicos a la sociedad ecuatoriana.
De la definición que precisa la LOSEP un servidor público es una persona que brinda un servicio de utilidad social. Esto quiere decir que la actividad que realiza beneficia a otras personas y la sociedad no genera ganancias privadas (más allá del salario que pueda percibir el sujeto por este trabajo), el servidor público jamás debe utilizar los recursos públicos a encomendados para otros fines que no sean para satisfacer las necesidades sociales
1.3.4 Servicio Público.
“Es el conjunto de prestaciones reservadas en cada Estado a la órbita de las administraciones públicas y que tienen como finalidad ayudar a las personas que lo necesiten. Son brindados por determinadas entidades (por lo general el Estado), y satisfacen primordialmente las necesidades de la comunidad o sociedad donde estos se llevan a cabo. Los servicios públicos pueden cumplir una función económica o social (o ambas), y pueden ser prestados de forma directa por las administraciones públicas o bien de forma indirecta a través de empresas públicas o privadas”. (www.wikipedia.com)
35
1.3.5 Formas de Vinculación con la Administración Pública
En la actualidad, no existe una unificación de criterios, para describir a los servidores públicos, llamándoles funcionarios o empleados, para referirse a las personas que prestan sus servicios a las entidades públicas, los servidores se desempeñan en las diversas ramas del poder público pese a esto se encuentran regulados por normas que si bien son completamente diferentes, protegen todos los derechos de los trabajadores previamente ya revisados.
La relación laboral del funcionario con la administración puede generarse mediante un contrato, un nombramiento, un proceso de elecciones, etc., en cuanto a los trabajadores oficiales se vinculan a la administración por medio de un contrato de trabajo, y tanto su permanencia como desvinculación deben ceñirse a las normas que rigen la materia, es decir las disposiciones del código de trabajo.
Los empleados se caracterizan por estar vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria; (LOSEP y su Reglamento), esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley de manera que no hay posibilidad legal de discutir y acordar con la administración las condiciones de prestación del servicio, ni al momento del nombramiento ni posterior a la posesión.
36
Considero que existen pasos para formar parte de la carrera administrativa, todo ciudadano ingresa al sector público mediante un contrato de trabajo que al inicio debe ser de un periodo de prueba donde el demostrará empeño y eficiencia en su trabajo, luego de pasar por el periodo de prueba se le extenderá el nombramiento definitivo para que sea considerado un servidor público de carrera debe haber participado en un concurso de méritos y de oposición la persona ganadora, estos concursos deberán ser publicados en la página Web de la Institución donde se crean estos puestos
1.3.6 Dependencia y Subordinación
El elemento característico del contrato de trabajo es la subordinación del trabajador con respecto al empleador. La relación de dependencia se expresa en varios aspectos:
1.- La dependencia económica está dada por la circunstancia de que en general, la remuneración es indispensable al trabajador para satisfacer sus necesidades primarias de vida, así como también en que el empleador es quien tiene la propiedad o disponibilidad de los medios materiales necesarios para la prestación de los servicios.
2.-La dependencia técnica se expresa en que, en general, el empleador es quien dispone, en forma directa o a través de los servicios de otros trabajadores, del conocimiento técnico relativo a la ejecución del trabajo. Finalmente, el aspecto más importante es la dependencia jurídica, que consiste en la potestad que tiene el empleador de dar órdenes al trabajador dentro de los límites legales y contractuales, y la obligación del trabajador de cumplirlas.
1.3.7 La Estabilidad.
37
puede despedir injustificadamente al empleado substituyendo la estabilidad por la indemnización que la ley establezca para ese supuesto” (Calderas, 2008)
Para Guillermo Cabanellas “En el sentido material, solidez, firmeza, seguridad. En relación al tiempo, permanencia, duración, subsistencia.” (Cabanellas, 2003)
A mi criterio considero que la estabilidad es uno de los principios del derecho al trabajo, que garantiza la permanencia laboral de un trabajador en una empresa. Haciendo referencia a los trabajadores del sector público, este principio igualmente garantiza a todos los servidores públicos a permanecer en su puesto de trabajo, lo que conocemos como estabilidad laboral.
Lo contrario a la estabilidad laboral, es la inestabilidad, la cual puede estar supeditada a diversas circunstancias, algunas podrían ser:
Que sea una persona inestable en general en todos los aspectos de su vida.
Que la inestabilidad responda a una búsqueda de encontrar el Trabajo que se acomode a su perfil, así como la empresa que le permita desarrollar su potencial, lo cual no implicaría inestabilidad en el sentido negativo del término, sino deseo de crecimiento.