UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL Y SU INCIDENCIA EN EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES
AUTORA: ABARCA SANTILLÁN VIVIANA KARINA
TUTOR: DR. CASTILLO VILLACRÉS HERNÁN PATRICIO, Msc.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita VIVIANA KARINA ABARCA SANTILLÁN, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA CORRESPONSABILIDAD PARENTAL Y SU INCIDENCIA EN EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” por lo que apruebo su
presentación.
Riobamba, noviembre 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, VIVIANA KARINA ABARCA SANTILLÁN, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Riobamba, noviembre 2018
VIVIANA KARINA ABARCA SANTILLÁN CI. 0604024307
DERECHOS DE AUTOR
Yo, VIVIANA KARINA ABARCA SANTILLÁN, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” en su parte pertinente
textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Riobamba, noviembre 2018
VIVIANA KARINA ABARCA SANTILLÁN CI. 0604024307
DEDICATORIA
El presente proyecto de Titulación le dedico a Dios por haberme dado la oportunidad de culminar un peldaño más de mi vida profesional, con salud y vida junto a las personas más importantes para mí quienes guían mi camino día a día y me alientan para seguir y alcanzar mis objetivos, Mi familia.
Dedico a mis padres un claro ejemplo de lucha y perseverancia quienes me han inculcado valores éticos y morales que les he puesto en práctica en el trascurso estudiantil y ahora en mi vida profesional, gracias infinitas por su protección y su formación diaria con amor.
A mi hermana quien empieza su camino para ser una profesional, mi amiga, con la que estamos juntas en todo momento apoyándonos y guiándonos la una a otra.
A mi novio Carlos Fernando por su apoyo en el transcurso de mi vida estudiantil por guiarme, acompañarme y brindarme sus palabras de aliento y empujo en todo momento, sé que este logro es porque lo hemos hecho juntos.
AGRADECIMIENTO
Expreso un agradecimiento infinito a los docentes y personal Administrativo de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes” por esa linda relación obtenida en las aulas de clases y pasillos, con cada uno de ellos. Por su cordialidad y amabilidad al momento de realizar alguna diligencia.
Agradezco de manera infinita el apoyo del Dr. Silvio Álvarez Luna, en esta etapa estudiantil y más aún en el periodo de Titulación.
RESUMEN
El presente proyecto de investigación va enfocado a la reforma del artículo 106.4 del Código de la Niñez y Adolescencia para garantizar el derecho que tienen ambos progenitores con el menor aplicando la Corresponsabilidad Parental contenida en el Art. 100 del mismo cuerpo legal en mención, misma que trata de la responsabilidad compartida que tiene padre y madre con sus hijos en común, involucrándose de forma igualitaria en la crianza, desarrollo y manutención. El problema radica en la contradicción que tiene este artículo al referirse de que si padre y madre se encuentran en iguales condiciones de cuidar a su hijo se preferirá a su madre dejando de lado el derecho que tiene el padre endeble para reclamar la tenencia de su hijo pese a encontrarse en iguales condiciones, generando de esta forma conflictos entre padres, pues la preferencia de uno de ellos manifestada en una ley trae consigo la discordancia, afectando principalmente el bienestar del menor. En consecuencia, después de una separación conyugal se establece un régimen de visitas para que el padre pueda visitar a su hijo, este no se lo debería tomar como una disposición, sino al contrario si el padre quiere compartir con su hijo fuera del horario de visitas también lo debería hacer por el derecho que tiene con su vástago.
ABSTRACT
The present research project is focused on the reform to article 106 paragraph 4 of the Code of Childhood and Adolescence, in order to guarantee the right of both parents to the child, applying the Parental Co-responsibility contained in Art. 100 of the same legal body previously mentioned. It mainly reads about the shared responsibility both parents have in relation to the children they have in common, being equally involved in the upbringing, development and maintenance. The problem lies in the contradiction that this article has in referring to the fact that if father and mother are in the same conditions of caring for their child, the mother will be preferred, leaving aside the right of the frail father to claim for the possession of his child, despite being in the same conditions. Thus, this generates conflicts between parents, due to the preference manifested in a law which brings about disagreement, mainly affecting the welfare of the child. Consequently, after a marital separation, a visit regime is established so that the father can visit his child or children, this should not be taken as a disposition. On the contrary if the father wants to share with his child outside visiting hours, he should also be allowed to do it considering the right he has with his offspring.
ÍNDICE
PÁG
INTRODUCCIÓN ... 1
Actualidad e importancia ... 1
Situación Problémica ... 5
Objeto de investigación y Campo de acción ... 6
Identificación de la Línea de Investigación ... 7
Objetivo General ... 7
Objetivos Específicos ... 7
Idea a Defender ... 7
Variables de la investigación ... 7
CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ... 8
1.1 Código de la Niñez y Adolescencia ... 8
1.1.1 Legislación Internacional de niños, niñas y adolescentes. ... 8
1.1.1 Legislación de Niñez en el Ecuador ... 14
1.1.2.1 Código de Menores 1938 ... 15
1.1.2.2 Código de Menores 1944 ... 17
1.1.2.3 Código de Menores 1969 ... 18
1.1.2.4 Código de Menores 1992 ... 18
1.1.2.5 Código de la Niñez y Adolescencia 2003 ... 18
1.1.2.6 Código de la Niñez y Adolescencia en la Actualidad ... 19
1.2.1. Principio Constitucional de Igualdad ... 25
1.2.3 Igualdad de Padre y Madre ... 28
1.2.4 Vulneración del derecho del Padre por Preferencia Materna ... 29
1.2.5 Interés superior del niño/niña. ... 31
1.3. La Tenencia o Custodia Compartida ... 37
1.3.1 La Corresponsabilidad Parental ... 38
CAPÍTULO II DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO ... 43
2.1 Paradigma ... 44
2.3 Métodos, técnicas, herramientas e instrumentos de investigación ... 46
2.4 Procedimiento para la búsqueda y procesamiento de los datos. ... 47
2.5 Población y muestra de la investigación ... 49
CAPÍTULO III PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA ... 58
3.1 Título de la propuesta ... 58
3.2 Objetivo de la propuesta ... 58
3.3 Desarrollo de la propuesta ... 58
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ... 62
CONCLUSIONES ... 62
RECOMENDACIONES ... 63
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE CUADROS
CUADRO N° 1 ... 50
CUADRO N° 2 ... 51
CUADRO N° 3 ... 52
CUADRO N° 4 ... 53
CUADRO N° 5 ... 54
CUADRO N° 6 ... 55
CUADRO N° 7 ... 56
CUADRO N° 8 ... 57
ÍNDICE DE GRÁFICOS GRÁFICO N° 1 ... 50
GRÁFICO N° 2 ... 51
GRÁFICO N° 3 ... 52
GRÁFICO N° 4 ... 53
GRÁFICO N° 5 ... 54
GRÁFICO N° 6 ... 55
GRÁFICO N° 7 ... 56
1 INTRODUCCIÓN
Actualidad e importancia
A inicios del siglo XX, cuando se producía la disolución de un matrimonio la custodia la tenía por ley el padre partiendo de la premisa de que se encontraba en mejores condiciones económicas para sustentar a sus hijos, quienes junto a sus esposas eran de su propiedad, con el pasar de los años en el siglo XX nuestro ordenamiento familiar ha sido un contexto propicio para varias reformas que tienden a mejorar la posición jurídica de los miembros del núcleo familiar, especialmente para los más necesitados de amparo que son los niños. La Declaración Universal de los Derechos del Niño en 1959 representa el cambio oficial de paradigma, a partir del cual las personas menores de edad comienzan a tener sus propios derechos, de forma personal e independiente a los de sus progenitores. Esto dio lugar a que los hijos pequeños deban permanecer bajo el cuidado de la madre, considerando de que por ser la persona que les dio la vida recibirán un mejor cuidado y protección. 1
Teniendo en cuenta que en aquel momento eran las madres las que se encargaban de la atención a la familia en su totalidad, ocupándose de los que haceres de su hogar sirviendo a su cónyuge e hijos, esto llevó a que en varios divorcios la madre sea la encargada del cuidado del menor pasando la totalidad de su tiempo con él, dejando de lado la presencia de su padre, creando un apego maternal.
En los años setenta surge en Inglaterra, con una decisión judicial, una nueva posibilidad de custodia, la custodia compartida. Desde ahí, principalmente y a lo largo de esa década se crearon leyes que permitían compartir la custodia de los hijos cuando la pareja terminaba su relación sentimental.2 En los países bajos las políticas ya están instauradas para que exista igualdad, sin embargo, en otros países se ha incorporado ya la custodia compartida teniendo la posibilidad tanto la madre como el padre compartir la responsabilidad de la crianza del niño, siempre velando por su bienestar. Si los progenitores terminaron su relación, por abuso o algún tipo de violencia por parte de
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https://www.redalyc.org/pdf/3150/315051754012.pdf
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cualquiera de los dos se debe precautelar que la estancia del menor sea donde reciba cuidado y protección de acuerdo a sus necesidades y derechos.
Es importante que ambos padres sean encargados de la crianza de su hijo cumpliendo su responsabilidad de manera compartida en deberes y derechos encargándose de que el menor se encuentre en el ambiente adecuado con educación, alimentación, vestimenta, recreación, y en caso de que el menor se encuentre involucrado en algún tema legal también deben ocuparse de ser su representante.
La Corresponsabilidad parental en América Latina ha sido un tema controversial pues la disputa de acuerdo al cuidado del menor es amplia por varios puntos de vista dados sobre el tema, problematizando la naturalización de los roles entre varones y mujeres en la crianza de los niños sabiendo que los dos tienen la misma capacidad de hacerlo.
En una entrevista realizada a Francisco Aguayo coordinador del informe Estado de la paternidad en América Latina y el Caribe 2017, indica que: La carga de cuidado está creciendo en toda América Latina debido, entre otros factores, al envejecimiento de la población. Se habla de "crisis de cuidado" y se sabe que hasta ahora la mayor parte de esa carga ha sido soportada por las mujeres. Los estudios de género introducen el desafío de involucrar a los hombres para favorecer la igualdad de género en el cuidado. En América Latina las mujeres cuidan de 2 a 6 veces más tiempo que los hombres a los niños en la casa, mientras que los hombres dedican más tiempo su trabajo. (AGUAYO, 2017)
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en el desarrollo del niño desde el nacimiento hasta la edad adulta. De hecho, numerosos estudios han llegado a la misma conclusión: los niños con padres que participan conjuntamente en su atención y formación, tienen una ventaja tanto social como académica sobre los niños que mantuvieron una relación distante con sus padres o no tuvieron ninguna relación con ellos.3
Nuestro país no es ajeno a la expansión de divorcios y crisis matrimoniales, así como el aumento de familias monoparentales, lo que da cuenta de los notables cambios en la forma de plantear y vivir el hombre y la mujer ese fenómeno social primario que es la familia. Los conflictos que relacionan a los padres y terminan con su relación de pareja no solo afecta los derechos e interés individuales de los mismos, sino que relevantemente conciernen al progresivo desarrollo social y afectivo del menor.
Las causas que tengan los progenitores no debe influir al niño, al contrario, en caso de una separación el menor quedara bajo el cuidado de la persona con quien mejor se encuentre, estableciendo una responsabilidad compartida con su madre o padre siendo los dos quienes separados cuidarán del niño y le brindarán su estabilidad y el calor afectivo que necesita tanto en su etapa de crecimiento como adulta siendo esa la verdadera corresponsabilidad parental.
Actualmente el Ecuador se encuentra en discusión sobre este tema, el debate sobre la corresponsabilidad de los progenitores en el cuidado de los hijos se profundiza, existen agrupaciones tanto de madres como de padres que expresan sus diferentes puntos de vista en este tema. Coparentalidad Ecuador es un colectivo de padres que impulsa este planteamiento, de la responsabilidad compartida mientras que las madres que integran la Plataforma de Derechos por un Amor Responsable señalan que la tenencia compartida no debe ser impuesta sino consensuada y escuchando la opinión de los niños. La segunda agrupación surgió tras los diferentes pronunciamientos de los padres que insisten en que el cuidado de los hijos debe dividirse, así como los pagos de pensión alimenticia. (BRAVO , 2017)
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Si bien es cierto el juez es el que decide con quien se debe quedar el niño, en las leyes ecuatorianas tiene preferencia su madre, es por eso que varias agrupaciones de padres de familia no están de acuerdo que se le dé solo a su madre esa potestad pues también es el padre quien puede cuidar de su hijo como ella lo hace, en algunos casos incluso los niños que se encuentran bajo la tutela de su madre no pueden ver a su padre negándole el derecho al niño y a su padre de poder verlo.
Zaidan desde su condición de padre y ante la comisión dijo que lleva cinco años luchando por los derechos de su hija porque ve obstruidos sus vínculos parentales; y, por lo tanto, apoya el proyecto para dar paso a la corresponsabilidad parental en crianza y manutención de los hijos.4 Lo que se busca es ajustar el Código de la Niñez a la nueva Constitución, pues señaló que limitar las visitas de los hijos a los fines de semana no es posible ejercer la patria potestad de los hijos; por lo que se tiene que involucrar más a los padres en la crianza de los hijos e hijas, y a las madres trabajadoras por qué no involucrarse en cuanto a la manutención.
Santiago Villareal presidente de Copaternalidad (organización que vela por el derecho del vínculo entre padres e hijos) plantea: en el Ecuador, el interés superior del menor no toma en cuenta las necesidades afectivas, emocionales, y psíquicas de los niños. Las leyes están hechas para disputar a los hijos, más no para cumplir con los temas de corresponsabilidad como dice la Constitución, y quienes más sufren son los niños.5
Tomando en cuenta que con la reforma al Código de la Niñez y Adolescencia se llegara a tener una custodia compartida tanto en la crianza como en la manutención valorando y analizando una muy buena opción para los menores quienes son los que más sufren en una ruptura sentimental de sus progenitores.
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https://www.eluniverso.com/noticias/2017/06/01/nota/6209236/cuidado-manutencion-compartidos-entra-debate
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La abogada Elena Checa señala los hijos pueden criarse, educarse y relacionarse diariamente con ambos padres sin que éstos se pierdan nada de la vida de sus hijos. Al igual que con sus progenitores, los hijos seguirán manteniendo vínculos sentimentales con ambas ramas de la familia, tanto paterna como materna, sin perder relación ni los lazos de unión que antes de la separación les unía a ellos.6
Situación Problémica
En nuestra sociedad nos encontramos con la problemática que radica al momento en el que el administrador de justicia tiene a su arbitrio la elección de uno de los progenitores al cuidado y protección del menor, debiendo interpretar la ley tácitamente, es el momento en el que se identifica la contraposición del contenido de la norma, específicamente en el Código de la Niñez y Adolescencia en el artículo 100 que manifiesta la corresponsabilidad parental; que presupone que tanto la madre como el padre tienen el derecho y la obligación del cuidado, educación y atención del menor, es decir de su manutención.
Sorpresivamente en la normativa antes citada se privilegia a la madre al momento en que resuelve el administrador de justicia la controversia de la tenencia que como tal conlleva una vulneración sistematizada, debido a que no está en juego un bien sino se habla de un menor, el cual necesita cuidados y atención tanto afectiva, emocional saciando sus necesidades y velando por sus intereses.
La misma norma da como interpretación que la responsabilidad es de los dos padres, pero de acuerdo a la aplicación del artículo 106. 4 este privilegia a la madre, creándose una contradicción, refiriéndose a que, si los dos progenitores tienen iguales condiciones, es decir si tanto la madre como el padre tienen la misma capacidad de cuidar al menor y mantenerle en base a sus necesidades, él no solo puede quedarse con la madre si no también puede vivir
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tranquilamente con su padre siempre y cuando este no sea declarado incapaz y tenga las condiciones adecuadas para la crianza de su hijo.
De acuerdo a la cultura patriarcal que aún se vive se tiene la idea de que la mujer es la que debe cuidar del menor dejando de lado el derecho que también tiene su padre, incluso algunas mujeres usan a sus pequeños para chantajear o manipular, pues si no les cancelan el valor de la pensión con un adicional no pueden ver a su hijo, sin pensar que al único que le hacen daño es al menor.
Los hijos crecen con la seguridad de que sus padres estarán juntos para siempre, y no están preparados para este acontecimiento fuerte que afectará tanto a su estado emocional y psicológico, y si el menor ya no ve una figura paterna cerca de él, no crecerá con el calor afectivo y a futuro tendrá consecuencias y preguntas las cuales serán difíciles de resolver, el no asimilar acarrea problemas sociales personales en los que se necesita criterio de un profesional.
Uno de los factores que también es controversia es al momento de fijar una pensión para su manutención, pues si es el caso de que la madre y el padre trabajan porque no cubrir los gastos del niño por partes iguales, y no sea solo su padre en que corra con este gasto. Con la reforma a este artículo lo que se pretende realizar es que los dos padres tengan la misma responsabilidad sobre el menor y de igual manera que el menor pueda irse tranquilamente a vivir con el papá y su mamá, analizando sus condiciones.
Problema de Investigación
¿Cómo garantizar la corresponsabilidad parental a los menores si los dos progenitores demuestran iguales condiciones y su incidencia en el interés superior de los menores?
Objeto de investigación y Campo de acción
Objeto de investigación. - Código de la Niñez y Adolescencia
7 Identificación de la Línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en
Ecuador
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia.
Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivo General
Reformar el artículo 106.4 del Código de la Niñez y Adolescencia en la correspondencia parental y su incidencia en el interés superior de los menores.
Objetivos Específicos
Fundamentar teóricamente, doctrinariamente el Código de la Niñez y Adolescencia artículo 106.4 y su incidencia en el interés superior del menor
Analizar la correspondencia parental y la igualdad de condiciones de los
progenitores
Identificar los elementos técnicos de la propuesta.
Idea a Defender
Reforma al artículo 106.4 del Código de la Niñez y Adolescencia en la corresponsabilidad parental incidirá en el interés superior del menor.
Variables de la investigación
Variable Independiente: Como garantizar la corresponsabilidad parental a los menores si los dos progenitores demuestran iguales condiciones
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CAPÍTULO I. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA 1.1 Código de la Niñez y Adolescencia
1.1.1 Legislación Internacional de niños, niñas y adolescentes.
El avance de los derechos de los menores dentro de la legislación Internacional, se ha originado por dos factores, la evolución del conocimiento de la niñez y otra muy importante el fortalecimiento del derecho internacional, concentrando también los derechos humanos, en especial al “proceso de especificación” de los derechos humanos en los que son titulares las personas
de la tercera edad, niñas, niños, mujeres, personas indígenas, nacionalidades ancestrales, etc.; y como implícitos de derecho encontramos el medio ambiente, desarrollo, paz, etc. (VÁSQUEZ, 2013)
Esta cita aclara la importancia de los derechos de los niños en la legislación internacional, pues siendo ellos los titulares de derechos deberían tener un buen trato y a su vez un proceso de especificación con relación jurídica, pues su evolución ha creado una legislación propia. De manera internacional, nos remontamos al año de 1924 pues fue ahí cuando se hizo la primera mención de los derechos de los niños en la Sociedad de Naciones donde próximamente seria la Organización de las Naciones Unidas. Esta mención de derechos conocido como la “Carta del Niño” fue a consecuencia del sufrimiento que
vivieron en la primera guerra mundial, esta declaración se la realizó para tomar en cuenta los deberes que debe tener la humanidad hacia la infancia y con esto crear una innovación de leyes y de cierta manera transformar las costumbres desde la óptica que responda a los derechos.
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manera acorde por los 78 Estados que conforman la Organización de las Naciones Unidas.
La Declaración de los Derechos del Niño indica que los niños necesitan un cuidado especial, estableciendo una protección legal adecuada, antes y después del nacimiento. Esta declaración menciona:
1.- El derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad. 2.- El derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico, mental y social del niño.
3.- El derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento. 4.- El derecho a una alimentación, vivienda y atención médicos adecuados. 5.- El derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos niños que sufren alguna discapacidad mental o física.
6.- El derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad. 7.- El derecho a las actividades recreativas y a una educación gratuita.
8.- El derecho a estar entre los primeros en recibir ayuda en cualquier circunstancia.
9.- El derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación.
10.- El derecho a ser criado con un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos y hermandad universal.7
Este primer instrumento jurídico trata a los niños como sujeto de derechos y disfrutaran de todos los mismos, sin distinción alguna. De igual manera como es normal en su etapa de crecimiento gozaran de una protección especial privilegiando a la ley y medios para que crezcan de manera normal, teniendo en cuenta que, al promulgar leyes con este fin, la consideración principal es el interés superior del menor observando que todos estos instrumentos, cartas y pronunciamientos internacionales han sido de suma importancia para evaluar los diferentes aspectos en el que los niños no tenían la protección necesaria y en base a todo lo mencionado ya lo tienen.
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Posterior a esta declaración, a su evolución histórica se incorporó la aprobación en 1989 la Convención de los derechos de los Niños, el que implicó un paso muy importante al tratamiento jurídico de los infantes, pues se reconoció importantes hechos a favor de los menores incorporándose derechos civiles, políticos y finalmente ser reconocidos como sujetos de derechos.
La adopción era parte de este instrumento internacional siendo un hecho histórico de gran valor por lo que fue ratificado por la mayoría de Países del Mundo, excepto Estados Unidos, quien mostró resistencia presentando como argumento su falta de compromiso a reconocer los derechos que van más allá de su legislación interna, por tanto que la figura jurídica de la pena de muerte para menores está en vigencia y en varios estados de la Unión, y por lo tanto seria contraria a la Convención de los derechos.
En otro aspecto la convención también menciona por primera vez derechos y principios específicos a favor de los menores, como el interés superior del niño siendo un principio trascendental, junto con la autonomía progresiva de los niños y el reconocimiento como sujetos titulares de derechos humanos. De igual manera se reconoce una lista de derechos específicos que ya habían sido reconocidos y mencionados por otros instrumentos internacionales que también fueron incorporados a la Convención, como el derecho a la vida, salud, educación, alimentación, protección, igualdad, nombre, vivienda, recreación, entre otros.
Miguel Cillero menciona que, la convención no es meramente una reafirmación de los derechos del niño como persona humana, sino una especificación de estos derechos para las particulares circunstancias de vida de la infancia y de un conjunto de principios que regulan la protección conjunta de los derechos de este grupo y los adultos, y sus derechos y deberes recíprocos. (REA, 2016).
El 11 de julio de 1990 la Organización para la Unidad Africana aprobó la “Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño”8
, en la que su objetivo
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principal era la efectiva protección de los derechos de los niños, garantizando su seguridad, su desarrollo, y sus cuidados con una protección privilegiada. Esta carta busca promover y proteger los derechos y libertades de los niños confirmando su adhesión a los instrumentos de la Unión Africana. A pesar de que pasaron nueve largos años hasta que la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del niño entre en vigor, son muchos estados de áfrica que no han aceptado ni firmado aun desconociendo los derechos de los niños que se encuentra estipulado en la carta.
Esta carta consta de dos partes: la primera es un conjunto de derechos y libertades que son titulares principales los niños sin ningún motivo de discriminación, así como el deber del estado para dar cumplimiento a la carta teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor en todo momento que lo necesite. Pero dentro de la misma existe un artículo el cual es contradictorio a lo mencionado anteriormente pues menciona los niños tienen el deber de trabajar para la unión de la familia, respetar a sus padres, superiores y mayores en todo momento y auxiliar en caso de necesidad; servir a su comunidad nacional utilizando sus habilidades físicas o intelectuales a su servicio; perseverar y reforzar la solidaridad nacional y social; preservar y reforzar los valores culturales africanos en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, en un espíritu de tolerancia, dialogo y consulta y contribuir al bienestar moral de la sociedad; perseverar y reforzar la independencia y la integridad de su país; contribuir en todo lo posible, en todo momento y a todos los niveles, a la promoción y realización de la Unidad Africana. (MARTÍN, 2017)
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medidas las cuales influyen en sus derechos llevando en muchos casos el sacrificio individual en altares del bienestar general.
En la segunda parte de la carta habla sobre la creación y organización de un comité específico para que trabaje promueva y proteja los derechos del niño, organizando y creando un estatuto en donde se encuentre un procedimiento claro para regular sus funciones. El comité de expertos tiene la función de evaluar los problemas existentes en el Continente Africano, apoyando y velando por los derechos de los niños, aunque este comité exige informes a cada uno de los estados correspondientes a este continente, solo pocos emiten visualizándose el avance, pero la mayoría no lo toma y mucho menos lo considera para ponerlo en práctica.
El 17 de junio de 1999 fue presentado el convenio 182 por la Organización Internacional del Trabajo en Ginebra, en la que la OIT estima que alrededor de 250 millones de menores entre los 5 y 14 años son obligados a trabajar para sobrevivir y mantener a su familia y la mayoría lo hace en condiciones no adecuadas.
Esta grave y dolorosa situación fue la que llevo a la OIT a presentar un convenio con el objetivo de erradicar el trabajo infantil, y hacerlo de manera inmediata para evitar que esta problemática siga creciente pues por muchos años se ha vuelto invisible por el trabajo obligado que tienen que hacer los menores solo por cumplir lo que dice su trabajador, viviendo violencia y maltrato convirtiéndose en sus esclavos. Este convenio destaca las peores formas de trabajo que se debe erradicar y son:
1.- Esclavitud o prácticas similares, tales como la venta o trata de niños, la servidumbre por dudas o la condición de siervo.
2.- Trabajo obligado o forzoso, incluido el reclutamiento de niños para utilizarlos en conflictos armados.
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4.- La contratación, utilización u oferta para actividades ilícitas, en especial la producción o tráfico de drogas, tal como se definen en los tratados internacionales.
5.- Trabajos que, por su naturaleza o condiciones en que se realizan, y puedan poner en grave peligro la vida o seguridad a la moral de los niños. 9
En mayo del año 2000 se ratificó el Protocolo Facultativo de la Carta Internacional sobre los Derechos del niño10 en la que trata de la participación de los niños en Conflictos Armados y entró en vigencia en el año 2000, que fue creado por la preocupación del uso de menores en conflictos armados, acarreando consecuencias sobre su seguridad y desarrollo, condenando el hecho de que en situaciones de conflictos armados los niños se conviertan en el punto directo para ataques contra bienes que son protegidos y en lugares donde existe una considerable concurrencia infantil, como escuelas, hospitales, parques, etc.
Teniendo en cuenta que en el año de 1995 la Conferencia Internacional de la Cruz Roja recomendó que se tomen medidas fáciles para que menores de 18 años no participen en conflictos armados, así como el reclutamiento imprescindible y obligatorio de menores. Ante esta ardua problemática y conscientes de las necesidades económicas, sociales y políticas que obligan a que los menores sean parte de estos conflictos tan osados, este protocolo fue creado para brindar actividades de rehabilitación física, psicológica y social para los niños que han sido víctimas de los conflictos armados, alentando la participación de las comunidades y, en particular, de los niños y de las víctimas infantiles en la difusión de programas de información y de educación sobre la aplicación del protocolo.11
La evolución histórica del reconocimiento de los derechos de los niños paso de ser un tema no mencionado a uno de los más importantes, pues causa mucha consternación a nivel internacional. Esta evolución jurídica se dio por razones
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https://www.humanium.org/es/historia/
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https://www.humanium.org/es/historia/
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de carácter social y humanitario, viendo la necesidad de ayudar y brindar protección jurídica a menores que eran vulnerables ante varias circunstancias venciendo algunos obstáculos tanto personales como jurídicos que impedían que se dé una correcta ejecución de normas internacionales que amparen completamente a los infantes dejándolos en indefensión transgrediendo varias veces sus derechos.
Hasta la actualidad se ha visto un constante cambio todo en beneficio del menor, los instrumentos, cartas y pronunciamientos internacionales han sido fructíferos para evaluar los aspectos en los que la niñez no se encontraba protegida, estableciendo parámetros y lineamentos que permitirán implementar esta protección que ellos necesitan precautelando siempre su bienestar y dando paso al cumplimiento de cada uno de sus derechos sin discriminación alguna, evitando que exista un atropello por parte del estado.
La participación de la sociedad es el principal corresponsable de la protección de la niñez y adolescencia no solo en imponer la adopción a una nueva ética social sino en ser el que ayudará a que los derechos de los niños no solo queden como leyes sino que ayudarán y participarán como sociedad a su cumplimiento, pues como sabemos los pequeños son indefensos y vulnerables es por eso que en la mayoría de veces sus voces han sido apagadas por no ser tomadas en cuenta pero si se llega a saber por medio de todos quienes pertenecemos a este estado puede cambiar el futuro de los niños que han sido víctimas de varios atentados por arbitrariedad de algunas personas que no toman en cuenta los derechos de los menores que tienen desde su concepción como el principal que es el derecho a la vida, educación, ambiente sano tal como lo ampara la Constitución de la República.
1.1.2 Legislación de Niñez en el Ecuador
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los cuales a través de un análisis y hacen del trabajo de investigación más contundente y completo.
1.1.2.1 Código de Menores 1938
En el Ecuador han existido dos cuerpos legales especializados en niñez y adolescencia, el Código de Menores que fue expedido en el año de 1938 y se encontraba en vigencia hasta junio del año 2003 y el Código de la Niñez y Adolescencia que fue aprobado el 17 de diciembre del año 2002, publicado en el Registro Oficial 737 que entro en vigencia el 3 de julio del año 2003.
Este modelo adoptado respondía a una tendencia creciente en la región que se dirigió a excluir del derecho penal a las personas menores de edad, proceso que se basó en la llamada doctrina de la “situación irregular”. El costo de la
exclusión del derecho penal fue el de la negación de garantías y derechos reconocidos para todos los seres humanos, permitiendo un acción e intervención indiscriminada del Estado en la vida de aquellos niños excluidos sea por pobreza o porque eran víctimas de violencia. (CAMPAÑA F. S., 2012)
La problemática que existía en aquella época era grave, pues la sociedad ecuatoriana se encontraba distribuida por un gran porcentaje de habitantes rurales y su analfabetismo producido por su estilo de vida creó diferencias sociales. Obligándoles a los menores pobres a trabajar desde temprana edad y con eso asegurar el sustento económico en un futuro. Viendo esta problemática en Quito se contaba con la Escuela de Artes y Oficios a cargo de los hermanos cristianos quienes pretendían formar niños y niñas alejados de los vicios y hacer conciencia de lo importante que es la educación en valores.
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agregar una jurisdicción única y exclusivamente para menores que tuviera el mismo nombre y se presentara un borrador para que el mismo sea analizado, debatido y aprobado, teniendo como referencia el código que fue expedido en Uruguay el 12 de agosto de 1938.
Este cuerpo legal se fundamentaba en el bienestar del menor en todos sus aspectos como: salud, estado físico y mental, hogar, familia y condición social y educación, pues se reguló diversos ámbitos en que los menores eran involucrados como conflictos sociales o familiares y que estos eran juzgados por su mala conducta, agregando también entidades las cuales eran las encargadas de velar que esta normativa se cumpla como: El Consejo Nacional de Menores, Asistencia Pública, Dirección General de Hogares de Protección Social y los Tribunales de Menores. De la mano iban varios artículos como: 1. Todo niño tiene derecho a la protección del estado independientemente de su condición social o familiar
2. La protección del menor será de manera intelectual, psicológica y moral 3. El estado será el encargado de organizar talleres exclusivamente para que los menores egresados de instituciones puedan tener ocupación alguna.
A este modelo de “Justicia de menores” se tomó la característica de un servicio
judicial diferente que sea dependiente de la función ejecutiva con la idea de implementar nuevas competencias como: Mujeres embarazadas, controversias sobre tenencia o visitas, trabajo de menores de edad, y el mecanismo de apelación. Este servicio de menores pertenecía al Ministerio de Bienestar Social, que estaban conformadas por el Tribunal de Menores quienes eran los encargados de la jurisdicción provincial, siendo un órgano auxiliar que ayudaba con el servicio social Judicial de acuerdo al caso.
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social, pues en caso de que ellos realizaran actos que estaban en contra de la ley eran sancionados por un tribunal dirigidos por profesionales en el aspecto psicológico y de salud para su respectiva valorización, pues en caso de ser juzgado el menor no se lo procesaba como una persona normal sino habían cuerpos legales que se encargaban de la solución de conflictos de menores con especialistas encargados, cada uno de ellos cumplía su función y lo hacían enfocados más en el aspecto social con el fin de conocer cuáles fueron las verdaderas causas que lo llevaron a cometer actos ilícitos y en caso de necesitar ayuda este ente perteneciente al Ministerio dárselo con el fin de que se busque el bienestar del menor y evitar que este vaya a ser sancionado.
1.1.2.2 Código de Menores 1944
En el año de 1944 se reforma el Código de Menores, en los asuntos relacionados con la conducta irregular de menores, alimentos, tenencia, colocación familiar, asignándole atribuciones de tribunal o sala de familia (MENDOZA, 2016).
Mediante este acuerdo emitido en la presidencia del Dr. José María Velasco Ibarra, se estipula las entidades que eran responsables del cuidado a menores, entre ellas el Consejo Nacional de Menores, La dirección General de Hogares de Protección Infantil y el Servicio Judicial, posterior a ello el 20 de octubre del mismo año se expide otro reglamento refiriéndose al trabajo de la Corte y los Tribunales de menores, estableciendo que la corte será quien organice en forma metodología la jurisdicción sobre los fallos emitidos en apelación de tribunales, procurando siempre el bienestar social del menor.
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sea lo principal. Brindándole así una protección especializada para cada caso en los que se encuentren niños involucrados.
1.1.2.3 Código de Menores 1969
Este código fue expedido en el año de 1969 con el objetivo de proteger a la familia, gestación, niñez y asistencia a los menores de edad que estén cursando una edad preescolar, escolar y adolescentes, protegiendo al menor en trabajo y moral. En este código con registro oficial No 320, menciona claramente que son menores de edad todos los seres humanos desde su nacimiento hasta cumplir veintiún años, por ende, tienen más prioridad y atención por parte del estado.
1.1.2.4 Código de Menores 1992
Este código que se expidió el 16 de julio de 1992 en la que estuvo a cargo de la señora Josefina de Durán Ballén que era presidenta del INNFA y Juan Carlos Cuestas Zabala quien era representante de UNICEF, en el cual para la redacción de este código se consideró los avances de la convención de los derechos, así como considerar como menores de edad a todas las personas desde su estado prenatal hasta cumplir los dieciocho años de edad, de igual manera se incorporó el examen Ácido Desoxirribonucleico conocido como ADN siendo un avance muy importante en esta materia trascendental. Para asuntos de menores se incluyó garantías debido a menores infractores para que sus actos sean atendidos con eficacia.
1.1.2.5 Código de la Niñez y Adolescencia 2003
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niños que se encontraban en declarados en la Constitución y en la Convención de los derechos de los Niños, sintetizando principios como familia, sociedad, alimentos, responsabilidad penal.
En forma general este código regula y garantiza el goce y ejercicio de los derechos de los niños niñas y adolescentes creando una competencia de los jueces en niñez y adolescencia los cuales cubren dos ámbitos, protección de derechos y juzgamiento de adolescentes infractores. La protección y garantía se puede diferenciar también en el ámbito familiar ya que los menores se encuentran relacionados a familia por ende a los derechos familiares, se hace énfasis para considerar que la familia es parte de los menores, y en general se protege también al núcleo fundamental de la sociedad que es la familia.
1.1.2.6 Código de la Niñez y Adolescencia en la Actualidad
Si nos referimos a la evolución del Código de la Niñez y Adolescencia ha tenido que pasar por varios cambios, pues lo que se busca es conferir una norma que se apropie al amparo integral de los niños, niñas y adolescentes, pues este cuerpo legal precisa que niño y niña es la persona que no ha cumplido los doce años de edad, y que bajo a lo estipulado en esta norma gozarán de igualdad ante la ley y no habrá discriminación en ninguna circunstancia, ya sea por su sexo, religión, origen social, ideología política, filiación, salud, orientación sexual, discapacidad o cualquier otra condición ya sea del menor sus padres, representantes o familiares en sí, protegiéndolo así como lo estipula en la ley teniendo su libertad y el goce pleno de sus derechos.
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La normativa de este Código se aplica a todas las personas, desde su estado prenatal hasta que cumplan sus dieciocho años, como lo menciona el Art 4.- Definición de niño, niña y adolescente. - Niño o niña es la persona que no ha cumplido doce años de edad. Adolescente es la persona de ambos sexos entre doce y dieciocho años de edad.12 Y su finalidad Art.1.- Este código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños y niñas que viven en el Ecuador13 para este efecto se regula el goce y el ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizándolos y protegiéndolos, conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral.
Con este código se ayudó a las organizaciones que han sido creadas con el fin de salvaguardar al menor, siendo estas: COMPINA (Consejo Metropolitano de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia), que mediante decreto ejecutivo No. 908 publicado con Registro Oficial No.207, creó la Dirección Nacional de Policía especializada para Niños, Niñas y Adolescentes (DINAPEN), dentro de la estructura orgánica de la Policía Nacional del Ecuador, como una de las instancias creadas en Quito, se encarga del patrullaje 24 horas y de asistencia a los padres, maestros, jóvenes y niños en el Ecuador. Incluso de realizar encuestas y monitoreo, con la finalidad de investigar a fondo esta problemática en la ciudad de Quito. (MANCERO, 2017)
Este Código de Niñez y Adolescencia al que calificó el Congreso Nacional como “ley orgánica” basándose en el art 142 de la Constitución que establece
que leyes orgánicas son las que regulan la organización y actividades de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial; las del régimen seccional autónomo y las de los organismos del Estado, establecidos en la constitución y las que regulan las garantías de los derechos fundamentales y los procedimientos para su protección. (CAMPAÑA F. , 2016)
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Código de la Niñez y Adolescencia, publicado por Ley No. 100, Registro Oficial 737 de 3 de enero del 2003.
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La característica fundamental de este código es que es integral y se organiza en cuatro libros:
Primer libro. - Principales sujetos de derecho, Niños Niñas y Adolescentes. Segundo libro. - Relaciones familiares de Niños, niñas y adolescentes.
Tercer libro. - La protección Integral de niñez y adolescencia del Sistema Nacional Descentralizado de Protección.
Cuarto libro. - Responsabilidades de los Adolescentes Infractores.
Como primera parte de este cuerpo legal se establece la protección que deben brindar al menor el Estado, la sociedad y la familia pues se debe garantizar el goce pleno de sus derechos utilizando los medios efectivos que hacen que los mismos sean cumplidos, estableciendo que este código ampara a todas las personas desde su estado prenatal hasta que cumpla dieciocho años. Teniendo en cuenta que la edad del menor es de suma importancia para varios aspectos estipulados dentro del código mismo como, a los niños se les consulta su opinión en casos de adopción, y a los adolescentes se les pide su consentimiento cuando se encuentre en todas las posibilidades de dar, los menores son inimputables e irresponsables en el ámbito penal.
Como derechos, garantías y deberes de esta normativa son los estipulados en la Constitución y Leyes Internacionales a favor de los niños, reiterando que los menores son titulares de derechos a más de los que ya tiene por el hecho de ser ya persona, estos derechos de clasifican de acuerdo al objetivo que tiene cada uno en la vida de los menores, como los de supervivencia, participación, protección y desarrollo, viéndose de una forma distinta a la clasificación común.
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En tema de patria potestad se le hicieron varias modificaciones en la forma de autorización para que el menor pueda salir del país, pues en la antigua administración se llevaba un largo tiempo sin respuesta alguna en la actualidad se presenta una autorización extrajudicial ante un notario cuando existe mutuo acuerdo entre los progenitores, en caso de que exista ausencia de uno o exista algún tipo de controversia se recurrirá a ante un juez en el ámbito de niñez. En visitas se entiende que es un derecho tanto de la madre o del padre quien no tenga la tenencia del menor, esta ley hace que sea un derecho de los dos y del niño precautelando siempre su bienestar.
En cuanto a la administración de justicia (jueces de la niñez y adolescencia) se produce una trasformación radical se traslada la administración de justicia de la Función Judicial, se abandonó la composición pluridisciplinaria, vigente desde 1938, y heredera del modelo asistencial, que no garantizaba los principios de legalidad y debido proceso. Este modelo se reemplazó por una judicatura unipersonal, independiente, letrada, especializada, con discrecionalidad regulada y sólida preparación en los fundamentos y normas que hacen la doctrina de la protección integral, asistida por unidades técnicas multidisciplinarias (organismo técnico auxiliar) con funciones periciales. El procedimiento judicial es oral, en concordancia a lo dispuesto por la Constitución. (CAMPAÑA F. , 2016)
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1.2 Artículo 106. 4 del Código de la Niñez y Adolescencia
En el libro segundo referente al niño, niña y adolescentes en sus relaciones de familia, encontramos el título II que nos habla sobre la patria potestad, en que el artículo 106.4 del mismo nos menciona, Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija14. Este artículo ha causado controversia en nuestra sociedad a raíz de la patria potestad, pues en varias ocasiones se ha escuchado que existen administradores de justicia que son completamente legalistas y se basan en lo establecido en los cuerpos legales y más no en lo que debería ser, causando disputa entre los progenitores y varias veces sintiéndose vulnerados en sus derechos.
Partiendo del significado del término progenitor se podrá comprender en esencia el significado que ha dado vida a este enunciando dentro de la normativa vigente en el Ecuador; Progenitor, cuyo origen etimológico nos remonta al latín progenitor, es un término que se usa para nombrar al padre de un individuo. En concreto, el concepto refiere al pariente que, respecto a un sujeto, se halla en una línea ascendente. La progenie es el mecanismo más importante del ser humano para establecer grupos sociales. Cuando los progenitores tienen su descendencia, forman lo que conocemos como familia.
El niño, al crecer, se convertirá en un adulto que puede decidir tener su propia descendencia, agrandando así la familia original formada por sus progenitores quienes, obviamente, han tenido sus propios progenitores (los abuelos del niño). A partir de la descendencia y de otros vínculos no sanguíneos, se desarrollan y se amplían las familias que constituyen el grupo básico a través del cual se organiza una sociedad.15
Los padres constituyen una pieza clave en el proceso de identificación del niño superdotado ya que cuentan con mucha información sobre su hijo. Además, estos niños tienen un alto grado de dependencia con sus progenitores porque a
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Código de la Niñez y Adolescencia, publicado por Ley No. 100, Registro Oficial 737 de 3 de enero del 2003.
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lo largo de su vida deberán enfrentarse a situaciones difíciles ya que la inusual curiosidad intelectual le expone a todo tipo de información que muchas veces puede desorientar o desestabilizar su equilibrio emocional. En el colegio el niño se puede encontrar con que sus compañeros le atacan, le rechazan, le califican como "raro".
El niño superdotado no sabe cómo manejar este tipo de situaciones, se encuentra indefenso y, lejos de comunicárselo a sus padres o profesores, se calla y le invade una situación de culpa por poseer una cualidad que los demás ven como algo malo.16 Los padres deberán intentar prevenir esta clase de situaciones y para ello hay que explicarle su situación. Su inteligencia es una virtud de la que no deben avergonzarse, sino todo lo contrario, sentirse afortunados.
Cuando comprendan esta realidad, el niño recuperará su autoestima y la confianza en sus padres. El apoyo y la comprensión de sus padres son fundamentales. Normalmente los padres cuando se enteran de que su hijo es superdotado suelen reaccionar de dos formas: o se sienten entusiasmados e intentan programar numerosas actividades adicionales, clases, tutores particulares, para que el niño desarrolle todo su potencial intelectual; o bien intentan esconder esta condición excepcional para protegerlo de los problemas que puedan aparecer.17
Este tipo de niños con altas habilidades cognitivas tienen unas características especiales y que estas características varían en cada uno en función de sus diferencias individuales. Tampoco hay que olvidar que el niño superdotado es un niño y que a nivel emocional necesitan la misma atención, mimos y afecto. A nivel intelectual hay que estimular sus capacidades, pero dándoles lo que nos pidan no más.
Las actividades creativas son muy útiles y terapéuticas porque son niños muy enérgicos, no se cansan fácilmente y necesitan constantemente retos. Los
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http://www.universia.es/papel-padres/superdotados/at/1127083
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padres deben tener en cuenta la opinión del niño cuando planifican estas actividades. Frecuentemente sucede que los progenitores presionan demasiado y fuerzan al superdotado a realizar actividades en las que no se encuentra motivado.18
1.2.1. Principio Constitucional de Igualdad
Para Guillermo Cabanellas igualdad es, la propia generalidad de la ley, pues si no constituye excepción o privilegio, lleva a equiparar a todos siempre que concurra identidad de circunstancias. (CABANELLAS, 1993).
La Constitución de la República del Ecuador cita varios principios en los cuales se menciona, igualdad, equidad y no discriminación, pues son condiciones que deben ser reconocidas y consagradas por todos los ciudadanos, con el fin de garantizar una sociedad que ofrezca iguales oportunidades a todos siendo parte de un Estado constitucional de derechos. Nuestra carta magna define la igualdad como un principio y derecho fundamental, como lo menciona el artículo 11 numeral 2:
“Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que busque anular el goce efectivo de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentre en situación de desigualdad” 19
El principio de igualdad como derecho fundamental, humano y constitucional también se ha desarrollado trasversalmente en todas las áreas del derecho y aplicado a cada uno de los derechos fundamentales. Cada área en especial
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http://www.universia.es/papel-padres/superdotados/at/1127083
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aquellas de mayor trascendencia para la sociedad (como los otros derechos humanos o fundamentales o constitucionales) lo han desplegado en formas prácticas, con la intención de materializar la igualdad de los sujetos en lo que se refiere en el acceso a servicios u otros derechos. (GONZÁLEZ, 2016)
Referimos que el principio de igualdad es fundamental para todos, pues es propio e inherente de los seres humanos, este principio que brinda el estado y el mismo garantiza que se otorgue a cada uno de los ciudadanos sin distinción alguna, todos sus derechos y obligaciones, con un trato igualitario sin discriminación basándose en la ética y la moral, teniendo en cuenta que todos somos iguales los cuales deben ser respetados, en primera instancia por el Estado y sus administrados a través de mecanismos, optar por una construcción de garantías necesarias para los menores permitiendo que ellos se encuentren en un ambiente donde sus derechos es lo principal.
1.2.2 Igualdad Formal y de Género
Al hablar de igualdad formal es referirse a que todos son iguales ante la ley y deben ser tratados de la misma manera sin diferencia alguna. La igualdad formal es una apariencia jurídica que significa que en todos los aspectos las personas deben ser tratados por igual a excepción de existan varias razones para no hacerlo. La igualdad formal o igualdad ante la ley significa que a todas las personas se nos debe aplicar la ley de igual manera y que todas las personas teneos derecho a ser protegidas por la ley por igual, este principio prohíbe todo trato diferenciado que se arbitrario e injusto. Además, prevé la prohibición de discriminar a las personas entre otras por razones de sexo, identidad sexual, etc. A estas razones se llama categorías sospechosas. Por lo tanto, este principio prohíbe la discriminación no la diferenciación. (CAJAS, 2011)
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diferencias constitutivas. La igualdad presume la distinción prudente entre los que no se encuentran en la misma situación, por lo que la ley no impide que se aplique de distinta manera a otras personas que estén pasando por situaciones distintas, siempre que no sea de una manera arbitraria o responda a un propósito de maldad contra alguna persona o grupo de personas dañando su integridad.
Entendemos por igualdad de género a un derecho con el que todo ser humano nace por el hecho de pertenecer a esta especie, consiste en el respeto, beneficios y sanciones igualitarios tanto a hombres como mujeres, sin etiquetarlos (como el sexo fuerte hombres y el sexo débil mujeres), sino reconocerlos como seres humanos con diferencias biológicas propias de cada género que no les hacen inferiores o superiores a los demás, los diferentes comportamientos, aspiraciones y necesidades de mujeres y hombres son considerados, valorados y favorecidos de la misma manera. (ANDRANGO, 2017)
Igualdad de género es saber de qué tanto hombres como mujeres tienen las mismas oportunidades tanto reales como efectivas, para acceder a un trabajo, salud, educación, cargos de representación, etc. Tienen la libertad de formar su familia participar en campañas políticas ya que gozan de los mismos derechos y de igual manera en el ámbito familiar tienen las mismas posibilidades para poseer la tenencia del menor ya sea padre o madre sin particularidad alguna al fin de la relación conyugal, siempre precautelando el bienestar del menor.
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Hoy en día lo que se busca es eliminar las culturas que han venido desde siglos anteriores dando preferencia en algunas situaciones a hombres o mujeres limitando sus capacidades, sin permitir que exploten sus habilidades por el temor al que dirá la sociedad, sabiendo que si se trabaja en conjunto los resultados serán mejores y con eso también eliminar los tabúes y creencias que impiden un trabajo en pareja, en un ambiente familiar si se enseña a trabajar a los niños desde pequeños en las labores del hogar en un futuro no presentaran inconveniente alguno.
1.2.3 Igualdad de Padre y Madre
En el círculo familiar el papel que cumple la madre como el padre es importante en el desarrollo del menor, pues en su etapa de crecimiento el niño necesita la presencia de sus dos progenitores, aunque en algunas situaciones no se ha visto de esta manera, existen mujeres que cumplen el rol de padre y madre siendo cuidadoras exclusivas de sus niños. Desde años anteriores se ha traído la idea de que la madre tiene el rol exclusivo de la crianza del menor dejando de lado la responsabilidad paternal siendo visible una crianza machista.
Hombres y mujeres tienen las mismas habilidades, por ende, ambos pueden realizar varias actividades dentro de su hogar como la limpieza o el mantenimiento de su vehículo, estos roles que han comenzado ya a cambiar dentro de nuestra sociedad; en la actualidad ya se puede ver a padres cuidando de sus hijos mientras su madre trabaja y realiza el mismo rol, actividades que la realizaría su esposa.
En los últimos años hablar de divorcio es hablar de controversia, pues se ha denunciado situaciones de desamparo; pues posterior a una separación tanto el padre como la madre tienen las mismas responsabilidades con el menor, en su manutención y en su crianza, teniendo en cuenta que la figura materna y paterna ayuda al crecimiento intelectual, psicológico y social del niño.
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con su pequeño creando un alejamiento obligado, llevando a que el menor ya no vea a su padre constantemente y se prive del cariño que necesitan en su crecimiento.
La mayoría de padres después de una separación con su pareja están involucrados en su totalidad a la crianza del menor, en la edad en que ellos más lo necesitan; entre 5 a 10 años, pues es una etapa fundamental donde los niños deben conocer valores que serán puestos en práctica a medida que van creciendo, aunque aún existe otro porcentaje en donde solo su madre se dedica a la crianza del niño cumpliendo doble rol ante el pero aun así haciéndole falta una figura paterna.
Por ende, para evitar el sufrimiento en menores madre y padre deben apelar a toda su madurez, dejar de lado sus controversias e interesarse realmente en sus hijos, ayudarlos e intervenir personalmente en asuntos importantes para ellos. El sufrimiento más grande que se puede dar a un hijo es obligarlo a elegir entre su padre o madre, pues ellos piensan que son el motivo de su conflicto y separación.
Una de las recomendaciones que se hace a las parejas que se detestan escribe Anna Oliverio Ferraris, es no demoler, ante los hijos la imagen del otro y la historia familiar anterior. Un hijo necesita pensar que hubo algo bueno, en una época, en el matrimonio de sus padres, por ejemplo, su propio nacimiento y que, si papá y mamá decidieron vivir juntos, eso es porque hubo un momento en que se amaban, se estimaban y se sentían atraídos uno por el otro. A un niño no le gusta oír decir que sus padres son personas indignas, tanto porque no se identifican con ellos y no han logrado un buen nivel familiar.
1.2.4 Vulneración del derecho del Padre por Preferencia Materna
En el artículo que hacemos referencia, nos menciona que: Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija.20 Claramente podemos apreciar de que si el padre como la madre tienen las mismas capacidades de
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cuidar a su hijo se dará preferencia a su madre, vulnerando el derecho que tiene el padre enfrentándose a perjuicios si el pide o desea la tenencia de su pequeño.
Después de un matrimonio donde hubo hijos y este se termina, la estructura social tiene dos contextos distintos entre los progenitores, pues el padre y la madre por cuestión de género adoptará un trato distinto por parte del estado, después de esta separación entre padres el menor deberá quedar a custodia de uno de ellos dando preferencia a la madre sin necesidad de hacer cuestionamiento alguno.
Existen casos en lo que el padre se queda con la custodia del menor, pero son excepciones porque la mayoría de administradores de justicia son legalistas y lo que hacen es cumplir la normativa así en algunos casos se vulnere el derecho de uno de los progenitores en este caso seria del padre, porque si mencionamos que el de igual manera tiene las mismas condiciones para cuidarlo y criarlo puede también tener la custodia de su hijo, pero se da como preferencia a su madre.
En la mayoría de casos es el padre quien pierde la posibilidad de convivir con sus hijos, y su madre es la representante legal del menor por ende es quien permite la visita del padre a sus hijos algunas horas por semana o una vez al mes o lo que es peor quien no permite que tenga contacto el menor con su progenitor, transgrediendo el derecho que tiene el padre de compartir con su hijo.
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numeral 16 y 333 de la constitución. No es necesaria, porque para lograr el bienestar del niño existe otro medio, distinto a la preferencia materna, que implica un análisis de caso por caso. No es proporcional ya que el hecho de que siempre se deba atribuir la tenencia a la madre, establece un estereotipo discriminatorio a las mujeres, a la vez que resulta incompatible con el principio del interés superior del niño.21
Después de una separación es la madre quien tiene la custodia del menor y el padre se convierte en un visitador ocasional, es decir lo visitará cuando la madre lo permita, deteriorando ese vínculo afectivo que tienen el padre con su hijo, sometiéndose a un largo tiempo sin verse hasta establecer mediante un juez el régimen de visitas, conformándose con visitarlo de vez en cuando y en varias circunstancias después de varios meses o años dependiendo de la relación de los progenitores. Impidiendo el derecho que tiene el padre de compartir con su hijo incluso sin la orden de un Administrador de Justicia.
A pesar de que ya se establece un régimen de visitas que es aceptado por los padres y dictado por el administrador de justicia siempre precautelando el bienestar del menor el mismo no es cumplido, pues hay ocasiones en que la madre no permite ver a sus hijos por conflictos generados con el padre, puede ser por pensiones alimenticias u otras lo que origina que los menores sean las principales víctimas de estos inconvenientes y no puedan compartir el tiempo previsto con su padre.
1.2.5 Interés superior del niño/niña.
El 20 de noviembre de 1989 la Convención de los Derechos del niño, crea un instrumento internacional vinculante para los estados, con respecto al tratamiento de la infancia. Dicho instrumento internacional inspirado en la denominada “Doctrina de la Protección Integral”, reconoce a los niños, niñas y
adolescentes un conjunto de derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales cuyo sustento se resume en cuatro principios fundamentales: no discriminación, interés superior del niño, derecho a la vida, supervivencia y
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