La exclusión probatoria en los juicios de acción pública y el cumplimiento del debido proceso

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES

ESCUELA DE DERECHO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCION DEL TITULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA:

“LA EXCLUSIÓN PROBATORIA EN LOS JUICIOS DE ACCIÓN PÚBLICA Y EL CUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO”

AUTORA: TCLGA. FÁTIMA PAOLA MENESES NARVÁEZ ASESOR: DR. MERCK BENAVIDES BENALCAZAR

IBARRA-ECUADOR

II

CERTIFICACIÓN

Dr. Merck Benavides Benalcázar, en calidad de asesor de la tesis, designado Por disposición de Cancillería de la Universidad Autónoma de los Andes UNIANDES, certificado que la Tecnóloga: FATIMA PAOLA MENESES NARVÁEZ, con cedula de ciudadanía 100355930-7 ha culminado bajo mi dirección su informe final de la Tesis denominado “ TEMA: LA EXCLUSIÓN PROBATORIA EN LOS JUICIO DE ACCIÓN PÚBLICA Y EL CUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO”, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución Particular que dejo constancia para los fines legales pertinentes, facultado a la interesada hacer uso de la presente, a los trámites correspondientes para la aprobación de su título de Abogado de la República del Ecuador.

f………. Dr. Merck Benavides Benalcázar

III

DECLARACIÓN DE AUTORÍA

Yo, Fátima Paola Meneses Narváez, con cedula de ciudadanía No. 1003559307, declaro ante las Autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, que el contenido de la tesis cuyo título es “LA EXCLUSIÓN

PROBATORIA EN LOS JUICIOS DE ACCIÓN PÚBLICA Y EL

CUMPLIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO”,

f……….. Tclga. Fátima Paola Meneses Narváez

IV

DEDICATORIA

A Dios por ser elser fundamental de la vida de los seres humanos, quien me ha permitido día a día poder seguir adelante con sus bendiciones, y a mi madre quien ha sido el pilar fundamental de mi vida, una mujer que se ha entregado a sus hijos por completo, una mujer única que ha hecho el papel de padre y madre a la vez.

f……….. Tclga. Fátima Paola Meneses Narváez

V

AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios por las bondades recibidas todos los días de mi existencia, y a mi madre por ser quien ha estado a mi lado en los momentos más difíciles de mi vida y quien me a ayudado a levantarme y seguir adelante.

f……….. Tclga. Fátima Paola Meneses Narváez

VI

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ... 1

Antecedentes de la investigación ... 2

Planteamiento del problema ... 3

Formulación del problema ... 5

Delimitación del problema ... 5

Objeto de estudio y campo de acción ... 5

Identificación de la línea de investigación ... 5

Objetivos ... 5

Objetivo general ... 5

Idea a defender ... 6

Justificacion del tema ... 6

Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 7

Resumen de la estructura de la tesis ... 7

Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 7

CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ... 10

1 ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN EN EL DERECHO PROCESAL PENAL ... 10

1.1 Generalidades de la prueba ... 10

1.1.1 La prueba dentro del proceso penal ... 11

1.1.2 Clasificación y objeto de la prueba ... 12

1.1.2.1 Prueba material ... 12

1.1.2.2 Prueba testimonial ... 13

1.1.2.3 Prueba documental. ... 15

1.1.2.4 El objeto de la prueba ... 16

1.1.3 La estructura probatoria ... 17

1.1.4 Principios fundamentales de la prueba ... 18

1.2 LA ACCIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL ... 21

1.2.1 Aspectos generales de la acción penal pública. ... 21

1.2.2 Características y principios del proceso penal de acción pública ... 22

VII

1.2.4 Derechos de la víctima en los delitos de acción pública ... 27

1.2.5 Rol del abogado defensor en los delitos de acción pública. ... 289

1.3 LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA EN EL JUICIO Y SU VALORACIÓN ... 29

1.3.1 Análisis preliminar de la prueba ... 29

1.3.2 Forma de incorporar la prueba o el elemento material probatorio ... 29

1.3.3 La sana crítica y los factores que inciden en la valoración de la prueba ... 31

1.3.4 Clasificación y valoración de los elementos materiales probatorios aportados por la fiscalía ... 32

1.3.5 legalidad, autenticidad y defecto factico por indebida valoración de la prueba. ... 32

1.3.6 exclusión y valoración en el proceso de una prueba ilícita, recaudada con violación de los derechos fundamentales ... 33

1.4 LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA EL LOS DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA ... 35

1.4.1.1 La regla general de la exclusión de la prueba ... 35

1.4.1.2 Legalidad e impecabilidad probatoria ... 36

1.4.1.3 El debido proceso y la indefensión ... 37

1.4.1.4 La doctrina de “los frutos del árbol envenenado. ... 38

1.4.1.5 La exclusión de la prueba en el derecho comparado ... 39

1.4.2 Conclusiones parciales del capítulo ... 40

CAPÍTULO II ... 41

2. MARCO METODOLÓGICO ... 41

2.1 Métodos ... 41

2.1.1 Método inductivo – deductivo ... 41

2.1.2 Método analítico - sintético ... 41

2.1.3 El método histórico lógico ... 41

2.2 Técnicas de investigación... 42

2.2.1 Encuesta ... 42

2.2.2 Cuestionarios ... 42

2.3 Población y muestra ... 42

2.3.1 Muestra ... 43

VIII

2.4.1 Cuestionario aplicado a fiscales, jueces y abogados... 45

2.6. Verificación de la idea a defender……….55

2.6. Conclusiones parciales del capítulo ... 55

CAPITULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 56

3.1. Tema ... 56

3.2. Objetivo ... 56

3.3. Justificación ... 56

3.4. Descripción de la propuesta ... 57

3.5.1. Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta. ... .62

3.6 Impacto social...………63

3.7 Impacto jurídico……….64

3.8. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO………...64 CONCLUSIONES GENERALES

RECOMENDACIONES GENERALES BIBLIOGRAFÍA

IX

INDICE DE TABLAS

Tabla No. 1, en referencia a la pregunta No. 1……….……… 45

Tabla No. 2, en referencia a la pregunta No. 2……….……… 46

Tabla No. 3, en referencia a la pregunta No. 3……….……… 47

Tabla No. 4, en referencia a la pregunta No. 4……….……… 48

Tabla No. 5, en referencia a la pregunta No. 5……….……… 49

Tabla No. 6, en referencia a la pregunta No. 6……….……… 50

Tabla No. 7, en referencia a la pregunta No. 7……….……… 51

Tabla No. 8, en referencia a la pregunta No. 8……….……… 52

Tabla No. 9, en referencia a la pregunta No. 9……….……… 53

X

INDICE DE GRAFICOS

Gráfico No. 1, en referencia a la pregunta No. 1……….……… 45

Gráfico No. 2, en referencia a la pregunta No. 2……….……… 46

Gráfico No. 3, en referencia a la pregunta No. 3……….……… 47

Gráfico No. 4, en referencia a la pregunta No. 4……….……… 48

Gráfico No. 5, en referencia a la pregunta No. 5……….……… 49

Gráfico No. 6, en referencia a la pregunta No. 6……….……… 50

Gráfico No. 7, en referencia a la pregunta No. 7……….……… 51

Gráfico No. 8, en referencia a la pregunta No. 8……….……… 52

Gráfico No. 9, en referencia a la pregunta No. 9……….……… 53

XI

RESUMEN EJECUTIVO

XII

EXECUTIVE SUMMARY

1 INTRODUCCIÓN

La prueba consiste en una actividad procesal dirigida a alcanzar la certeza judicial de ciertos elementos para decidir un litigio sometido a proceso. La prueba no es el hecho mismo que se investiga. Una cosa es la prueba y otra el hecho conocido. La prueba es la reactualización, es la representación de un hecho. A medida que el juez va observando el estado de las cosas o la conducta de las personas, reuniendo elementos probatorios, irá formando su criterio hasta quedar convencido de la existencia del delito y la responsabilidad del autor. La conciencia del juez pasa así por etapas sucesivas, es así que, la certidumbre judicial se alcanza en base a los grados del conocimiento:

2 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

Según el tratadista colombiano Heliodoro Fierro Méndez, en el libro titulado La Prueba Ilícita e Ilegal, publicado en el año 2010, manifiesta en su estudio realizado que: “La cláusula de exclusión hace referencia a que toda prueba obtenida con violación de las garantías constitucionales fundamentales es nula de pleno derecho y por lo mismo debe excluirse de la actuación procesal también indica que igual tratamiento debe recibir las pruebas que sean consecuencia de las pruebas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia; si esa es la consecuencia para la pruebas que incumplen garantías fundamentales”.(FIERRO Mendez H. , 2010, pág. 24)

Según el Dr. Eduardo M. Jauchen, en su libro titulado El Tratado de la Prueba en Materia Penal, publicado en el año 2002, nos manifiesta que “las garantías constitucionales nos imponen los límites al principio de libertad probatoria. Si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio, de las garantías individuales se derivan las limitaciones para la adquisición del conocimiento del hecho que motiva el proceso. En consecuencia conforme al principio de legalidad de la actividad procesal y de la prueba en especial, todo elemento en convicción que se incorpore al proceso debe respetar las normas constitucionales y procesales para su obtención y producción”. De ahí la derivación de lo que se denomina la regla de exclusión probatoria, según la cual debe ser excluido para su valoración.(JAUCHEN, Eduardo, 2009, pág. 67)

A nivel nacional el Dr. Alfonzo Zambrano Pasquel, en su estudio realizado en el año 2010, en su libro titulado La Prueba Ilícita en el Proceso Penal estudio Doctrinario y Jurisprudencial, manifiesta que “el proceso penal es el camino o vía para convertir en verdad procesal lo que es una verdad histórica, pues los hechos podían haber ocurrido de una determinada manera, pero los mismos tenían que ser acreditados en el proceso penal a través de la prueba. Sólo nos resta agregar y por nuestra parte que solamente podemos llegar a la verdad procesal a través de la prueba lícita”. (ZAVALA, 2004, pág. 45)

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prohibición absoluta de la prueba ilícita. Hoy determina la Constitución de la República del Ecuador: “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”. La constitución anterior decía: “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna”. Hoy el agregado es importante y destaca las consecuencia de un vicio in procedendo que es insubsanable, y que convierte en ineficaz la actividad probatoria inconstitucional que es además ilícita.(Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008). La prueba ilícita en el Ecuador se encuentra constitucionalizada, y elevada a nivel de garantía judicial básica, con lo que se asegura la aplicación de este mandato ineludiblemente, más aún cuando en nuestra Carta Magna señala que “Las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas tendrán la obligación de aplicar las normas de la constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las invoque expresamente.”

Nuestro Código de Procedimiento Penal, “Toda acción pre procesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna…” Así en nuestro país, la prueba ilícita como su efecto inmediato indudablemente representan medios de prueba inválidos, ineficaces, totalmente improductivos a la hora de poder ser valorados por el juez o tribunal penal para sustentar una condena. La exclusión probatoria dentro de los juicios de acción pública y el cumplimiento del debido proceso es de gran importancia ya que la prueba o evidencia de cargo en contra de un acusado sometido a juicio, el tribunal penal, en forma responsable debe absolver en ceñido apego a la ley, porque la invalidez de la prueba primaria viciada de inconstitucionalidad se extiende a las pruebas derivadas de ella. Esto prohíbe al tribunal Penal sustentar una sentencia en medios de prueba obtenidos con infracción a derechos fundamentales o garantías constitucionales.(ZAMBRANO Pasquel, 2010, pág. 58)

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

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realizar comparaciones, hipótesis y análisis, dado que en principio desconocen los hechos, es por esto que las pruebas introducidas en la audiencia de juzgamiento son inciertas, por lo que deben ser objeto de comprobación para no cometer errores al momento de deliberar y con esto, condenar al responsable de la infracción o absolver al inocente, sin más trámite. La reconstrucción del pasado se la realiza con la producción de elementos que constituirán la base de credibilidad para establecer la existencia o no del hecho punible. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la constitución o la ley, no tendrán validez alguna dentro del proceso.

La prueba ilícita es aquella que contraviene el ordenamiento jurídico, el concepto de ilicitud que aquí manejamos lo restringimos al caso en que hay vulneración de derechos fundamentales, por lo que haciendo una precisión terminológica podemos distinguir entre prueba irregular, prueba ilícita y prueba prohibida. Prueba irregular es la generada contraviniendo las normas de rango ordinario que regulan su obtención y práctica; prueba ilícita la que en su origen o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertad fundamental; y prueba prohibida sería la consecuencia de la prueba ilícita, esto es, aquella que no puede ser traída al proceso puesto que deriva de otra producida con vulneración de derechos fundamentales.(ZAMBRANO, 1998, pág. 87)

El planteamiento de aplicar el principio constitucional de exclusión absoluta de la prueba ilícita lo que nos lleva a sostener que hay que impedir que tomen carta de ciudadanía los frutos del árbol prohibido o los frutos del árbol envenenado. Es decir que “no se pueden utilizar como medios de prueba los resultados o hallazgos que tienen origen en una práctica ilícita e inconstitucional, pues lo que nace ilícito muere ilícito e igualmente sus frutos. Toda prueba que se obtenga directa o indirectamente con violación del debido proceso ha de ser excluida de la actuación. Se incluyen en este supuesto las pruebas derivadas que siempre deberán ser censuradas sin tener en cuenta la delgada relación con la prueba ilícita o en el carácter inevitable de su hallazgo, porque en el fondo son violatorias del debido proceso constitucional. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna dentro del proceso.(FIERRO Mendez, Heliodor, 2010, pág. 99)

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alguna y carecerán de eficacia probatoria”. La prueba en materia penal constituye una garantía, es por esto que la misma debe respetar las normas procesales, constitucionales, así como los instrumentos internacionales y los derechos humanos de los sujetos procesales que intervienen en el proceso penal, en especial del acusado, ya que el más alto deber de la sociedad es la tutela de los derechos e intereses del individuo y de los derechos humanos, los que deben estar protegidos por el Estado; al producirse esto, el efecto inmediato es que la prueba tenga todo el valor legal que el caso requiere por ser lícita y pertinente, lo que conduce a que los tribunales de garantías penales dicten sentencias más justas y apegadas a la realidad procesal por haberse cumplido y respetado en el proceso las garantías del debido proceso.

FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

La falta de la exclusión probatoria en los juicios de acción pública, conlleva a una errónea administración de justicia.

DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

El presente estudio jurídico se lo realizara en el cantón Ibarra en el periodo comprendido en los meses de enero a diciembre del año 2012.

OBJETO DE ESTUDIO Y CAMPO DE ACCIÓN

El objeto de investigación en el presente trabajo es el Derecho Constitucional, el cual garantiza que en todo proceso se determinen los derechos de los de las personas ya que la prueba ilícita se encuentra constitucionalizada y elevada a nivel de garantía constitucional básica, con lo que se asegura la aplicación de este mandato.

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN Protección de derechos y garantías constitucionales.

OBJETIVOS Objetivo general

6 Objetivos específicos

Examinar desde el punto de vista jurídico sobre la exclusión probatoria en los juicios de acción pública y el cumplimiento del debido proceso en base a la constitución, la jurisprudencia, la doctrina, los tratados internacionales y las leyes.

Determinar el grado de conocimiento de los sujetos procesales sobre el tema materia de la investigación en base a un estudio de campo.

Realizar un estudio jurídico sobre la exclusión probatoria en los juicios de acción pública y sus consecuencias jurídicas.

Validar el presente trabajo de investigación en base a criterio de expertos. IDEA A DEFENDER

Con el estudio jurídico sobre la exclusión probatoria en los juicios de acción pública y sus consecuencias jurídicas, se evitara una errónea administración de justicia

JUSTIFICACION DEL TEMA

La prueba es la actividad necesaria que implica demostrar la verdad de un hecho, su existencia o contenido según los medios establecidos por la ley, la prueba recae sobre quien alega algo, ya que el principio establece que quien alega debe probar. “El que afirma algo debe acreditar lo que afirma mediante un hecho positivo, si se trata de un hecho negativo el que afirma deberá acreditarlo mediante un hecho positivo. En síntesis, la obligación de probar dependerá de la situación adquirida por las partes en un proceso. Cada una de ellas deberá probar los hechos sobre los que funda su defensa”(JAUCHEN, 2009, pág. 421).

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BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A EMPLEAR Los métodos e instrumentos teóricos y empíricos que se utilizará en la presente investigación a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general son los siguientes: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico – Sintético, así como la encuesta y la observación.

RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS

En tres capítulos se ha procedido a desarrollar la presente tesis los cuales están configurados de la siguiente forma:

El capítulo primero desarrolla los diversos epígrafes con sus fundamentos doctrinarios, entre ellos los aspectos generales sobre las personas privadas de la libertad individual, tales como los principios constitucionales que rigen la protección de derechos en ciudadanos privados de la libertad, el derecho a la rehabilitación, a la dignidad de los recintos penitenciarios y a los derechos y garantías de las personas privadas de libertad entre otros.

El capítulo segundo se refiere al marco metodológico en el cual se destacan los métodos utilizados para obtener la información que ha servido de base a la presente investigación. El capítulo tercero contiene el análisis de los resultados alcanzados con la investigación, a la que se añade la validación de los mismos y las conclusiones parciales. Finalmente contiene las conclusiones generales, las recomendaciones y la bibliografía utilizada

APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD

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Con la Constitución de 1998 (Art. 24 numeral 14) y con la vigente de Montecristi del 2008 (Art.76 numeral 4), ha tomado carta de residencia desde el ámbito constitucional el principio de la prohibición absoluta de la prueba ilícita. Hoy determina la Constitución: “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”. La Constitución anterior decía: ”Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna”. Hoy el agregado es importante y destaca las consecuencia de un vicio in procediendo que es insubsanable, y que convierte en ineficaz la actividad probatoria inconstitucional que es además ilícita. (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)

“Las garantías constitucionales imponen los límites al principio de libertad probatoria. Si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio, de las garantías individuales se derivan las limitaciones para la adquisición del conocimiento del hecho que motiva al proceso. En consecuencia, conforme al principio de legalidad de la actividad procesal y de la prueba en especial, todo elemento de convicción que se incorpore al proceso debe respetar las normas constitucionales y procesales para su obtención y producción”. Se debe tener presente que la prueba en materia penal es sinónimo de garantía, situación que debe ser cumplida por los jueces de los tribunales de garantías penales para que no se produzcan excesos ni injusticias. (JAUCHEN, 2009, pág. 613)

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Con esta investigación identificaremos los problemas que surgen en la presentación y valoración de las pruebas para que los jueces de los tribunales de garantías penales valoren las pruebas lícitas y desechen las pruebas ilícitas pertinentes, con lo que se emitirán sentencias más justas. La elaboración del presente trabajo de investigación es novedoso, dentro del campo jurídico, por cuanto los elementos de juicio adquiridos y plasmados en el presente trabajo, va a permitir conocer con certeza la valoración de la prueba, para así poder excluirlos dentro de los juicios de acción pública. Aplicando la garantía constitucional contemplada en el Art. 76 manifiesta “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley, no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”. La prueba en materia penal constituye una garantía, es por esto que la misma debe respetar las normas procesales, constitucionales. (Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)

10 CAPÍTULO I

MARCO TEÓRICO

1 ASPECTOS GENERALES SOBRE LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN EN EL

DERECHO PROCESAL PENAL

1.1 GENERALIDADES DE LA PRUEBA

El Dr. Guillermo Cabanellas en su diccionario jurídico manifiesta que prueba “Es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa, o de la realidad de un hecho; es también la persuasión o convencimiento que se origina en otro y especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido” (CABANELLAS, 2010, pág. 223).

Un distinguido penalista ecuatoriano el Dr. Walter Guerrero Vivanco invocando al Jurista Ricardo Levene conceptualiza la prueba manifestando “La prueba es el conjunto

de actividades destinadas a obtener el cercioramiento judicial a cerca de los elementos indispensables para la decisión de un litigio sometido al proceso” (GUERRERO, 2010, pág. 9)

La prueba es medio objetivo con el cual el espíritu humano se entera de la verdad, “para la eficacia de la prueba será tanto mayor cuanto más clara, más plena y más seguramente infunda en espíritu, esta posesión de la verdad que se cree tener”(ABARCA Galeas, 2006, pág. 71).

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En un sentido procesal amplio, es el averiguamiento que se hace en el juicio en razón de una cosa que es dudosa, que equivale a demostrar o hacer patente la certeza de un hecho, también a justificar, manifestar o verificar algún acaecimiento; el diccionario jurídico de Cabanellas define como la “demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho” … “Persuasión o convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido”1

; por lo que las pruebas como medio de demostración constituyen el objeto de la teoría del derecho probatorio que estudia.(CABANELLAS, 2010, pág. 223)

1.1.1 La prueba dentro del proceso penal

La Constitución de la República, la aplicación racional de la justicia se sustenta en un proceso justo en el que se hagan efectivas las garantías del debido proceso y además se deben observar los principios de: inmediación, celeridad y eficiencia así como lo establece el Art. 192 del Código Penal; además se dispone la sustanciación de los procesos con la inclusión de la presentación y contradicción de las pruebas con el sistema oral, cumpliendo los principios: dispositivo, de concentración e inmediación expresado en Art. 194, del mismo cuerpo legal.

Ricardo Vaca, realiza su definición de prueba cuando expresa que es “el modo de introducir en el proceso la constancia o evidencia de los hechos relacionados con el objeto de cada proceso penal y que se da como consecuencia del esfuerzo de todos los sujetos procesales para conseguir que la producción, recepción y valoración de los elementos de prueba facilite el descubrimiento de la verdad real”. (VACA, 2005, pág. 134)

La prueba aparece indisolublemente unido a la finalidad de obtener la certeza, procurando el convencimiento judicial, en relación a la verdad o falsedad de una afirmación o a la existencia o inexistencia de un hecho, es decir que la prueba constituye una verificación de las afirmaciones que “se lleva a cabo utilizando los elementos de prueba de que disponen las partes y que se incorporan al proceso a través de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías”, la prueba es considerada como el medio objetivo con el cual el espíritu

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humano se entera de la verdad, por lo tanto, al determinar la eficacia de la prueba se mide por su claridad que infunde sobre la posición de la verdad, en el proceso penal ecuatoriano la prueba es el factor básico sobre el que se basa y sustenta todo el procedimiento, de la prueba, depende cumplir con el fin último que encontrar la verdad.(CARVAJAL, 2008, pág. 38)

En lo referente a lo instrumental de la prueba se asume el procedimiento establecido para su incorporación al proceso; con un concepto subjetivo en el cual la prueba se toma por el convencimiento que le produzca al juzgador y que le permite aplicar el derecho si la hipótesis planteada coincide con el supuesto de la norma que contempla el derecho pretendido.

1.1.2 Clasificación y objeto de la prueba

Las pruebas que los sujetos procesales pueden pedir según el Art. 89 que trata sobre las clases de pruebas expresa que “en materia penal las pruebas son materiales, testimoniales y documentales”; estas pruebas tendrán valor cuando han sido pedidas, ordenadas, practicadas e incorporadas al juicio conforme a las reglas del Código de Procedimiento Penal.

1.1.2.1 Prueba material

El Art. 91 expresa que” la prueba material consiste en los resultados de la infracción, en sus vestigios o en los instrumentos con los que se la cometió todo lo cual debe ser recogido y conservado para ser presentado en la etapa del juicio y valorado por los tribunales penales”.

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La prueba según nuestro Código de Procedimiento Penal, resta manifestar de manera general se circunscribe al aspecto de la estructura física de la cosa, es la prueba a la cual se le conoce con el nombre de “cuerpo del delito”, es decir el resultado de la infracción. En lo que se refiere a los delitos contra las personas si es homicidio el cuerpo del delito es el cadáver, en caso de lesiones lo serán las heridas. Los instrumentos son los objetos materiales que sirvieron al actor de la infracción para cometerla. Se puede resumir que la prueba material consiste en los resultados de la infracción, en sus vestigios, o en los instrumentos con los que se la cometió.

1.1.2.2 Prueba testimonial

Artículo 117.- Clasificación.- La prueba testimonial se clasifica en testimonio propio, testimonio del ofendido y testimonio del imputado.

Es una de las pruebas más frecuentes y delicadas en su apreciación pues la mentira de los testigos constituye un serio peligro y por ello dicha prueba produce desconfianza en el juez, sin embargo es necesario analizarla para estar en condiciones de poder concluir sobre su eficacia o ineficacia, debo citar algunos lineamientos que considero deben observarse para valorar una declaración. Se deberá tener en cuenta que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos y que el testigo lo conozca por si mismo y no por inducciones ni referencias de otro y que la declaración sea clara y precisa sin dudas sobre la sustancia del hecho o sus circunstancias esenciales, además de que al testigo por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio necesario para juzgar el acto y que por su probidad, independencia de su posición y antecedentes personales, tenga completa imparcialidad. (GUERRERO Vivanco, 1989, págs. 45-52)

En el proceso penal se trata de reconstruir el hecho delictivo para saber si sucedió y como ocurrió, es el derecho procesal penal el que se encarga de regular todo lo relativo al proceso para conducir a la condena o absolución del imputado y para ello las pruebas testimoniales u otras deberán llevar al juez a la convicción o certeza sobre la resolución del caso.

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menos confiables los testimonios de las personas con deficiencias visuales, educativas, o faltos de memoria.

Con respecto a los testimonios del ofendido y del acusado deben rendirse única y exclusivamente en la audiencia de juicio, ante el tribunal penal, sujetos a los principios de inmediación, concentración y contradicción, siempre que se haya presentado acusación particular deberá rendir testimonio el ofendido como la primera prueba en la audiencia de juicio, mientras que el acusado tiene derecho a guardar silencio o a rendir su testimonio con juramento si así lo prefiere.

El testimonio del ofendido por sí solo no constituye prueba y el testimonio del acusado siempre será considerado en su favor, salvo que se encuentre probada la infracción y admita responsabilidad en cuyo caso puede transformarse en prueba en su contra.

El testimonio de terceros llamado propio, ingresa al juicio en forma oral como manifestación interesada de una de las partes en base al principio dispositivo, el testigo narra, con juramento los resultados de sus percepciones que recogió y almacenó en su memoria.

El Código de Procedimiento Penal pretende proteger al testigo a fin de que esta prueba llegue al juicio sin influencia alguna, no bajo presión o amenaza.

Según nuestra legislación vigente toda persona que sea notificada tendrá la obligación de concurrir ante el tribunal de garantía penales al llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre los hechos que se investigan. El examen de testigos tiene su máxima utilidad cuando se dirige a testigos, no así cuando es dirigido al imputado, porque este último no está obligado a declarar la verdad de lo que sabe, el testigo en cambio si tiene la obligación de expresar todo cuanto sabe y conoce y responder a las preguntas que se le formulen en base únicamente a lo que le consta de vistas y oídas. (GUERRERO, 2010, pág. 70)

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que vio y oyó o simplemente describir aquellos que cree haber observado y escuchado e incluso puede mentir sobre ellos.

1.1.2.3 Prueba documental.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala entre las diversas acepciones de la palabra documento que significa “escrito que ilustra acerca de algún hecho, principalmente de los históricos” y “escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo””.

Documento es todo objeto valido para poder probar un a verdad y por consiguiente, no solo puede ser un escrito sino también, un fragmento de metal, una piedra un hueso, si esa verdad no es solamente histórica, religiosa, científica, etc., sino jurídica( y esto sucede cuando el documento contiene una declaración de voluntad o la atestación de una verdad jurídica eficaz), tenemos un documento en el sentido jurídico como por ejemplo un dibujo un impreso, una marca de contraseña, un disco fonográfico, una huella digital etc.” (GIUSSEPPE, 1988, pág. 543)

Nuestro Código de Procedimiento Penal dice que son auténticos los documentos escritos, las reproducciones fotográficas o cinematográficas, las grabaciones, las copias fotostáticas, el télex y en general cualquier otra declaración o representación mecánica de hechos o cosas, si el sujeto procesal contra quien se aducen no desconoce antes de la finalización de la audiencia pública su conformidad con los hechos o las cosas que se expresan.

La clasificación jurídica que se otorga a los documentos es en públicos y privados.

Documentos públicos: Son aquellos otorgados por funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo o con su intervención, cuando consta por escrito y está autorizado se le llama instrumento público.

Documentos privados.- Son los expedidos por los particulares o por funcionarios cuando no se refieran a encargo público, también podríamos decir que son aquellos que no cumplen los requisitos para ser públicos.

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reconocido es cualitativamente distinto para el ejercicio de la acción civil pero sigue siendo privado para utilización penal

Los documentos públicos y privados que deben ser incorporados legalmente en la audiencia del juicio y sobre el documento público dice: Es aquel que se celebra ante autoridad competente cumpliendo con todas las formalidades legales, capaz que por si solo este documento, garantiza ser genuino por autoridad que lo patrocinó, auténtico por la seguridad de las partes que intervienen en la celebración y veraz por la verdad de su contenido.(CAÑAR, 2003, págs. 45-51)

1.1.2.4 El Objeto de la prueba

El objeto de prueba está constituido por el material fáctico, que servirá para probar y demostrar la existencia o inexistencia de la infracción penal. Esta noción, cuando se la refiere al proceso penal, queda íntimamente ligada al principio de la libertad de prueba según el cual todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio de prueba, En este sentido cabe formularse las siguientes preguntas: ¿Qué puede probarse en el proceso penal? ¿Sobre qué puede actuar la prueba? y ¿Qué efecto tendrá la prueba presentada en el juicio? Al respondernos estas preguntas, se hará una defensa más técnica y podremos presentar las pruebas que más convenga a la defensa.

El juez por su parte, conoce los hechos, valora las pruebas y en base a ellas, dicta la sentencia respectiva, que puede ser absolutoria o condenatoria. ¿Cómo y cuándo se generan las pruebas de los hechos? Los actos humanos están regidos por las leyes de la naturaleza; es decir, que es casi imposible, que un acto humano no deje un registro que historia de todo cuanto ocurrió; asimismo, los hechos se cotejan con la ley y se configura el hecho tipificado como delito en el Código Penal. El tipo del delito contemplado en el Código Penal es simplemente el parámetro para considerar que un hecho es o no delito; el verdadero origen de una imputación penal está definitivamente en los hechos.(GUERRERO Vivanco, 1989, págs. 343-344)

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verificando su edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actuaron, los motivos que los hubieran llevado a delinquir y las demás circunstancias que revelen su mayor o menor peligrosidad.(GONZALES Navarro, 2005, pág. 1083)

El objeto de la prueba penal se enmarca en determinar sus límites en términos generales, es decir que se puede y que se debe probar, el objeto de las pruebas penales será siempre la materia del delito.

De manera concreta se podría decir que el objeto de la prueba se refiere a los lineamientos y requisitos jurídicos de la prueba en un caso particular, es decir cuando determinamos que se puede y que se debe probar pero aplicado al delito específico de que se trate. Las pruebas tienen un mayor o menor grado de idoneidad y el juez tiene que valorarlas en base al sistema de sana crítica, es el juez el que determina las consecuencias jurídicas emanadas del hecho tipificado como delito en relación a su autor.

1.1.3 La estructura probatoria

La teoría probatoria “es el modo de comprobar ante el juez los planteamientos formulado en la fase probatoria el juez realizará el análisis de lo aportado por las partes y concluirá determinando el grado de responsabilidad sea en calidad de autor, cómplice o encubridor y pedirá la pena que se deberá imponer”(FIERRO Mendez H. , 2010, pág. 126).

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predominantemente técnico o político, es con motivo de la aplicación de un determinado precepto a un hecho concreto.(GALEANO, 2002, págs. 98-99)

Por esto puede decirse que los jueces, en cuanto juzgan casos concretos, son especialistas, antes que nada, en la aplicación del sentido común, o sea, en el uso de las reglas de la lógica vulgar y de la experiencia ordinaria. El uso de la lógica vulgar, no de la lógica pura, es la esencia de la actividad judicial. Además, son especialistas también en el uso del proceso, que constituye su instrumento de trabajo, y en la labor de subsunción de los hechos judicialmente declarados probados en las normas preexistentes, que obviamente han de conocer los jueces con la suficiente profundidad

1.1.4 Principios fundamentales de la prueba

Los principios de la prueba son las condiciones que debe poseer la prueba en el proceso penal, en el sistema moderno, oral y público cuando no se cumplen estos principios las prueba podrá declararse su invalidez de un determinado acto de prueba.

La prueba es considerada con relación al efecto que produce en el ánimo y en tal aspecto se resuelve en la certeza y en la probabilidad; una clasificación de la prueba puede considerarse según a su naturaleza y a su producción.

Art. 79.- Regla general.- “Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales penales correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que serán practicadas por los jueces penales”.

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expresamente”; con esto se establece la imposibilidad jurisdiccional de valorar una prueba ilícita.(Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)

 Principio de la necesidad de la prueba.- La prueba es necesariamente vital para la demostración de los hechos, en el proceso, sin ella la arbitrariedad seria la que reinaría. Al juez le está prohibido basarse en su propia experiencia para dictar sentencia; esta le puede servir para decretar pruebas de oficio y entonces su decisión se basara en pruebas oportunas y legalmente recaudadas.(PARRA Quijano, 2011, pág. 68).

 Principio de eficacia probatoria.- Es la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera, el Código de Procedimiento Penal, expresa que su finalidad resaltando que de acuerdo al ordenamiento constitucional, las leyes procesales procurarán la simplificación, uniformidad, eficacia y agilidad de los trámites la ley procesal penal exige que el auto de llamamiento a juicio reúna ciertos requisitos de forma para su eficacia jurídica, requisitos formales que se encuentran establecidos expresamente en el Art. 232 del código de procedimiento penal dispone: “Si el juez considera que de los resultados de la instrucción fiscal se desprenden presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y sobre la participación del imputado como autor, cómplice o encubridor, dictará auto de llamamiento a juicio”.

 Principio de inmediación,- Otorga una amplia discrecionalidad al juzgador inmediato para apreciarla y valorarla, pero no excluye del todo su deber de documentar el contenido de la prueba misma y las razones de su convicción, de manera que uno y otras puedan ser impugnadas por arbitrarias o gravemente erróneas.(HERNANDEZ, 2002, pág. 34)

 Principio del derecho a no auto incriminarse.- Se reconoce el derecho de toda persona a no auto incriminarse. nadie podrá ser obligado a declarar en juicio penal, ni compelido a declarar en contra de sí mismo, en asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal.

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información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad”. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito, además, la prueba para que adquiera legalidad debe ser solicitada por la autoridad que lleva a cabo el proceso. (GADEA, 2007, pág. 58)

 Principio es el objeto de la prueba.- Se refiere a los hechos susceptibles de ser probados, así como a las afirmaciones que las partes realizan en torno a los hechos a que se refiere la prueba. En el Art. 84 del Código Penal se determina el principio de objeto de la prueba, que consiste que deben probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta investigación del caso, por cualquiera de los medios previstos en este Código.

Por lo que objeto de prueba expresa todo susceptible de ser probado; aquello sobre lo que debe o puede recaer la prueba que puede estar estructurada con una diversidad de puntos, hechos naturales, calidad de las personas o cosas, actos humanos, entre otros elementos que representen objeto de la prueba, según corresponda la amplitud de los hechos y circunstancias de un caso concreto.

 Principio de la libre apreciación de la prueba.- Se expresa que “toda prueba será apreciada por el juez o tribunal conforme a las reglas de la sana crítica”, esta apreciación tiene estricta relación con el conocimiento sobre la prueba y la concepción moral del juez o tribunal que avocan conocimiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado y antes de ella sobre la existencia o no de suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. (PARRA Quijano, 2011, pág. 6)

 Principio de presunción, se tipifica en el Art. 87 del Código Penal que dice: “las presunciones que el juez o tribunal obtenga en el proceso estarán basadas en indicios probados, graves, precisos y concordantes”.

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en favor de la inmunidad del inocente; en la que la inculpabilidad es tratada desde la presunción de inocencia para que un tribunal imparcial quede habilitado para aplicar una determinada pena”(ARMETA, 2003, pág. 66).

Principio que se refiere a la necesidad de llegar a la certeza sobre un acto cometido por un imputado, la prueba al ser sometida de presunción de inocencia del acusado para obtener seguridad de la inocencia de que el hecho que se le atribuye al inculpado.

1.2 LA ACCIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL 1.2.1 Aspectos generales de la acción penal pública.

Eduardo Jauchen en su libro titulado Tratado de la Prueba en Materia Penal manifiesta que “la meta del proceso penal es investigar la verdad respecto del hecho punible y castigar al autor; por medio de esta clase de esclarecimiento de la sospecha del hecho, … consigue la sentencia la paz jurídica y se restablece la validez de la norma penal lesionada”.(JAUCHEN, Eduardo, 2009, pág. 441)

Alfonso Zabala para definir a la acción penal dice “es el poder jurídico concedido por el Estado a las personas o al Ministerio Público, con el fin de estimular al órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el proceso penal cuando se ha violentado una norma jurídica penalmente protegida”.(ZAMBRANO Pasquel, 2005, pág. 94)

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Las acciones por delitos de acción pública pueden ser transformadas en acciones privadas, a pedido del ofendido o su representante, siempre que el juez de garantías penales lo autorice. El fiscal podrá allanarse a este pedido; de no hacerlo, argumentará al juez de garantías penales las razones de su negativa.

No cabe la conversión:

a) Cuando se trate de delitos que comprometan de manera seria el interés social;

b) Cuando se trate de delitos contra la administración pública o que afectan los intereses del Estado;

c) Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia intrafamiliar o delitos de odio; d) Cuando se trate de crímenes de lesa humanidad; o,

e) Cuando la pena máxima prevista para el delito sea superior a cinco años de prisión.

Si hubiere pluralidad de ofendidos, es necesario el consentimiento de todos ellos, aunque solo uno haya presentado la acusación particular, transformada la acción cesarán todas las medidas cautelares que se hayan dictado.

Si el ofendido decide presentarse como querellante para iniciar la acción privada, será competente el mismo juez de garantías penales que conocía del proceso en la acción pública. El plazo para la prescripción de la acción privada correrá a partir de la resolución de la conversión. La conversión procederá hasta el término de cinco días después de que el tribunal de garantías penales avoque conocimiento de la causa.

Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, inciso d), se manifiesta que “los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento”.(Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)

1.2.2 Características y principios del proceso penal de acción pública

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elevado a norma jurídica para su cabal cumplimiento, caso en el cual se les denomina normas o principios rectores”(ABARCA Galeas, 2006, pág. 69).

El Código de Procedimiento Penal ecuatoriano, establece como principios de del proceso penal los siguientes:

El Art. 1del Código Procedimiento Penal, trata el juicio previo, que expresa que: “Nadie puede ser penado si no mediante una sentencia ejecutoriada, dictada luego de haberse probado los hechos y declarado la responsabilidad del imputado en un juicio, sustanciado conforme a los principios establecidos en la Constitución Política de la República y en este Código, con observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de los derechos del imputado y de las víctimas”.

“Toda persona tiene derecho a no ser castigada sin haberse realizado un juicio previo, por el cometimiento de un delito una persona merece ser castigada, pero el castigo no puede ser cualquiera, la sentencia adquirirá su categoría de validez, siempre y cuando se cumplan las formalidades de la ley en el proceso”.(ZAMBRANO Pasquel, 2005, pág. 47)

En el Art. 2 el Código de Procedimiento Penal, establece el principio de legalidad, que expresa: “nadie puede ser reprimido por un acto que no se halle expresamente declarado como infracción por la ley penal, ni sufrir una pena que no esté en ella establecida. La infracción ha de ser declarada y la pena establecida con anterioridad al acto. Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del número de las infracciones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria, quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse. Si la pena establecida al tiempo de la sentencia difiere de la que regía cuando se cometió la infracción, se aplicará la menos rigurosa. En general, todas las leyes posteriores que se dictaren sobre los efectos de las normas del procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas, como requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad, deberán ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores”.

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investigaciones que sean del caso previo el conocimiento de un delito perseguido de oficio, la información obtenida de la investigación, encontrando indicios de culpabilidad deberá formular la acusación en cumplimiento de su función, su acción estará encaminada a castigar toda violación de la ley como lo expresa la Constitución de la República del Ecuador.

El juez natural, es un principio fundamental en el cumplimiento de los derechos humanos, este artículo enseña que “nadie puede ser juzgado sino por los jueces competentes determinados por la ley”. Principio que garantiza el derecho de una persona a ser juzgada por un mismo delito una sola vez y por la autoridad establecida por la ley, no podrá ser sometida a tribunales establecidos fuera de la ley o sin rostro, derecho que también se consagra en la Constitución se la República del Ecuador en el Art. 76 en el numeral tres se determina que “… sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”, derecho que además se pronuncia en el Art. 7 del Código Orgánico de la Función Judicial que expresa: “la jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de sus funciones”.(Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)

Presunción de inocencia, principio que dice: “todo imputado es inocente, hasta que en la sentencia ejecutoriada se lo declare culpable”, principio que se ampara en el Art. 76 de la Constitución, en el inciso dos dice que: “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”.

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El principio de único proceso, expresado en el Art. 5 del Código de Procedimiento Penal, que dice: “ninguna persona será procesada ni penada, más de una vez, por un mismo hecho”, por lo es prohibido someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, aún si fue condenada o absuelta, determinada también por un hecho de expresión directa de la justicia material.

A la autoridad no le corresponde un delito someterlo a varias penas, o valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal, en el art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador en el inciso siete, literal i se expresa que: “Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto”.(Constitucion de la Republica del Ecuador, 2008)

El principio de celeridad, hace referencia a un proceso rápido, sencillo, sin dar lugar a prácticas inadecuadas marcadas en la práctica burocrática, los procesos deben llevarse a cabo en prácticas efectivas las garantías del debido proceso, velando por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia, en el Art. 6 del código de procedimiento penal establece que “para el trámite de los procesos penales y la práctica de los actos procesales son hábiles todos los días y horas: excepto en lo que se refiere a la interposición y fundamentación de recursos, en cuyo caso correrán solo los días hábiles”.

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El principio de celeridad “puede ser objetivo o subjetivo, la objetividad es la relación directa que toma el juez con el objeto del proceso y con aquellos hechos que preceden al cometimiento del acto ilícito, o que han sido concomitantes o preceden en el delito. Mientras que, la subjetividad se refiere a la relación directa con las partes procesales, o con terceras personas, como un intérprete o un traductor”.(GUERRERO, 2010, pág. 41)

El principio de extradición se define como el acto por el cual un estado (estado requerido) entrega una persona que se encuentra en su territorio a otro Estado (Estado requirente) que la busca, bien para juzgarla por un delito que se le imputa, bien para cumplir una pena impuesta previamente por los tribunales de este último Estado. En el código de procedimiento penal, señala en el Art. 7 cuando manifiesta que la extradición es “la obligación del juez solicitar en la forma prevista por la ley y los convenios internacionales, la extradición del prófugo en los casos de prisión preventiva o de sentencia condenatoria ejecutoriada”.

La extradición es unas posibilidades de que goza un delincuente para aprovechar los principios del espacio de la soberanía estatal en búsqueda de la posibilidad de que sus actos punibles queden en la impunidad en el país en el que comete el acto, en el Art. 199 sobre las funciones de la Presidenta o al Presidente de la Corte Nacional de Justicia le corresponde manifiesta en el inciso tres: “Conocer y resolver si fuera del caso, los asuntos de extradición, con arreglo a los tratados e instrumentos internacionales ratificados por el Estado”.

1.2.3 De las penas en general

Concepto de pena.-“La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresándose como la restricción de derechos del responsable. Por ello, el derecho que regula los delitos se denomina habitualmente Derecho Penal”. (CAÑAR, 2003, pág. 125)

Según Guillermo Cabanellas la pena es: ¨Sanción previamente fijada por la ley, para quien comete un delito o falta¨. La etimología de esta voz da razón tanto a los que ven en la pena un mal como aquellos que la interpretan cual expiación o medida

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Pena Judicial.- ¨En el derecho público, la sanción represiva impuesta por un tribunal de fuero común o de alguna jurisdicción especial, como la del ejercito; a diferencia de la pena administrativa civil, eclesiástica o política, aplicadas según otro procedimiento razón o autoridad¨.(CABANELLAS, 2010, pág. 218)

Cuando el Art. 1 del Código Penal define a la ley penal, incluye en el concepto dos elementos fundamentales: el precepto o sea la conducta típica prohibida; y la pena o sea la sanción jurídica que establece la ley para quien incurre en esa conducta. Esta simple comprobación nos demuestra la importancia trascendental que tiene la pena dentro del conjunto del sistema. Delito y pena son los dos componentes inseparables de esta realidad jurídica y sobre los cuales se ha construido la ciencia del Derecho Penal.

Para que se trate de una pena, esta debe estar:

 1) Establecida por la ley;

 2) Debe corresponder a un delito tipificado así mismo por la ley;

 3) Debe haberse impuesto en una sentencia condenatoria; y,

 4) La sentencia debe haberse pronunciado luego de un juicio legal.

Si se reúnen estos cuatro caracteres, habrá sanción penal; en cualquier otro caso no lo habrá. En nuestro sistema penal para los delitos las penas son de prisión y d reclusión. Prisión.- “En general, acción de prender, coger, asir o agarrar. Pena privativa de la libertad más grave y larga que el arresto inferior y más benigna que la reclusión, y con equiparación y diferencias cambian en respecto a la de presidio”.(CABANELLAS, 2010, pág. 474).

Reclusión.- “Es una condena a una persona privada de la libertad, la pena más grave prolongada dentro del sistema penitenciario”(CABANELLAS, 2010, pág. 42)

1.2.4 Derechos de la víctima en los delitos de acción pública  La víctima tiene derecho a presentar acusación particular.  El ofendido tiene derecho a participar en el proceso.

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 Es obligación del Fiscal poner a disposición del ofendido todas las evidencias que han sido recogidas durante la investigación.

 El ofendido puede solicitar al Fiscal que realice actos procesales con el fin de comprobar la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.

1.2.5 Rol del abogado defensor en los delitos de acción pública.

La prevención, es una de las funciones básicas del abogado Es importante mencionar algunas de las cualidades que debe investir un abogado como son: saber investigar, saber exponer, saber discutir y la más importante es amar su profesión, pero no es menos cierto, debe poseer el arte de hacer y mantener buenas relaciones. Todas estas características se logran con estudio exhaustivo y el arduo trabajo.

El abogado, es uno de los cooperadores o agentes que intervienen en el proceso de la administración de justicia defendiendo los intereses de las partes en litigio. Al ser el abogado un profesional específicamente preparado y especializado en cuestiones jurídicas, es la única persona que puede ofrecer un enfoque adecuado del problema que tiene el ciudadano o ‘justiciable’ desde el punto de vista procesal.(SANCHEZ Zuraty, 2008, pág. 56)

El abogado, debe tener un amplio concepto de responsabilidad frente a sus clientes, quienes en momentos difíciles de su vida entregan su confianza, en el ejercicio de la profesión del abogado, para la búsqueda de su libertad o el mejoramiento o aminoramiento de una pena, así como la defensa de su honor o su fortuna.

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1.3 LA PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA EN EL JUICIO Y SU VALORACIÓN

1.3.1 Análisis preliminar de la prueba

La prueba es el medio que produce un conocimiento cierto o muy probable, de hechos y circunstancias relacionadas con el delito, es lo que en lógica jurídica, se considera prueba.

Tomando en cuenta que se tiene que probar la existencia del hecho delictivo y la participación y consecuente responsabilidad de una persona en él, es que de ese medio que nos estará proporcionando tal conocimiento, desprenderemos ambas circunstancias. Hay que distinguir entre hecho constitutivo de delito, circunstancias relacionadas con él y los medios que suministran la suficiente información sobre la veracidad de cómo ocurrieron esos hechos y quiénes lo perpetraron. Cuándo estamos ante el hecho en sí y cuándo estamos ante la historia narrada de lo que ocurrió. Por supuesto, se trata de reconstruir el hecho.

Un hecho, generalmente, deja rastros y circunstancias que ayudan a armar mentalmente lo que ahí sucedió. Como es lógico, ni el juez, ni los fiscales, ni los defensores estuvieron presentes al momento de llevarse a cabo el hecho tipificado como delito; sin embargo, cada parte pretende reconstruir los hechos, de tal manera que coincidan con la realidad y beneficiar a quien representan. ¿Qué reconstrucción será la que prevalecerá? Por supuesto que la que se ampare en pruebas más contundentes, que sean lo suficientemente fuertes como para trasladar convicción al juez, que es quien en definitiva valorará las pruebas y decidirá sobre la verdad real y material del hecho.(ARCINIEGAS, 2006)

"Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados por cualquier medio legal de prueba; siempre que se refiera, directa e indirectamente al objeto de la averiguación y sea útil para el descubrimiento de la verdad". (CALAMANDREI, 1962, pág. 563)

1.3.2 Forma de incorporar la prueba o el elemento material probatorio

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penal, administrativo, etc. Por crear, modificar o extinguir derechos de orden procesal; las pruebas se producen dentro del proceso, como consecuencia del accionar consiente de las partes que intervienen dentro de él, es decir, la Fiscalía, eventualmente, el querellante y la defensa, en representación de los intereses del imputado.

“Las pruebas, entonces, tienen varias fases, donde se involucran las partes, dependiendo de los intereses que representen: a) fase de investigación; b) fase de descubrimiento de las pruebas; c) fase de ofrecimiento al proceso; d) fase de presentación; y e) fase de valoración”.(JAUCHEN, Eduardo, 2009, pág. 548)

Conceptualmente, los actos procesales, pueden ser desarrollados por las partes, por el Juez y eventualmente, por terceros, que intervienen para aportar alguna información especial, típicamente los peritos.

a. La fase de investigación es oficial y está encargada a la Fiscalía General del Estado, quien trata de encontrar los medios probatorios idóneos para fundar una imputación fuerte, capaz de reconstruir los hechos tal y como ocurrieron, pero no solamente una imputación, sino que la averiguación de la verdad real, aún si eso significa dejar sin cargos a algún presunto implicado. La Fiscalía General de Estado cuenta con auxiliares en esta fase, como es el caso de la Policía Nacional, esta se a conoce como una etapa pre procesal llamada indagación previa.

b. La fase de descubrimiento de las pruebas es consecuencia de la etapa anterior, pero no es oficial, ya que cualquiera de las partes puede descubrir la existencia de testigos o elementos que proporcionen la convicción necesaria, que concurre de una prueba sólida. Así, la Fiscalía General del Estado, de la investigación, encuentra los elementos que utilizará como pruebas, como testigos, indicios, etc. También la defensa puede encontrar ese tipo de elementos probatorio, esta etapa se la conoce como la etapa de instrucción fiscal.

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c. La fase de ofrecimiento al proceso es muy importante, ya que le da validez procesal a las pruebas y a la vez las hace viables para el conocimiento judicial, a esta etapa de la denomina etapa intermedia., la fase de presentación es específica, se trata del momento en que en audiencia oral y pública, se muestran materialmente ante el juez, éste las observa, escucha o realiza cualquier acto sensorial orientado a conocer el contenido de las pruebas presentadas. En esta fase, el juez es el receptor y quien en base a esta observación, se trasladará a la etapa final en la vida de las pruebas, que es la fase de valoración.

d. Fase de valoración; es la etapa más importante y se la conoce como la etapa de juzgamiento aquí es donde el juez, en virtud del sistema de valoración de las pruebas, de la sana crítica, según su criterio.

En todas las fases referentes a pruebas penales, son aplicables los principios de publicidad, inmediación y contradicción, en virtud de los principios de publicidad y contradicción, las partes tienen actitud de aportación y presentación de pruebas; en virtud del principio de inmediación, el Juez tiene poder de dirección y decisión, en todas las fases en que aparecen las pruebas penales.(GONZALES Navarro, 2005, págs. 74-82)

En síntesis, la ley asigna conductas a los distintos sujetos procesales, para producir efectos jurídicos de trascendencia procesal, esto durante el desarrollo del proceso, técnicamente, es esto a lo que llamamos actividad procesal.

1.3.3 La sana crítica y los factores que inciden en la valoración de la prueba

La certeza judicial es histórica, ya que reconstruye hechos pasados o lleva al proceso la representación de los presentes, para lo cual el juez utiliza los sentidos, el razonamiento, la crítica psicológica y la científica. De allí que se diga que para la adquisición de esa certeza el juez depende no sólo de sus sentidos e inteligencia, sino de la colaboración de otras personas (partes, peritos, testigos); de cosas creadas por éstas (documentos y huellas) y de cosas o hechos naturales.

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que por el transcurso del tiempo, entre otras razones, pueda llegar al juez una versión alterada. Para tratar de excluir o minimizar las posibilidades de error o de que el testigo falte a la verdad a sabiendas, la ley ha previsto ciertas formalidades que deben necesariamente cumplirse para validez del testimonio”. (GUERRERO, 2010, pág. 21)

Tales formalidades son principalmente el juramento, que debe preceder a la declaración; la publicidad de la diligencia, a la que pueden concurrir las partes y cualquier persona, con excepción de los otros testigos; y la notificación a las partes con el interrogatorio que se presente para que puedan ejercer su derecho a repreguntar y mejor control de la diligencia procesal. Además el testigo puede ser tachado por falta de probidad e imparcialidad por las causales establecidas en los Arts. 86, 221 y 222, respectivamente.

1.3.4 Clasificación y valoración de los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía

La Fiscalía General del Estado, en ejercicio de la acción penal es la encargada de producir, mediante la actividad de la policía judicial los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información acerca de la conducta punible a fin de que la competencia judicial abra un proceso penal o juicio penal en contra de una persona.

El resultado de esos medios cognoscitivos deben ser valorados y a su vez la manera como se llevó a cabo la actividad ha de ser calificada, de acuerdo a los resultados emitidos de la investigación.

1.3.5 Legalidad, autenticidad y defecto factico por indebida valoración de la prueba.

La legalidad del elemento material probatorio y evidencia física, depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se la obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución de la Republica, en los Tratados Internacionales, sobre derechos humanos, vigentes en el Ecuador y en las leyes, y su autenticidad dependen de que hayan sido detectados, fijados, recogidos, y embalados técnicamente y sobre todo sometidos a las reglas de la cadena de custodia.