LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA
O DE ENCARGO
R O S A A D E L A L E O N S E G U I G U I L L O T *
SUMARIO: 1. Planteamiento del tema.—2. La maternidad portadora, sustituta,
subro-gada o de encargo.—2.1. Precedentes.—2.2. Delimitación de la técnica de la materni-dad portadora.—2.3. Cuestionamiento ético.—III. Estudio de la cuestión en Derecho comparado.—3.1. E.E.U.U.—3.2. Reino Unido de Gran Bretaña.—3.3. Francia.—3.4. Italia.—3.5. Suecia.—3.6. Australia.—IV. La maternidad portadora en el Derecho español.—4.1. Examen de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de repro-ducción asistida.—4.2. Naturaleza jurídica del acuerdo de gestación por encargo.—4.3. Problemas jurídicos que plantea.
1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
« M a d r e n o h a y m á s que una» ', se h a d i c h o s i e m p r e , y s i e m p r e se h a b í a p e n s a d o a d e m á s q u e era cierto en c o n t r a p o s i c i ó n con la p a t e r n i d a d , de la q u e s i e m p r e se h a b í a dicho: «hasta el día del juicio final, n o s a b r e m o s de q u i é n s o n los s e r m o n e s , de q u i é n es el d i n e r o , y de q u i é n son los hijos». P e r o h a y q u e h a b l a r en p a s a d o : en los t i e m p o s que corren, u n a p e r s o n a p u e d e t e n e r a b s o l u t a c o n s t a n c i a , p o r d a t o s y archivos de laboratorio, de q u i é n es su p a d r e y, al t i e m -po, t e n e r dos m a d r e s , la q u e le h a c o n c e b i d o ( m a d r e biológica) y la q u e le h a p a r i d o ( m a d r e s u b r o g a d a ) . E s el t e m a de la fecundación artificial en g e n e r a l y de la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a en particular.
* Prof. Ayud. Esc. Univ. Dep. D" Civil.
En efecto, los avances y descubrimientos científicos y técnicos en los campos de la biomédica y de la biotecnología han posibilitado el desarrollo y utilización de nuevas técnicas de reproducción h u m a n a hasta hace poco insospechadas o entendidas como producto de la fantasía. Estas técnicas son el origen de vivísimos debates, de grandes esperanzas y de grandes inquietu-des. El problema tiene una gran importancia, porque la imagen de nuestro tiempo que emerja en las páginas de la historia futura, p r o b a b l e m e n t e , dependerá de la respuesta que nuestra época haya dado a una cuestión tan decisiva ^.
Bajo el término técnicas de reproducción asistida se engloban procedimien-tos diversos que implican la intervención médica en al menos alguna de las fases de la procreación. Junto a la definición de las técnicas se nombrarán las siglas con las que se conocen, ya que habitualmente se citan así en las publicaciones científicas y de divulgación. Algunas se han descrito recientemente, figurando su primera referencia bibliográfica en los resúmenes del VI Congreso Mundial de Fecundación In Vitro (FW) y Reproducción Asistida (RA) celebrado en Jerusalén en 1989.
Estas técnicas podemos clasificarlas del siguiente modo:
a) Inseminación artificial
lA según «Committee Of Genetic Enginearing» (CAHGE) es la introducción de esperma en la vagina o útero de una mujer por cualquier medio distinto de la relación sexual natural. La lA puede ser homologa cuando la mujer es fecun-dada con semen del marido y heteróloga en el caso de que el semen proceda de una tercera persona.
b) Fecundación in vitro
La FIV puede ser homologa o heteróloga, según que los gametos proven-gan de los cónyuges o parejas convivientes, o hayan sido donados por terceras personas previamente. En esta modalidad, en cualquiera de sus clases, la fecundación del óvulo se obtiene en el laboratorio, ante la imposibilidad de que el semen se fertilice naturalmente en el tercio externo de las trompas de falópio.
Por último, está la transferencia intratubárica de gametos que consiste en colocar en cada una de las trompas dos óvulos y espermatozoides para que fecunden a aquéllos en las propias trompas. Estas técnicas han sido posibles científicamente mediante la manipulación de los gametos, esperma-tozoides y óvulos. A ello han contribuido las técnicas de congelación que permiten disponer durante algún tiempo de los gametos para una posterior utilización.
c) Madres portadoras
La técnica conocida como de las denominadas «madres portadoras», con-siste en que una mujer lleva en su cuerpo implantado un embrión hasta el naci-miento, para el beneficio de otra mujer o pareja. Puede llevarse a efecto por diferentes combinaciones. La mujer que contrata a otra portadora puede ser la madre genética si pone el óvulo, pero puede no contribuir con elemento genéti-co alguno para la gestación de la madre suplente ^.
Esta técnica que constituye el objeto del presente trabajo, tiene lugar en el supuesto de la mujer que desea tener un hijo y concierta con otra que lo geste, bien con su propio óvulo o con el de la gestante, o con el de una tercera mujer, para una vez dado a luz, renunciar a la filiación materna y entregárselo a la contratada.
En el primer caso, existe una madre genética que es la que desea el hijo, y una madre gestante que se presta a engendrarlo para, posteriormente, cuando de a luz entregarlo a la primera. En el segundo supuesto, existe una madre genética que a su vez es gestante, y una mujer que desea ser madre legal. En el tercer supuesto, existe la madre gestante, la madre genética que aporta el óvulo, y la mujer que pretende ser madre legal.
Ahora bien, su genuino y característico supuesto es aquel en que la sustitu-ta aporsustitu-ta su útero, al que se transfiere el embrión producto de la primera fecundación en el laboratorio de los óvulos de la otra mujer que efectúa el encargo. Ello produce la obligada confrontación entre los derechos de la madre genética y los de la gestante, entre la fecundación de una parte, y de la otra el embarazo y el parto.
Con referencia a la precisión terminológica de esta técnica aplicada a los seres humanos, podemos hacer las siguientes indicaciones '*:
^ MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J.M. MASSIGOGE, BENEGIU, J.M. «La Maternidad Portado-ra, Subrogada o de Encargo en el Derecho Español». Dyckinson, Madrid 1994. Pág. 19.
— Entre los anglosajones se encuentra generalizado el empleo de «surroga-te mother», especialmen«surroga-te a partir del informe Wamock.
— En Francia se utilizan indistintamente las expresiones «mere de substitu-tion», «mere portease», «mere de remplacement».
— En Italia se emplea «affitto di útero», si bien la expresión «locazione di útero» ha sido utilizada por R. Lanzillo.
— En Alemania se designa con la palabra «Leihmutter».
Entre nosotros, los términos empleados más frecuentemente son los de «maternidad subrogada», «maternidad de alquiler», «madres suplentes», «madres portadoras» y «madres gestantes».
A la vista de cuanto hemos señalado, podemos distinguir tres grupos de designaciones de esta técnica que nos ocupa, según utilicen los conceptos siguientes:
a) Jurídicos, como son los vocablos de préstamo y alquiler.
b) Biológicos, como los de gestación, útero y matriz.
c) Funcionales, como los de portadora, suplente, sustituta y sustitución, subrogada y subrogación.
Entre todos ellos, siguiendo a la generalidad de la doctrina, utilizaremos el de «madre portadora», porque tal expresión representa una función real que destaca con más dureza y expresión la técnica que nos ocupa y porque permite cobijar las distintas modalidades de este complejo fenómeno, a cuyo análisis procedemos a continuación.
2. LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO
h a a l q u i l a d o s u s servicios; y u n a s e g u n d a p o s i b i l i d a d c o n s i s t e n t e e n s o l o la cesión de su ú t e r o , al cual se transfiere u n e m b r i ó n q u e u n a vez u n a n a c i d o es e n t r e g a d o a la pareja c o n t r a t a n t e .
El d e r e c h o c o m p a r a d o n o s p r o p o r c i o n a diversas definiciones. Y, así, en el E s t a d o de Victoria, Australia, se h a definido la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a c o m o
«el arreglo mediante el cual una mujer da a luz un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo tan pronto nazca».
El i n f o r m e W a r n o c k , en Inglaterra, define el c o n c e p t o s u b r r o g a c y
«como la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca» ^.
S i g u i e n d o c o n las definiciones q u e nos p r o p o r c i o n a el d e r e c h o c o m p a r a d o s e ñ a l a r e m o s q u e e n E s t a d o s U n i d o s la l i t e r a t u r a j u r í d i c a h a d e f i n i d o a l a m a t e r n i d a d s u b r o g a d a c o m o
«una aplicación novel de la técnica de la inseminación artificial que resulta en el nacimiento de una criatura con un nexo biológico unilateral a la pareja infértil».
La m a d r e s u b r o g a d a es u n a m u j e r fértil q u e conviene, m e d i a n t e c o n t r a t o , se la i n s e m i n e a r t i f i c i a l m e n t e c o n el s e m e n de u n h o m b r e c a s a d o c o n o t r a mujer, g e s t a r la c r i a t u r a y d a r l o a luz. U n a vez n a c i d a la c r i a t u r a , la m a d r e s u b r o g a d a r e n u n c i a a su c u s t o d i a en favor del p a d r e biológico y, a d e m á s , ter-m i n a con sus d e r e c h o s filiatórios s o b r e ella p a r a q u e la esposa del h o ter-m b r e c o n cuyo s e m e n fue i n s e m i n a d a la a d o p t e .
H a s t a a q u í h e m o s expuesto algunas de las definiciones q u e n o s p r o p o r c i o -n a -n las legislacio-nes de los países q u e h a -n r e g u l a d o esta m a t e r i a .
P o r lo q u e r e s p e c t a a n u e s t r o país, d a d o q u e la cuestión la e x a m i n a r e m o s m á s a d e l a n t e , b a s t e a q u í con s e ñ a l a r que n u e s t r a ley n o se enfrenta al t e m a d e la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a , ni distingue casos, ni m u c h o m e n o s la define, s i m p l e m e n t e la p r o h i b e . S i e n d o la d o c t r i n a la que se h a o c u p a d o de definir el f e n ó m e -n o q u e -n o s o c u p a .
De especial interés consideramos el informe de la «Comisión Especial de Estu-dio de la Fecundación In Vitro y la Inseminación ArtifícÍ£j H u m a n a s » , conocido c o m o el Informe Palacios, cuyo capítulo V.IO nos proporciona u n a definición de la m a t e r n i d a d portadora a la que d e n o m i n a gestación de sustitución, al decir que:
«es una forma de maternidad biológica por la cual una mujer acepta llevar a cabo una gestación por acuerdo con una pareja heterosexual (matrimonio o pareja estable) irreversiblemente estéril, que responsabilizará la maternidad y paternidad de la descendencia a todos los efectos».
2.J. Precedentes
A u n q u e el f e n ó m e n o de las m a d r e s p o r t a d o r a s n o h a p o d i d o s u r g i r h a s t a q u e el d e s a r r o l l o de las ciencias biológicas a p l i c a d a s al h o m b r e y d e las c o r r e s p o n d i e n t e s t é c n i c a s lo h a n h e c h o posible, lo q u e h a a c a e c i d o m u y r e c i e n t e m e n -te, ello n o i m p i d e q u e p o d a m o s e n c o n t r a r r e m o t o s p r e c e d e n t e s q u e g u a r d a n u n a c i e r t a a n a l o g í a c o n d i c h a figura.
P u e d e citarse el caso de S a r a , q u e n o p o d í a d a r hijos a su m a r i d o A b r a h á n «Sara, la m u j e r d e A b r a h á n , n o le h a b í a d a d o u n hijo. Ella t e n í a u n a sirviente egipcia d e n o m b r e Agar y S a r a le dijo a A b r a h á n : el S e ñ o r n o m e h a p e r m i t i d o t e n e r u n hijo, ve c o n m i esclava y y o t e n d r é q u i z á s la s u e r t e d e t e n e r u n hijo p o r ella... y Agar d i o u n hijo a A b r a h á n y A b r a h á n lo l l a m ó Ismael» ^.
H a y o t r o s relatos s i m i l a r e s en el Génesis, d e los q u e n o p u e d e d e d u c i r s e l a l e g i t i m i d a d d e las m a d r e s p o r t a d o r a s . E s indiscutible, en c a m b i o , q u e el r e c u r -s o al e m b a r a z o e n o t r a -s m u j e r e -s p a r a t e n e r u n hijo a p r o v e c h a n d o l a p r e c a r i a s i t u a c i ó n e c o n ó m i c a de éstas h a existido s i e m p r e ^.
2.2. Delimitación de la técnica de la maternidad portadora
El g r u p o de t r a b a j o del c o m i t é ad h o c de expertos en p r o b l e m a s legales y éticos en r e l a c i ó n c o n la genética h u m a n a ^, e s t i m a b a m a d r e s u b r o g a d a «a la m u j e r q u e lleva un embrión hasta su nacimiento para el beneficio de otra p e r s o -n a o pareja». De este c o -n c e p t o p o d e m o s d e l i m i t a r la figura d e la m a t e r -n i d a d s u b r o g a d a en u n doble a s p e c t o :
a) E n c u a n t o la p o r t a d o r a r e c i b e u n e m b r i ó n ajeno, p o r t a n t o f e c u n d a d o fuera d e s u s s e n o , p e r o q u e s e le h a i m p l a n t a d o p a r a s u g e s t a c i ó n y p a r t o .
^ GÉNESIS: 16.1 a 4.
^ MORO ALMARAZ, M.J.: «Aspectos Civiles de la Inseminación Artificial y la Fecundación in Vitro». Bosch. Barcelona, 1988. Pág. 261.
b) Permite las modalidades de gratuidad o de carácter oneroso.
Esta última distinción que parece ser clara no resulta así en la práctica. ¿Hasta qué punto puede estimarse retribuido un pacto porque existan comple-mentos retributivos de cuidados, gestación, etc.? Los gastos médicos o de asis-tencia a la gestante durante el embarazo, no deben teñir de retribuida y hacer perder a la operación su carácter altruista y desinteresado. Estimamos por ello que solo debe reputarse oneroso un pacto de clase cuando enriquezca a la portadora ^.
Desde el punto de vista de los elementos personales y atendiendo a la porta-dora, ésta puede ser soltera, casada, viuda o divorciada, y ello puede tener tras-cendencia por la eventual atribución de la paternidad a su cónyuge. Incluso, de encontrarse ligada con un vínculo conyugal, puede realizar la gestación con el consentimiento del esposo o sin él.
En cuanto a las modalidades de la intervención pueden presentarse los siguientes supuestos:
a) La pareja solicitante aporta su material genético.
b) La pareja solo aporta el semen del varón, mientras que la mujer sustitu-ta lleva a cabo la gessustitu-tación y aporsustitu-ta su óvulo.
c) La pareja solo aporta los gametos de uno de ellos e interviene en la des-cendencia una cuarta persona, es decir, los donantes de óvulos o semen respec-tivamente.
d) La pareja solicitante no aporta gametos y se involucran en el posible acuerdo cuartas y quintas personas (los donantes de semen y óvulos).
Ciertamente, el caso más sencillo se produce cuando los titulares de las células germinales coinciden totalmente con los miembros de la pareja comi-tente, quienes aportan tanto el semen como el óvulo, produciéndose así un fecundación in vitro homologa para luego implantar el cigoto en el útero de la mujer que llevará a cabo el embarazo.
Pues bien, todas estas combinaciones dan lugar al fenómeno de la mater-nidad subrogada que irremediablemente producirá una contradicción y con-traposición de intereses entre la pareja comitente que aportó el huevo fecun-dado y la portadora que es la madre, en cuanto gestadora y alumbradora del nacido.
P o r ú l t i m o , a p a r e c e u n á n i m e m e n t e d e s c a r t a d o del f e n ó m e n o d e l a m a t e r n i -d a -d -d e s u b r o g a c i ó n la utilización a n i m a l , c o m o los r u m o r e s -de q u e r e r c o n v e r t i r a u n a s i m i a en p o r t a d o r a de u n e m b r i ó n h u m a n o "^.
2.3. El cuestionatniento ético
C o m e n z a r e m o s s e ñ a l a n d o q u e la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a n o g o z a d e a c e p t a -c i ó n y h a t e n i d o d e s d e el p r i n -c i p i o g r a n d e s d e t r a -c t o r e s , e x i s t i e n d o u n -c l i m a g e n e r a l d e r e p u l s a en los diferentes á m b i t o s j u r í d i c o s y religiosos.
El P a r l a m e n t o E u r o p e o e n su r e s o l u c i ó n (A-2-372/88) a p r o b a d a el 16 d e m a r z o d e 1989 en s u p u n t o 11 m a n t u v o q u e t o d a f o r m a d e m a t e r n i d a d b a j o c o m i s i ó n fuese p r o h i b i d a y se d e c l a r a s e p u n i b l e la m e d i a c i ó n c o m e r c i a l .
E n G r a n B r e t a ñ a L a d y W a r n o c k e n u n a r t í c u l o t i t u l a d o «The s u r r o g a c y s c a n d a l » sostuvo q u e la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a es m o r a l m e n t e r e p u g n a n t e . Ello se d e b e a q u e en ella el móvil es el d i n e r o y n o el a m o r , l o q u e p e r v i e r t e l a rela-c i ó n q u e d e b e existir e n t r e u n a m a d r e y u n hijo.
La Iglesia Católica se h a e x p r e s a d o c o n t r a r i a a la m a t e r n i d a d s u s t i t u t i v a y así, La I n s t r u c c i ó n S o b r e el R e s p e t o d e la Vida H u m a n a N a c i e n t e y la D i g n i d a d de la P r o c r e a c i ó n de la S a g r a d a C o n g r e g a c i ó n P a r a la D o c t r i n a d e la Fe, s e ñ a l a c o m o m o r a l m e n t e ilícita la m a t e r n i d a d sustitutiva, p o r las m i s m a s r a z o n e s q u e r e c h a z a la f e c u n d a c i ó n artificial heteróloga:
«Es contraria a la unidad del matrimonio y a la dignidad de la procreación de la persona humana. La maternidad sustitutiva representa una falta objetiva contra las obligaciones del amor materno, de la fidelidad conyugal y de la maternidad res-ponsable; ofende la dignidad y el derecho del hijo a ser conocido, gestado, traído al mundo y educado por los propios padres; instaura en detrimento de la familia, una división entre los elementos físico, psíquicos y morales que la constituyen».
C o m o p u e d e o b s e r v a r s e , el f e n ó m e n o s u e l e t a c h a r s e d e i n d e s e a b l e p u e s a c t ú a en la p r á c t i c a en perjuicio del n i ñ o q u e es c o n s i d e r a d o c o m o u n objeto, c o m o u n a «res i n t r a c o m e r c i u m » .
E n r e a l i d a d los p r o b l e m a s éticos de la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a s o n c o m u n e s a los g e n e r a l e s d e las n u e v a s t é c n i c a s de r e p r o d u c c i ó n h u m a n a . ¿ T i e n e n las p a r e j a s estériles el d e r e c h o inalienable de t e n e r u n n i ñ o , sea c u a l sea el m é t o d o
y el coste para la sociedad y para ellos mismos? ¿Pueden los niños ser tratados como productos de conveniencia?. ¿Puede determinarse por contrato la mater-nidad?. Ciertamente no hace muchos años estas cuestiones hubieran parecido absurdas, pero hoy en vista de lo que acontece están de plena actualidad.
Pero no todos son detractores y así los argumentos que socialmente han sido utilizados en favor de la maternidad subrogada son muy variados, siguien-do en este punto a G. Higuera ^^ los sintetizaremos del siguiente mosiguien-do:
1°. Se aduce que la infertilidad es una situación que debe remediarse, no debiendo excluirse la maternidad de sustitución que es el único camino que queda a muchas parejas. Pero fácilmente se comprende que la introducción de una tercera persona en el proceso de procreación humana supone un ataque a los valores fundamentales del matrimonio y del amor en pareja. A ello debe añadirse el egoísmo que implica que para remediar una infertilidad, haya de marcar al hijo con el trauma de dos madres y convertirlo en algo que hay que repartir en nuevos juicios salomónicos.
2°. También se aduce que la maternidad portadora puede suponer un acto de generosidad de una mujer a otra y que no conlleva por sí necesariamente la comercialización del embarazo. Pero no se trata de condenar esta práctica solo por su móvil de lucro, sino que también debe reputarse ilícita en sus formas más generosas y desprendidas, porque la capacidad de gestar es intransferible y no permite pactos ni contratos. A ello debe añadirse, además, que la generosi-dad con otra mujer es a costa del hijo y por evitar el trauma de una infertiligenerosi-dad se somete a la criatura a nuevos y mayores traumas
3°. Por último, suele alegarse que no existe intrusión peyorativa de tercera persona y quienes no lo vean así que dejen libertad de opción contraria a los que no sientan igual. Pero con ello se desconocen los conflictos de las diferen-tes madres genéticas, biológicas o de deseo, en que el mayor perjudicado resul-ta siempre el niño que se reclama en los tribunales como si de una mercancía se tratase.
Por ello, consideramos que afirmar que si se coarta la maternidad de subro-gación se lesiona la libertad de quien lo desea, es ver tan solo un aspecto muy limitado de la cuestión, desconociéndose en primer lugar los derechos de la criatura. Pero, además, esta pretendida libertad no radica tanto en la portadora como en la pareja genética que la praxis demuestra de un estatus social, econó-mico y cultural superior, con lo que existe una utilización de los más débiles en favor de los más poderosos, y lo que es más grave la explotación de la clase inferior por la superior en materias de tipo personalísimo.
" HIGUERA, G.: «Maternidad Subrogada», en la obra de J. GAFO, Nuevas Técnicas de
3. ESTUDIO DE LA CUESTIÓN EN EL DERECHO COMPARADO
A continuación vamos a examinar, aunque sea someramente, como las legislaciones de los distintos países, han enfocado la cuestión de la maternidad portadora, si bien ninguno de ellos ha llegado a una solución justa y equitativa para todas las partes intervinientes en este complejo fenómeno.
3.1. Estados Unidos
La mayor parte de las legislaciones de los diferentes estados sancionan como delito la entrega de dinero o de otra clase de bienes materiales por la adopción de menores de edad. En el caso «Doe V. Kelly», un tribunal de Michi-gan se negó a ordenar el cumplimiento de la prestación pecuniaria en favor de la madre portadora en compensación de sus servicios, sin hacer referencia alguna a la validez del contrato. Se basaba tal, resolución en que la Ley prohibe pagar dinero a cambio de la entrega de un menor para la adopción. En enero de 1981, el Procurador General de Kentucky manifestó su tesis de la ilegalidad de tales contratos, apoyándose en la propia política del Estado contraria al pago de dinero como remuneración por la adopción de un menor y sobre todo en una específica y concreta ley que veda el consentimiento para el convenio de adopción antes del nacimiento de la criatura. Manifestaciones parecidas realizó en junio de 1982 el Procurador General de Kansas.
Pero sin duda el caso más famoso ha sido el llamado de «Baby M», que resumimos a continuación dada la gran polémica que suscitó '^.
El tres de febrero de 1988 el Tribunal Supremo de New Jersey dictó senten-cia en el caso de Baby M. n° A-391988NJ. Dicha resolución plantea la validez del contrato de maternidad subrogada. El ámbito del contrato puede sintetizar-se así: por unos honorarios de diez mil dólares una mujer (M. B. Whytehead) convino en ser inseminada artificialmente con el semen del marido de otra (W. Stern), acordando concebir esa criatura, gestarla, procrearla y entregarla al padre biológico y a su esposa. Se establece en el contrato que la madre natural o biológica se separe permanentemente de su hijo, que será adoptado por la esposa del oferente del semen, y los componentes de este matrimonio serán a todos los efectos los padres de la nueva criatura. Nacida la criatura, la Sra.
W h i t e h e a d se la llevó a su casa n e g á n d o s e a e n t r e g a r l a a los esposos S t e m , c o n lo q u e la p o l é m i c a q u e d ó servida.
El T r i b u n a l S u p e r i o r de N e w Jersey, expediente n° 25314-86E, dictó senten-cia el 31 d e m a r z o de 1987. Al juez H. Sorkow c o r r e s p o n d i ó la a r d u a t a r e a de decidir la controversia y c o m i e n z a la sentencia d e s t a c a n d o q u e la questio iuris del pleito, a la que d e b e n s u b o r d i n a r s e cualesquiera otros intereses, es el bienest a r de la c r i a bienest u r a . Ello incluye d e bienest e r m i n a r si u n arreglo singular e n bienest r e u n h o m -b r e y u n a m u j e r n o casados e n t r e sí crea u n c o n t r a t o . E n caso afirmativo, si se p u e d e h a c e r c u m p l i r dicho c o n t r a t o . Y en caso negativo, cuales son los d e r e c h o s y deberes de las p a r t e s en lo q u e respecta a la custodia, visitas y s o s t e n i m i e n t o del n i ñ o . La s e n t e n c i a recoge la validez del c o n t r a t o , t o d a vez q u e las p a r t e s e x p r e s a r o n s u s respectivas ofertas y s u s a c u e r d o s se p l a s m a r o n p o r escrito. A Juicio del c i t a d o j u e z la m a d r e s u b r o g a d a h a r o t o su c o n t r a t o p o r dos motivos:
1°. Por n o h a b e r entregado al Sr. Stem la criatura nacida de ella y del Sr. S t e m .
2°. P o r n o r e n u n c i a r a s u s d e r e c h o s de p r o g e n i t o r a con relación al n i ñ o .
A t e n d i e n d o al mejor b i e n e s t a r del niño, la sentencia obliga a su e n t r e g a al Sr. S t e m , a q u i é n se atribuye su custodia.
F r e n t e a la tesis de esta resolución, el T r i b u n a l S u p r e m o del E s t a d o , en sen-t e n c i a d i c sen-t a d a el 3 de febrero de 1988, revoca la i m p u g n a d a y declara la n u l i d a d del c o n t r a t o p o r infringir la legislación y la política p ú b l i c a estatal, d e c l a r a n d o en c o n s e c u e n c i a su inexigibilidad en base a los siguientes f u n d a m e n t o s :
PRIMERO. U n o de los fines del c o n t r a t o es c o n s e g u i r la a d o p c i ó n d e u n
n i ñ o a t r a v é s d e las g e s t i o n e s de u n a agencia privada, p e r o la u t i l i z a c i ó n de d i n e r o p a r a t a l p r o p ó s i t o r e s u l t a ilegal.
SEGUNDO. La r e n u n c i a a t o d o d e r e c h o , d e b e r y r e s p o n s a b i l i d a d s o b r e
B a b y M. se e s t i m a y declara nula, p o r q u e tal r e n u n c i a se e n c u e n t r a revestida de i n t e r é s p ú b l i c o y solo p u e d e o t o r g a r s e u n a vez q u e se h a n c u m p l i d o los requisi-t o s s e ñ a l a d o s en la ley, lo q u e en esrequisi-te caso n o aconrequisi-teció.
TERCERO. C o n s t i t u c i o n a l m e n t e el d e r e c h o de p r o c r e a c i ó n es s i m p l e m e n t e
el d e r e c h o de t e n e r hijos según la naturaleza, a través de relaciones sexuales o p o r i n s e m i n a c i ó n artificial. N o es n a d a m á s q u e eso.
La c u s t o d i a de la n i ñ a se c o n c e d i ó al p a d r e biológico, t a m b i é n legal, otor-g á n d o s e a la p o r t a d o r a d e r e c h o s de visita ^^.
Como consecuencia del asunto Baby M., la década de los ochenta se ha caracterizado en los Estados Unidos por la necesidad de regular las situaciones producidas por el fenómeno de la maternidad sustituta. A tal fin, en 1987 se ela-boraron proyectos de ley en casi la totalidad de los estados, aunque tan solo Arkansas, Nevada y Lousiana tienen leyes ya aprobadas. En Arkansas su norma-tiva prevé que si una pareja contrata con una madre subrogada soltera, aquéllos son los padres legales del niño y no la madre portadora. En Lousiana no son exi-gibles los contratos de maternidad subrogada realizados mediante precio.
Por último, señalaremos que en los Estados Unidos no existe una legisla-ción unitaria en esta materia. De los proyectos legislativos existentes, 5 preten-den su prohibición (Alabama, Illinois, lowa, Maryland y Winconsin) y otros siete intentan vetar únicamente la llevada a cabo de modo comercial (Florida, Kentucky, Michigan, New Jersey, New York, Oregon y Pensilvania).
3.2. Reino Unido de Gran Bretaña
El informe WARNOCK recomendó sobre le tema de la maternidad p o r subrogación:
1°. Aprobar una'legislación que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, como consecuencia, la inexigibilidad de tales pretensiones ante los tribunales. Según la SUBROGACY ARRANGEMENT ACT. 1985 para el Reino Unido de Gran Bretaña e irlanda del Norte, se sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial encaminada a fomentar y ayudar a la realiza-ción de acuerdos o contratos de maternidad subrogada ^^.
2°. Prohibe así mismo la citada normativa:
a) Iniciar o colaborar en negociaciones con el propósito de concertar u n acuerdo de maternidad de subrogación.
b) Ofertar o convenir negociar la realización de tales acuerdos.
c) Recopilar cualquier información con el propósito de su utilización o negociación de acuerdos de maternidad subrogada.
Como consecuencia de lo expuesto, hay que destacar que la maternidad de subrogación gratuita o sin precio, no puede reputarse ilegal en Gran Bretaña, y que ni el pago ni el cobro entre la sustituta y los futuros padres pueden reputarse
ilegales, pero una vez efectuado dicho pago las partes pueden aparecer incursas en infracción de la Adoption Act. de 1985 ^^.
3.3. Francia
El COMITÉ NATIONAL D'ETHIQUE ha rechazado la maternidad subrogada, recomendando que no se modifique la vigente legislación para dar cabida a tal prác-tica, por considerar que contiene en potencia una inseguridad para el niño, para los padres, para la madre portadora y para cuantos intervienen en estas operaciones.
3.4. Italia
La mayor parte de las proposiciones de ley en materia de fecundación arti-ficial no hacen referencia alguna al fenómeno de las madres portadoras. Cons-tituye una excepción la proposición del Partido liberal, en cuyo artículo 8 se prohibe la práctica médica originadora de un supuesto de madre subrogada ^°.
3.5. Suecia
La Ley de 1 de marzo de 1985 prohibe la actividad de maternidad subroga-da cuando existe remuneración económica e impide a la mujer estéril que par-ticipa y encarga la gestación de sustitución poder adoptar al hijo encargado a la gestante, porque el Derecho Civil sueco no permite la adopción cuando se pro-duce retribución económica.
3.6. Australia
El Estado de Victoria es el único que ha legislado sobre esta materia, estable-ciendo la nulidad del contrato de maternidad subrogada. Pero dicha normativa
'^ BRAHAMS, D . : «The hasty British Ban On Commercial Surrogacy». E n Hasting Center Report, febrero 1987. Pág. 17.
no se limita a declarar la ilicitud de tal acuerdo, sino que eleva el quebranta-miento de dicha prohibición a la categoría de delito y lo sanciona con la penali-dad alternativa de multa o prohibición de libertad. La tipicipenali-dad de tal infrac-ción viene determinada por dar o recibir pago para ayudar a que se realice un contrato de maternidad subrogada '^.
LA MATERNIDAD PORTADORA EN EL DERECHO ESPAÑOL
En primer lugar, podríamos preguntarnos si se han dado entre nosotros casos de maternidad subrogada aunque no hayan trascendido al conocimiento público por acuerdo y sigilo de los intervinientes en tales técnicas y por no haberse generado litigios posteriores. En realidad nos movemos en el campo de la pura especulación, si bien el hecho de que tales prácticas se hayan producido en otros países, como Italia y Francia, permite suponer que se haya producido algún caso. De todas formas ello ha tenido que producirse de forma delictiva bajo la suposición de parto que sancionar el artículo 468 del Código penal.
Pero si bien no podemos asegurar o negar casos de madres portadoras entre nosotros, si hemos de destacar la preocupación que desde ámbitos jurídi-cos ha suscitado el tema de la maternidad subrogada, a cuyo examen en nues-tro derecho procedemos a continuación.
4.1. Examen de la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida
Fruto de la preocupación a la que acabamos de aludir son el informe reali-zado por la «COMISIÓN ESPECIAL DE ESTUDIO DE LA FECUNDACIÓN IN VITRO Y LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL HUMANAS», conocido como Infor-me Palacios, y las sesiones celebradas por el grupo de trabajo constituido en la Dirección General de los Registros y del Notariado.
El grupo de trabajo de la Dirección General de los Registros y del Notariado se ocupó especialmente de la inscripción del hijo que procede de un «alquiler de útero». La tesis que mantiene, es que asignar como madre a la que pare pro-ducirá distorsiones porque el padre habrá de ser quién no es su marido '^. Por ello, son unánimes en considerar al nacido por voluntad de la pareja casada.
'^ SILVA RUIZ, P.F.: «El Contrato de Maternidad Sustituía... Ob. cit. Pág. 80.
c o n g a m e t o s d e m a r i d o y m u j e r p e r o gestado en vientre ajeno, c o m o hijo del m a t r i m o n i o . E n este caso, m a d r e es la biológica y n o la q u e p a r e .
R e c o m i e n d a n p a r a la inscripción las siguientes g a r a n t í a s :
a) A c u e r d o a n t e N o t a r i o , de la pareja y de la m u j e r p o r t a d o r a , r e a l i z a d o a n t e s de la i m p l a n t a c i ó n del e m b r i ó n en la m a t r i z de ésta.
b) D o c u m e n t o expedido p o r el establecimiento s a n i t a r i o a u t o r i z a d o , en el q u e se a c r e d i t e q u e el e m b a r a z o llevado a t é r m i n o se refiere al e m b r i ó n p r o c e -d e n t e -del m a t r i m o n i o .
c) Ausencia de oposición de la mujer q u e dio a luz el hijo.
E s t a es e n síntesis y referida a las m a d r e s p o r t a d o r a s la l a b o r r e a l i z a d a p o r el g r u p o de trabajo de la D.G.R.N., la cual n o h a a l c a n z a d o t a n t a t r a s c e n d e n c i a c o m o el i n f o r m e de la comisión p a r l a m e n t a r i a , p e r o su trabajo está a h í y d e b e s e r r e c o n o c i d o p o r s e r p i o n e r o en n u e s t r o p a í s t r a t a r e n g r u p o t e m a s t a n i m p o r t a n t e s de d e r e c h o de familia.
E n c u a n t o al I n f o r m e de la C o m i s i ó n P a r l a m e n t a r i a ( I n f o r m e P a l a c i o s ) a p r o b a d o el 10 de abril de 1986, b a s t e aquí con s e ñ a l a r q u e e n t r e s u s r e c o m e n -d a c i o n e s expresa en el a p a r t a -d o H, 115 que
«deberá prohibirse la gestación de sustitución en cualquier circunstancia».
Y en el 116 q u e
«deberán ser objeto de sanción penal o del tipo que procediera, las personas que participen en un contrato de gestación de sustitución, aunque no sea escri-to, así como las personas, agencias o instituciones que lo propicien y los equi-pos médicos que lo realicen».
E n j u i c i a n d o el i n f o r m e , solo d e s d e el p r i s m a de las m a d r e s p o r t a d o r a s , d e b e r e p u t a r s e favorable la p r o h i b i c i ó n de esta técnica, así c o m o la d e t e r m i n a -ción de la m a t e r n i d a d en la gestante.
P u e s b i e n , n u e s t r o s legisladores n o h a n sido ajenos a los p r o b l e m a s q u e p l a n t e a n las t é c n i c a s de r e p r o d u c c i ó n asistida y con g r a n diligencia h a n t r a t a d o de d a r r e s p u e s t a a esta cuestión en las leyes 35/1988 de 22 de n o v i e m b r e , s o b r e t é c n i c a s d e r e p r o d u c c i ó n a s i s t i d a (TERA) c o r r e g i d a e n el B O E d e 2 6 d e n o v i e m b r e y la Ley 42/1988 de 28 de Diciembre, de D o n a c i ó n y Utilización d e E m b r i o n e s y Fetos H u m a n o s o de s u s Células, Tejidos y Ó r g a n o s .
c o n la a p r o b a c i ó n de la TERA y al m a r g e n d e s u s deficiencias, q u e las t i e n e c o m o v e r e m o s , E s p a ñ a en esta m a t e r i a t a n n o v e d o s a c a m i n a p o r d e l a n t e de la m a y o r í a d e aquellas n a c i o n e s ^^.
Con r e l a c i ó n a la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a , la Ley 35/1988 de 22 d e n o v i e m b r e s o b r e t é c n i c a s d e r e p r o d u c c i ó n asistida le d e d i c a el a r t í c u l o 10, a c u y o t e n o r :
«1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gesta-ción -con o sin precio- a cargo de una mujer que renuncia a la filiagesta-ción mater-na en favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será deter-minada por el parto.
3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respec-to del padre biológico, conforme a las reglas generales».
E x a m i n a n d o este p r e c e p t o o b s e r v a m o s q u e e n la legislación e s p a ñ o l a no se
admite en ningún caso la maternidad portadora, (siendo n u l o d e p l e n o d e r e c h o
el c o n t r a t o ) . Y e n el caso de q u e se p r e s e n t e previo c o n t r a t o , sea g r a t u i t o u o n e -r o s o , la mad-re legal se-rá la que da a
luz-P o r ú l t i m o , en el n ú m e r o 3 se c o n s a g r a la posibilidad d e a c c i o n a r c o n t r a el p a d r e biológico c u a n d o p e s e a la p r o h i b i c i ó n a c o n t e c e la s u s t i t u c i ó n .
Si e n j u i c i a m o s la Ley s o b r e Técnicas d e R e p r o d u c c i ó n Asistida solo d e s d e el p r i s m a d e l a m a t e r n i d a d p o r t a d o r a , o b s e r v a r e m o s q u e h a s i d o o b j e t o d e n u m e r o s í s i m a s críticas e n la d o c t r i n a . Así, Lledó Y a g ü e ^^ s e ñ a l ó q u e : «la socie-d a socie-d s a b e q u e las m a socie-d r e s socie-de alquiler existen p e r o el legislasocie-dor lo h a olvisocie-dasocie-do. E n la Ley el t e m a n o se toca. Lo deja al s o c a i r e de decir q u e el j u e z resuelva. N o a d o p t a u n a s o l u c i ó n y se limita a p r o h i b i r la utilización de d i c h a t é c n i c a » .
E f e c t i v a m e n t e , la Ley n o se enfrenta al t e m a de la m a t e r n i d a d s u b r o g a d a , ni d i s t i n g u e casos, s i n o q u e s i m p l e m e n t e lo corta. Q u e d a p r o h i b i d a y si, p e s e a la p r o h i b i c i ó n , se h a c e , se i g n o r a a la m a d r e biológica y se a t r i b u y e la m a t e r n i -d a -d a la g e s t a n t e . Así -d e sencillo y quizá, p o r lo m e n o s a veces, así -d e injusto.
4.2. Naturaleza jurídica del acuerdo de gestación por encargo
E n p r i m e r l u g a r e x a m i n a r e m o s si t a l a c u e r d o d e g e s t a c i ó n p o r e n c a r g o p u e d e e s t i m a r s e u n g e n u i n o c o n t r a t o y, en c a s o a f i r m a t i v o , s e ñ a l a r e m o s s u
" MARTÍNEZ CALCERRADA, L.: «Derecho Tecnológico la Nueva Inseminación Artificial». Madrid, 1989. Pág. 209
clase. En efecto, si aceptamos la concepción más amplia del contrato como equivalente a cualquier convención dirigida a crear, modificar o extinguir rela-ciones obligatorias y a constituir derechos reales y relarela-ciones familiares, no ofrece duda alguna que el pacto de gestación por encargo reviste tal naturaleza contractual.
Hoy, como ha puesto de relieve Diez Picazo ^^ se puede aplicar la idea de contrato para designar todos los negocios jurídicos bilaterales de derecho pri-vado, abarcando tanto los de derecho patrimonial, como los de derecho de familia o sucesiones. En este sentido, que parece ser el más dominante en el campo doctrinal, debe reputarse contrato el acuerdo de maternidad subrogada.
Tal naturaleza jurídica del contrato de maternidad portadora o subrogada puede contemplarse desde una triple perspectiva:
a) Como acto constitutivo.
b) Como objeto de derechos disponibles.
c) Como relación jurídica derivada ^^.
En el primer sentido puede hablarse de un contrato de inseminación en el que intervienen portes fisiológicos, como el embrión de la pareja y el útero de la mujer oferente, además de un pacto profesional referente a los facultativos intervinientes.
Como objeto de derechos disponibles, se dispone aquí de una parte del cuerpo, de algo personalísimo y se pretende negociar con ello y, finalmente, como relación jurídica derivada, produce sus efectos si el ordenamiento Jurídi-co autoriza o simplemente no prohibe tal actuación.,
Para Lacruz Berdejo, el contrato puede clasificarse de diversos modos ^^ pero no cabe duda de que existen diversos tipos de contratos:
1. Uno de arrendamiento de obra o de servicio entre el médico, la pareja y la madre portadora.
2. Un contrato atípico entre la madre de gestación y la pareja destinataria de la criatura.
^' DíEZ PICAZO: «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial». I. Introducción. Teoría del Contrato. Madrid, 1993, Pág. 122.
^^ MARTÍNEZ CALCERRADA, L.: «D. Tecnológico...». Ob. cit. Pág. 85.
3. Un contrato de arrendamiento de servicio entre el médico y el hospital.
Sin cuestionarnos ahora la licitud de tal acuerdo, si hubiera que encasillar esta figura de la maternidad subrogada entre las figuras contractuales conoci-das, habría que ubicarla dentro de las de arrendamiento de obra o de servicio ^'*. Pero como señala Lledó Yagüe este contrato no reúne las características propias de tales arrendamientos ya que presenta singularidades -como que no se le puede pedir responsabilidad al médico por no haber conseguido la finalidad pre-tendida ya que el facultativo asume en realidad una obligación de medios y no de resultado y, además, se obliga a la portadora a la prestación de su organismo entero o in totum- lo que excluiría el arrendamiento de servicios. Además, hay que tener en cuenta que, por otra parte, existe la entrega del niño.
A la vista de lo expuesto, podemos concluir afirmando que se trata de un contrato innominado (ello sin perjuicio de su ilicitud y de la nulidad de pleno derecho decretada por el legislador) que no puede encasillase con otras figuras contractuales, porque se trataría de una figura innominada de carácter mixto en cuanto participa de la locatio operis, de la locatio operarum, requiere la colabo-ración de terceros, puede ser onerosa o gratuita, etc., lo que determina una gran complejidad que no permite su encuadre en las actuales figuras contractuales.
Llegados a este punto y admitida la naturaleza contractual del pacto de gestación por encargo, hemos de señalar que el legislador ha decretado la nuli-dad de pleno derecho de dicho contrato. La nulinuli-dad del contrato lo es en vir-tud de su objeto, pues la capacidad generativa es indisponible, intransferible y personalísima, constituyendo una res extra comercium (art. 1.271 C.c). Ade-más, constituiría un servicio que iría contra las leyes, la moral o las buenas costumbres, siendo la causa del contrato ilícita por ir contra la moral (art. 1.285 del C.c).
No nos cabe pues la menor duda de que tal contrato es cuando menos nulo y realmente inexistente porque su objeto -en cuanto disponibilidad de la perso-na humaperso-na, de la maternidad y del estado civil del hijo- está fuera del comercio de los hombres, va contra las buenas costumbres, supone un fraude contra la normativa de la adopción y una transacción no permitida. Esta nulidad con la que nuestro legislador ha sancionado estos contratos de gestación por cuenta ajena es la nulidad «de pleno derecho», como resulta de la tajante declaración del artículo 10.1 de la Ley 35/1988. Las consecuencias de dicha nulidad son que la mujer gestante para otra no resultará obligada, ni a entregar el niño, ni siquiera a una indemnización por no hacerlo. Pero la cuestión radica más bien en determinar, si una vez que entregó el hijo, ésta puede reclamarlo. Entende-mos que así es y ello por las consecuencias que en orden a la filiación establece el propio Texto Legal y que serán examinadas a continuación.
Por último, como consecuencia de la nulidad del contrato, serán nulos así mismo los pactos accesorios relativos a determinadas obligaciones de la gestan-te (no fumar, suprimir ciertas actividades, no abortar, etc.,) y la responsabili-dad posible en que pueda incurrir será siempre extracontractual.
4.3. Problemas jurídicos que plantea
Como puede observarse a lo largo del presente trabajo, la maternidad por-tadora es fuente inagotable de problemas. Limitándonos a los más importantes desde el punto de vista jurídico, examinaremos a continuación como ha sido resuelta la cuestión relativa a la atribución de la maternidad y de la paternidad.
A) Atribución de la maternidad
La mayoría de los autores entienden que la maternidad debe resolverse por la gestación y el parto, aunque exista un contrato por el cual la portadora renuncie a todos los derechos sobre el mismo. En este sentido se han manifes-tado, entre otros. Gafo, Castán Vázquez, Lacruz Berdejo e Higuera.
Pero no han faltado algunas voces diferentes, y así, F. Pantaleón puso el acento en el elemento genético, porque a su juicio es sin duda el que define la identidad de la persona, aunque reconozca la intensa relación existente entre la madre gestante y el feto durante el embarazo.
En un sentido mixto, distinguiendo para resolver la preferencia entre ambas maternidades si ha existido aporte o no de material genético, Lledó Yagüe ^^ separa el supuesto de utilización de óvulos y espermatozoides de la pareja para la implantación posterior en el útero ajeno y entiende que el hijo es consanguíneo de ambos comitentes, porque lleva toda la herencia genética de éstos. Mientras que en la fecundación heteróloga, en el genotipo del niño parti-cipan la madre uterina y el esposo de la comitente, de suerte que la madre será aquella y no ésta.
Pues bien, siguiendo el Informe del Consejo de Europa en su principio déci-mo quinto, que considera madre a la que alumbra al hijo, el artículo 10.2 de la Ley 35/1988, ha establecido que:
«la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto».
Por tanto, el legislador español ha optado por la atribución de la materni-dad por el hecho del parto, siguiendo el sistema tradicional recogido por los juristas romanos que proclama: mater semper certa est. La madre siempre está determinada y solo habrá que atender al hecho del alumbramiento y a la identi-dad del hijo ^^.
Pero no cabe duda que los acuerdos de maternidad subrogada pueden hacer quebrar el tradicional principio de que el parto sigue al vientre -partus sequitur ventrem- que ha permitido atribuir el hijo sin necesidad de reconoci-miento de la mujer que lo ha dado a luz ^^, por lo que el principio mater semper certa est debiera cambiarse de sentido por pater et mater incertos sunt ^^.
Problema diferente, partiendo de la atribución de la maternidad a la ges-tante, es si la portadora puede entregar a la pareja comitente el hijo en adop-ción. La generalidad de la doctrina contesta afirmativamente, con la excepción de Rodríguez Navalón que estima, que si a la pareja comitente se le autoriza después del parto la adopción del niño, pese a la tajante declaración de mater-nidad en la gestante y no en la madre genética, se conseguiría de tal forma el propósito, pese a la voluntad contraria del legislador. Estimamos que no consti-tuye un fraudem legis, porque el legislador no prohibe tal adopción, lo que hace es que en caso de conflicto de intereses entre la madre gestante y la genética, decide la maternidad a favor de la primera, pero después de tal declaración y producido el nacimiento del niño e inscripción en la que conste su filiación materna a favor de la portadora, no existe prohibición alguna.
B) Atribución de la paternidad
En relación a los problemas que la gestación por encargo plantea a la hora de determinar la paternidad, deben distinguirse varios supuestos:
1°. Si la portadora es casada y al inscribirse el nacido como hijo suyo, actúa la presunción del artículo 116 del Código civil (se presumen hijos del
^^ MONTES PENADÉS: «La Genética Actual y el Derecho de Familia». En congreso Hispano Americano de Derecho de Familia. Ponencias, octubre 1987. Pág. 61
^^ ZANNONI: «La Genética Actual y el Derecho de Familia». En Congreso Hispanoamerica-no de D. de Familia. Tapia n" 37, año VIL Pág. 55.
m a r i d o los n a c i d o s d e s p u é s de la c e l e b r a c i ó n del m a t r i m o n i o y a n t e s de los t r e s c i e n t o s días siguientes a la disolución o a la s e p a r a c i ó n legal o de h e c h o d e los cónyuges) se atribuirá la paternidad al marido. E s t e p u e d e i m p u g n a r l a c o n -forme al a r t í c u l o 136, salvo en el caso de que haya sido el a p o r t a n t e del g a m e t o m a s c u l i n o r e p r o d u c t o r .
A s e n s u c o n t r a r i o , n o ofrece d u d a alguna q u e el v a r ó n de la pareja c o m i t e n -t e q u e con s u s g a m e -t o s h a p a r -t i c i p a d o g e n é -t i c a m e n -t e en el n a c i m i e n -t o del n i ñ o q u e h a g e s t a d o y p a r i d o la p o r t a d o r a , p u e d e a c c i o n a r j u d i c i a l m e n t e y r e c l a m a r la p a t e r n i d a d , c o m o señala el artículo 10.3 de la TERA, a cuyo tenor:
«queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales».
Si el d o n a n t e es a n ó n i m o , carece d e s e n t i d o lo q u e d i s p o n e el a r t í c u l o 10.3, p o r q u e n o t i e n e acción p a r a r e c l a m a r la filiación p a t e r n a e x t r a m a t r i m o n i a l , si n o existen relaciones familiares de posesión de e s t a d o (art. 133 del C e ) , p o r -q u e el d o n a n t e de g a m e t o s carece ex lege de vínculo de p a r e n t e s c o c o n el hijo cuya h e r e n c i a genética lleva (arts. 5 y 8 de la TERA) y, p o r q u e si se realizase la a d o p c i ó n el vínculo resultaría inamovible.
2°. Si n o es c a s a d a la gestante, n o h a b r á p a t e r n i d a d l e g a l m e n t e d e t e r m i n a -d a h a s t a q u e p o r r e c o n o c i m i e n t o solemne, expe-diente registral o p o r a c c i ó n -d e filiación así resulte, c o m o se d e s p r e n d e del artículo 49 de la Ley de Registro Civil y del artículo 8.2 de la Ley 35/1988. Cabría, p o r t a n t o , el r e c o n o c i m i e n t o del hijo p o r p a r t e del i n s e m i n a d o r (art. 10 del C . c ) , q u e d a n d o e n t o n c e s deter-m i n a d a la filiación c o deter-m o n o deter-m a t r i deter-m o n i a l de deter-m u j e r soltera y h o deter-m b r e c a s a d o . E n el s u p u e s t o d e q u e el c o m i t e n t e n o quisiera r e c o n o c e r al hijo, sería posible q u e el hijo ejercitara la acción de r e c l a m a c i ó n de filiación n o m a t r i m o n i a l de a c u e r -d o c o n el a r t í c u l o 133 -del Có-digo civil ^^.
P o r ú l t i m o , y c o n ello c o n c l u i m o s , h e m o s d e d e s t a c a r q u e a u n q u e la solu-ción d a d a p o r el legislador en favor de las m a d r e s p o r t a d o r a s , p r e s e n t a m u y fuertes r a z o n e s de t i p o obstétrico, psicológico y jurídico, s u p o n i e n d o u n m e d i o p a r a q u e d e s a p a r e z c a la m a t e r n i d a d de sustitución, h a p r o d u c i d o u n r e s u l t a d o y es q u e los n i ñ o s n a c i d o s de estas técnicas t e n g a n u n a m a d r e y u n p a d r e , si éste ú l t i m o r e c l a m a la p a t e r n i d a d , p e r o entre los cuales n o existen vínculos, lo q u e n o p a r e c e m u y a d e c u a d o p a r a el d e s a r r o l l o i n t e g r a l del n i ñ o , p u e s s u s p a d r e s es evidente q u e n o f o r m a n u n a familia.
P o r t a n t o c o n s i d e r a m o s q u e el f e n ó m e n o de la m a t e r n i d a d p o r t a d o r a n o d e b e a d m i t i r s e , p u e s si bien el especialista en m e d i c i n a r e p r o d u c t o r a q u i e r e ,
con los recursos que la técnica le proporciona, ayudar a las mujeres angustia-das a tener descendencia, el resultado de estas buenas intenciones con gran facilidad podría ser contraproducente para ellas mismas. Sobre todo, para sus futuros hijos, los cuales tendrían dos madres: una madre biológica y una madre gestante o portadora. Lo que provocaría en principio una situación de incertidumbre acerca de la filiación y colocaría al hijo ante una virtual dispu-ta de intereses, provocando en la mayoría de los casos grandes problemas emocionales.
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