1 INFORME FINAL
CONSULTORIA “ ESTUDIO BASE SOBRE EL USO ECONÓMICO DE LOS RECURSOS GENETICOS Y CONOCIMIENTOS TRADICIONALES ASOCIADOS,
LEYES DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y ACCESO A RECURSOS GENETICOS Y DISTRIBUCION DE BENEFICIOS EN CENTROAMÉRICA”
PROYECTO FOMENTO-SIECA
GiZ
JORGE CABRERA MEDAGLIA
2 INDICE
Resumen Ejecutivo. 6
I. Introducción/Términos de Referencia 16
A. Estado actual, perspectivas e implicaciones de los Acuerdos internacionales aplicables en materia comercial y de propiedad intelectual: Tratados de Libre Comercio; Organización Mundial del Comercio; Unión Para la Protección de las Nuevas Variedades de Plantas ( UPOV Actas de 1978 y de 1991); la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ( OMPI).
19
1. Introducción a los sistemas de DPI aplicables a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado
1.1 Nociones básicas del sistema de patentes y su aplicación a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
19 22 Cuadro 1. América Central: patentes otorgadas por la Oficina Estadounidense de Patentes y Marcas 1996-2004
22 2. Los Tratados de Libre Comercio y su componente de propiedad intelectual. En particular el análisis del Capítulo 15 del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (CAFTA/DR)
24
2.1 Breve Descripción de las principales obligaciones del CAFTA/DR en materia de obtenciones vegetales y patentes.
24 2.2. Análisis de las disposiciones del CAFTA/DR. 28 3. Las normas relevantes del ADPIC y las discusiones de la Organización Mundial del Comercio.
30 3. 1. El concepto de sistema sui generis.
3. 2 . En especial sobre la revelación del origen en solicitudes de DPI
Cuadro 2. Revelación del origen en solicitudes de DPI 3.3 Estado actual de las discusiones en la OMC
33 34 38 40 4. Análisis y descripción de principales aspectos jurídicos del sistema de UPOV de 1991 y del sistema de patentes aplicable al caso de invenciones relacionadas con la biodiversidad.
42
4.1. El sistema de los derechos de obtención vegetal (DOV) 42 5. El Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Recursos Genéticos y Propiedad Intelectual, Conocimientos Tradicionales y Folklore.
49 B. Estado actual, perspectivas e implicaciones de los Acuerdos internacionales aplicables en materia de acceso a recursos genéticos: la Convención sobre la Diversidad Biológica ( incluyendo las negociaciones del Régimen Internacional de Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios); el Tratado de la FAO sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura; Convenios e Instrumentos Regionales (Protocolo Centroamericano de Acceso a Recursos Genéticos y Bioquímicos y Protección del Conocimiento
3 Tradicional Asociado).
1. Análisis de Acuerdos Internacionales aplicables al tema de acceso a los recursos genéticos.
51 1.1 El Convenio sobre la Diversidad Biológica. 54 1.1.1 Resoluciones de las Conferencias de las Partes del CBD. 58
2.El Protocolo de Nagoya sobre ABS 59
3. Principales implicaciones del Protocolo para los países de la región 66
2. El Tratado de la FAO Sobre los Recursos Fitogenéticos para la
Alimentación y la Agricultura
67
3.El Protocolo Centroamericano sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios
72
4.El Convenio Centroamericano de Biodiversidad 72
5.Iniciativas, políticas y estrategias regionales de interés
Cuadro 3. Principales iniciativas y estrategias regionales en materia de biodiversidad
73
C. Diagnóstico nacional del estado actual de la legislación y políticas en materia de acceso a recursos genéticos y propiedad intelectual asociada a la biodiversidad. Oportunidades de uso comercial de los recursos genéticos y el CT asociado.
Figura 1. Usuarios y sectores potenciales para el uso de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados
Cuadro 4. Potencial mercado de sectores usuarios de recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados.
Cuadro 5. Mercados emergentes para biodiversidad y servicios ecosistémicos.
77
1. COSTA RICA 82
1. Normativa y políticas en materia de acceso a recursos genéticos. 82
1. 1. Marco Internacional. 82
1.2. Marco Nacional. 82
1.2.1. Disposiciones generales de la Ley de Biodiversidad y las Normas de Acceso ( reglamentos in situ y ex situ).
82 1.2.2 Protección de los conocimientos tradicionales. 87 2. Propiedad intelectual asociada a la biodiversidad 89
2.1 Marco Internacional 89
2.2 Marco nacional
Cuadro 6. Legislación relevante en materia de propiedad intelectual.
89 2.2.1 Disposiciones relevantes en materia de propiedad intelectual y acuerdos internacionales relacionados
89 2.2.3.2 Legislación en materia de obtenciones vegetales. 90
3. Comisiones de recursos genéticos. 101
4.Análisis de las capacidades y necesidades institucionales y oportunidades de uso comercial de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
4 Cuadro 7. El caso de la colaboración INBio-LISAN para la
producción de fitofármacos
2. EL SALVADOR 111
1. Normativa y políticas relacionados con el acceso a recursos genéticos.
111
1.1Marco internacional 111
1.2 Marco Nacional. 111
2. Propiedad intelectual asociada a la biodiversidad. 114
2.1 Marco internacional. 114
2.2. Marco nacional. 114
3. Comisiones de recursos genéticos 115
4. Análisis de las capacidades y necesidades institucionales. Oportunidades de uso comercial de los RG y CT asociados.
116
3. HONDURAS 119
1. Normativa y políticas en materia de acceso a recursos genéticos 119
1.1 Marco internacional 119
1.2. Marco nacional. 120
2. Propiedad intelectual asociada a la Biodiversidad 121
2.1 Marco internacional 121
3. Comisión de recursos genéticos 121
4. Análisis de las capacidades y necesidades institucionales y oportunidades comerciales del uso de RG y conocimientos tradicionales asociados
122
4. GUATEMALA 124
1. Normativa y políticas sobre acceso a recursos genéticos 124
1.1. Marco Internacional 124
1.2. Marco Nacional 124
2.1 Propiedad intelectual asociada a la biodiversidad. 126
2.1 Marco internacional. 126
2.2 Marco nacional. 126
2.2.1 Propuestas normativas en materia de obtenciones vegetales. 127 3. Comisión/ sistema nacional de recursos genéticos. 128 4. Análisis de capacidades y necesidades institucionales y oportunidades comerciales y económicas de uso de los RG y CT
129
5. NICARAGUA. 131
1. Normativa y política en materia de Acceso a recursos genéticos 131
Marco internacional. 131
1.2 Marco Nacional. 131
2. Propiedad intelectual asociada a la biodiversidad. 132
2.1 Marco Internacional. 132
2.2 Marco nacional. 133
3. Comisión/sistema nacional de recursos genéticos. 138 4. Capacidades y necesidades institucionales y oportunidades de uso económico de los RG y CT.
5 D. Recomendaciones de acciones prioritarias de cooperación
regional/ propuesta de proyecto
140 Anexo I. Resumen del Diagnostico Legal e Institucional en Materia de
Acceso a Recursos Genéticos Y Propiedad Intelectual Asociada a la biodiversidad.
Anexo II. Principales acciones a ser implementadas de cara al Protocolo de Nagoya
Anexo III. Principales Convenios e Instrumentos legales ambientales en materia de biodiversidad de los cuales son parte los países de la región.
6 Acrónimos
ABS: acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios ( siglas en inglés). CAFTA/DR: Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos, Centroamérica. y República Dominicana.
CBD: Convención sobre la Diversidad Biológica. CT: conocimiento tradicional.
DPI: Derechos de propiedad intelectual.
GTABS: Grupo de Trabajo de Acceso a Recursos Genéticos del Convenio sobre la Diversidad Biológica.
OMC/ADPIC: Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio de la Organización Mundial del Comercio.
OMPI: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
PCARG: Protocolo Centroamericano de Acceso a Recursos Genéticos. PIC: Consentimiento Informado Previo ( por sus siglas en inglés).
PN: Protocolo de Nagoya sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios.
RG: Recursos genéticos.
RI: Régimen Internacional de Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios.
TLC: Tratado de Libre Comercio.
TMA: Términos mutuamente acordados.
TI: Tratado Internacional sobre los Recursos Filogenéticos para la Alimentación y la Agricultura de la FAO.
7 RESUMEN EJECUTIVO
1. Este documento aborda la legislación y políticas en materia de acceso a recursos genéticos y derechos de propiedad intelectual asociados a la biodiversidad en los países de Centroamérica. Presenta adicionalmente los principales desafíos normativos y de políticas públicas en materia de ABS y DPI asociados a la biodiversidad, en especial a la luz de las nuevas obligaciones comerciales y ambientales que han asumido los Estados. Se realizan además algunas consideraciones generales sobre las oportunidades de uso comercial de los RG y CT asociados y se presentan lineamientos básicos para la cooperación regional en esta materia.
Principales obligaciones en materia de DPI asociados a la biodiversidad contempladas en instrumentos comerciales.
2. En los tratados de libre comercio firmados o vigentes entre los países cubiertos por esta consultoría con los Estados Unidos se ha estipulado la obligación de ratificar el Convenio para la Protección de las Nuevas Variedades de Plantas ( UPOV) en su Acta de 1991 y que otorguen protección mediante patentes a las plantas, aunque con respecto a esta último aspecto, han aceptado que los países se comprometan a ¨hacer sus mejores esfuerzos¨ para patentar plantas. 3. En el caso del TLC entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos, se estipula que cada Parte deberá ratificar o acceder una serie de acuerdos internacionales: (artículo 15.5.a ), entre ellos el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (Acta de 1991). Excepto Nicaragua y Costa Rica, todas las Partes lo harán el 1 de enero del 2006. En el anterior párrafo no se aplicará a ninguna Parte que otorgue protección efectiva mediante patentes a las plantas a la fecha de entrada en vigor de este Tratado. Dichas Partes realizarán los esfuerzos razonables para ratificar o acceder al Convenio UPOV 91.
Asimismo, en una nota al pie de página del Capítulo se lee: “Las Partes reconocen que el Convenio de la UPOV 1991, contiene excepciones a los derechos de obtentor, incluyendo los actos realizados en el marco privado y con fines no comerciales, como por ejemplo, actos privados y no comerciales de los agricultores. Además, las Partes reconocen que el Convenio UPOV 1991 establece restricciones al ejercicio de los derechos del obtentor por razones de interés público, siempre que se tomen todas las medidas necesarias para asegurar que el obtentor reciba una remuneración equitativa. Las Partes también entienden que cada Parte puede valerse de las excepciones y restricciones. Finalmente, las Partes entienden que no existe ninguna contradicción entre el Convenio de la UPOV 1991 y la capacidad de cada Parte de proteger y conservar sus recursos genéticos¨.
8 Sin discutir el valor jurídico de dicha nota, la misma parece tener como propósito aliviar las presiones existentes a lo interior de algunos países por la ratificación de un sistema sui generis basado en la UPOV ( especialmente Costa Rica), dejando claro las flexibilidades y opciones que la UPOV presenta y la ausencia de cualquier contradicción entre esta normativa y conservar los recursos genéticos. No obstante, esta declaración general depende de cuales medidas se tomen para la conservación de la biodiversidad que puedan tener un impacto en materia de DPI.
4. El ADPIC negociado durante la Ronda Uruguay del entonces GATT, establece en su artículo 27 la obligación de todos los Estados Miembros de conferir protección por medio de patentes en todos los campos de la tecnología, sin discriminación alguna.
Las patentes se podrán obtener y los derechos de patente se podrán gozar, sin discriminación por el lugar de la invención, el campo de la tecnología o el hecho de que los productos sean importados o fabricados en el país.
Los Miembros podrán excluir de la patentabilidad de las invenciones cuya explotación comercial en su territorio deba impedirse necesariamente para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación.
Esta disposición de naturaleza genérica, sin contar con un conjunto apropiado de excepciones y limitaciones, conllevaría, por ejemplo, la necesidad de los países miembros de otorgar protección por medio del sistema de patentes a las invenciones relacionadas con la biotecnología moderna. No obstante, debido a la discrepancia en cuanto al alcance de la protección de las invenciones relacionadas con plantas y animales (fundamentalmente los productos y procesos que involucran actividades de índole biotecnológica), el Acuerdo dispone en su artículo 27.3.b, lo siguiente:
Los Miembros podrán asimismo excluir de la patentabilidad: a)….
b) las plantas y los animales excepto los microorganismos y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas y animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección mediante patentes a todas las obtenciones vegetales, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de ambos. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.
En general, de conformidad con el ADPIC existen tres posibilidades para proteger las variedades vegetales: mediante el sistema de patentes, por medio de un
9 sistema sui generis o mediante una combinación de ambos. Probablemente esta última opción se redactó considerando la existencia de la legislación de Patentes de Plantas de 1930 de los Estados Unidos. El sistema sui generis más conocido consiste en la Convención Internacional para la Protección de las Variedades de Plantas (UPOV), el cual, esencialmente impone requisitos menos onerosos para obtener un certificado o derecho de obtentor1, pero a la vez contiene mayores limitaciones y excepciones y en general los derechos conferidos se reputan menores, desde el punto de vista del titular, que aquellos otorgados por el mecanismo de las patentes. La Convención de UPOV, tiene dos Actas o versiones, la de 1978 y la de 1991, está última es la única a la cual es posible acceder hoy en día por aquellos países que aún no han ratificado el Convenio. No obstante, el ADPIC no menciona a la Convención de la UPOV ni requiere que los países miembros promulguen legislación basada en los principios que ésta posee. Lo anterior es particularmente relevante en el tanto, el artículo 27.3.b fue negociado con entero conocimiento de la existencia del sistema sui generis de la UPOV. Consecuentemente, tampoco se menciona en la lista de tratados internacionales que se contemplan en el texto del ADPIC. 2
5. La Declaración de Doha que lanza la actual Ronda de Negociaciones Comerciales ( párrafo 19) específicamente encomienda al Consejo del ADPIC que al llevar adelante su programa de trabajo, incluso en el marco del examen previsto en el párrafo 3 b) del artículo 27, del examen de la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC previsto en el párrafo 1 del artículo 71 y de la labor prevista en cumplimiento del párrafo 12 de la Declaración, examine entre otras cosas, la relación entre el Acuerdo de los ADPIC y el Convenio sobre la Diversidad Biológica, la protección de los conocimientos tradicionales y el folklore, y otros nuevos acontecimientos pertinentes señalados por los Miembros de conformidad con el párrafo 1 del artículo 71. Al realizar dicha labor, el Consejo de los ADPIC se regirá por los objetivos y principios enunciados en los artículos 7 y 8 del Acuerdo sobre los ADPIC y tendrá plenamente en cuenta la dimensión del desarrollo. En las discusiones recientes en este foro comercial, la relación entre el CBD y la OMC se ha limitado propuesta de modificar el ADPIC ( un nuevo artículo 29bis) con el propósito de establecer la obligación de revelar el origen de RG y CT asociados en solicitudes de DPI y presentar evidencia del cumplimiento de los requisitos nacionales de ABS, sin que a la fecha exista acuerdo sobre la
1
Básicamente se requiere que la variedad sea homogénea, estable, nueva (en sentido comercial) y distinta. Debe además poseer una denominación.
2
No obstante, en general se considera que la UPOV no es necesaria ni suficiente para cumplir con tal disposición por las razones siguientes: 1. No es necesaria pues no es requerida por el artículo 27.3.b; 2. No es suficiente pues el mandato del ADPIC requieren un sistema que debe diferir del de UPOV 91. Por ejemplo, el otorgamiento del Trato Nacional solo a los miembros de UPOV ( con base en el principio de reciprocidad) sería violatorio del ADPIC. Asimismo, la UPOV permite la protección inicial de una cantidad reducida de variedades, mientras que el artículo 27.3.b se refiere a todas las variedades vegetales.
10 necesidad o conveniencia de incluir dicha reforma al ADPIC. La última propuesta ( abril del 2011) respaldada por diversos países en desarrollo, incorpora además elementos relacionados con el reciente Protocolo de Nagoya sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios.
6. También debe mencionarse el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (IGC) de la OMPI. El mismo fue establecido por la Asamblea General de la OMPI en octubre de 2000 como foro para el debate y el diálogo acerca de la relación entre propiedad intelectual, y los conocimientos tradicionales, recursos genéticos y expresiones culturales tradicionales. Se consideraba que estos temas no caían dentro del ámbito de otros órganos de la OMPI. 3 . Su mandato consiste en analizar aspectos de propiedad intelectual relacionados con los recursos genéticos, el conocimiento tradicional y la protección de las expresiones del folklore. En sesión de la Asamblea General de la OMPI en el 2009 se decidió extender el mandato por otros dos años, incluyendo la posible redacción de instrumentos jurídicamente vinculantes. Precisamente uno de los tópicos que el Comité había considerado- y continúa haciéndolo bajo su nuevo mandato- lo constituye la revelación del origen en aplicaciones de patentes y la protección del CT. Sobre ambos aspectos se cuenta con documentos borrador que resultarían la base de un futuro instrumento internacional en dicha materia. El mandato otorgado al Comité para el bienio 2011-13 igualmente prevé el desarrollo de un instrumento internacional en la materia y de ser el caso la convocatoria a una Conferencia Diplomática para su posterior adopción por los Estados.
7. Igualmente el Borrador de Acuerdo de Asociación entre los países de la región y Panamá con la Unión Europa no establecer mayores obligaciones relativas a las patentes o las obtenciones vegetales. Si se menciona la importancia del CBD y sus principios en relación con el ABS y el CT y la potestad de los países de dictar normas para conservar los RG. Adicionalmente se contempla una detallada regulación del tema de las indicaciones geográficas y denominaciones de origen, incluyendo dos anexos sobre los mismos. Este instrumento internacional aún no ha sido ratificado y por ende no se encuentra vigente.
Principales instrumentos y obligaciones ambientales
8. El análisis de los instrumentos internacionales y regionales, incluyendo las estrategias y políticas, indica que la mayoría de los países son miembros de las principales convenciones internacionales relacionadas con la diversidad biológica ( que imponen prescripciones en materia de acceso a recursos genéticos) y por ende se encuentran obligados a su cumplimiento ( Convenio sobre Biodiversidad; Tratado de la FAO sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la
3
11 Agricultura; Acuerdos Regionales Centroamericanos en materia de biodiversidad y acceso a recursos genéticos).
9. Al mismo tiempo se ha generado un conjunto importante de políticas y estrategias relacionadas con estos tópicos que también vinculan en diverso grado a los países del área. La región ha establecido un marco legal, institucional y de políticas sido contestes y claras en priorizar la regulación del uso de los recursos genéticos desde una perspectiva de desarrollo sostenible. Lo anterior mediante su reconocimiento en convenios y políticas regionales, tales como la Convención Centroamericana sobre Conservación de la Biodiversidad y Areas Silvestres Prioritarias; el Borrador de Protocolo Centroamericano sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios; el Plan de Acción Regional ( Parca 2011-2014); la Estrategia Regional de Biodiversidad, entre otros. Estos y otros instrumentos regionales de política han considerado como uno de sus principales componentes el uso sostenible de los recursos genéticos y de la biodiversidad en general. Igualmente, los países han realizado avances importantes en la creación de un marco institucional y legal que garantice el uso sostenible de los recursos genéticos y de la biodiversidad.
10. Los países en desarrollo durante las negociaciones que precedieron la redacción del Convenio sobre la Diversidad Biológica justamente lucharon- y lograron- incluir como uno de los objetivos de este tratado, la distribución de los beneficios derivados de la utilización de recursos genéticos. De esta manera a la par de los objetivos de relacionados con la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, participar en los beneficios se convierte en una de las metas que deben guiar el accionar de la CBD. En la Cumbre de Desarrollo Sostenible de Johannesburgo, se acordó negociar un régimen internacional que promueva y salvaguarde efectivamente la distribución justa y equitativa de beneficios, de beneficios, el cual quedo recogido en el párrafo 42 inciso O del Plan de Acción de Johannesburgo, en términos casi idénticos a los estipulados en la Declaración. La Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 57-260 del 20 de diciembre del 2002 invitó a la Conferencia de las Partes para tomar las medidas necesarias con relación al compromiso de la Cumbre para negociar dicho régimen. A la fecha dichas negociaciones culminaron con el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios el cual ha establecido nuevas reglas ( derechos y obligaciones) en materia de acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios.
En el caso del CBD las principales disposiciones que pueden tener relevancia para el presente trabajo son las siguientes:
1. El respeto a la soberanía nacional sobre la biodiversidad ( recursos genéticos). 2. La prevención de la denominada biopiratería y el apoyo a los esfuerzos de los países por establecer un sistema de acceso a recursos genéticos que incluya la obligación de obtener el consentimiento informado previo y una distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos.
12 3. La protección del conocimiento tradicional
4. La conservación y el uso sostenible de la biodiversidad en general.
11. Con respecto al Tratado Sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, las principales disposiciones que pueden resultar pertinentes para los propósitos de esta consultoría se pueden resumir de la siguiente manera:
1. Las restricciones al otorgamiento de derechos de propiedad intelectual sobre el material tal cual recibido por el Sistema Multilateral.
2. El funcionamiento y cobertura del Sistema Multilateral de Acceso a Recursos Genéticos del Tratado.
3. La realización del derecho del agricultor. En este sentido son de interés: a) la extensión y alcance del derecho del agricultor a reutilizar, intercambiar o vender semillas protegidas; b) el derecho del agricultor a proteger sus variedades tradicionales por medio de un sistema de derechos exclusivos similar al de los DPI.
4. La conservación, el uso sostenible y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados del acceso, de conformidad con los objetivos del Tratado de la FAO ( artículo 1).
12. La adopción y firma del Protocolo de Nagoya sobre acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios y la reforma e implementación de legislación en materia de propiedad intelectual relativamente homogénea en sectores de interés para la biodiversidad ( patentes, derechos de obtención vegetal) constituyen un importante punto de partida para el fomento del uso económico de los recursos genéticos. Se espera que el Protocolo siente las bases para una mejor y mayor utilización de recursos genéticos, una incremento en la generación de beneficios monetarios y no monetarios, la protección del conocimiento tradicional asociado con los recursos genéticos ( de comunidades locales y pueblos indígenas) y en general establezca mejores condiciones legales y prácticas para el desarrollo de relaciones de acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios derivados de la utilización de estos. Estas relaciones y acuerdos deberían- mediante la generación de beneficios monetarios y no monetarios- permitir además la conservación de la biodiversidad. Adicionalmente, debe indicarse que los países de la región pronto iniciarán un proceso de actualización y revisión de las Estrategias Nacionales de Biodiversidad y sus Planes de Acción para integrar en ellas los componentes del Plan Estratégico de la Convención sobre Biodiversidad en particular las llamadas “ Metas de Aichi” entre las cuales se encuentra: la vigencia y funcionamiento del Protocolo de Nagoya para el 2015 ( Meta 15) y el respeto de los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades locales y pueblos indígenas relacionados con la
13 biodiversidad para el 2020 ( Meta 18). El Protocolo de Nagoya puede convertirse en una oportunidad de mejorar la legislación en materia de ABS y Distribución de Beneficios y para la protección del CT asociado. El Informe puntualiza algunos de los principales retos para su adecuada implementación.
Estado de la legislación nacional de ABS y DPI. Oportunidades identificadas de uso comercial de los RG y CT asociados
13. En el contexto nacional, existen diferencias importantes con respecto a: a) la existencia de legislación en materia de acceso a recursos genéticos; b) el nivel de implementación de la normativa existente; c) las disposiciones sobre derechos de propiedad intelectual relacionados con la biodiversidad ( patentes y derechos de obtención vegetal); d) su nivel de aplicación por parte de las autoridades competentes.
14.No obstante, con respecto al tema de acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios, incluido la protección de los conocimientos tradicionales asociados de comunidades locales y pueblos indígenas se ha constatado que: a) solo Costa Rica posee un marco legal operativo y funcional en el tema que ha generado beneficios monetarios y no monetarios; no obstante en otros países de la región existen proyectos para regular el tema ( Guatemala, Nicaragua y El Salvador); b) existe una institucionalidad débil y pocas capacidades para regular el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios monetarios y no monetarios, especialmente para la negociación e implementación de acuerdos de ABS; c) se ha documentado poca experiencia relacionada con la protección de los conocimientos, innovaciones y prácticas de comunidades locales y pueblos indígenas, pese a la importancia que pueden tener para la conservación de la biodiversidad y para mejorar la calidad de vida de estas poblaciones; d) a su vez, el Protocolo de Nagoya representa una oportunidad para retomar estos asuntos y un reto relevante debido a la naturaleza de muchas de sus disposiciones y a la necesidad de una adecuada implementación nacional y de cooperación regional para aplicar de la mejor manera posible el acuerdo internacional; e) los países- términos generales- poseen una limitada capacidad e inversión pública para generar valor agregado sobre la biodiversidad y para promover innovaciones derivadas de la misma. No obstante, algunas instituciones de investigación han logrado dar pasos importantes y se constata la existencia de redes de cooperación regional, especialmente en el área de la agricultura ( la Red Mesoamericana de Recursos Genéticos o REMERFI y las labores del Instituto Interamericano para la Cooperación en la Agricultura o IICA entre otros).
Sin embargo, la experiencia en otras latitudes indica que no basta- en esta temática tan novedosa y compleja-, con crear normativa, sin que a la vez se desarrollen capacidades para su aplicación. Por ello se sugieren mecanismos que permitan mejorar el conocimiento y la capacidad de los tomadores de decisiones y otros actores relevantes en materia de acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios. Se debería buscar el intercambio de experiencias y documentación en materia de legislación comparada y avances normativos en los diferentes
14 países y en los Convenios internacionales aplicables-especialmente el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el Tratado Internacional de la FAO-que permita establecer el estado del arte en esta materia.
Finalmente, debe considerarse que existen iniciativas o proyectos de construcción de capacidades que deben ser consideradas y tomadas en cuenta para establecer las debidas sinergías, como por ejemplo, el proyecto de GEF sobre “ Construcción de Capacidades legales y de negociación” que involucra a Costa Rica y la posible aprobación de una proyecto GEF en esta materia para Guatemala, entre otras que se conocen.
15. Con respecto a los derechos de propiedad intelectual se ha podido constatar: a) la creación o reforma de marcos legales nacionales aplicables al uso económico de los RG y CT asociados n todos los países, especialmente en materia de patentes, derechos de obtención vegetal e indicaciones geográficas y denominaciones de origen. Estos se encuentran en una fase inicial de implementación en algunos casos y resultan- debido a las negociaciones de tratados de libre comercio o acuerdos de asociación- relativamente homogéneos. Lo anterior representa una oportunidad de mejorar su uso de manera que sea posible convertirlos en una herramienta para derivar beneficios económicos de la biodiversidad; b) existen importantes limitaciones desde la perspectiva de la inversión en investigación y el desarrollo nacionales ( instituciones de investigación públicas y privadas) sobre la biodiversidad y en la generación de innovaciones derivadas de los recursos genéticos y bioquímicos, con algunas excepciones.
16.Con respecto a la riqueza biológica y ecosistémica de la región y de los países individualmente, de la existencia y crecimiento de mecanismos como las áreas silvestres protegidas, de la existencia de un cúmulo de conocimientos, innovaciones y prácticas de pueblos indígenas y comunidades locales, entre otros aspectos, es posible determinar el siguiente panorama: a) Según datos contenidos en Informes Nacionales y Regionales4 sobre la biodiversidad con que se cuenta, se constata una importante riqueza genética, de especies y de ecosistemas presente en la región, aspecto que constituye un punto de partida para poder determinar los posibles usos económicos potenciales a ser desarrollados mediante esquemas de ABS y la aplicación de derechos de propiedad intelectual; b) existe un importante conjunto de áreas silvestres protegidas que albergan una importante cantidad de biodiversidad; c) se cuenta con un riqueza cultural asociada al uso de los recursos biológicos y genéticos; d) existen además centros dedicados a la investigación en la biodiversidad generan información relevante. Algunos casos como el Instituto Nacional de Biodiversidad de Costa Rica han logrado
4 Véase los Informes Nacionales presentados a la Convención de Biodiversidad ( www.cbd.int) y el último Informe del Estado de la Región en Desarrollo Humano, capítulo ambiental así como datos del Instituto Regional de Biodiversidad o IRBIO ( con sede en El Zamorano) y del Instituto Nacional de Biodiversidad de Costa Rica.
15 posicionarse como entidades líderes en la generación de conocimiento y de posibles innovaciones y productos derivados de la biodiversidad. En síntesis, la riqueza genética, de especies y de ecosistemas; la existencia de áreas protegidas que la conservan; de comunidades locales e indígenas que hacen usos consuetudinarios de sus recursos; de una estructura institucional y conciencia creciente sobre el valor de la biodiversidad para el desarrollo y la calidad de vida; entre otros, son elementos que demuestran el potencial económico de la biodiversidad en la región.
17. Con respecto al uso económico de los recursos genéticos y bioquímicos con énfasis en relaciones comerciales de ABS deben realizarse algunas precisiones. Específicamente para el caso del uso económico de los recursos genéticos y bioquímicos se han ejecutado algunos estudios comprensivos5 que presentan datos relevantes sobre el valor de mercado en distintas áreas de los mismos6. Ello no implica una determinación automática de cuál es el potencial económico de la biodiversidad en la región centroamericana, debido a que éste depende de otros factores importantes. No obstante, si resulta importante para tener una aproximación a posibles sectores de interés para los países de la región, entre ellos, las plantas medicinales, los productos nutraceúticos y cosméticos, los ingredientes naturales, los fitofármacos y los medicamentos. En términos generales, aunque la demanda por acceso a recursos genéticos, las condiciones y prácticas de distribución de beneficios y la posible importancia de estos sectores para la región es variable, se demuestra que existe un importante potencial económico, especialmente en las áreas anteriormente señaladas para el uso de esquemas de ABS como un mecanismo para generar valor económico de la biodiversidad.
En general, se considera que la existencia de una importante biodiversidad y conocimiento asociado a ella en la región ( diversidad cultural), más la presencia de mercados en determinadas áreas o sectores que requieren del uso de recursos genéticos, permite explorar posibles proyectos de cooperación regional relacionados con el potencial de uso económico de los recursos genéticos, que deberían considerar los siguientes criterios básicos: a) deberían promoverse el uso sostenible de los componentes de la biodiversidad; b) deberían orientarse hacia la generación de conocimiento y valor agregado ( desarrollo de capacidades) y en menor grado hacia usos extractivos tradicionales; c) deberían enfocarse en aquellas áreas donde sea más probable generar cadenas de valor; e) deberían considerar la necesidad de ejecutar acciones complementarias destinadas a mejorar la información y la investigación y desarrollo sobre los recursos genéticos mediante el apoyo a acciones de inventario, valorización,
5 Cfr. El estudio sobre el “ Uso Comercial de la Biodiversidad”, Earthscan, Londres, 1999 elaborado por Kerry ten Kate y Sara Laird y el documento preparado por Sara Laird y Rachel Wynberg sobre “ Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios. Tendencias por sectores”, seria técnica No. 38 de la Secretaría de la Convención sobre la Diversidad Biológica.
6 Por supuesto se cuenta con múltiples estudios puntuales generados por organismos internacionales u organizaciones no gubernamentales para ciertos casos, como por ejemplo la agricultura orgánica y el pago por servicios ambientales.
16 aplicación de ciencia, etc. f) podrían enfocarse en el uso de esquemas y marcos legales relacionados con el acceso a recursos genéticos y la distribución de beneficios ( ABS).
18. Por último, a la luz del análisis de las necesidades en materia de creación de capacidades para establecer y para aplicar marcos legales en materia de acceso a recursos genéticos y manejo de la propiedad intelectual asociada a la biodiversidad y de las nuevas disposiciones del Protocolo de Nagoya se presentan algunos lineamientos y recomendaciones de acciones y cooperación regional. Se considera que existe una oportunidad de armonizar los algunos aspectos claves de interpretación y aplicación de la legislación. Se buscaría contar con criterios comunes en ciertos tópicos esenciales para el funcionamiento armonizado de la legislación de ABS. Eventualmente, el establecimiento de mecanismos regionales de intercambio de información ( permisos, negociaciones, etc) podrían ser considerados.
17 INTRODUCCION
El presente Informe Final de Consultoría de conformidad con los Términos de Referencia, pretende desarrollar las siguientes actividades y objetivos.
Objetivo general
Realizar un estudio de base sobre el uso económico de la biodiversidad, leyes de ABS y propiedad intelectual en Centroamérica. Este Informe de Avance pretende, en el contexto del objetivo general, describir y analizar los instrumentos y procesos internacionales en materia de ABS y DPI, incluyendo el recién adoptado Protocolo de Nagoya sobre ABS y los ordenamientos jurídicos nacionales e institucionales relacionados con esta temática ( acceso, DPI, comisiones nacionales de recursos genéticos/biodiversidad, entre otros).
Respecto a las actividades se han desarrollado las siguientes:
2. Análisis de las disposiciones vinculadas a ABS identificadas en otros instrumentos internacionales, especialmente comerciales, y en procesos en curso de los cuales forman parte los países de la región centroamericana.
a. Realizar una descripción y análisis de las disposiciones relevantes contenidas en instrumentos y procesos internacionales relacionados con ABS: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ( OMPI), Organización Mundial del Comercio (OMC -acuerdo ADPIC-) Convención de Biodiversidad (CDB), Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos de la FAO, Acuerdo de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y los Estados Unidos (CAFTA-DR, especialmente en materia de derechos de propiedad intelectual, inversión y comercio transfronterizo de servicios). A lo anterior se suma el Protocolo Centroamericano sobre Acceso a Recursos Genéticos ( Borrador) y algunos acuerdos regionales relevantes. b. Indicar las principales implicaciones de los marcos internacionales
anteriormente presentados para los marcos legales e institucionales nacionales.
3. Análisis particular del Protocolo de Nagoya sobre acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios y sus implicaciones para los países de la región.
4. Diagnóstico del marco legal e institucional de cada país en materia de ABS. a. Se identificará la legislación y prácticas administrativas existentes en el país
18 recursos genéticos; autoridades nacionales; necesidades y prioridades para la construcción de capacidades; sistemas de permisos y contratos existente; mecanismos para la protección del conocimiento tradicional; disposiciones en materia de propiedad intelectual relevantes para el ABS; entre otros.
b. Se identificarán los proyectos de ley en curso, de existir, en materia de ABS.
c. Se identificarán las principales debilidades y fortalezas del marco legal e institucional, así como de las capacidades nacionales requeridas para la implementación de un sistema funcional de ABS.”
5. Identificación de programas o proyectos de interés orientados a promover el uso sostenible de los recursos genéticos y su valoración.
6. Recomendaciones de áreas críticas y prioritarias de trabajo y de cooperación regional, considerando el análisis de fortalezas y debilidades y el marco internacional existente.
7. Elaboración de un esquema básico de una posible propuesta de cooperación ( dos páginas).
Precisiones metodológicas:
Debe indicarse que la consultoría presenta, con base en la metodología a indicar, las posibilidades económicas asociadas el uso de recursos genéticos y bioquímicos y del conocimiento tradicional asociado y al uso de sistemas de propiedad intelectual asociadas a la biodiversidad y por ende no se refiere al uso de la biodiversidad en otros campos. Respecto a la metodología utilizada se ha basado en la revisión de literatura, la consulta de especialistas nacionales o regionales y la experiencia del consultor en otros trabajos en la región. Un análisis detallado de estas oportunidades es uno de los aspectos que pueden ser desarrollados en una fase ulterior del trabajo a ser emprendido o de un futuro proyecto. Debido a que la consultoría se enfoca en la aplicación e implementación de esquemas legales e institucionales de acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios ( como un mecanismo para generar usos económicos de la biodiversidad) y propiedad intelectual ( como un instrumento para apropiarse del valor de innovaciones), se prioriza y desarrolla aquellos posibles usos económicos de la biodiversidad derivados de la utilización del componente genético de los recursos biológicos así como de la posible aplicación de investigación y desarrollo sobre ellos ( generación de valor agregado). Según los términos de referencia de la consultoría este constituye uno de los aspectos medulares de la misma particularmente luego de la adopción y firma del Protocolo de Nagoya7 sobre
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El Protocolo de Nagoya- como se explica en la consultoría- fue adoptado por la Conferencia de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica en la Décima
19 acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios. Asimismo, evaluar el potencial económico de la biodiversidad en la región resulta sumamente amplio debido al concepto comprensivo del término biodiversidad que incluye las especies, los genes y los ecosistemas, y por consecuencia abarca desde actividades tradicionales de uso de recursos naturales, tales como la agricultura, la pesca y la forestería hasta la aplicación de modernas técnicas biotecnológicas. Información general sobre el potencial de la biodiversidad en las economías de la región puede encontrarse igualmente en numerosos Informes Nacionales y Regionales con respecto a ciertos aspectos puntuales, tales como servicios ambientales o ecosistémicos; agricultura orgánica, etc
Finalmente, se debe indicar que por la formación del consultor- profesional en derecho ambiental y comercial-, el énfasis del trabajo de investigación ha radicado en el análisis de esquemas legales e institucionales y se ha recurrido al uso de datos secundarios respecto a la potencialidad del uso de recursos genéticos en la
región y en cada uno de los países.
Conferencia de las Partes en octubre del 2010. A la fecha ( 17 de febrero del 2012) ha sido firmado por 92 países, entre ellos, Costa Rica, Nicaragua, El Salvador y Guatemala. Ver www.cbd.int
20 A. ANÁLISIS DE LAS DISPOSICIONES VINCULADAS A ABS Y DERECHOS DE PROPIEDAD NTELECTUAL ASOCADOS A LA BIODIVERSIDAD CONTENIDOS EN INSTRUMENTOS Y PROCESOS INTERNACIONALES DE INTERES PARA LOS PAISES DE LA REGION.
1. Introducción a los DPI asociados a la Biodiversidad ( recursos genéticos y conocimientos tradicionales)
En los puntos siguientes se presentan las principales disposiciones de acuerdos comerciales en materia de propiedad intelectual, en el tanto la implementación de un sistema de DPI- en consonancia con lo estipulado en estos tratados- tiene implicaciones sobre el uso de la biodiversidad: a) primero, por cuanto permiten proteger innovaciones derivadas de la biodiversidad; b) en segundo, lugar la existencia de DPI durante el plazo de vigencia de los mismos restringe o impide el usos por terceras partes de la materia protegida, lo cual podría tener consecuencias sobre la investigación y el desarrollo realizado sobre los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado.
El análisis en materia de DPI debe ser emprendido considerando al menos los siguientes tres niveles8:
- Nivel institucional: relativo a la forma como las instituciones ( centros de investigación, universidades, sector privado, etc) manejan los instrumentos de DPI y otras herramientas para promover la innovación. Esta nota se enfoca, primordialmente, a este nivel.
- Nivel nacional: de manera más amplia se refiere al establecimiento de políticas públicas y marcos legales que fomenten la investigación e innovación pública y privada, de manera armónica con los objetivos de desarrollo establecidos por el país. En este sentido, desde el nivel nacional, el tema de los DPI constituye uno de los elementos a ser considerados como parte del establecimiento de dichos marcos legales, institucionales y políticas. En este orden de ideas, los DPI no pueden ser vistos de forma aislada o desconectada de los Sistemas Nacionales de Innovación ( SNIA) de cada país.
- Nivel internacional: referido a la participación activa y efectiva de los países en los diferentes foros e instrumentos internacionales donde se
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Cfr. Wolson, Rosemary, Intellectual Property Tools, Innovation and Commercialization of R D: options to assist developing Countries in positioning themselves to reap the benefits of a stronger intellectual property regimen, with special reference to the role of intellectual property management in research organizations, ICTSD/UNCTAD/TIPS Regional Dialogue ¨Intellectual Property Rights ( IPRs), Innovation and Sustainable Development¨ in Eastern and Southern Africa, 29 June- 1 July, 2004, Cape Town, Sudáfrica.
21 discutan temas vinculados a DPI e Innovación, con el propósito de presentar y defender las prioridades y necesidades nacionales. Lo anterior requiere un entendimiento claro de las ¨Reglas del Juego¨ en estos foros y de forma aún más importante de sus interacciones y sinergías.
En el caso de la región centroamericana y ante la firma, ratificación y vigencia de Tratados de Libre Comercio, la competitividad e innovación se convierten en retos de primer orden para los países del Istmo, particularmente en el caso de pequeñas y medianas empresas. Es imprescindible que los gobiernos y demás actores nacionales comprendan la importancia de la innovación, del cambio tecnológico y del desarrollo sostenible, como ejes del crecimiento y el desarrollo. Adicionalmente, en una región rica en diversidad biológica, las innovaciones pueden estar cada vez más ligadas al uso inteligente de la biodiversidad, no solo como un mecanismo que permita el crecimiento económico, la generación de empleo, y el aumento de la calidad de vida de la población, sino también la conservación de los recursos naturales. La innovación, como proceso representa un reto importante para la región centroamericana no solo si quiere competir en los mercados internacionales, sino de cara a la reducción de la pobreza y para el mejoramiento de las condiciones de vida de las poblaciones, especialmente en el caso del sector agropecuario.
En este orden de ideas, hoy en día pocos dudan del papel del conocimiento para el desarrollo, al punto de que se habla de la existencia de una ¨economía del conocimiento¨. Partiendo de esta premisa, se debe considerar el hecho de que los DPI poseen un papel importante en la creación, absorción, adaptación y difusión de conocimientos y tecnologías. Este papel puede ser tanto de promotor de las anteriores actividades, como de inhibidor de las mismas9. Paradójicamente, a pesar de que se han realizado importantes esfuerzos, en gran medida apoyados por la cooperación internacional, para mejorar las capacidades de aplicación de los estándares de propiedad intelectual que se han ido asumiendo, mucho menos se ha realizado para asistir a los potenciales innovadores locales para usar los DPI.10
En el contexto de lo que se denominado la bioeconomía11, el desarrollo de ciencia, la tecnología, la innovación y su aplicación a los recursos biológicos se convierte además en un imperativo de los países, si se considera la riqueza biológica de la
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Wolson, op cit. 10
Ibid. Cfr en el mismo sentido el documento del South Centre y CIEL, Intellectual Property Quarterly Update,First Quarter 2006, que menciona como los arts. 65 y 67 del Acuerdo ADPIC se refieren a este tipo de cooperación. La aplicación del art 66.2 relativo a la cooperación que podría implementarse para mejorar la base tecnológica de los países en desarrollo, ha resultado mucho menos atendido.
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El término ha sido acuñado o por lo menos desarrollado por Juma, quien se refiere a la economía basada en las ciencias biológicas, como la biotecnología. Cfr Juma, Calestous, Developing Countries in the Global Bioeconomy: emerging issues, en Meléndez-Ortiz y Sánchez Vicente, Trading in Genes, ICTSD, EarthScan, Londres, 2005.
22 región y las posibilidades que existen para usarla sosteniblemente con el propósito de alcanzar objetivos de desarrollo. Precisamente, uno de los principales actores en los procesos de innovación en los países en desarrollo lo constituyen las universidades y otros centros de investigación, usualmente públicos. En ellos se concentra un importante porcentaje de la investigación y desarrollo, considerando la débil inversión del sector privado centroamericano.
De este modo, en los países de la región centroamericana, estos sistemas nacionales de innovación, tiene como punto de partida a las instituciones del sector público y en particular a las universidades y otros centros de investigación, ante la insuficiencia de las inversiones del sector privado nacional12. Por tal motivo, el papel de las universidades y otros centros públicos de innovación resulta crucial. A la vez no debe perderse de vista que estas entidades cumplen funciones de primer orden en la difusión de información, la investigación y la extensión y poseen compromisos con la sociedad, en los cuales debe enmarcarse los derechos de propiedad intelectual.
Con respecto al uso del sistema de patentes y los derechos de obtención vegetal, la región centroamericana aún le resta mucho camino por recorrer. Por ejemplo, el siguiente cuadro ilustra las solicitudes de patentes de 1996 al 2004.
Cuadro 1. América Central : Patentes otorgadas por la Oficina Estadounidense de Patentes y Marcas (USPTO), 1996-2004.
País 1990 1995 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 Costa Rica 2 10 5 11 8 12 8 10 13 El Salvador 0 1 1 0 0 3 0 1 1 Guatemala 2 0 2 1 2 0 5 3 0 Honduras 1 1 4 2 1 0 2 1 0 Nicaragua 0 0 0 1 0 0 0 1 0 Panamá 1 1 0 1 2 1 1 3 2 Fuente: USPTO (2006).
Finalmente debe indicarse que esta investigación se concentrará en dos aspectos relacionados con la propiedad intelectual: las patentes de invención y los derechos de obtención vegetal por encontrarse estrechamente vinculados con la biodiversidad. Las indicaciones geográficas y denominaciones de origen aunque
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Cfr el análisis de la situación institucional en materia de agrobiotecnologías realizado por Valdez, Marta, Situación Institucional de las Agrobiotecnologías y la Bioseguridad en América Central, IICA, Febrero del 2005, quien indica como, para el caso de las agrobiotecnologías, la capacidad institucional en investigación y desarrollo proviene en gran medida del sector público, con alguna importancia del sector privado, cuyo peso varia de país a país.
23 comparten algunas características similares no serán objeto de estudio, debido, entre otros factores, a que se cuenta con diagnósticos recientes similares. 13
1.1 Conceptos básicos sobre los sistemas de patentes aplicables a innovaciones relacionadas con la biodiversidad14.
Para obtener una patente de invención se deben cumplir con una serie de requisitos:
Novedad: Se exige que la invención no se encuentre en el “estado de la técnica”, el cual comprende todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al público en cualquier lugar del mundo y por cualquier medio antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente. También es usual considerar dentro del “estado de la
técnica” el contenido de la solicitud de patente en un registro de propiedad intelectual
o industrial o la publicación de la solicitud. En algunas legislaciones, por ejemplo la estadounidense, se prevén periodos de gracia en las cuales la divulgación o publicación del invento no destruyen la novedad de la patente.
Nivel inventivo: Se considera que una invención tiene nivel inventivo, si para una persona capacitada en la técnica correspondiente la invención no resulta obvia, ni se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica pertinente.
Ello implica que en muchos casos, el simple cruce de plantas y el resultado obtenido, no tendrán el suficiente nivel inventivo para otorgarles una patente de invención. Diferente es el caso de un organismo resultante de modificaciones mediante técnicas de ingeniería genética (ADN recombinante, etc.) las cuales si pueden ser
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Según un estudio reciente se cuenta con la siguiente legislación: Costa Rica: Ley No. 7989 del 2000 y reglamento a la Ley de Marcas y otros signos distintivos; El Salvador: Ley No. 868 del 2002 sobre marcas y otros signos distintivos; Guatemala: Decreto 57-2000, Ley de Propiedad Industrial; Honduras: Ley No. 12-99-E Ley de Propiedad Intelectual; Nicaragua: Ley. No 35 de 1996 sobre propiedad industrial. Respecto al tema de los Acuerdos Internacionales todos los países son miembros del Acuerdo de París; algunos del Arreglo de Madrid y del Arreglo de Lisboa. Todos son miembros del ADPIC y del CAFTA-DR. Existen experiencias en la gestión e inscripción de IG en Honduras con Café Marcala; en Costa Rica con café de Costa Rica y Banano y propuestas en curso en queso y café ( regionales) y madera ( teca) y en Guatemala con Café. Se han identificado los siguientes rubros de interés para la región: Café, Queso; Maíz Morado, Rosquillas y Ron en los países de la región.cfr Pacón, Ana María, Informe de la Misión de Corto Plazo para asistencia técnica a la SIECA en materia de propiedad intelectual respecto al registro de indicaciones geográficas; octubre del 2009 y Paz Caferrata, Julio y Pomareda, Carlos, Indicaciones geográficas y denominaciones de origen en Centroamérica: Situacióny perspectivas; ICTSD, Policy Discussion Paper, marzo 2009.
14
Este trabajo se refiere únicamente a los mecanismos de patentes y derechos de obtención vegetal y no a otros mecanismos que pueden ser utilizados, como por ejemplo los secretos comerciales, fundamentalmente para la protección de las líneas parentales de híbridos.
24 patentables. A pesar de ello, en la práctica de los Estados Unidos se han otorgado patentes a plantas modificadas por medio convencionales. Igualmente las Oficinas de Patentes han permitido el patentamiento de plantas, semillas, métodos de mejoramiento, híbridos, líneas híbridas, etc. Estas interpretaciones han considerado que las invenciones relacionadas con la materia viva ( plantas en este caso) son susceptibles de protección al cumplir con el requisitos de nivel inventivo. Ello ha abierto la puerta para el otorgamiento de estos títulos de protección de manera sumamente amplia a innovaciones relacionadas con la materia viva, aún las creadas mediante mejoramiento genético convencional.
Aplicación industrial: Una invención se considerará que posee aplicación industrial cuando su objeto pueda ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria o actividad productiva. El término “industrial” se entiende en sentido amplio, comprendiendo la artesanía, la agricultura, ganadería, pesca, servicios, etc. Como un invento se conceptúa como la solución técnica de un problema específico, meras elucubraciones sin aplicación práctica se encuentran fuera del derecho de patentes. Asimismo, el sistema de patentes exige que el solicitante describa y haga públicos- en algunas legislaciones de la mejor manera posible-, todos los detalles de su invención de forma suficientemente clara y completa para que una persona capacitada en la técnica pueda reproducirla y ejecutarla, sin requerir una nueva actividad inventiva ( enablement). De esta manera, el inventor pone a disposición del público toda la información sobre su invento, la cual vendrá a ser parte del bagaje de la tecnología. En ocasiones si la complejidad de la invención lo determina (cual es el caso de la mayoría de aquellas relativas a la materia viva), puede sustituirse o complementarse la descripción con el depósito (por ejemplo, del microorganismo o la planta).
Tampoco es posible proteger inventos contrarios al orden público, la moral y las buenas costumbres.
La patente puede conferirse a un producto, a un proceso (un método de fabricación, etc.) a un producto obtenido directamente de la utilización de un proceso, o a un nuevo uso de un producto existente. La patente se conferida otorga derechos exclusivos para: 1) Cuando se trate de un producto, impedir que terceros sin su consentimiento, realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación para esos fines del producto objeto de la patente. 2) Cuando se trate de un procedimiento, el de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilización del procedimiento y los actos de uso, oferta para la venta, importación para esos fines, del producto obtenido directamente por el procedimiento.
Generalmente, las leyes de patentes establecen excepciones a los derechos del titular relativas a los actos de investigación y enseñanza. Además en ocasiones se encuentra estipulado el llamado uso inocente15.
El alcance de los derechos queda determinado por las reinvindicaciones, es decir
15
Se trata de aquellos actos realizados de buena fe antes de la solicitud u otorgamiento de la patente, que hacen uso del procedimiento o del producto o tenía planes serios de hacerlo.
25 las solicitudes concretas de protección que realice el inventor.
En materia agrícola son de interés las siguientes consideraciones sobre las patentes a ser otorgadas16:
Genes y plantas conteniendo esos genes conteniendo esos genes. Esta constituye
una de las más importantes formas de protección sobre los genes y las plantas transformadas que contengan el mismo. Un ejemplo de las reinvindicaciones de este tipo de patentes se muestra en las siguientes: “ una proteína purificada o aislada; la secuencia de ácido nucleico aislada o purificada que codifica la proteína, plásmidos y vectores de transformación conteniendo la secuencia genética, plantas o semillas de tales plantas transformadas con tales vectores y conteniendo la secuencia genética y la progenie o semillas de tales plantas”. En estos casos, bastante frecuentes en la nueva biotecnología agrícola, se protege el uso del gen por un tercero, incluyendo su utilización e inserción en otras variedades vegetales. Sin embargo, estas patentes no son permitidas en todos los países y aún en aquellos que las otorgan existen importantes discusiones sobre lo obvio de la invención y sobre la característica de descubrimiento más que de invento de tales secuencias y proteínas.
Procesos básicos e invenciones. En estos casos se trata de patentes de suma
importancia desde el punto de vista del control del mercado, sobre todo las relacionadas con el uso de ingeniería genéticas y otros técnicas similares para crear plantas transgénicas. Precisamente por las amplias reinvindicaciones de estas patentes han traído consigo litigios y es difícil determinar hasta donde puede emplearse una patente de proceso sin infringir otras similares. Ejemplos de estas patentes están constituidos métodos para la introducción de sustancias en células vivas y tejidos; métodos para regular la expresión de genes en plantas, etc17
Variedades terminadas. Por ejemplo en los Estados Unidos es posible obtener
patentes para una variedad específica identificada por la descripción o el depósito, siendo los estándares para otorgar estas patentes relativamente bajos. Por ejemplo, se han otorgado patentes a variedades de maíz y de soya. Posiblemente otros países no acepten este tipo de patentes sobre variedades producidas por métodos convencionales, considerando que no poseen nivel inventivo.
16
Barton, John, The impact of contemporary patent law on plant biotechnology research, 1997, borrador sin publicar.
17
26 2. LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO Y SU COMPONENTE DE PROPIEDAD INTELECTUAL. EN PARTICULAR EL ANÁLISIS DEL CAPÍTULO 15 DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LOS ESTADOS UNIDOS, CENTROAMÉRICA Y REPÚBLICA DOMINICANA (CAFTA/DR).
2.1 Breve Descripción de las principales obligaciones del CAFTA/DR en materia de obtenciones vegetales y patentes.
Para cumplir con los objetivos de la consultoría es importante analizar el texto del Capítulo 15 del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, República Dominicana y Estados Unidos (de ahora en adelante CAFTA), en materia de DPI. El mismo contiene diversas normas de interés en materia de propiedad intelectual y biodiversidad. Estas pueden ser resumidas de la siguiente forma:
1. Cada Parte, como mínimo, dará vigencia al Capítulo de propiedad intelectual. Una Parte, aunque no esta obligada a ello, puede implementar en su legislación nacional una protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual más amplia que la requerida en dicho Capítulo, a condición de que dicha protección y observancia no infrinjan el mismo ( artículo 15.1).
2. Cada Parte deberá ratificar o acceder una serie de acuerdos internacionales: (artículo 15.5.a ), entre ellos:
El Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (Acta de 1991). Excepto Nicaragua y Costa Rica, todas las Partes lo harán el 1 de enero del 2006.
En el anterior párrafo no se aplicará a ninguna Parte que otorgue protección efectiva mediante patentes a las plantas a la fecha de entrada en vigor de este Tratado. Dichas Partes realizarán los esfuerzos razonables para ratificar o acceder al Convenio UPOV 91.
Asimismo, en una nota al pie de página del Capítulo se lee: “Las Partes reconocen que el Convenio de la UPOV 1991, contiene excepciones a los derechos de obtentor, incluyendo los actos realizados en el marco privado y con fines no comerciales, como por ejemplo, actos privados y no comerciales de los agricultores. Además, las Partes reconocen que el Convenio UPOV 1991 establece restricciones al ejercicio de los derechos del obtentor por razones de interés público, siempre que se tomen todas las medidas necesarias para asegurar que el obtentor reciba una remuneración equitativa. Las Partes también entienden que cada Parte puede valerse de las excepciones y restricciones. Finalmente, las Partes entienden que no existe ninguna contradicción entre el Convenio de la UPOV 1991 y la capacidad de cada Parte de proteger y conservar sus recursos genéticos.
27 Sin discutir el valor jurídico de dicha nota, la cual al menos sirve de guía a la interpretación del Tratado, sea por los órganos establecidos en éste o por un eventual Panel de Solución de Controversias, dicha norma parece tener como propósito aliviar las presiones existentes a lo interior de algunos países por la ratificación de un sistema sui generis basado en la UPOV ( especialmente Costa Rica), dejando claro las flexibilidades y opciones que la UPOV presenta y la ausencia de cualquier contradicción entre esta normativa y conservar los recursos genéticos. No obstante, esta declaración general depende de cuales medidas se tomen para la conservación de la biodiversidad que puedan tener un impacto en materia de DPI.
3. El artículo 15.8 establece la procedencia del trato nacional en materia de derechos de propiedad intelectual, indicando que cada Parte otorgará a los nacionales de otras Partes un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios nacionales con respecto a la protección y goce de dichos derechos y cualquier beneficio que se derive de los mismos.
4. Una Parte puede derogar el trato nacional en el caso de procedimientos judiciales y administrativos, incluyendo la designación de una dirección en su territorio o el nombramiento de un agente en su territorio bajo ciertas condiciones ( art. 15.9).
5. Salvo que se establezca lo contrario, el Capítulo genera obligaciones relativas a toda materia existente en la fecha de entrada en vigor del Tratado que este protegida en dicha fecha en el territorio de la Parte donde se reclama protección o que satisface o llegue a satisfacer los criterios de protección bajo este Capítulo ( art 15.11). En general el Capítulo no genera obligaciones relativas a actos ocurridos antes de la fecha de entrada en vigor del Tratado ni se exige restaurar protección a la materia que a la entrada en vigor del Tratado estuviere en el dominio público ( arts 15.12 y 15.1 3).
6. Ninguna disposición se adoptará en el sentido de impedir a las Partes tomar medidas necesarias para evitar prácticas anticompetitivas que pudieran resultar del abuso de los derechos de propiedad intelectual, siempre que dichas medidas sean consistentes con dicho Capítulo ( art 15.15).
7. Se establecen compromisos, sujetos a disponibilidad de fondos y en términos mutuamente acordados, para la creación de capacidades en la materia ( art. 15. 16).
8. Con relación a las patentes se establece que nada en el Capítulo se interpretará en el sentido de impedir a una Parte excluir de la patentabilidad invenciones según se establece en los artículos 27.2 y 27.3 del Acuerdo ADPIC. No obstante lo anterior, cualquier Parte que no otorgue protección mediante patentes a las plantas a la fecha de entrada en vigor de este Tratado, realizará todos los esfuerzos razonables, para otorgar dicha protección mediante patentes.
