Apuntes de Derecho Administrativo II

Universidad Diego Portales

Facultad de derecho

-APUNTES DE

DERECHO

ADMINISTRATIV

O II

Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce Segundo semestre 2017, Santiago de Chile

1.-Jueves 3 de agosto de 2017 (bloque F):

Aspectos formales.

Fechas de evaluaciones: Primera prueba parcial (15 %) jueves 7 de septiembre.

Prueba solemne regular (30 %) martes 3 de octubre. Segunda prueba parcial (15 %) jueves 9 de noviembre Examen regular (40 %) jueves 30 de noviembre

Breve introducción con ejemplos de actividad administrativa y comentario a cada unidad

UNIDAD I

ACTO MATERIAL O

SUSTANCIAL DE

LA

ADMINISTRACIÓN

DEL ESTADO

2.-Jueves 3 de agosto de 2017 (bloque G):

UNIDAD I

ACTO MATERIAL O SUSTANCIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

1.-Categoría que permite determinar la corrección de la intervención administrativa.

Tenemos que revisar una cuestión introductoria; lo primero es preguntarse por qué el Estado (administrador) desarrolla actividades de distinta naturaleza y diversos ámbitos del quehacer de la sociedad, ¿qué justifica la intervención? Y desde esta perspectiva veremos la de Gladys Camacho, y ella indica que la categoría que permite determinar si es correcta o no la intervención del Estado en una actividad concreta es: La noción de interés público o interés general; recordarán que en su oportunidad decíamos que quizá la finalidad más macro del Estado es propender al bien común como es entendido en el art. 1 C.P.R., pero este principio aristotélico-tomista es muy general, la pregunta es: ¿cómo lo aterrizamos? O ¿Cómo el S.I.I. propende al bien común? ¿Cómo el S.A.G. propende al bien común? Haciendo la bajada a nivel administrativo estos están atravesados por esta categoría, esta categoría es su razón de ser, al bien común no solo deben propender los organismos de la administración, sino que el Estado en su conjunto; pero la administración, a diferencia de los otros poderes del Estado está atravesada por el interés público y general, es decir, su actividad

completa está dirigida a satisfacer esta categoría, este concepto es

indeterminado, pero esta categoría permite al Estado relacionarse con los particulares en el plano de preeminencia, puesto que el Estado tiende a satisfacer el interés público y esto legitima que la administración imponga decisiones; ahora, si queremos entender de manera específica cuál es la finalidad del S.I.I., S.A.G., etc., deberíamos

ver su ley orgánica respectiva y del bien común pasamos a un plano más aterrizado en que se ve la finalidad de cada servicio en la ley que lo crea; pues bien, la diversidad de intervenciones de la Administración del Estado serán correctas en medida que estén motivadas por un interés público o interés general, esto no es ajeno a nuestro sistema jurídico pues hay varias menciones al interés público, entonces, si es que la intervención de la administración está justificada en el interés público o general será correcta jurídicamente, de lo contrario, no será correcta y estaremos ante una desviación de poder o de fin, ya que el organismo administrativo está interviniendo, ya sea para buscar un interés privado o un interés distinto al encomendado por el legislador.

2.-Principios que permiten enjuiciar la legitimidad de la intervención administrativa.

Teniendo claro que la categoría nos permitirá evaluar la intervención administrativa, la pregunta es, ¿cómo puedo hacer un juicio en concreto de legitimidad respecto de si ―por ejemplo― es legítimo que el S.I.I. me multe por no dar una boleta o el Ministerio de Educación entregue una subvención o si resulta legítimo que la administración del Estado otorgue una beca? Cuatro sub-principios nos permiten realizar este principio de legitimidad

2.1-Principio favor libertatis o de intervención mínima.

Es un mismo principio visto de dos caras, el art. 1 inc. 1 C.P.R. reconoce como uno de los valores básicos la libertad, luego, si uno revisa el art. 19 C.P.R. uno se encuentra con diversas manifestaciones de la libertad, es una puesta del constituyente, si hacemos una revisión rápida diríamos art. 19 № 6 C.P.R., libertad religiosa, de culto y conciencia; art. 19 № 7 libertad personal; № 11 enseñanza; № 12 libertad de expresión, libertad de opinión; № 16 libertad de trabajo; № 21 libertad económica; № 23 derecho a la propiedad, etc.; esto nos demuestra que para el constituyente es importante el valor de la libertad que juega como garantía ante el Estado; la propuesta del constituyente es que el Estado tome una actitud que respete la libertad, el principio de subsidiariedad(art. 1 inc. 3 C.P.R.), el Estado quiere que nosotros seamos los actores en distintos ámbitos. Este

principio implica dos cosas, una dimensión negativa (no intervenir

y permitir que las personas puedan alcanzar sus fines) y una

dimensión positiva (intervendré para que los cuerpos intermedios

mayores no socaven a los menores y cada vez que los grupos intermedios se apartes de los fines lícitos); ahora, si el Estado se juega por la libertad implica que debe intervenir lo mínimo posible. Ahora,

¿por qué intervención mínima? —Porque se respeta la libertad, pero se entiende que debe intervenir en ocasiones, por lo tanto, se debe revisar si la intervención es necesaria o si responde al mínimo indispensable para alcanzar la satisfacción del interés público y general, ejemplo: Si la administración dijera: «A partir de ahora voy a ser el único fabricador y comercializador de productos de panadería» uno podría decir que es ilegítimo, ya que no es necesaria, y aun siendo necesaria no se justifica que lo monopolice, ¿qué pasa con la monopolización de la fuerza? —Parece que aquí sí hay un sentido de intervención mínima; otro ejemplo, ¿tiene sentido la intervención del Estado en E.F.E.? —Sí, parece en el fondo que está justificado, pero, ¿parecería lógico que suprimiera los otros medios de transporte? —No

2.2.-Principio de razonabilidad.

La razonabilidad es un estándar que nos permite ver si es legítima la intervención, este principio está positivizado en la Ley 18.575 art. 53, entonces, ¿qué es lo importante? —Que a través de este principio

yo puedo juzgar si la intervención administrativa es fundada o racional, me interesa en el fondo que esté debidamente fundada;

lo que me interesa es hacer un juicio de razonabilidad en la base de la fundamentación; por ejemplo, se clausuró el local de completos por la feca de ratón, ¿es razonable? —Parece que sí, otro ejemplo, tenía trabajadores sin registro de asistencia, ¿parece razonable clausurarlo? —Parece que no; solo el acto que es desfavorable para el particular se exige que tengan fundamento de hecho y derecho, pero sabemos que toda intervención administrativa va a estar fundada; entonces, esto es un segundo estándar art. 11 inc. segundo de la ley 19.880 y art. 19 № 2 C.P.R.; y esto nos permite entender por qué la administración del Estado interviene en un ámbito determinado y nos permite elaborar un juicio de legitimidad de la decisión.

2.3.-Principio de imparcialidad.

Está expresamente mencionado en el art. 53 de la Ley 18.575, la preeminencia del interés general sobre el particular también se mide por la imparcialidad; es más, el art. 11 de la ley 19.880 trata también sobre el principio de imparcialidad y se traduce en que la

administración debe obrar objetivamente, independientemente, desapasionadamente; si la intervención administrativa está fundada

en juicios subjetivos, clausuré el local porque el tipo me cae mal o lo multé porque quería multarlo, etc., esto me permite hacer un juicio de legitimidad de esa intervención; esto relevante respecto de una faceta de la actividad administrativa que veremos adelante. Respecto de las

potestades sancionatorias de la administración, diversos profesores como el profesor Soto Kloss han postulado que la sanción administrativa sería inconstitucional, puesto que no hay facultades jurisdiccionales y no se respeta el debido proceso, puesto que quien sanciona y juzga es el mismo órgano, pero me interesa el aspecto de decir que la administración no es imparcial, pues lo es por la ley, no les quiero decir que la labor judicial sea igual a este aspecto administrativo, lo que les quiero decir es que mientras en la actividad jurisdiccional se ve el principio de dar a cada uno lo suyo en el ámbito administrativo está el principio de atender al interés público general, esto no rige por el juez, en el ámbito administrativo el principio de igualdad es proporcional.

2.5.-Principio de proporcionalidad.

Muy vinculado con lo anterior, la proporcionalidad implica

efectuar un juicio de adecuación entre la medida adoptada y la finalidad a obtener por esa medida; la proporcionalidad es un

principio general del Derecho, se aplica en varias materias, penal, administrativa, constitucional, etc., el fundamento de la

proporcionalidad es el principio de la proscripción, está tanto en

el art. 19 № 2, № 16, № 20, № 22 ya que aparte del criterio de antijuridicidad la C.P.R. habla de arbitrario. Al final los cinco criterios pasan a ser un juicio de valor en conjunto.

De la actividad administrativa de la policía o delimitación de los derechos particulares.

Tiene como fundamento el orden público, no sabemos lo que es, pero es un valor ético social que nosotros consideramos necesario preservar y por tanto entonces lo protegemos jurídicamente, es importante mantener el orden público; ahora, la doctrina nos da

ciertos elementos del orden público: 1.-La seguridad y tranquilidad pública; 2.-La moralidad pública; 3.-La salubridad pública; ahora, todos estos conceptos van variando en el tiempo, vale

decir, lo que hoy día valoramos como moralidad pública no es la misma de hace 100 años atrás, en otras palabras, un perreo intenso hoy en día no es visto de la misma forma que hace 50 años.

De las técnicas que adopta la actividad de policía o delimitación de los derechos de los particulares.

De menor a mayor intensidad: 1.-Técnicas de información: Consisten en la obligación de que las personas tienen en cuando a proporcionar cierta información, ciertos antecedentes a la administración del Estado (inscribir un hijo, un auto, etc.,), sí limitan la libertad, en mínima medida, pero se está en la obligación de hacerlo;

2.-Técnicas de autorización (un poco más intenso): Consisten en la

obligación de requerir de manera previa la remoción de un obstáculo puesto al ejercicio de un derecho sin cuya existencia transformaría en ilícita la respectiva actividad, Ejemplo: Quiero hacer una fiesta masiva para año nuevo, no es simplemente hacerla, se requiere autorización sanitaria, guardias, etc.; 3.-Las órdenes: Consisten en cierto mandatos que la administración dicta en ejercicio de su potestad de mando a los particulares, siendo para estos de obligatorio cumplimiento, ejemplo: Usted va circulando por la vía pública y de repente aparece un sujeto vestido de verde con el gesto de la mano en alto diciéndole que pare, la limitación al ejercicio de un derecho en pos del orden público, otro ejemplo es citación de S.I.I. en que se pide que traigan los libros de contabilidad, otro ejemplo, la municipalidad ordenando una demolición;

4.-Técnicas de inspección: Son aquellas que se traducen en la

revisión, por regla general, en terreno, del cumplimiento de ciertas condiciones o requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de un derecho, ejemplo, el inspector del trabajo que revisa el lugar de trabajo.

¿Quiénes desarrollan la actividad de policía o delimitación de los derechos de los particulares?

Ahora, ¿quiénes desarrollan esta actividad? —Diversas instituciones, de alguna manera las fuerzas de orden y seguridad pública, las instituciones fiscalizadoras, S.A.G., aduanas, fiscalía nacional económica, etc., pero también unos organismos especiales que son las superintendencias y que son especiales porque por su número son bastante mayor que los otros, luego, las superintendencias están presentes en ámbitos o mercados de la economía que son esencialmente sensibles, o especialmente sensibles para el interés público y en los cuales actúan importantes agentes, ojo, ya sea privados, pero también públicos, estos mercados o ámbitos se caracterizan por ser eminentemente técnicos, y desde este punto de vista complejos y dinámicos, la importancia de los agentes que participan en estos ámbitos está dado por el gran poder económico que tienen, solo imaginemos la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o la Superintendencia de Valores y Seguros, es allí donde se justifica la creación dado que el ámbito donde se crean son especialmente sensibles para el interés público es que se justifica crear

estos organismos técnicos, especializados que permitan reaccionar de manera rápida y eficaz en estos ámbitos, si se le dejara al tribunal esto no sería para nada expedito.

De las facultades que gozan las superintendencias.

¿cuáles son las facultades que gozan estas superintendencias? —

1.-Facultades normativas o potestades normativas: En primer

término, facultades normativas o potestades normativas, estas se traducen en la facultad o poder de dictar normas administrativas de carácter general o particular de obligatorio cumplimiento para los agentes que participan en el respectivo ámbito o mercado; 2.-Potestad

interpretativa: En segundo lugar, una potestad interpretativa que se traduce en la facultad de interpretar con carácter obligatorio para los agentes que participan o intervienen en los respectivos ámbitos, la normativa ya sea legal o reglamentaria aplicable,

piensen ustedes en la Ley de Mercados y Valores esta la interpreta la Superintendencia de Valores y Seguros, si está en desacuerdo con esto reclama al tribunal;3.-Facultad fiscalizadora: La facultad fiscalizadora se traduce en la facultad de las superintendencias de

supervigilar el cumplimiento del marco jurídico que resulta aplicable en el respectivo ámbito o actividad regulado; 4.-Potestad sancionatoria: En cuarto lugar, potestad sancionatoria,

obviamente, esta se traduce en la facultad de la superintendencia

de aplicar sanciones administrativas, esencialmente multas aunque

no exclusivamente, a aquellos agentes que incumplan, ya sea las ordenes, normas legales, de la superintendencia o que provengan de las normas legales que regulen ese ámbito; 5.-Potestad de dirimir

conflictos: En quinto lugar, la potestad de dirimir conflictos que es

aquella que se traduce en la facultad que tienen estas

instituciones que tienen para mediar ante los conflictos y controversias suscitadas entre agentes que participan en el respectivo mercado o ámbito y/o usuarios del respectivo ámbito o mercado, vale decir, si usted considera que la compañía de la

electricidad cobró demás usted va a la superintendencia, esta pide un informe a la empresa y puede llegar a un acuerdo entre los dos, lo mismo con los intereses de los bancos.

3.-Viernes 4 de agosto de 2017:

De la actividad administrativa de servicio público (directa e indirecta).

Ayer revisábamos la actividad administrativa de policía o de limitación de derechos de los particulares, y hoy día pasaremos a

revisar la actividad administrativa de servicio público. Está regulada en la ley 18.575; ahora, si tuviéramos que conceptualizarla, siguiendo la definición de los artículos 3 y 28 de la ley 18.575 diríamos que es: «Aquella que tiene por objeto la satisfacción de necesidades

colectivas de manera regular, continua y permanente», ahora, esta

es una actividad que puede asumir directamente la administración del Estado a través de sus organismos o también puede ser una actividad que se gestione indirectamente, vale decir, a través de terceros distintos del respectivo organismo de la administración del Estado, así, hablamos de gestión directa o indirecta de la administración de servicio público.

¿A través de qué organismos se gestiona una actividad indirecta de servicio público?

Ahora, ¿a través de qué organismos se gestiona una actividad indirecta de servicio público? —Son fundamentalmente dos: 1.-Los

contratos administrativos de concesión de servicio público: El

primero son los contratos administrativos de concesión de servicio público, concesión de servicio público de electricidad, agua, sanitario, gas, etc., y aquí nos encontramos que la gestión del servicio público

es realizado por un privado que es un tercero; 2.-Concenciones interadministrativos: El segundo mecanismo en que se manifiesta son

los convenciones interadministrativos y que están regulados en el art. 38 de la ley 18.575, en dicho caso, quien asume la gestión indirecta

del Servicio público es otro organismo público distinto de aquel al cual originalmente le correspondía asumir, veamos el art. 38 de

la L.O.C.

De la clasificación de los servicios públicos.

Ahora bien, si tuviéramos que clasificar a los servicios públicos tendríamos que seguir las categorías de especificación de la ley, así, distinguiríamos entre: 1.-Servicios públicos centralizados y

descentralizados: Esta distinción es en conformidad al art. 29 de la

ley 18.575, el centralizado es el que no tiene patrimonio propio y

actúa bajo la personalidad jurídica del fisco (faltan algunas

características acá), y los descentralizados son los que tienen

figura jurídica y patrimonio propio y se relacionan con el presidente de la república a través de un ministerio; 2.-Servicios públicos nacionales o regionales: La otra distinción es entre

servicios públicos nacionales o regionales según el ámbito de competencia territorial; 3.-Servicios públicos de gestión directa o

indirecta de la administración: Finalmente, podríamos distinguir

entre servicios públicos gestionados directamente por la administración y servicios públicos de gestión indirecta.

De los principios de la actividad administrativa de servicio público.

Ahora, hay ciertos principios que rigen la actividad administrativa de servicio público: 1.-Principio de regularidad y continuidad: Este aparece expresamente reconocido en el art. 3 y 28 de la ley 18.575, y ese principio de regularidad y continuidad se manifiesta en que la satisfacción de esas necesidades colectivas debe ser permanente, debe ser ininterrumpida, vale decir, el ordenamiento jurídico debe contemplar las herramientas que permitan asegurar la no interrupción del servicio público, ahora, un ejemplo contrario a esto sería lo que ocurrió con el servicio público de electricidad hace un par de semanas en las nevazones; 2.-Prinipio de universalidad e igualdad: Consiste en que todas las personas deben tener acceso en igualdad de condiciones al servicio público, siendo un deber del Estado adoptar todas aquellas medidas necesarias para, en definitiva, garantizar la universalidad en el acceso de aquellos grupos sociales menos favorecidos.

Actividad administrativa de regulación y ordenación.

Veamos, la actividad administrativa de regulación y ordenación es un fenómeno relativamente reciente en nuestro medio jurídico, su aparición como una faceta de la actividad administrativa obedece en esencia a la privatización o liberalización de un conjunto de ámbitos y mercados económicos, de actividades económicas, que con anterioridad desarrollaba total o parcialmente el Estado, vale decir, ustedes comprenderán que este fenómeno se potencia con mucha fuerza a partir de la década del 80´en adelante, vale decir, a partir del golpe militar y ahí en adelante se adopta una decisión del tipo gobierno política, estemos o no estemos de acuerdo con ello, y pasamos de una situación en que el Estado era protagonista en distintos mercados a un Estado en que está en franco retiro de los mercados económicos entregando estos mercados a los particulares, estos fenómenos se acentúan en el 80´; luego, el Estado debe redefinir su rol, pues pasa de ser una gente económico activo, que participa en los mercados, a ser un regulador y controlador del cumplimiento del marco jurídico aplicable a cada uno de estos ámbitos o mercados económicos regulados, vale decir, existe una redefinición de su función pública, antes era jugador, ahora pasa a ser el árbitro; ¿respecto de qué ámbitos se desarrolla esta

actividad? —Se materializa en ámbitos económicos que son especialmente sensibles para el interés público, donde el Estado pasa a efectuar una regulación y una ordenación, tanto en la forma de cómo deben ser desarrolladas este tipo de actividades así como en las tarifas que pueden ser cobradas, lo que el Estado cumple a través de un conjunto diverso de potestades públicas, como la de inspección, normativa, interpretativa, fiscalizadora, resolución de conflictos, etc., a través del ejercicio de este conjunto de potestades pasa a constituirse como garante del buen funcionamiento de los mercados, lo que se busca en definitiva es el debido equilibrio que debe existir en estos mercados en estos ámbitos, ahora, los objetivos de la regulación están detallados en los apuntes (ver apuntes), pero, ¿cuál es el objetivo buscado por el Estado con la actividad de regulación y ordenación? — Por ejemplo, evitar el monopolio, también el que los consumidores tengan precios justos y razonables, también le interesa al Estado la estabilidad del mercado para que este crezca, los particulares invierten mientras el Estadio les de la confianza de que el mercado tenga cierto equilibrio, por esto las decisiones del Estado pueden marcar distintos periodos del mercado, veamos qué dice en el apunte, entonces, sería evitar monopolios, la protección de los consumidores, cuidar los incentivos de la inversión, cumplir con un objetivo social redistributivo, es decir, en la medida que regulo el mercado eléctrico o sanitario de manera que quien no tiene los recursos para pagar pueda acceder a los servicios, en quinto lugar, evitar la transferencia de recursos a grupos privilegiados, finalmente, eliminar las malas prácticas de la competencia teniendo su ordenamiento dentro de los cánones de la libre competencia (ver apunte) [Resumen del objetivo buscado por

el Estado con la actividad de regulación y ordenación: 1.-Evitar monopolios; 2.-Protección de los consumidores; 3.-Cuidar incentivos de la inversión; 4.-Cumplir con un objetivo social redistributivo; 5.-Evitar la transferencia de recursos a grupos privilegiados]; esta actividad no se desarrolla en todos los ámbitos de

la economía, ya que hay ciertos mercados que son más sensibles que otros para el interés público, entonces, hay algunos en que esta actividad se da con mayor intensidad que otros, así, hay mayor intensidad en el ámbito de bancos, salud o educación que en la actividad de venta de golosinas y revistas, estas también están reguladas, pero están reguladas a nivel macro, ya que no es una área sensible para el Estado.

Actividad administrativa sancionatoria.

Sabemos que existen un cúmulo de organismos administrativos que poseen, que detentan potestades sancionatorias, vale decir, que se

encuentran habilitados legalmente para sancionar administrativamente a particulares que trasgreden ordenamientos determinados, aquí no solo están las superintendencias, sino que también el S.I.I., etc.; la doctrina ampliamente mayoritaria entienden que el ius puniendi o el poder punitivo, cuyo fundamento es la soberanía, vale decir, en virtud del poder supremo, el Estado tiene la capacidad de determinar la prohibición de ciertas conductas o imponer la realización de ciertas conductas con la amenaza de una sanción, este se expresaría en dos grandes vertientes, en primer lugar, el Derecho Penal, en segundo lugar, el Derecho Administrativo sancionador, la diferencia es lógica, mientras el primer es aplicado por órganos de justicia el segundo es aplicado por órganos administrativos, ¿por qué dogmáticamente la doctrina, y no solo nacional, busca como fundamento del derecho administrativo sancionador el ius puniendi? —Porque cuando encontramos un fundamento común nos es más fácil justificar la potestad sancionatoria de la administración pudiendo encontrar o trasvasijar el sustrato o el sistema de garantías propias del derecho penal al derecho administrativo sancionador.

De la sub-clasificación del derecho administrativo sancionador.

El derecho administrativo sancionador debe ser sub-clasificado, es posible distinguir entre: 1.-Derechoa administrativo sancionador

correctivo; y, 2.-Derecho administrativo sancionador

disciplinario. 1.-Derechoa administrativo sancionador

correctivo: El correctivo se da en relaciones generales de sujeción,

vale decir, todas las personas estamos en una relación general de sujeción; 2.-Derecho administrativo sancionador disciplinario: En cambio, el sancionador disciplinario se aplica frente a relaciones específicas de sujeción, lo que implica la preexistencia de un vínculo jurídico previo que está sujeto a la aplicación de un estatuto jurídico particular, diferenciado, demos unos ejemplos: Funcionarios públicos, estos están estrechamente vinculados, están bajo una sujeción especial de la administración, otro, los internos en las cárceles públicas, los estudiantes en universidades públicas, ojo con esto, porque cuando nosotros hablamos de actividad administrativa sancionatoria dentro de la actividad material o sustancial de la administración del Estado nos estamos refiriendo a la vertiente correctiva, no a la disciplinaria, a esta nos referiremos después cuando hablamos de la función pública, les digo esto porque aquí hay ciertos principios aplicables y muchas veces en un caso se confunden, lo principal es preguntarse si estamos bajo la hipótesis correctiva o disciplinaria; la doctrina ha puesto especial

atención en la potestad correctiva, primero porque nos afecta a todos, segundo, en el correctivo no existe un estatuto jurídico único, nítido ni común de los derechos y garantías que los particulares pueden oponer frente a esta actividad sancionatoria correctiva, en cambio, en el ámbito disciplinario ha habido una fecunda jurisprudencia.

De la discusión sobre constitucionalidad del derecho administrativo sancionador correctivo.

Dicho esto de manera introductoria, vamos a la discusión acerca de la constitucionalidad del derecho administrativo sancionador correctivo. Esta es una polémica que debe tener fácilmente cuatro décadas, un sector de la doctrina, liderada por un buen amigo nuestro, que es el profesor Eduardo Soto Kloss, se le ocupa como referencia a él porque durante la década del 80´y 90´fue un gran referente a nivel nacional, ahora, este profesor junto a otros, ya desde la década del 80 ´postulaban que la atribución de potestades sancionatorias y el ejercicio de estas por parte de los organismo de la administración del Estado era inconstitucional, podríamos resumir los motivos esencialmente a tres, en primer lugar, porque ellos postulaban de

que el ejercicio de la potestad sancionatoria implicaba el ejercicio de potestades jurisdiccionales, las que de conformidad con

el art. 76 C.P.R. le correspondían evidentemente al poder judicial, así entonces, para el profesor Eduardo Soto Kloss el conocer la existencia de una falta administrativa, el razonas y calificar dicho hecho como sanción y el sancionar es juzgar y el juzgamiento en nuestra jurisdicción le corresponde a los tribunales de justicia, por lo que se estaría violentando el art. 6 y 7 C.P.R. pues la administración se estaría arrojando facultades propias del poder judicial; segundo fundamento, el que un órgano de la administración del Estado ejerza

potestades sancionatorias traería como consecuencia de que siempre se esté lesionando la garantías del debido procedimiento legal, dado que en todo caso «juez y parte» serían el

mismo organismo, la administración conoce, califica y sanciona, por lo que el organismo carecería de imparcialidad, objetividad e independencia; y en tercer lugar, corolario de todo lo anterior, propugna este sector doctrinario que el ejercicio de toda potestad

sancionatoria debe quedar necesariamente radicado en los tribunales de justicia. La visión contrapuesta, la de aquellos que

defienden la constitucionalidad (postura mayoritaria con apoyo de jurisprudencia de Contraloría General de la República, Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema), respecto del primer

encontraríamos frente al ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que nos encontraríamos frente al simple ejercicio de una potestad administrativa, no siendo posible confundir la función

jurisdiccional con la capacidad resolutiva inicial de la administración, que se traduce en que esta toma la decisión, pero siempre es

revisable por el órgano jurisdiccional, así entonces, la función

jurisdiccional y las potestades administrativas estarían diferenciadas, la administración no es un tribunal, tampoco resuelve con fuerza de cosa juzgada, es una capacidad resolutiva inicial en distintos ámbitos, no solamente en materia sancionatoria; en cuanto al segundo

argumento, la infracción del debido procedimiento, lo cierto es que el estándar o garantía del deido proceso opera de manera distinta en sede judicial que en materia administrativa, ya que

efectivamente el órgano administrativo no es un tribunal, pero esto no implica que necesariamente la administración será imparcial, tendenciosa, etc.; en tercer lugar, aquellos que consideran que las potestades sancionatorias sí son ajustadas al texto constitucional entienden de que no es posible sustentar el que todas las

potestades sancionatorias queden radicadas en los tribunales de justicia porque en los ámbitos en que se confiere potestad sancionatoria a la administración son ámbitos especialmente técnicos, de una complejidad técnica mayor, dinámicos, por lo que se

requiere una reacción especializada, rápida y eficaz de organismos técnicos especializados, lo que sería imposible si todo quedara entregado al poder judicial. Así, asumiendo la postura de constitucionalidad y necesidad del derecho administrativo sancionador correctivo tenemos que pasar a revisar teorías sobre los principios aplicables al derecho administrativo sancionador correctivo1_.

*Próxima semana traer leída la jurisprudencia de la Unidad I

4.-Jueves 10 de agosto de 2017 (bloque F):

De la actividad administrativa de fomento. 1.-Explicación general.

¿Qué es la actividad de fomento? —La actividad de fomento es primero que todo, una actividad de promoción de ciertas conductas, ya sea agentes particulares o públicos inclusive, conductas que el Estado considera de utilidad general, vale decir, que redundan en fines de utilidad general, así, la actividad de fomento no es una actividad a

1 Para reforzar esto ver la constitucionalidad y la necesidad del derecho sancionador correctivo en el complejo escenario moderno, fácil es acceder a www.carcamoguzmanabogados.cl y ver línk de publicaciones, en el listado está este artículo.

través del cual el Estado nos obligue o nos imponga una u otra actividad, sino que la promueve, ojo, no la promueve porque le sea conveniente a él, sino que la promueve porque esa actividad redunda en el bien común, en una cuestión de satisfacción de necesidades generales; ahora, ¿cómo los crea? —A través de ciertos medios, de los cuales podríamos mencionar medidas honoríficas, ciertas ventajas jurídicas y ciertas ventajas o privilegios económicos, vale decir, no siempre el incentivo va a estar dado por el otorgamiento de una suma de dinero, cualquiera de estos mecanismos puede ser utilizado para incentivas a los particulares para realizar ciertas actividades o desplegar ciertas conductas que redundan en el bien general, entonces, lo que trata de hacer el Estado acá no es obligarnos, sino que influir y estimularnos para desplegar cierta conducta.

2.-Deber del Estado (Actividad o acto donde se proyecta principalmente).

Ahora, la pregunta es, ¿por qué el Estado desarrolla esta actividad de fomento? Recordemos que con esto el Estado interviene en nuestro desarrollo personas, recordemos que a nivel constitucional el fomento es un deber en dos dimensiones, una actividad de fomento que es social y cultural por un lado, por ejemplo, graficada en el art. 1 C.P.R. art. 19 № 10 C.P.R. y la actividad de fomento económico, como el art. 19 № 20 y № 22, vale decir entonces, la C.P.R. es la que por un lado habilita y permite el desarrollo de las actividades de fomento, pero también lo obliga porque lo transforma en un deber del Estado; estos dos ámbitos de fomentos que les señalo son ámbitos o actividades donde se proyecta principal mente la actividad de fomento del Estado, pero no es exclusivamente, ya que la actividad de fomento puede proyectarse sobre innumerables actividades, en cuanto a la cultural les dije art. 1 C.P.R. en donde el Estado apoya a los grupos intermedios a través de la actividad de fomento ayudando al bien común, fíjense en el inciso final, «es deber del Estado resguardad la seguridad nacional […] promover la integración armónica de todos los entes de la nación…», veamos el art. 19 № 10 que es el derecho a la educación, en específico, el inciso cuatro «para el Estado es obligatorio promover…», veamos el incido penúltimo, «corresponderá al Estado fomentar…», estos son títulos de intervención dado por la carta fundamental para el ámbito cultural y social, y en cuanto al fomento económico, art. 19 № 20 «sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedas estar afectos […]» a promover la economía de regiones a través de los tributos que recauda en esas mismas regiones, un ejemplo cultural son los FONDECYT, fomento deportivo, en cuanto a lo económico los fomentos de SERCOTEC. El principal organismo de fomento en Chile es CORFO

esto lo desarrolla a través de diversas técnicas, ya sea entregando créditos, creando fonos concursables, etc.

3.-Medios que emplea (medidas honoríficas, ventajas jurídicas y ventajas económicas).

Ahora, los medio que emplea son los honoríficos, ¿qué son? —Son medidas que apelan a la vanidad, ejemplo, condecoraciones civiles y militares, la creación de premios artísticos, premios literarios, lo que se logra con esto es que se desarrollen más estas áreas ya que estas actividades redundan en una cuestión de bienestar general; las ventajas jurídicas son aquellas que implican una derogación al principio de igualdad, motivo por el cual tiene que tener fuente legal y debe estar debidamente justificado en la utilidad general la ventaja jurídica otorgada, ¿algún ejemplo? —Podría ser la gratuidad, también está el otorgamiento en exclusiva de la explotación de un servicio público en calidad monopólica o el otorgamiento del uso de un bien nacional de uso público, también habría una ventaja jurídica en relación al pre y post-natal; en cuanto a ventajas económicas, subvenciones, subsidios beneficios tributarios, etc.

4.-Principios que orientan y limitan la actividad de fomento.

1.-Principio de legalidad: En primer lugar, tenemos el principio

de legalidad y de consignación presupuestaria, como bien saben, todo gasto público debe estar justificada por ley porque el Estado no puede gastar ningún peso que no esté consignado en el presupuesto, el presupuesto es legal, así pasa por ejemplo con la gratuidad;

2.-Princpio de probidad, eficacia y eficiencia en la asignación de recursos: Claro, como se trata del manejo de recurso públicos, más o

menos, debe existir un recto y correcto manejo de esos recursos, es decir, un manejo probo, pero además debe ser eficiente y eficaz, es decir, si yo creo un incentivo debo intentar que la conducta A que estoy incentivando sí incida en la utilidad general, por ejemplo, quiero que ustedes coman galleras de chocolate porque creo que son buenos para el interés general, entonces, tengo que cerciorarme de que será bueno incentivar el comer galletas para el interés general; y, 3.-Principio de

igualdad y de no discriminación en el fomento económico: claro,

el Estado a toda evidencia al realizar esta actividad de fomento debe observar las garantías del art. 19 № 2 y especialmente el № 22 que asegura la no discriminación arbitraria en cuanto al tratamiento que debe dar el Estado en materia económica, por lo tanto, la forma de generar la actividad de fomento debe ser igual para que todos puedan acceder por medios objetivos, por ejemplo, el sistema de Becas Chile

que debe tener un sistema objetivo de selección, uno de los principales tipos de actividad de fomento es la subvención pública, que es una prestación de carácter económico, pública, asistencial y de duración determinada, y aquí ―aunque me cuelguen― aquí está la justificación de la educación pública subvencionada, la subvención como técnica administrativa y como técnica de fomento tiene muchísimos años

5-La subvención (concepto, características, término y control).

Uno de los principales tipos de actividad de fomento es la subvención pública, que es una prestación de carácter económico, pública, asistencial y de duración determinada, y aquí ―aunque me cuelguen―, aquí está la justificación de la educación pública subvencionada, la subvención como técnica administrativa y como técnica de fomento tiene muchísimos años. En cuanto a las características, el otorgamiento de la subvención implica la inexistencia de una contraprestación, vale decir, el Estado no obtiene bienes o servicios a cambio de la entrega de la subvención, vale decir, es un otorgamiento de recursos a fondo perdido, por lo que a mí me interesa con las subvención es que ustedes realicen aquella actividad que yo como Estado considero valiosa desde el punto de vista del bien común, entonces, en segundo lugar, el principal deber del beneficiario de la subvención es cumplir integralmente con la finalidad que es la actividad que justifica con su otorgamiento y su principal derecho es recibir la respectiva subvención, por su parte, para la administración es al revés, su principal deber es el pago de la respectiva subvención y su principal derecho es supervigilar, supervisar, controlar que efectivamente se cumpla con la actividad que justifica el otorgamiento de la respectiva subvención; por lo tanto, en tercer lugar, en el evento de que el beneficiario no de cumplimiento a la actividad que justificó el otorgamiento de la subvención queda sujeto a la obligación de restituir los fondos que hayan sido entregados a título de subvención; en cuarto lugar, las subvenciones pueden ser otorgadas ya sea a través de fondos concursables, a través de leyes permanente que contemplen el otorgamiento de estos y son otorgados ―por regla general― por un organismo de la administración del Estado, incluido evidentemente en la ley de presupuestos, vale decir, cumpliendo con el principio de legalidad presupuestaria, y también especialmente por las municipalidades, estas también entregan esta ayuda material por la subvención. La relación jurídica subvencional se da por un convenio entre la administración y el subvencionado, en este se establecerán los derechos y obligaciones recíprocos, este convenio genera una relación jurídica de Derecho público entre la administración y el particular, el nombre es convenio, ¿cuándo se extinguirá? —Cuando se cumpla su

finalidad, la actividad o conducta que justificó su entrega, en segundo lugar, cuando se cumpla el plazo, en tercer lugar, conforme a las causales que se establezcan en el propio convenio, ¿quién fiscaliza la utilización de estos recursos? —Desde un punto de vista los ve Contraloría que vela por el principio de legalidad del gasto, pero en específico lo ve cada organismo que otorgó la subvención viendo que se cumpla con lo pactado en el convenio2_.

5.-Jueves 10 de agosto de 2017 (bloque G):

De la actividad administrativa empresarial.

Hay ciertos aspectos relevantes que revisar en esta temática, las empresas del Estado son organismos administrativos, el art. 1 de la ley 18.575 los considera parte de la administración del Estado, y estas son desde su naturaleza jurídica descentralizadas, es decir, tienen personalidad jurídica y patrimonio propio, la actividad puede ser industrial, productiva o de servicio; ahora fíjense que desde el punto de vista del cómo el Estado realiza la actividad empresarial nos encontramos con dos tipos de modalidades, lo hace por empresas

públicas creadas por ley y en relación al art. 64 inc. cuarto № 2

(revisar ley correspondiente) y son de iniciativa del presidente; y, por otro lado, nos encontramos con las sociedades privadas con

participación estatal las cuales se organizan bajo las formas

societarias propias del derecho comercial, entonces, podríamos decir

como definición amplia que toda organización empresarial controlada por la administración pública y que queda regida en su actividad frente a terceros por el derecho común es actividad empresarial del Estado y aquí están E.F.E ENAP, Correos de Chile,

como a las empresas privadas con participación estatal como Metro S.A.; ahora, la jurisprudencia de la Contraloría habla de empresas públicas del Estado para referirse a las primeras y de empresas privadas del Estado para referirse a las segundas, la verdad es que no es tan feliz la terminología porque hablar de empresa privada del Estado está mal, sino que es mejor hablar de empresas privadas con participación estatal, ahora, sabemos que las empresas públicas están creadas por ley y están sometidas a todas las fiscalizaciones que se le hace al Estado, esto, a diferencia de las sociedades privadas con participación estatal en que en conformidad al art. 6 de la L.O.C 18.575 jamás pueden ejercer potestades públicas porque no son parte de la administración del estado, al estar creados por vía societaria no son

parte de la administración, por esto el art. 6 señala que aunque el Estado tenga participación en empresas privadas estas empresas nunca pueden ejercer potestades públicas; además, en estas empresas hay que distinguir si el Estado tiene control o no de ellas, tendrá el control cuando tiene el aporte mayoritario del capital o tiene el control del directorio, ¿por qué es importante esta distinción? —Para efectos del control, ya que en las que tiene más del 50 % del capital o la representación del directorio quedan sujetas al art. 16 de la ley 10.336, es decir, al control de la Contraloría General de la República, pero solo para cuatro fines específicos, primero, para controlar la regularidad

de las operaciones de esas sociedades, en segundo lugar, para cautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas privadas con participación estatal, en tercer lugar, para hacer efectiva la responsabilidad de los miembros de los directorios de estas sociedades, y en cuarto lugar, para solicitar información que permita elaborar la contabilidad general de la nación, son cuatro

aspectos que controla la Contraloría en los casos de empresas privadas con aporte y control estatal; para la profesora Gladys Camacho ella

entiende que son empresas públicas tanto las construidas por ley, pero también ella entiende que son empresas públicas aquellas sociedades privadas con participación estatal donde el Estado tiene aporte mayoritario, y para ella solo son privadas

aquellas donde el Estado tiene un aporte minoritario, la verdad es que esta forma de hacer la distinción es compleja desde el punto de vista del sistema jurídico aplicable, esta distinción es para la aplicación

del art. 16 de la ley de la Contraloría, ¿qué pasa con las que hay

menor participación estatal? —Quedan al control común de la superintendencia respectiva. Ordenemos, vamos al art. 6 de la L.O.C. y el art. 16 de la ley 10.336 inciso segundo; ahora, las empresas públicas no tienen funciones típicas, con esto decimos que con las empresas del Estado se pueden perseguir las más distintas finalidades, primero está la posibilidad de generar renta, dos, para que opere como servicio público, también está la posibilidad de que esa actividad empresarial opere como una finalidad de fomento económico o cultural, o la creación de una empresa para corregir defectos en el mercado, ¿cuál

es el régimen jurídico aplicable a estas empresas? —Hay que distinguir, en el caso de las empresas públicas ustedes saben que el Estado para crear esta empresa públicas, vale decir, para

desarrollar esta actividad empresarial, requiere de una ley de

quorum calificado, esta empresa atiene un régimen jurídico mixto, desde el punto de vista de su organización se aplica el Derecho Administrativo, desde el punto de vista de sus actividad se aplica

el derecho común, salvo que se le otorgue algún régimen particular e

incluso otorgarles potestades públicas, ¿qué pasa con las sociedades privadas con participación estatal? —Nuevamente, para que el Estado pueda participar se requiere una L.Q.C. y aquí la organización será de derecho común y la actividad también sería de derecho común, y no se le pueden dar potestades públicas, la lógica de entregarle a la empresa pública la actividad bajo el derecho común es porque el constituyente quiere que compita en igualdad de condiciones, ahora, ¿en ENAP se aplicará la ley de procedimiento administrativo en su actividad comercial? —No, porque se le daría mayores trabas que a los privados, y este es el fundamento de por qué la ley no las menciona, ahora, ¿puede existir un control político en contra de esas entidades (empresas públicas y empresas públicas con participación estatal)? —A las empresas públicas sí se puede, art. 51 C.P.R. (revisar artículo) la Cámara de Diputados puede ejercer un control de la administración en sentido amplio, y desde esta perspectiva puede fiscalizar a las empresas públicas, no así a las empresas públicas con participación estatal salvo en cuanto al manejo que tiene el ejecutivo con esas empresas, en

cuanto a las clasificaciones de empresas públicas hay varias clasificaciones, uno es empresa nacional y regional, podemos distinguir entre empresa pública creada por ley y empresa privada con participación estatal, es posible distinguir entre empresas con autonomía y empresas sin autonomía, un ejemplo de

empresa pública con autonomía sería T.V.N, también podemos estar en casos de empresas municipales y fiscales, ya que la LOC de municipalidades 18.695 en su art. 11 establece que las municipalidades podrán a través de LQC generar empresas.

6.-Viernes 11 de agosto de 2017:

(Los siguientes resúmenes han sido extraídos del Syllabus correspondiente a la asignatura de Derecho Administrativo II disponible en el portal del estudiante) 1. Dictamen CGR No. 12.371 de 2011 No aplicación de la LBPA a empresas públicas.

Hechos: Don Álvaro Notte y otros, en nombre de la Comisión de Productores Mineros/Pequeños Empresarios de Ovalle, solicitan a la Contraloría Regional de Coquimbo un pronunciamiento que determine si la ley No.19.880, sobre Bases de Los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, es aplicable a la Empresa Nacional de Minería (ENAMI), atendido que, las resoluciones de los Comités de Créditos de

dicha entidad, no cuentan con instancias que permitan al requirente tener conocimientos del proceso que origina la medida, ni en contra de esta se admiten recursos que incluyan la posibilidad de revisar errores u omisiones.

Derecho: El tenor literal del artículo No. 2 de la Ley 19.880, no menciona a las empresas del Estado, circunstancia que unida a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, demuestran que el legislador pretendió expresamente excluir a dichas empresas del ámbito de aplicación de la Ley 19.880. Las actividades de las empresas públicas se regulan por las mismas normas de las empresas del sector privado, porque se supone que la empresa pública participa en el mercado con las mismas reglas del juego que tienen los particulares.

En cuanto a la ausencia de instancias que permitan revisar posibles errores u omisiones que afectaría a los Comités de Créditos aludidos, el título I de la ley 18.575 que es aplicable a las empresas públicas creadas por ley –condición que reviste la ENAMI- establece, en su artículo 10, que los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley, (…) el de reposición ante el órgano del que hubiere emanada el acto respectivo, y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que hubiere lugar.

2. Dictamen CGR No. 20.241 de 2008 Fiscalización de la CGR a sociedad con aporte estatal.

Hechos: El Consejo de Defensa del Estado solicita a la CGR que emita un informe sobre demanda interpuesta en contra del fisco de chile y de la propia CGR, ante el 17 juzgado Civil de Santiago, por la cual se solicita se declare que la sociedad CIMM T. Y S., es una sociedad anónima cerrada de carácter privado, no es una empresa del Estado, ni una sociedad o entidad privada en que el Estado tenga participación o una institución centralizada o descentralizada sujeta a la fiscalización de la CGR.

Derecho: La corporación CIMM, se encuentra comprendida en el artículo 19 número 21, inciso segundo, de la Carta Fundamental. Se trata de una entidad que no obstante haberse constituido bajo una forma jurídica de derecho privado, es un organismo integrado por personas jurídicas de Derecho Público y por ende está dentro del género de sujetos que contempla esa norma.

Estas entidades no obstante su naturaleza jurídica de índole privada se encuentran en una situación especial, pues en ellas está presente de un modo predominante el interés público, en razón de la participación que en los términos señalados tiene el Estado en su capital o inmediatamente en su dirección. Lo expuesto justifica que se les apliquen determinadas normas que las afectan a exigencias de brindar información o de ser controladas en términos similares a los servicios públicos. En el caso de la referida sociedad anónima, concurren todos los supuestos que prevé el artículo 16 de la ley 10.336 para afectar a esa entidad a la fiscalización especial que contempla este precepto.

3. Dictamen CGR No. 36.432 de 2010 Subvenciones municipales para fines específicos. Hechos: El Director de Control de la Municipalidad de Maipú se dirige a la CGR, solicitando un pronunciamiento que determine si procede que una subvención otorgada por ese municipio sea destinada al cumplimiento de un objetivo que, siendo diverso a aquel tenido específicamente en consideración al autorizarse, se le asemeja, por implicar, al igual que el original, el desarrollo de los fines de la organización beneficiaría, traduciéndose en la satisfacción de la necesidad de cooperación mutua entre ésta y la entidad edilicia.

Derecho: Los recursos que los municipios entreguen a título de subvención deben, necesariamente, ser utilizados para el fin específico considerado en el correspondiente acto de otorgamiento, sin perjuicio de la posibilidad que este ultimo pueda ser modificado por la entidad edilicia, de estimarlo procedente atendidas las circunstancias del caso, con las formalidades pertinente, admitiéndose otro destino, también específico, siempre que este se vincule directamente con el cumplimiento de la función municipal para la cual la subvención fue originalmente otorgada.

4. Dictamen CGR No. 68.086 de 2010 Prescripción procedimiento sancionatorio.

Hechos: Don Tomás Brener Grunpeter, en representación de DYNAL INDUSTRIAL S.A solicita a la CGR pronunciamiento acerca de la prescripción de la acción y la pena que habrían sobrevenido en relación con el sumario sanitario No. 1.818, de 2008, que se inició en contra de esa empresa el 19 de abril de 2008 por la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región Metropolitana, dictándose

posteriormente la resolución No. 6.492, de 15 de septiembre de 2009, que aplicó una multa, pagadera en 5 días hábiles contados desde su notificación, bajo apercibimiento de arresto. En contra de este acto la sumariada dedujo los recursos de reposición y jerárquicos, ambos denegados.

Derecho: Los artículos 168 y 169 del Código sanitario prescriben que, en caso de imponerse una multa, el infractor deberá acreditar su pago dentro del plazo se 5 días hábiles contado desde la notificación de la sentencia, transcurridos los cuáles sufrirá la proporción de días de prisión que indica por vía de sustitución y apremio. La jurisprudencia de esta Contraloría (…), ha precisado que la inexistencia de normas de prescripción en el Código Sanitario, en el ámbito precedentemente enunciado, permite la aplicación de los artículos 94 y 97 del Código Penal, debiendo calcularse a estos efectos el plazo de seis meses asignado a las faltas. Tanto la resolución 6.492, de 2009, como la recaída en las impugnaciones deducidas en su contra, notificada a la empresa afectada el 17 de mayo de 2010, permitían disponer su ejecución de oficio, que no se encontraban prescritas, esta data, ni la acción respectiva, ni la multa impuesta a la ocurrente. De conformidad con lo previsto en el mencionado artículo 94 del Código Penal, la acción prescribe en seis meses en el caso de las faltas, plazo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96, se suspende desde que el procedimiento se dirige contra el infractor, circunstancia que ocurrió, en la especie, el 19 de abril de 2008. El artículo 97 del mencionado Código Penal prevé que la prescripción de las penas impuestas por sentencia ejecutoriada es de seis meses en el caso de las faltas, termino que, en el caso de la imposición de una multa a consecuencia de un sumario sanitario, (…) se inicia desde que el fallo respectivo se encuentra ejecutoriado, esto es, una vez notificado y transcurrido el apercibimiento antes aludido.

5. Sentencia CS Rol 1079-2010 “Caso Mackenna”.

Hechos: La Superintendencia de Valores y Seguros aplicó, en un procedimiento administrativo por infracción a la Ley de Mercado de Valores, en el denominado caso “Chispas”, diversas multas, entre ellas una a Luis Fernando Mackenna Echaurren por 400.00 UF mediante Resolución No. 351, de 21 de Noviembre de 1997, en contra e la que dicho sentenciado dedujo reclamación ante el Quinto Juzgado Civil de Santiago, siendo acogida la pretensión en primera instancia, pero dejada sin efecto posteriormente por la Corte de Apelaciones. La Corte suprema rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo, procediendo el 22 de julio el tribunal de primer grado a dictar el cúmplase

respectivo. El Sr. Mackenna falleció el 1 de abril de 2005. Los herederos del causante piden el rechazo de la acción intentada por el Fisco, basada en que la multa cuyo cobro se persigue se extinguió con el fallecimiento del sancionado y que aún de estimar que la pena administrativa es trasmisible a sus herederos, la acción de cobro se extinguió por la prescripción extintiva de 2 años, establecida en el artículo 33, inciso segundo, del Decreto Ley 3.538.

Derecho: Todos los actos administrativos –incluidos los sancionatorios, producen sus efectos de manera inmediata, sus consecuencias jurídicas y materiales se radican en el patrimonio del administrado desde el momento mismo de su notificación, y, una vez notificado, la administración puede exigir su cumplimiento, incluso antes de que la persona sancionada reclame de la legalidad del acto, salvo que la ley o el juez suspendan dicha exigibilidad (…), pero tal suspensión no dice relación con que los efectos del acto no se producen (…), sino que, por el contrario, ellos se encuentran plenamente incorporados en el patrimonio del deudor desde su notificación y permanecen en tanto el juez que conozca de la reclamación no declare la ilegalidad del acto respectivo.

El acto administrativo que aplicó la multa al Sr. Mackenna produjo sus efectos de manera inmediata, esto es, en el acto de su notificación aquel pasó a ser deudor de la multa y tal obligación se incorporó a su patrimonio (…), así la deuda ya formaba parte de su pasivo a la fecha de su fallecimiento, por lo que dicha obligación se transmitió a su sucesión y en cuanto tal constituye una deuda hereditaria, en los términos del ordinal segundo del artículo 959 del Código Civil.

Mientras en el ámbito penal, la muerte del imputado extingue su responsabilidad penal, el fallecimiento del administrado que reclamó de la sanción no tiene los mismos efectos extintivos de dicho ámbito de responsabilidad.

Jurisprudencia № 1 (clase):

El art. 2 de ley 18.880 excluye a las empresas del Estado; lo importante que es se aplica el art. 1 de la ley 18.575 y proceden los recursos de reposición y jerárquico.

Jurisprudencia № 2 (clase):

No obstante su naturaleza privada está creada por organismos públicos, aquí se aplica el art. 16 de la ley № 10.366.

Lo importante de las subvenciones es que los recursos entregados deben ser destinados a los fines ya establecidos anteriormente.

Jurisprudencia № 4 (clase):

La corte suprema en 2012 dijo que lo se aplica al Derecho Administrativo es el plazo de prescripción de 5 años y corresponde al derecho común.

Jurisprudencia № 5 (clase):

Columnas de Letelier y Cárcamo.

Principios del derecho administrativo sancionador, actividad de fomento.

UNIDAD II.

FUNCIÓN

7.-Jueves 17 de agosto de 2017 (bloque F):

UNIDAD II.

FUNCIÓN PÚBLICA

Prevención: No está en apuntes esta materia. Sentido objetivo – subjetivo.

Vamos a precisar primero el alcance de la función pública en su acepción objetiva y subjetiva y para determinar cómo vamos a entenderla para términos de esta unidad. Desde el punto de vista objetivo la función pública podría ser definida como el cúmulo de actividades que desarrollan los organismos de la administración del estado y los titulares de las funciones públicas, vale decir, los funcionarios, el punto es que esta definición no sirve mucho porque en la primera unidad vimos que intentar definir administración como actividad no se podía, es posible precisar la actividad administrativa por su contenido; así entonces, desde el lado subjetivo se entiende como el conjunto de funcionarios públicos y el régimen jurídico que a estos les resulta aplicable, entonces, desde ya entenderemos que la perspectiva subjetiva es la que estudiaremos, es decir, veremos el marco jurídico aplicable a la relación entre funcionario y Estado.

Modelo abierto – cerrado.

Primera precisión es que veremos el sentido subjetivo, otra precisión desde el punto de vista del derecho comparado la función pública se basa en la estructura de dos modelos, por un lado un modelo abierto o anglosajón que se traduce en la inexistencia de un estatuto jurídico especial aplicable a la relación entre el funcionario y el Estado, vale decir, no hay un marco jurídico identificable distinto al que se aplica a las relaciones laborales propias del sector privado, vale decir, por el derecho común; esto tiene aspectos positivos y negativos como todas las cosas, desde el punto de vista del aspecto positivo genera una

mayor flexibilidad en lo que al régimen jurídico refiere, desde el punto de vista negativo es que los funcionarios altamente calificados son prontamente reclutados por el sector privado porque las condiciones económicas así lo permiten. En contraposición a este modelo abierto o anglosajón existe un modelo cerrado o continental europeo, este modelo cerrado o continental o europeo se contrapone con el modelo anterior en el sentido de que existe un marco jurídico especial aplicable a la relación entre el funcionario jurídico y el Estado, un marco jurídico distinto, existe lo que nosotros denominamos estatuto administrativo que regula en definitiva la carrera funcionaria la cual se define en términos simples como un sistema de regulación integral aplicable al personal titular de planta y que regula desde el ingreso, es decir, cómo puedo ingresar a una planta o servicio, regula la permanencia del vínculo, vale decir, los derechos y deberes que surgen para el funcionario, regula la responsabilidad administrativa hasta las causales de cesación de funciones, todo esto bajo la aplicación de dos pilares estructurales, el primero es el pilar estático conocido como derecho a la función o a la estabilidad del cargo que se traduce entonces en que el funcionario no puede ser removido de supuesto si no es por una causal legal, y el segundo pilar es el pilar dinámico que se traduce en el derecho a la promoción o ascenso, vale decir, es el poder ser promovido o ascendido dentro de la respectiva planta de personal, entonces en este modelo cerrado el vínculo entre el funcionario y el Estado es un vínculo estatutario de carácter legal, acá el vínculo es así, donde las condiciones del empleo vienen fijadas objetivamente por la ley, vale decir, el Estado determina unilateralmente cuáles son las condiciones del empleo, en cambio, en el modelo anglosajón el vínculo es contractual, estos son los grandes modelos que se contraponen. ¿A cuál adscribe Chile? —Formalmente Chile adscribe al modelo cerrado, ¿por qué formalmente? —Porque si bien tenemos estatuto administrativo, carrera funcionaria, derecho a la estabilidad, ascenso, etc., en la práctica el funcionario de planta no supera el 20 % del personal de la administración del Estado, y el resto un gran porcentaje a contrata y el otro gran porcentaje de personas contratadas a honorarios, esto genera un descalabro que tendremos que abordar en base a la jurisprudencia puesto que declaramos un modelo cerrado, pero lo hemos desnaturalizado, ¿por qué se ha incurrido en estos abusos? —Fundamentalmente por desidia legislativa, me explico, la planta está descrita por ley, la planta es un conjunto de cargos permanente asignados por ley a una institución, de acuerdo al art 65 inc. cuarto C.P.R. es de iniciativa exclusiva del presidente de la república crear nuevos servicios público o empleos rentados ya sean fiscales, etc., vale decir, para modificar la planta se requiere ley,

entonces, en la práctica tenemos servicios públicos creados hace 30, 40 años que asignaban una planta pequeña y con los años estas instituciones han tenido que hacer nuevas funciones, con esto y frente a la desidia del legislador de ajustar las plantas actuales queda utilizar las contrata y los contratos a honorarios, aquí está la constipación de la gran crisis de la función pública a mí parecer.

Nociones de EA (Vulgar o restringida / Institucional o amplia).

La C.G.R. ha acuñado dos conceptos de estatuto administrativo, una acepción vulgar o restringida y una acepción amplia o institucional, veamos qué se comprende en cada una de estas; bajo la primer ala Contraloría entiende comprendida solo la ley 18834 sobre estatuto administrativo general, en cambio, bajo la noción institucional o amplia se comprende la ley 18834, los estatutos especiales a que refiere el art. 162 de la ley 18834, vale decir, existen ciertas actividades o profesiones dentro de la administración del estado que el legislador orgánico constitucional ley 18575 determina deben o pueden quedar regidos por estatutos especiales, entonces, el art. 162 determina que algunas actividades dentro de la administración queden regidas por estatutos especiales: (agregar las actividades y profesiones del art. 162), en primer lugar están los académicos de educación superior públicas, médicos en especial, personal al servicio exterior del ministerio de relaciones exteriores (agentes diplomáticos y otros), personal de la planta de oficiales y vigilantes penitenciarios de gendarmería de Chile, personal que cumpla funciones fiscalizadoras en una variedad de instituciones (Superintendencias), si existen vacíos en los estatutos especiales se aplicará la ley 18.834, además, quedan comprendidos dentro de la noción amplia aquellos estatutos administrativos aplicables a aquellos organismos que no son función pública natural, como las municipalidades u a otros organismos diferentes, por ejemplo la ley 18.883 que es la ley aplicable a los funcionarios municipales, frente a vacíos en esta ley de funcionarios municipales no se les aplica supletoriamente la ley 18.834, repitamos, la L.O.C de bases tiene un título I de normas generales aplicable a toda la administración, Titulo II de normas especiales aplicables solo a ministerios, superintendencias, gobernaciones y servicios públicos, en el título I que se le aplica a toda la administración incluido municipalidades, etc., hay algunas normas sobre la carrera funcionaria, reglas muy básicas, pero además, en el