El derecho de inspección de los socios de una matriz en la subsidiaria en Colombia

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(1)EL DERECHO DE INSPECCIÓN DE LOS SOCIOS DE UNA MATRIZ SOBRE LA SUBSIDIARIA EN COLOMBIA MONOGRAFIA. ANA MARIA NEIZA ROMERO 200211129. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO Bogotá. D.C., 2007.

(2) EL DERECHO DE INSPECCIÓN DE LOS SOCIOS DE UNA MATRIZ SOBRE LAS SUBSIDIARIAS EN COLOMBIA. TABLA DE CONTENIDOS. Introducción. 1. Planteamiento del Problema. 2. Hipótesis. 3. Marco Teórico 3.1. Derecho de Inspección 3.1.1. Definición 3.1.1.1.. Titulares del derecho. 3.1.1.2.. Documentos Objeto del derecho de Inspección. 3.1.2. Tiempo y Lugar para ejercer el derecho 3.1.3. Sanciones a los administradores que limitan su ejercicio 3.1.4. Historia 3.1.5. Funciones 3.2. Matrices y Subsidiarias.

(3) 3.2.1. Concepto de Subordinación 3.2.1.1. Concepto de subordinación antes de la ley 222 de 1995 3.2.2. Presunciones de Subordinación 3.2.3. Efectos de la Subordinación 3.2.4. De la consolidación de estados Financieros. 4. Derecho de inspección de los socios de la matriz sobre la subsidiaria 4.1. El carácter de los socios de la matriz ante la subsidiaria 4.2. El derecho de inspección de los socios de la matriz en la subsidiaria, y la Constitución Nacional 4.3. La respuesta a una contradicción aparente 5. Una mirada al problema en derecho comparado 5.1. Estados Unidos 5.2. Mé xico 5.3. Argentina 5.4. España. 6. Conclusiones. Bibliografía.

(4) EL DERECHO DE INSPECCIÓN DE LOS SOCIOS DE UNA MATRIZ SOBRE LA SUBSIDIARIA EN COLOMBIA. Introducción. En Colombia la actividad económica privada es libre dentro de los límites del bien común, según lo previsto por el artículo 333 de la Constitución Nacional. Y una de las bases que nuestra legislación ha dado para el desarrollo de la actividad empresarial es el régimen societario, bajo el cual un grupo de individuos se unen formando un patrimonio independiente, para desarrollar una actividad económica. En este marco la legislación comercial ha creado una compleja regulación desde la creación, desarrollo y disolución de las sociedades.. Con el pasar del tiempo y la sofisticación de la lógica capitalista el régimen societario permitió el amplio desarrollo de la empresa y el surgimiento de enormes riquezas. Así los flujos generados por las empresas necesitaban ser invertidos en la misma empresa o en la creación de nuevas; “Los grupos societarios permiten la generación de economías de escala, el mejoramiento de la eficiencia y consecuentemente mayores posibilidades de enfrentar empresas competidoras de grandes dimensiones”1. De esta forma se empezaron a crear conglomerados de sociedades que de ser analizados en detalle llevaban a unos beneficiarios. 1. Rey es Villamizar Francisco. Derecho Societario. ED Temis. Bogota. 2004. Pág. 528. 1.

(5) singulares, en cabeza de los cuales estaba la decisión y los beneficios de la inmensa red de sociedades creadas.. La regulación de la red de sociedades se reconoció bajo los conceptos de matrices, filiales, subsidiarias y grupos empresariales. Lo anterior intentando hacer frente a posibles abusos por parte de los individuos en cabeza del entramado societario. “El beneficio de la limitación de responsabilidad, sumado a la oportunidad de los accionistas controladores de la compañía matriz de ejercer influencia sobre las decisiones de las compañías receptoras, puede suscitar conductas abusivas, en perjuicio de los terceros y de los accionistas minoritarios.”2. Por otra parte se dio el derecho a los asociados para inspeccionar de forma directa los documentos de la sociedad en ciertos periodos de tiempo, para que ellos mismos pudieran ejercer control sobre la empresa. Este derecho conocido como el derecho de inspección, ha sido cuestionado en varias ocasiones por revelar documentos de la empresa que se encuentran bajo la reserva contable.. El objeto de este trabajo no es otro que analizar los conceptos de matrices, subsidiarias y derecho de inspección, preguntándonos si es posible que los socios de una sociedad matriz ejerzan el derecho de inspección sobre los estados financieros de las sociedades subsidiarias, teniendo en cuenta que son ellos los propietarios de parte del capital de la misma. 2. Ibidem. Pág. 529. 2.

(6) La estructura del trabajo o metodología será el planteamiento del problema, de una hipótesis de trabajo, y un marco teórico en le cual se analizarán los conceptos enunciados. inicialmente. Finalmente se tratará de dar respuesta a los. interrogantes y problemas jurídicos encontrados acudiendo a la normatividad, doctrina y jurisprudencia desarrollados con base en los conceptos del marco teórico.. Este trabajo fue realizado en desarrollo del hipertexto de derecho societario dirigido por el profesor Pablo Rey. Dado que mi aporte en el hipertexto se centró en el Análisis de normatividad nacional, sobre la misma se enfocara este trabajo, no obstante incluirá un pequeño acápite de la problemática en el derecho comparado.. 3.

(7) 1. Planteamiento del Problema. La sociedad como base de la organización empresarial, ha desarrollado diferentes mecanismos para que las empresas movilicen recursos de inversión a distintas actividades económicas relacionadas con su actividad principal.. La constitución de nuevas sociedades vinculadas a una controladora es uno de estos mecanismos. Los beneficios principales de esta estructura societaria son entre otros la limitación de responsabilidad y la división funcional de actividades que permite mayor eficiencia económica3.. La creación de estas sociedades subordinadas implica decisión del órgano máximo de la sociedad matriz, inversión económica y una serie de consecuencias legales para cuando se consolide la situación de subordinación, como la publicación de estados financieros individuales y consolidados, responsabilidad de la matriz por la subsidiaria y otras restricciones.. Como se explicara mas adelante, el derecho de inspección es aquel que permite a los socios revisar por un periodo limitado de tiempo los estados financieros, previo a la reunión de asamblea de socios, con el fin de que. 3. Ibidem. Pág. 528. 4.

(8) puedan tomar decisiones acertadas sobre el rumbo de la empresa en el nuevo periodo.. Ya que los socios de la matriz con la creación de la subsidiaría han hecho inversiones considerables, han vinculado el patrimonio de la sociedad a la que pertenecen, y de alguna forma son los beneficiarios de las utilidades de las subsidiarias, podría decirse que son socios y por tanto tienen derecho de inspección. Sin embargo esta afirmación no es del todo precisa, pues con el cumplimiento de las características anteriores no se adquiere la calidad de socio. Por lo que habría que recurrir a la interpretación para saber si ¿Pueden los socios de la sociedad matriz ejercer derecho de inspección sobre las sociedades subordinadas?. 2. Hipótesis. La creación de sociedades subordinadas implica aportes y participación de la sociedad matriz, en conjunto con otras personas naturales o jurídicas. Por lo que en el acto de constitución figuraran como socios estas personas naturales o jurídicas; y este titulo de socios será el que le dará el derecho a ejercer el derecho de inspección.. Como se puede concluir de lo anterior, si bien los socios de la matriz son los propietarios de los recursos aportados y los que tomaron la decisión de. 5.

(9) constitución de la subsidiaria, no son socios de esta y por tanto no podrían ejercer el derecho de inspección directamente en los términos que establece la ley.. Por lo tanto el derecho de inspección de los socios de la matriz en la subsidiaria solo podrá ejercerse a través del representante legal de la matriz, quien es la persona a través de la cual la sociedad matriz se obliga y ejerce sus derechos.. 3. Marco Teórico. 3.1. Derecho de Inspección. El derecho de inspección fue consagrado por la ley 222 de 1995 en el artículo 48 señala:. Art. 48 “Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sob re los lib ros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se extenderá a los documentos que versen sob re secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad…Las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección. 6.

(10) serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva….Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se ab stuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en sub sidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente.”. Narváez García encuentra ciertas características propias del derecho de inspección “Esta inspección de cada asociado es ocasional porque suele efectuarse en lapsos mas o menos breves; incompleta porque así siempre se circunscribe al examen de los estados financieros y sus anexos; e inoperante por que fuera de ser puramente informativa, gran numero de asociados no la practica.”4. Actualmente la mencionada regulación se centra en cuatro elementos principalmente; primero delimita que es el derecho de inspección, luego los presupuestos bajo los que opera, es decir, tiempo y lugar donde se ejerce;. 4. Narv áez García José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Editorial Legis. Bogota. 2002. Nov ena Edición. Pág. 368. 7.

(11) asigna la competencia de los casos relativos a controversias sobre el derecho; y por ultimo, regula las sanciones a los administradores que limiten su ejercicio.. 3.1.1. Definición del derecho de inspección. El derecho de inspección es la facultad que tienen los socios para revisar los libros y papeles de la sociedad, en el domicilio principal de la sociedad y en los términos señalados por la ley en los artículos 379 No 4, 477 del Código de comercio y 48 de la ley 222 de 1995 . Según Francisco Reyes el derecho de inspección es un “Derecho de fiscalización individual que surge de la calidad de asociado. Se trata de una prerrogativa de carácter individual, de un verdadero derecho subjetivo del accionista, no susceptible de ser alterado en sus presupuestos mínimos por determinación colegiada adoptada por los órganos sociales”5. A pesar de que el autor utiliza los términos de socio y accionista indistintamente, es importante señalar que el ejercicio del derecho de inspección está presente en todos los tipos societarios y no solo en la anónima, como se podría deducir de la lectura rápida del fragmento, por lo tanto el derecho de inspección es un derecho subjetivo del socio independiente de la clase de sociedad a la que pertenezca.. El derecho de inspección es una excepción al derecho de reserva consagrado en el artículo 61 del Código de Comercio por el cual: 5. Rey es Villamizar. Op.cit., Pág. 365. 8.

(12) Art. 61: “Los lib ros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente…Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sob re lib ros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoria en las mismas.”. La razón por la cual el derecho de inspección es una excepción al régimen de la reserva contable, es que el socio pueda ejercer control directo sobre la empresa y la labor de los administradores, con el fin de que en la Asamblea General de Accionistas o junta de socios, pueda tomar las medidas necesarias para proteger sus intereses y los de la empresa.. La Superintendecia de Sociedades lo ha definido así: “el derecho de inspección es un derecho inherente a la calidad de socio, el cual se encuentra consagrado de manera expresa en los artículos 369 y 447 de la legislación mercantil y el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el cual consiste en la facultad de que disponen todos los asociados de una compañía de examinar, directamente o mediante persona delegada para tal fin, los libros y los comprobantes de la. 9.

(13) sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”.6. 3.1.1.1.. Titulares del derecho. En virtud del Art. 379 No 4 del Código de Comercio, de la calidad de socio se desliga el derecho “De inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los 15 días hábiles anteriores a las reuniones de asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio”. Por lo tanto los titulares del derecho de inspección no son otros que los socios, quienes podrán ejercerlo personalmente o a través de un representante autorizado para tal fin. “El derecho de inspección es inherente a la calidad de accionista, de cuyo ejercicio puede disponer, directamente o por medio de un representante, siendo en tal caso de su discreción escoger la persona que a bien tenga designar, pues la ley no contempla limitantes sobre el particular…El ejercicio de este derecho puede ser ejercido por una o varias personas, vale decir que, en principio, si bien se reconoce a un sólo representante por cada asociado, tampoco hay norma que establezca limitantes al respecto, por lo que nada se opone a que un asociado que vea la necesidad de la concurrencia de más de una persona en razón de su especialidad vr. gr. la presencia suya y la de un abogado; o la de éste y la de un contador, confiera autorización a estos 6. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-28007 de Abril 30 de 2000. 10.

(14) profesionales precisando sus facultades, de suerte que los resultados del examen adelantado le brinden una visión clara y objetiva de los libros y documentos de la empresa, como de la gestión de los administradores, que le permitan intervenir con fundamento en la reunión de asamblea.”7 Si bien en este concepto de la Superintendencia se refieren al accionista, porque están respondiendo a un cuestionamiento de una sociedad anónima; nada obsta para que la doctrina creada por este concepto se aplique a todos los demás tipos societarios en donde el ejercicio del derecho de inspección puede ser ejercido directamente o por representante señalado para este fin.. 3.1.1.2.. Documentos objeto del derecho de Inspección. En principio para conocer el contenido del derecho de inspección debemos referirnos al artículo 447 del Código de Comercio según el cual el derecho de inspección se ejerce sobre los documentos señalados en el artículo 446, así como los libros y demás comprobantes exigidos por la ley. Por lo que en primera instancia podríamos decir que los documentos sobre los que se ejerce el derecho de inspección son:. Art. 446: La junta directiva y el representante legal presentarán a la asamb lea, para su aprobación o improb ación, el balance de cada ejercicio, acompañado de los siguientes documentos: 7. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-28007 de Abril 30 de 2000. 11.

(15) “1. El detalle completo de la cuenta de pérdidas y ganancias del correspondiente ejercicio social, con especificación de las apropiaciones hechas por concepto de depreciación de activos fijos y de amortización de intangib les; 2. Un proyecto de distrib ución de utilidades repartibles con la deducción de la suma calculada para el pago del impuesto sob re la renta y sus complementarios por el correspondiente ejercicio gravable; 3. El informe de la junta directiva sob re la situación económica y financiera de la sociedad, que contendrá además de los datos contables y estadísticos pertinentes, los que a continuación se enumeran: a) Detalle de los egresos por concepto de salarios, honorarios, viáticos gastos de representación, b onificaciones, prestaciones en dinero y en especie, erogaciones por concepto de transporte y cualquiera otra clase de remuneraciones que hubiere percib ido cada uno de los directivos de la sociedad; b ) Las erogaciones por los mismos conceptos indicados en el literal anterior, que se hubieren hecho en favor de asesores o gestores vinculados o no a la sociedad mediante contrato de trab ajo, cuando la principal función que realicen consista en tramitar asuntos ante entidades públicas o privadas, o aconsejar o preparar estudios para adelantar tales tramitaciones;. 12.

(16) c) Las transferencias de dinero y demás bienes, a título gratuito o a cualquier otro que pueda asimilarse a éste, efectuadas en favor de personas naturales o jurídicas; d) Los gastos de propaganda y de relaciones públicas, discriminados unos y otros; e) Los dineros u otros b ienes que la sociedad posea en el exterior y las ob ligaciones en moneda extranjera, y f) Las inversiones discriminadas de la compañía en otras sociedades, nacionales o extranjeras; 4. Un informe escrito del representante legal sob re la forma como hub iere llevado a cabo su gestión, y las medidas cuya adopción recomiende a la asamb lea, y 5. El informe escrito del revisor fiscal.”. Posteriormente, con la ley 222 de 1995 se reguló de forma mas concreta el ejercicio de este derecho pues en el artículo 48 se señala que se ejerce el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad salvo los documentos relativos a secretos industriales:. Art. 48. Derecho de inspección: Los socios podrán ejercer el derecho de inspección sobre los lib ros y papeles de la sociedad, en los términos estab lecidos en la ley, en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal de la sociedad. En ningún caso, este derecho se. 13.

(17) extenderá a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.. Para algunos autores, la ley tuvo un acierto en limitar el ejercicio al derecho de inspección, pero se quedó corta. “Esta redacción no es totalmente acertada, primero porque olvido, que demás de los industriales, puede existir otro tipo de secretos como los comerciales, el mantenimiento de cuyo sigilo es tanto o mas importante, y segundo porque parece excesivamente amplio prohibir la inspección de todo aquello cuya publicación cause detrimento, ya que la vaguedad del giro puede propiciar y propiciará seguramente, interminables discusiones acerca de lo que cause detrimento a la sociedad”8. Quedando a la interpretación por su vaguedad el término “detrimento a la sociedad”, ha sido función de la Superintendencia limitar y señalar cuáles libros y papeles son objeto del derecho de inspección. Por lo que la misma ha dicho que: “Los documentos sobre los cuales versa la facultad, que no son otros que los libros y papeles sociales que permitan obtener información suficiente, clara y adecuada para participar en las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio…La facultad que el art. 379 núm. 4. reconoce al accionista, tiene como ámbito de eficacia los libros y papeles. 8. Gav iria Gutiérrez Enrique. Nuevo Régimen de Sociedades. Biblioteca Jurídica Dike. Medellín. 2da Edición. 2002. Pág. 178.. 14.

(18) sociales que privadamente le permitan conocer el estado financiero y así poder obtener sus propias conclusiones, las cuales podrá comparar en la asamblea general con la información dada por el balance oficial, bien para compararlo o cuestionarlo. De manera que por fuera de ese derecho queden todos aquellos documentos que contienen información ajena a la indispensable para la información del estado financiero, frente a los cuales opera a plenitud la reserva establecida por el artículo 61 inc. 1º. del C. de Comercio, ratificada para los libros de contabilidad y demás documentos privados por el art. 15 inciso final de la nueva Constitución Política”9. Posteriormente la Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-3036 de 21 de enero de 2000 señaló que “El derecho de inspección que es aquel ejercido por los socios está limitado en el tiempo y deberá circunscribirse al examen de los libros de comercio y los papeles de la sociedad; por lo tanto no puede versar sobre el know how. Y respecto al derecho de información ejercido por la junta directiva para tomar sus decisiones, pueden acceder a información privilegiada solo en calidad de cuerpo colegiado y cuando las circunstancias así lo requieran. Se puede restringir por estatutos”. Respecto a la forma en como se ejerce el derecho de inspección ha reiterado la Superintendencia que el derecho de inspección se refiere a examinar los documentos, mas no a exigir copias.” La libertad del asociado según las voces 9. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-30201 de Abril 30 de 1999. 15.

(19) del citado artículo 369, es la de examinar, vocablo este, que no tiene una connotación diferente a la de escudriñar con cuidado y diligencia el tema de su interés, pero no va más allá de una simple inspección; esto es, que el asociado no puede, con base en la norma en comento, reclamar a los administradores de la sociedad, nada distinto; sacar fotocopias o exigirlas, supera .el derecho allí consagrado...", lo cual no obsta, como también se expuso en la misma oportunidad "....para que en un momento dado la Junta de socios, máximo órgano social, determine la viabilidad de conceder cierta libertad a favor de los socios, para que al examinar los distintos papeles de la empresa en ejercicio del derecho de inspección, se les permita sacar directamente o solicitar de la administración las fotocopias que a bien tengan."10. En suma, el libro de registro de acciones, precisamente por no contener información que por su acceso libre pudiere poner en peligro la estabilidad de la empresa mediante la imposición de los secretos ya aludidos, no ha sido excluido expresamente como pieza revisable por los accionistas al ejercer su derecho de inspección y no es lícito al intérprete excluirlo. Además, los datos e informes que obliga el artículo 446 del Código de Comercio deben presentarse a la asamblea conjuntamente con el balance de fin de ejercicio y en lo tocante con el derecho esencial, individual e inderogable que la ley (op.citp. artículo 379 numeral 4) le concede a los accionistas se concreta en el artículo 447 de la misma obra, disposición que debe vincularse necesariamente con las demás 10. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-63823 de Diciembre 28 de 1995. 16.

(20) normas (artículo 26, Código Civil y 49,61, inciso 2, 195, inciso 2 del Código de Comercio) (Libro citado- Doctrinas y Conceptos Jurídicos, paginas 171 y 172).11. 3.1.2. Tiempo y lugar para ejercer el derecho de inspección. Señala el articulo 48 de la ley 222 de 1995 que el lugar para ejercer el derecho son las oficinas del domicilio principal de la sociedad.. El tiempo para ejercer el derecho de inspección depende del tipo de sociedad frente al que nos encontramos. La regla es que el derecho de inspección se puede ejercer en cualquier tiempo, salvo dos excepciones que son las sociedades en comandita y la sociedad anónima. Respecto a la sociedad en comandita simple y por acciones el derecho de inspección se puede ejercer en todo tiempo salvo si el socio comanditario tiene un establecimiento dedicado a las mismas actividades o si es parte de una compañía con el mismo objeto social12 Frente a la sociedad anónima el término para ejercer el derecho son los 15 días hábiles anteriores a la reunión ordinaria de asamblea de accionistas.. 11 12. Superintendencia de Sociedades. Of icio 220-43269 de Octubre 30 de 2001 Rey es Villamizar, Op.cit., Pág. 366. 17.

(21) Según la Superintendencia de Sociedades “en la sociedades colectivas, el artículo 314 del código de Comercio, faculta para que en cualquier tiempo, los socios hagan uso de su derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, regla que se aplica a los socios colectivos en las comanditarias. Cuando se trata de un socio comanditario, su derecho de inspección no tiene límite en el tiempo, salvo que tenga un establecimiento dedicado o sea socio de una compañía dedicada a las mismas actividades, caso en el cual pierde su derecho a examinar los libros sociales (Artículo 328 C. Co). Si se está en presencia de una sociedad de responsabilidad limitada entonces el socio tiene el derecho de inspección en cualquier tiempo, por sí o por representante, sobre la contabilidad, los libros de registro de socios y actas y en general de todos los documentos de la compañía (Artículo 369 C. Co). Finalmente, y en las sociedades anónimas, el derecho de inspección responde en cuanto al tiempo de su ejercicio a lo exigido en los artículos 379 y 422 del ordenamiento mercantil, que lo ubica en los quince días anteriores a la asamblea en que se examinen los balances de fin de ejercicio. Ahora bien, el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, reconoce límites al derecho de inspección en cuanto a la materia misma sobre la cual se ejerce esta facultad, y restringe de la información a los socios, colectivos, comanditarios, de responsabilidad limitada o accionistas, los documentos que versen sobre secretos industriales (Decisión 344 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena), o cuando se trate de documentos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.” 13 13. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-6397 de Enero 30 de 1999. 18.

(22) Respecto al carácter retroactivo o no del derecho de inspección, ha señalado la Superintendencia de Sociedades que ya que la norma establece que éste puede ejercerse en cualquier tiempo, no se le permitiría al administrador impedir su derecho respecto a documentos de otros periodos: “El hecho de que un socio haya estado presente en la reunión donde se aprobaron cuentas de fin de ejercicio no lo inhabilita para revisar nuevamente la información, pues tal y como se deduce del artículo 369 del Código de Comercio del Código de Comercio, los asociados "tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo...la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía" observándose que no hay limitación en el tiempo, ni condición de otra índole y donde la ley no distingue, no le es dable al intérprete so pretexto de consultar su espíritu.”14 Sin embargo en conceptos posteriores la Superintendencia de Sociedades cambió esta doctrina señalando que “los libros y documentos sujetos a examen serán los que ilustren y aclaren al asociado, o a su representante, lo relacionado con el período contable a considerar, luego se concluye también que la información a la que está obligado el administrador es la correspondiente al último ejercicio, pues los documentos propios a ejercicios. 14. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-62416 de Septiembre 30de 2000. 19.

(23) anteriores suponen que fueron objeto de fiscalización individual en la oportunidad legal correspondiente"15 3.1.3. Sanciones a los administradores que limitan su ejercicio. De la lectura del articulo 48 de la ley 222 de 1995 se deriva la sanción a los administradores que limiten el ejercicio del derecho de inspección. Al respecto la Superintendencia de Sociedades ha dicho que “No es posible para los administradores de un ente societario limitar el ejercicio del derecho, ni aún estatutariamente…De conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 222/95, cuando los administradores impidan el ejercicio del derecho de inspección incurrirán en causal de remoción, medida que hará efectiva la entidad que ejerza inspección, vigilancia o control sobre el ente jurídico, si el órgano competente para ello se abstiene de hacerlo, lo que no impide que se impongan las sanciones que de carácter pecuniario autoriza la ley para quienes violen las disposiciones legales o estatutarias o incumplan las ordenes impartidas por el Despacho”16. Como se observará posteriormente en el acápite de la historia del derecho de inspección, la sanción a los administradores cambió con la ley 222 de 1995.. 15. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-58085 de Nov iembre 20 de 2002, Superintendencia de Sociedades. Of icio 220-9722 de 15 marzo de 2004 16 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-49933 de Agosto 30 de 2000. 20.

(24) 3.1.4. Historia del derecho de Inspección. El derecho de inspección está consagrado en el artículo 447 del Código de Comercio, el cual después fue modificado en el último inciso por el artículo 48 de la Ley 222 de 1995. Al respecto, en su momento la doctrina señalo que “En las sociedades anónimas abiertas, del mero derecho tradicional a la información del accionista y de información a los representantes de los trabajadores se pasa aun deber de carácter más general asumido por la sociedad”17. Antes de la reforma el articulo 447 decía “Los documentos indicados en el articulo anterior, junto con los libros y demás comprobantes exigidos por la ley, deberán ponerse a disposición de los accionistas en las oficinas de la administración, durante los quince días hábiles que precedan a la reunión de asamblea…. Los Administradores y funcionarios directivos que no dieren cumplimiento en lo preceptuado en este artículo serán sancionados por el superintendente con multas sucesiva de diez a cincuenta mil pesos para cada uno de los infractores”. En el anteproyecto de la ley se sugería que el derecho de inspección pudiera ser ejercido en cualquier tiempo en todos los tipos societarios, pero en el. 17. Bermúdez Gómez Hernando. Estados Financieros en La ref orma al Código de comercio, Ley 222 de 1995. Cámara de Comercio de Bogota - Colegio de Abogados Comercialistas. 1996. Bogota. Pág. 356. 21.

(25) transcurso de la aprobación del proyecto se presentó oposición a esta propuesta dadas las “serias dificultades prácticas en las sociedades anónimas y podría haberse prestado para graves abusos por parte de los accionistas”18. La norma mencionada fue modificada en el sentido de que la sanción a la violación u obstaculización al ejercicio del derecho, ya no son multas, sino destitución. El cambio en la sanción por una más drástica se fundamentó en el hecho de que los administradores muchas veces obstaculizaban el derecho y luego simplemente cancelaban la multa pues esta era una sanción muy simple y de bajo valor económico.19. Los cambios impuestos por la Ley 222 no se limitaron a la sanción, pues con la expedición de esta nueva ley también se restringieron los documentos sobre los que se ejerce el derecho de inspección, en tanto que la nueva ley protege el secreto industrial y la reserva comercial. “Se precisa como se esperaba, que la inspección no pueda versar sobre secretos cuya revelación, sea dañina para la sociedad, facultándose a la respectiva entidad gubernamental de vigilancia para resolver los conflictos que se presenten constantemente en esta materia, son lo cual se aspira a obtener soluciones mas prontas que las que se obtienen por vía judicial”20 Otra aclaración al régimen anterior introducida por la ley 222 de 1995 es la que señala que el derecho de inspección solo se puede ejercer 18. Rey es Villamizar Francisco. Ref orma al régimen de sociedades y concursos. Cámara de Comercio de Bogota. 1996. Bogota. Pág. 282 19 Bermúdez Gómez Hernando. Op.cit., Pág. 432 20 Bermúdez Gómez Hernando. Op.cit., Pág. 432. 22.

(26) en las oficinas de la administración, en el domicilio principal, y que los socios no pueden exigir el ejercicio el derecho en otros lugares, aunque estos sean de importancia para la sociedad, tales como sucursales u otras dependencias.. 3.1.5. Funciones. El sentido principal de la consagración de un derecho de inspección a favor de los asociados no es otro que darles las herramientas necesarias para controlar la actividad de la administración personalmente, e informarlos para que puedan tomar las medidas pertinentes en la asamblea de socios. “La filosofía de este derecho es precisamente brindarle a los asociados la oportunidad de intervenir de alguna manera en la gestión de la sociedad, y conocer más de cerca el comportamiento de los administradores dentro de la empresa, pero en ningún caso restringirlo o impedir su ejercicio, so pena de las sanciones a que hubiere lugar (artículo 48 de la Ley 222 de 1995)”21. Ha diferenciado la Superintendencia de Sociedades entre el concepto de derecho de inspección y auditoria señalando que “el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoria interna se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya 21. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-28007 de Abril 30 de 2000. 23.

(27) práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual contratación y ejecución de una auditoria externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio… Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoria externa se dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados financieros.”22. 3.2. Matrices y Subordinadas. Las matrices y subordinadas son un fenómeno muy desarrollado en las economías actuales y permiten a los agentes societarios expandir su negocio llevando recursos de su actividad principal a otras actividades con el fin de expandirse horizontal y verticalmente, así como limitar su responsabilidad en el actuar de las nuevas sociedades.. Estos desarrollos bastante sofisticados pueden llevar a abusos por parte de la cabeza de la red de relaciones societarias, por lo que se ha tenido que regular esta situación. Para ello se han desarrollado cuatro conceptos principalmente: control, matriz, subordinada y grupo empresarial; de los cuales se han derivado una serie de consecuencias jurídicas, las cuales analizaremos mas adelante. 22. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-21510 de May o 30 de 2001. 24.

(28) Sin embargo es importante dejar claro que una de las consecuencias mas relevantes. en Colombia es la consolidación de la situación inscribiendo la. situación de control ante la Cámara de Comercio, con el fin de que esta sea publica y todos los demás agentes pueden conocer el verdadero estado de la sociedad con que contratan o se relacionan.. La definición de matriz no fue regulada por la ley, pues ésta solo indicó los presupuestos de subordinación, por lo que ha sido definida por la doctrina como “El ente societario o persona jurídica que se reserva para si el poder de decisión, frente a los demás entes societarios derivados de aquel como controlados, subordinados o filiales.” 23. Siendo el poder de decisión y control los elementos mas importantes en la definición de matriz, entendemos el control societario como: “la posibilidad de disponer de de los bienes ajenos y decidir por otros con prerrogativa propia.”24. La noción de matrices y subsidiaras responde a una realidad económica en la que las empresas deben transferir sus recursos y actividades a través de otros entes limitando la responsabilidad y. el riesgo de cada una de estas. actividades. “Podría afirmarse que los beneficios de la diversificación del riesgo alcanzan su máxima expresión en la estructura de grupo de sociedades. la 23. Montañez Álv arez Javier. Derecho societarios aspecto jurídicos y contables. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Medellín. 2002. Pág. 117 24 De Aguinis Ana Maria. Control de Sociedades. Editorial Abeledo-Perrot. 1996. Buenos Aires. Pág. 27. 25.

(29) separación de las entidades legales y patrimonios protege a las sociedades solventes y rentables ante la eventual crisis o falencias de otras compañías relacionadas con los mismos accionistas”25. Por esta razón se construye un entramado de relaciones entre personas jurídicas en donde se puede observar una a la cabeza y las demás en estado de subordinación. “La sociedad puede encontrarse en la situación de subordinación de manera directa con la matriz, caso en el cual se denomina filial de esta. Si la subordinación la ejerce la matriz por intermedio de otra subordinada o en concurso con ésta, la sociedad subordinada se denomina subsidiaria de la matriz. Matri z puede consistir en una persona natural o jurídica. En este ultimo caso puede ser una sociedad de tipo comercial o civil, una fundación, una cooperativa, una corporación, etc.”26. De lo anterior surge la pregunta sobre quiénes pueden ser sujetos controlados y controlantes: “De la misma forma que en el caso de las sociedades las personas jurídicas o naturales no societarias podrán ejercer el control de una manera directa o bien indirectamente, por intermedio o concurso de entidades en las que se posea mas de la mitad del capital o se disponga de la mayoría. 25. Rey es Villamizar. Op.cit., Pág. 529 Peña Nossa Lisandro, Ruiz Rueda Jaime. Manual de Sociedades Comerciales. Cámara de Comercio. 1998 Bogotá. Pág. 187 26. 26.

(30) mínima para la toma de decisiones o por alguna otra vía se ejerza sobre ella una influencia decisiva”27. Como se mencionó anteriormente, el controlante puede ser cualquier persona natural o jurídica, pero el controlado, según el mismo autor solo podría ser una persona jurídica en tanto que seria un contrasentido que una persona natural subordinara su voluntad a los mandatos de un ente ficticio como es la persona jurídica. Tal y como lo reiteró la superintendencia “La precisión que antecede permite establecer que la regulación vigente en Colombia, referente al tema de matrices y subordinadas, parte del supuesto que la entidad subordinada siempre debe ser una sociedad, mientras que como controlante pueden actuar una o más personas naturales o jurídicas de cualquier naturaleza”28. 3.2.1. Concepto de Subordinación. En Colombia la regulación actual de tema surgió con la expedición de la ley 222 de 1995, la cual trasformó en parte el régimen de sociedades colombiano. Así, en lo que se refiere a matrices y subsidiarias se incluyó en el capitulo XI, del titulo 1 del libro segundo del Código de Comercio referente a las Sociedades Comerciales.. 27. Gav iria Gutierrez Enrique. Matrices y Subordinadas en La reforma al Código de comercio, Ley 222 de 1995. Cámara de Comercio de Bogota - Colegio de Abogados Comercialistas. 1996. Bogota. Pág. 161 28 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-222533 de May o 12 de 2005. En el mismo sentido Of icio 22058013 del 5 de diciembre de 1996. 27.

(31) Por el artículo 260 del Código de Comercio se entiende como subordinación:. Art. 260: “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, b ien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las sub ordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará sub sidiaria.”. 3.2.1.1.. El concepto de subordinación antes de la le y 222 de 1995. El concepto de subordinación se conocía como vinculación, la cual podía ser autónoma o subordinada, tal y como lo expone Enrique Gaviria Gutiérrez: “Si entre dos sociedades se presentaban intereses comunes o recíprocos de cualquier índole, pero sin que la independencia de ninguna de ellas sufriera mengua, se decía que ambas sociedades eran vinculadas autónomas… si el vínculo se presentaba con características de control o dominio, porque una de las compañías había anulado el libre poder decisorio de otra se decía que estábamos frente a dos sociedades vinculadas subordinadas…la nueva ley elimina la primera situación y se concentra en la regulación de la segunda.”29Gracias a la ley 222 de 1995 se dio una regulación mas precisa y. 29. Gav iria Gutierrez Op.cit. Pág. 160. 28.

(32) completa a las situaciones de subordinación eliminando el concepto de simple vinculación.. Además de cambiar los conceptos, se cambiaron las consecuencias jurídicas que se derivaban de las situaciones control; “no solo se refinaron la hipótesis de subordinación que ya existían, sino que además se establecieron nuevos efectos derivados de la situaciones de control. Por lo demás, se introdujo la necesidad de darle publicidad a los vínculos de subordinación entre sociedades comerciales”30. 3.2.2. Presunciones de Subordinación. La Superintendencia de Sociedades31 ha hecho la distinción entre diferentes tipos de control de acuerdo con la ley 222 de 1995 en su articulo 261; existe un control interno por participación, cuando se posee mas del 50% del capital por si o por interpuesta persona jurídica (subordinada); existe otro tipo control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria; y un último tipo de control es el conocido como control externo, el cual se refiere a la subordinación contractual o subordinación por influencia dominante, se da cuando por la celebración de contratos el poder sobre. 30. Rey es Villamizar. Op.cit., Pág. 530 http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIv al=sec&dir=121&id=3868 consultado el 31 de oct de 2006. 31. 29.

(33) algunas decisiones de la sociedad lo tienen los sujetos que han contratado con ésta.. El control por un grupo de personas consagrado en el parágrafo del mismo articulo se presenta: “cuando un porcentaje mayoritario de capital no pertenezca a una sino a varias personas no podría decirse en principio que el grupo conformado por estas ejerce control sobre la sociedad, a menos que todas ellas se hayan puesto de acuerdo para que, a lo largo de un cierto periodo, emitan sus votos en un sentido uniforme y logren así imponerse …el control plural horizontal es pues posible, constituyendo un caso adicional a los expresamente previstos en la ley pero a condición de que exista un pacto previo que asegure la dirección unificada”32. Las. anteriores. situaciones. son. conocidas. como. presunciones. de. subordinación, ya que de estos hechos se deriva la consecuencia lógica que la empresa está bajo control o subordinada, presunción que puede desvirtuar en el curso de un proceso. “El celo del legislador en. definir con precisión el. concepto y las presunciones de subordinación, obedece esencialmente a la necesidad de determinar que entidades resultan sujetas al régimen societario particular que surge una vez identificada la situación de control.”33. 32 33. Gav iria Gutiérrez. Op.cit., Pág. 119 Rey es Villamizar. Op.cit., Pág. 544. 30.

(34) 3.2.3. Efectos de la subordinación. Si bien la limitación de responsabilidad es uno de los pilares fundamentales de un régimen de sociedades pues permite a los individuos invertir sus recursos en una serie de actividades sin que se derive responsabilidad personal para ellos, no se puede abusar de esto creando un sin numero de personas jurídicas descapitalizadas que finalmente no puedan cumplir con las obligaciones que adquieren. “El beneficio de la limitación de responsabilidad, sumado a la oportunidad de accionistas controladores de la compañía matriz de ejercer influencia sobre las decisiones de las compañías receptoras de la inversión, puede suscitar conductas abusivas en perjuicio de los terceros y accionistas minoritarios.”34. Con el fin de evitar estas situaciones y de que sea de público conocimiento el estado entre una matriz y sus subordinadas se han derivado las siguientes consecuencias:. * Publicidad mercantil: se refiere a una inscripción en el registro mercantil con el fin de que la situación de control sea de público conocimiento. Lo cual esta consagrado en el artículo 30 de la ley 222 de 1995:. 34. Rey es Villamizar. Op.cit., Pág. 529. 31.

(35) Art. 30: “cuando de conformidad con lo previsto en los Art. 260 y 261 del código de comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante hará constar en documento privado qué deberá contener el nomb re, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deb erá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los 3 días siguientes la configuración de la situación de control”. * Imbricación: Sanciona con ineficacia y prohíbe la situación por al cual una subordinada tenga participación en la controlante. “La subordinada carece de capacidad jurídica para adquirir así como para recibir en usufructo, prenda, anticresis, deposito o por razón de cualquier otro negocio jurídico que le facilite detentar la posesión o tenencia de partes de interés, cuotas o acciones de la sociedad controlante”35. * Comprobación de operaciones entre controlante y subordinadas por entidades gubernamentales: Por el Art. 265 del Código de Comercio la Superintendencia Financiera y de Sociedades pueden comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre la matriz y sus subordinadas. 35. Narv áez García. Op.cit., Pág. 461. 32.

(36) * Sanciones administrativas y acciones judiciales de socios y terceros: esta hipótesis se da en el caso de que no se inscriba la situación de registro, la Superintendencia de Sociedades o Financiera podrán declarar la situación de subordinación y ordenar su consecuente registro. También se imponen multas cuando comprobada la realidad de las operaciones no se da el registro. Teniendo en cuenta que las sanciones no excluyen las acciones penales y civiles a la que los terceros afectados puedan recurrir cuando sufran perjuicios por la situación.. * Preparación y difusión de estados financieros individuales y consolidados: según el Art. 35 de la ley 222 de 1995 es un deber de la matriz preparar y presentar estados financieros individuales y consolidados de forma que se exponga la situación financiera, las operaciones, cambios en el patrimonio, flujos de efectivo de la matriz y sus subordinadas.. *Eventual responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante en caso de concordato. o. liquidación. de sociedades. subordinadas: “Se. fija. una. subsidiariedad en los casos de concurso de la sociedad subordinada y, por otra parte, una responsabilidad (mas amplia) en las hipótesis de la liquidación obligatoria, cuando se compruebe fraude de aquélla”36. 36. Rey es Villamizar. Op.cit., Pág. 554. 33.

(37) Teniendo en cuenta que estas consecuencias no solo serán para las sociedades nacionales sino también para las extranjeras que desarrollen actividades que se encuentren en los presupuestos mencionados “Los sujetos extranjeros que realizan actividades de carácter contractual, o poseen bienes o derechos reales en el territorio colombiano, participan en sociedades y actúan en las mismas dentro de los presupuestos legales del control o grupo empresarial, deben someterse a las consecuencias jurídicas que las leyes colombianas prevén ; atendiendo claro está, la naturaleza y características propias de la relación jurídica y del sujeto obligado, y en cuanto a las operaciones que mantienen y realizan en el país, las cuales se someten al Derecho Interno colombiano para estos efectos. En consecuencia, a las matrices o controlantes extranjeras, domiciliadas en el exterior, les son aplicables también las obligaciones de la inscripción en el Registro Mercantil, de las situaciones de control o grupo empresarial que se verifiquen en Colombia. Esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 222 de 1995. También estarán sometidas a las sanciones señaladas por la misma ley en caso de su incumplimiento.”37. 3.2.4. De la consolidación de estados financieros. Como se observa de lo anterior, uno de los efectos principales de la subordinación en nuestro país es la consolidación de estados financieros, 37. Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No 30 de 26 de nov iembre de 1997. 34.

(38) “Como consecuencia lógica de la necesidad de que los asociados y miembros de las distintas entidades vinculadas conozcan en detalle la situación económica de ellas, surge la obligación de consolidar los estados financieros de todas. Solo de esta manera pueden los inversionistas identificar el efecto que la subordinación produce en los resultados económicos de controlantes y controladas”38. Es la ley 222 de 1995 la que señala esta obligación en cabeza de las matrices en el Art. 35 así:. Art. 35: “ESTADOS FINANCIEROS CONSOLIDADOS. La matriz controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deben preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus sub ordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente. Los estados financieros de propósito general consolidados deben ser sometidos a consideración de quien sea competente, para su aprobación o improb ación. Las inversiones en subordinadas deb en contabilizarse en los lib ros de la matriz o controlante por el método de participación patrimonial.” 38. Rey es Villamizar. Op.cit., Pág. 548. 35.

(39) Esta consolidación de estados financieros la prepara la matriz en un documento privado que debe registrar en la Cámara de Comercio de su domicilio principal, y en los domicilios de las subordinadas. Pues según el Art. 41 de la ley 222 de 1995:. Art. 41: “Dentro del mes siguiente a la fecha en la cual sean aprobados, se depositará copia de los estados financieros de propósito general, junto con sus notas y el dictamen correspondiente, si lo hub iere, en la Cámara de Comercio del domicilio social. Esta expedirá copia de tales documentos a quienes lo soliciten y paguen los costos correspondientes.”. La Superintendencia de Sociedades ha regulado todo lo relacionado con la consolidación de estados financieros a través de la Circular No 005 del 6 de abril de 2000. En este documento se señaló que la consolidación de los estados financieros tiene diversos métodos según la forma de control que se ejerza en la sociedad39. Así como estableció también las condiciones de presentación de los mismos: “Los estados financieros consolidados deben prepararse al fin del ejercicio social y por lo menos una vez al año, el 31 de diciembre, con base en estados financieros individuales cortados a una misma fecha y que correspondan a un mismo período contable. Si eventualmente la 39. Se dif erencia entre cinco tipos dif erentes de control a saber: Control indiv idual, control conjunto, control sin participación en el capital de la subordinada, control por una matriz domiciliada en el exterior, y control ejercido por personas naturales o de naturaleza no societaria.. 36.

(40) subordinada no está obligada a cerrar sus cuentas en la misma fecha que la matriz o controlante, aquella deberá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2649 de 1993, preparar para este propósito estados financieros de períodos intermedios a la fecha en que la matriz o controlante cierre sus cuentas. En casos especiales y por ra zones plenamente justificadas, se podrán consolidar estados financieros con diferente fecha, siempre y cuando unos y otros no difieran de tres meses, tal como lo dispone el artículo 122 del decreto 2649 de 1993.”40. 4. Derecho de inspección de los socios de la matriz sobre la subsidiaria. El derecho de inspección consagra en cabeza de cada socio el derecho de observar los estados financieros con el fin de que pueda intervenir en la gestión de la sociedad tomando decisiones informadas, le permite conocer de cerca la labor de los administradores y le satisface un interés individual de información. Como se observo el anteriormente el ejercicio de este derecho varía según el tipo societario, pudiéndose ejercer en cualquier tiempo en todas salvo la comanditaria y la anónima.. Por otra parte, el principal problema que surge con la inspección de estados financieros es que se revela información interna, sacrificándose el celo propio. 40. Circular No 005 del 6 de abril de 2000. 37.

(41) de la información contable consagrado pro el artículo 15 de la Constitución Nacional según el cual:. Art. 15: “La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que estab lezca la ley”. Al respecto Narváez ha señalado que “La inspección individual del socio o accionista no aparece entre las situaciones excepcionales en las cuales la reserva ha de levantarse en las condiciones estatuidas por la ley…El articulo 6341 del Código de Comercio es. armónico. con las. eventualidades. contempladas en el articulo 15 de la Constitución42 Política de irrumpir la inviolabilidad de la correspondencia, los libros de contabilidad y demás documentos privados, en cuanto faculta a funcionarios de las ramas judicial y ejecutiva para ordenar de oficio la presentación y examen de los libros y papeles del empresario mercantil”43. 41. Art. 63.-Los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente podrán ordenar de of icio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante en los casos siguientes: 1. Para la tasación de los impuestos a fin de v erificar la exactitud de las declaraciones; 2. Para la v igilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común; 3. En la inv estigación de delitos, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y 4. En los procesos civ iles conf orme a las normas del Código de Procedimiento Civ il. 42 Constitución Política de Colombia Art. 15: La correspondencia y demás for mas de co municación privada son inviolables, Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial en los casos y con las formalidades que establezca la ley. 43 Narv áez García. Op.cit., Pág. 370. 38.

(42) De lo anterior se deriva una seria contradicción, por lo que podría pensarse que el derecho de inspección viola la norma constitucional al permitir que los socios inspeccionen documentos privados, relativos a la sociedad. Yendo más lejos podría decirse que el derecho de inspección viola las mismas disposiciones del Código del Comercio por las que se establece que la información y libros contables están bajo reserva.. Art. 61.-Los lib ros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.. Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre lib ros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoria en las mismas.. Sin embargo, la norma es clara al señalar que la reserva contable no restringe el derecho de inspección a favor de los asociados. Por lo que el problema del derecho de inspección de los socios no vulnera en nada la constitución ni la regulación mercantil, pero no existe claridad sobre si los socios de matriz si tienen este derecho o si de ejercerlo vulnerarían las. 39. disposiciones.

(43) anteriormente anotadas. Respuesta ante la cual surgen los siguientes problemas:. * ¿Los socios de la matriz tienen el carácter de asociados? ¿Lo anterior les da la facultad para ejercer el derecho de inspección?. * ¿El derecho de inspección de los socios de la matriz en la subsidiaria viola las normas relativas a la reserva contable y la Constitución en el Art. 15?. 4.1. El carácter de los socios de la matriz ante la subsidiaria. Según el Art. 98 del Código de Comercio la palabra socio se refiere a las personas que se vinculan por un contrato de sociedad haciendo un aporte en dinero, en trabajo o en bienes apreciables en dinero y con el fin de repartirse entre si las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social; formando así una persona jurídica distinta a las individuales qué la conforman.. De igual forma, el Art. 110 del Código de Comercio señala que la escritura pública por la que se constituye una sociedad debe contener el nombre de los otorgantes “Es obligación del notario consignar en toda escritura el nombre, apellido, estado civil, edad, domicilio y nacionalidad de los comparecientes; identificarlos con los documentos legales pertinentes, dejando testimonio de. 40.

(44) cuales son estos. En caso de representación, ha de expresar los datos de las personas naturales ó jurídicas representadas, indicando la naturaleza de estas ultimas”. Por lo que podría decirse que socio es aquel que figura como otorgante de la escritura del contrato social según lo consagrado por el numeral 1 del Art. 110 del Código de Comercio.. De las definiciones anteriores habría que realizar un análisis que nos permitiera señalar si los socios de la matriz son socios de la subsidiaria. En primer lugar, es preciso señalar que el sujeto obligado por el contrato de sociedad suscrito para la creación de una subsidiaria es la matriz, por lo que sería la matriz la que figura como socia de la subsidiaria y a quien le son exigibles los aportes para la constitución de la misma. En el mismo sentido es a favor de la matriz que nace el derecho de percibir las utilidades generadas por la actividad social.. Dado que quien figura en la escritura constitutiva de la sociedad como otorgante es la matriz y como es ella el sujeto de derechos y obligaciones frente a la subsidiaria se concluye que la calidad de socio solo la tiene la matriz, quien podrá ejercer sus derechos y obligaciones en la subsidiaria a través de un representante legal.. Por lo anterior los socios de la matriz no podrán ejercer derechos directamente ante la subsidiaria. Al limitar su responsabilidad y blindar sus patrimonios con la constitución de una sociedad subsidiaria, limitan también su actuar en la. 41.

(45) misma, y para adelantar cualquier actividad al interior de la subsidiaria dependen del representante legal de la matriz quien es la única persona legitimada para ejercer los derechos de la matriz en la subsidiaria.. 4.2. El derecho de inspección de los socios de la matriz en la subsidiaria y la Constitución Nacional. En concordancia con lo anterior y recalcando que los socios de la matriz no son mas que terceros para la subsidiaria. La primera respuesta al interrogante del ejercicio del derecho de inspección de los socios de la matriz ante la subsidiaria es que los titulares del derecho de inspección son los socios, y los socios de la matriz no gozan de tal calidad en la subsidiaria por lo que en sentido estricto no podrían ejercer el mencionado derecho.. En muchas áreas del derecho una interpretación tan literal como la anterior podría ser criticada pero acá el punto es que la inspección es una excepción al régimen general y debe ser interpretada para ser coherente con la Constitución Nacional que consagra la inviolabilidad de las comunicaciones privadas; de forma tal que se debe hacer una interpretación restrictiva que no vulnere la Constitución y la información privada consagrada por ésta, protegiéndose esta última ante una posible exposición a agentes diferentes a los socios que ostentan tal calidad en virtud del contrato social.. 42.

(46) Hecha la anterior interpretación literal cabría preguntarse si por una interpretación finalista los resultados son los mismos.. Como observamos inicialmente, el fin principal por el cual se consagro un derecho de inspección a favor de los socios es dar a estos una herramienta para el control directo de la actividad y de la administración de turno; dotarlos de información periódica para toma de decisiones informadas así como para la satisfacción de un interés individual de información.. De lo anterior es claro que los socios de la matriz tienen ambos elementos; es decir tiene un interés en decidir sobre el destino de la subsidiaria y un interés individual de información. Para poder hacerlo deberían estar dotados de un derecho que les permita observar los estados financieros y actividades de la sociedad. Por lo que por sus finalidades el derecho de inspección podrían ejercerlos ellos también. Dado que los fines para los que fue creado el derecho de inspección se aplican también a los socios de una matriz habría una contradicción entre los dos métodos interpretativos.. 4.3. La respuesta a una contradicción aparente. De acuerdo con los dos métodos de interpretación planteados anteriormente surge una contradicción aparente, pues el método literal niega el derecho de inspección a los socios de la matriz ante las subsidiarias, pero el método. 43.

(47) finalista o teleológico se los otorga. La ley sin embargo ya resolvió la posible contradicción a través de la consolidación de estados financieros como consecuencia de la subordinación.. Dado que la finalidad del derecho de inspección es satisfacer ese interés individual de información que tienen los socios, la ley consagra a favor de los socios de la matriz y de todos los demás agentes del mercado la consolidación de estados financieros para que todos puedan conocer el estado financiero y las actividades de la matriz como individuo, de las subordinadas y de la actuación de ambas en conjunto.. De esta forma la ley resuelve la contradicción aparente, ya que es obligación de la matriz “además de los estados financieros de propósito general de cada sociedad, la matriz y controlante deben preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados que reflejen la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen un solo ente”44.. Por lo tanto, los socios de la matriz no pueden ejercer el derecho de inspección sobre la subsidiaria directamente, pero para satisfacer con su interés de información cuentan con la consolidación de estados financieros. Por lo que 44. Narv áez García. Op.cit., Pág. 462. 44.

(48) para satisfacer su interés de información podrán acudir a la Cámara de Comercio del domicilio social y solicitar los estados financieros consolidados de matriz y de esta forma conocen no solo la información de la matriz sino también de la subsidiaria de una forma completa.. En este punto es importante aclarar que esta potestad no solo puede ser ejercida por los socios sino también por cualquier tercero, pues el fin principal de la consolidación de estados financiero es darle publicidad a la situación de control.. 5. Una mirada al problema en derecho comparado. El problema de la inspección de los socios de la matriz en las sociedades subsidiarias, también esta presente en otros países. En Estados Unidos por ejemplo, los procesos sobre este tema se han incrementado significativamente durante los últimos años; Stephen Radin estudioso del tema en ese país señaló que “la pasada década culminó con alrededor de 50 decisiones en 2003, 2004, 2005 y 2006, que muestran una nueva etapa en los procesos de sociedades anónimas y activismo del accionista en Delaware”45, señalando también que cada vez sea mas frecuente el interés del accionista por inspeccionar los libros contables con el fin de identificar posibles malos. 45. Stephen A. Radin, The New Stage of Corporate Gov ernance Litigation: Section 220 Demands, 26 Cardozo Law Rev iew. Y eshiv a University. 2006.. 45.

(49) manejos, lo que ha dado lugar a la creación de nuevas doctrinas por la corte tal y como se señalará en el Análisis de Estados Unidos y Delaware.. Casos recientes como el de Enrom, Worldcom y Martha Stewart, han dado una lección a los socios señalando que se debe tener un mayor control sobre la administración para poder evitar malos manejos, Y este mayor control se logra entre otras herramientas, con el ejercicio del derecho de inspección.. El Análisis de legislaciones internacionales se centrara en la sociedad anónima.. 5.1. Estados Unidos. En este país la regulación para la creación y funcionamiento de las sociedades es potestad de cada estado, por lo que no es sencillo encontrar una sola posición común en el tema.. La ABA o American Bar Association, es un gremio de abogados que ha sugerido un modelo de ley para la regulación de las sociedades anónimas, este prototipo es conocido como Model Bussines Corporation Act (MBC A). “Esta ley tipo, así como sus variaciones revisadas, ha servido como la base de la leyes de sociedades de 36 estados… Delaware, California y New York son aun los. 46.

(50) estados de mayor importancia económica que han rehusado adoptar la referida ley tipo”46. Legislación. Posición frente al derecho de inspección de los socios de la matriz. de:. en la subsidiaria. 47. MBC A. Para ejercer el derecho de inspección los socios debe presentar una solicitud escrita 5 días antes al momento de la inspección, la cual después de ser autorizada podrá realizarse en las oficinas principales de la sociedad. En la solicitud debe explicar que documentos desea conocer, el propósito por el cual desea conocerlos. Debiendo existir una convexidad entre documentos y propósito. Según el MBC A, para términos del ejercicio del derecho de inspección accionista es toda aquella persona que se posea participación que le reporte utilidades de la sociedad y que tenga el poder de nominar a un candidato o nombrar uno de su confianza en la administración. Analizando la anterior definición y dado que en esta regulación también se ordena la consolidación de estados financieros; se observa que el socios de la matriz si pueden inspeccionar los documentos de la subsidiaría, a través de la inspección de los documentos contables. de la matriz en los términos señalados. anteriormente. Según el RMBCA (MBCA re visado) adoptado ya por unos estados, el derecho de inspección también se extiende a fiadores con voto 48 de confianza, acreedores en juicios entre otros. Probablemente. con el fin de que estos también puedan analizar la situación 46. Solomon, Lewis. D. y Palmiter, Alan. Corporation Examples and explanations. Second Edition. Little Brown and Company, Boston. 1994 Pag. 9. 47.

(51) contable y proteger sus intereses. Delaware. Para ejercer el derecho de inspección se necesita solicitud escrita, bajo juramento, en donde debe indicar el propósito de la inspección de los documentos. Esta solicitud bajo juramento indicara que el solicitante es socio y anexara un certificado de propiedad de las participaciones en la sociedad. El propósito que se debe señalar debe ser apropiado y ra zonable. Este propósito según la Corte de Delaware debe ser evidenciar los malos manejos de la administración, por lo que al propósito se debe anexar. alguna evidencia que constituya base creíble. tendiente a demostrar esos malos manejos. En los últimos años la mayoría de accionistas que presentan esta base creíble les han otorgado el derecho de inspección, salvo en dos casos: Thomas & 49. Beths y Seinfied &Verizon.. Como se puede observar el ejercicio del derecho de inspección en Delaware es mucho más limitado y estricto, dando así mas libertad a los administradores. Tanto en el caso de MBCA como en el de Delaware en caso de que la solicitud sea negada por la administración se puede acudir a la Corte de Cancillería para que está evalué el propósito y en esa medida otorgue o no la inspección. La segunda similitud que tiene ambas regulaciones es la definición de accionista. Respecto al problema de la inspección de la subsidiaria por parte de los socios de la matriz señala que. aquella persona que se. repute accionista en los términos anteriores (MBCA) podrá ejercer. 47. American Bar Association. http://www.abanet.org/buslaw/library/onlinepublications/mbca2002.pdf. Consultado el 17 de enero de 2007. 48 Hamilton Robert. The law of Corporations in Nutshell. Tercera Edicion. Nutshell Series West Publishing Company. Minnesota. 1991. Pag 381 49 Supreme Court Of Delaware. Frank D. Seinf eld, Plaintiff Below, Appellant, V. Verizon Communications, Inc., Def endant Below, Appellee. July 19, 2006, Submitted September 25, 2006, Decided. 48.