FACULTAD DE DERECHO
EL EXPANSIONISMO DEL DERECHO PENAL
COLOMBIANO
CASO DE LA LEY 599 DE 2000
Ligia María Vargas Mendoza
Director: Ricardo Posada Maya
EL EXPANSIONISMO DEL DERECHO PENAL COLOMBIANO CASO DE LA LEY 599 DE 2000
“Una prohibición de una conducta bajo amenaza penal que no pudiera remitirse a un bien jurídico sería terror de Estado. (…) La intervención en la libertad de conducta no tendría algo que la legitimara, algo de lo que pudiera extraerse su sentido”
Winfried Hassemer1
Introducción
Siempre que se analiza el Estado como forma de organización social se reconoce que dentro de sus características principales se encuentra el poder que tiene para sancionar, bien sea que se crea que este se le ha entregado por Dios, por el pueblo o que es una condición natural de su existencia. No obstante, la potestad de control y sanción se materializa de distintas maneras a través de los diferentes órganos estatales, por lo que el ius puniendi se encuentra dividido según el tipo de desobediencia que pretende regular y la manera en la que lo hace, razón por la cual existen el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal, ambos con fundamentos materiales y fines diferentes dentro del ordenamiento jurídico. A pesar de que la doctrina y en ocasiones la jurisprudencia ha sido insistente en que se deben diferenciar ambos sistemas, no solo con base en los fines que persiguen sino teniendo en cuenta la gravedad de las sanciones que imponen, cada vez existen más conductas tipificadas como delitos, sin tomar en consideración que muchas de esas conductas punibles pueden ser reguladas mediante otras ramas del derecho punitivo y que uno de los principios transversales del ordenamiento jurídico es que el Derecho penal es
ultima ratio. Esto ha generado un “expansionismo punitivo” que confunde las dos ramas
del ordenamiento, así como los distintos niveles de control social formal institucional y genera desorden legislativo y desequilibrio.
Como consecuencia de la facultad estatal de regular las conductas de sus ciudadanos mediante el Derecho, el Estado tiene el poder de sancionar de formas distintas a quienes incumplan con los mandatos que regulan la organización social. Esto lo puede hacer de diversas maneras según sea la intensidad y la gravedad de la infracción del ciudadano, razón por la cual esta facultad se encuentra dividida. Una de esas subdivisiones corresponde al Derecho penal o ius puniendi que es la rama del Derecho que está destinada a sancionar con penas o medidas de seguridad aquellas conductas que de manera más grave lesionan los bienes jurídicos más importantes para la organización social. Por su parte, el Derecho administrativo sancionador es aquel mediante el cual la administración sanciona conductas que son lesivas para su correcto funcionamiento. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional explicó que en el Derecho Penal “se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, (mientras que) la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su
organización y funcionamiento”2
Hay que advertir que, aunque la distinción planteada parece clara, lo en realidad que sucede es que por distintos motivos, relacionados con el expansionismo penal, los ordenamientos tienden a confundirse y poco a poco se amplía el espectro del Derecho penal, reduciendo las conductas que se regulan mediante otras ramas menos lesivas del derecho. En ese orden de ideas Silva Sánchez explica que: “la escisión social característica de los debates clásicos sobre el Derecho penal ha sido sustituida por una coincidencia general, o casi general, sobre las “virtudes” del Derecho penal como instrumento de protección de los
ciudadanos”3 lo que ha llevado a que se genere la creencia infundada de que tipificar
conductas como delitos y aumentar las penas genera menor comisión de las mismas y otorga a la ciudadanía una mayor sensación de seguridad. Esta seguridad subjetiva es, además, utilizada ampliamente por los políticos como estrategia electoral. Este es un fenómeno que afecta no solo a Colombia sino a la mayoría de los Estados que tienen un sistema jurídico penal similar al nuestro.
2Corte Constitucional C – 506 de 2002.
En ese marco conceptual, la primera pregunta que este texto plantea es si ¿el Código Penal colombiano y las leyes que lo han modificado con posterioridad a su promulgación, evidencian una confusión en materia legislativa entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, por lo cual se ha dado en el país un expansionismo punitivo o si, por el contrario, en Colombia cada una de las ramas del poder punitivo del Estado se ha limitado a cumplir con su función? Sin ánimo de resolver aquí la cuestión, se puede responder a manera de hipótesis que, si se parte de una perspectiva teleológica y se tiene en cuenta el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en su triple función, es decir, como limite para el legislador y el juez, como fundamento de la política criminal y como aplicable a todas las ramas del ius puniendi, se encontrará que en Colombia no solo hay una confusión grave entre ambos ordenamientos, sino que el expansionismo punitivo ha llegado a un punto insostenible. Más aún, como consecuencia de este desorden legislativo se han desencadenado violaciones a Derechos Fundamentales, especialmente al de la libertad, por una falta de proporcionalidad entre las conductas y las sanciones, porque el Derecho penal se ha convertido en prima ratio y no es ultima ratio, como debería serlo. El Derecho penal ha sido utilizado como mecanismo para fortalecer ciertas perspectivas dominantes, bajo los parámetros de la mayoría social, actuando como respaldo de la moral colectiva.
Por supuesto, cabe añadir que el sistema procesal penal no está aislado de este fenómeno; por el contrario, existen muchas figuras que también evidencian el expansionismo y que no cumplen con los principios propios de esta rama del Derecho. Hay que decir que se han flexibilizado los procesos. No obstante, este texto solo abordará los aspectos del fenómeno que se refieren al Derecho penal sustancial. El mismo estudio de las figuras procesales deberá ser objeto de otro trabajo, pues por motivos de extensión es imposible abordarlos ahora.
El lector encontrará en las páginas siguientes un primer capítulo que se dedica a la explicación del fenómeno de la expansión del Derecho penal en términos generales; cuáles son algunas de sus posibles causas; estudiar como una manifestación especial de la
expansión la administrativizacion de Derecho penal, mediante la cual se confunden dos ramas del poder sancionador del Estado; y finalmente plantear algunas formas de aplicación que se han propuesto para afrontar este asunto. Luego, un segundo capítulo se refiere a la potestad estatal de determinar cuáles conductas están prohibidas e imponer a las personas que transgredan las normas penales una sanción determinada. Esta potestad se divide en varias manifestaciones, dentro de las cuales se encuentran el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, cada uno con fines distintos. La importancia de este capítulo está dada por que dentro del expansionismo se confunden uno y otro, y se convierten en ilícitos penales conductas que deberían ser controladas por el sistema administrativo.
En tercer lugar, para profundizar el punto anterior, se dedicarán unas páginas a las diversas definiciones que se han dado del concepto de bien jurídico, partiendo de la base que las únicas normas penales legítimas son aquellas que pretenden proteger los bienes jurídicos más importantes para una sociedad determinada de los ataques más lesivos para ellos. Finalmente, se presentará el análisis de un caso específico en el Código penal colombiano, que muestra como en el Derecho Penal Colombiano también se encuentran algunos de los problemas enunciados en los capítulos anteriores, antes de terminar con unas conclusiones generales sobre el tema.
Capítulo I: El fenómeno de la expansión del Derecho penal
La historia está colmada de luchas encaminadas a la protección de la dignidad humana y, con base en ella, de todos los derechos que gradualmente se le han reconocido a los hombres, dentro de esta evolución, como es natural, juega un papel destacado el surgimiento y la organización del Estado. Es el Estado el encargado de velar por sus ciudadanos, quienes le han entregado el poder4; no obstante, este poder también debe limitarse. De esa sesión de capacidades y derechos surge el ius puniendi. Por tal se entiende la capacidad de determinar que ciertos comportamientos son contrarios al ordenamiento jurídico porque vulneran de manera más o menos grave un derecho, ya sea de una persona o de la comunidad, e imponerles a quienes los lleven a cabo una pena o medida de seguridad. Ahora bien, aunque la expresión más conocida de esta potestad es el Derecho penal, el Estado cuenta con diversos mecanismos para controlar la conducta humana5 y por tanto, en respuesta a las características propias de algunas conductas prohibidas, las sanciones serán más o menos severas.
Por eso, el principio de última ratio especifica que el Derecho penal, que esresponsable de imponer las sanciones más gravosas para los individuos infractores, será el encargado de prohibir solo aquellas conductas que de manera más grave, afecten los bienes más importantes para la comunidad o para los individuos6. Dado que esa sanción implica necesariamente el uso de la violencia en contra de un individuo y cómo consecuencia un perjuicio para él, que se traduce siempre en restricción de derechos fundamentales o
4 Constitución Política de Colombia, Art. 2 “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo./ Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
5 Fernando Velásquez, Derecho Penal, Parte General. p. 8. “Se llama control social al conjunto de medios, precisamente
sociales o con repercusiones sociales, empleados para ordenar y regular el comportamiento humano externo en muy diversos aspectos. O, también, es el disciplinamiento de los comportamientos humanos en el seno de la sociedad”
6 “El Derecho penal es el medio para proteger como ultima ratio las circunstancias que se muestran como condiciones y
requisitos del desarrollo personal” afirma, Sternberg-Lieben, Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal.
legales, ese uso deberá ser siempre legítimo y por tanto limitado7. Esos límites deben referirse, por una parte, al tipo de sanciones que se imponen y a como se imponen. Es decir, que en virtud del respeto a la dignidad humana que en nuestro ordenamiento se encuentra consagrada en el artículo 1º de la Constitución Política8 y en el Código Penal, art.1º, las penas nunca podrán ser desproporcionadas ni ir en contra de los más elementales derechos de la persona9, que, dicho sea de paso, no se pierden por el hecho de haber cometido un delito10. Por tanto deberán ser impuestas de conformidad con un procedimiento que salvaguardeestos derechos. Por otra parte, el Estado también debe encontrar restricciones a la hora de definir que conductas constituyen conductas punibles, debido a que mediante esa determinación, pondrá en juego los derechos de los ciudadanos pues como se dijo, toda pena implica necesariamente un perjuicio para quien la sufre.11
De lo anterior se derivan una serie de principios que limitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, la mayoría de los cuales se encuentran consagrados en el título I del Código Penal, con la advertencia que hace el artículo 13 de esa normativa al establecer que “las normas rectoras (…) constituyen la esencia y orientación del sistema penal.
Prevalecen sobre las demás e informan su interpretación”. Con ello, queda claro que
constituyen un límite infranqueable para el operador jurídico; además, poseen una indiscutible fuente constitucional y su importancia ha sido reconocida también a nivel
7 Como lo hace evidente el Código Penal Colombiano. Art. 3º “Principios de las sanciones penales. La imposición de la
pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan”. Además, de acuerdo con el artículo 61 del mimo Código, son criterios para la individualización de la pena, por lo que también limitan al juez en el ejercicio de sus funciones.
8Constitución Política de Colombia “Artículo1º. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
9 Existe una prohibición constitucional en el artículo 12 frente a las penas crueles, inhumanas y degradantes, que además
se encuentra fundamentada en tratados internacionales. Al menos a nivel teórico, los sujetos procesados nunca podrán estar sometidos a condiciones inhumanas ni se les podrán imponer penas que vulneren su vid o su dignidad.
10 Piénsese en derechos como la igualdad, la intimidad, la vida y la mayoría de las libertades, aunque estos se vean
restringidos con la aplicación de la pena.
11 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. p. 385. Explica que “Más despiadadas y, quizá más numerosas, que las violencias
producidas por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es siempre programada, consiente, organizada por muchos contra uno”.
internacional12. Para los intereses del presente texto, es fundamental el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de lesividad, de acuerdo con el cual no existe conducta punible sin que exista una lesión o amenaza real para un bien jurídico penalmente tutelado13, que es suficientemente relevante para que el legislador decida sancionar con severidad los comportamientos en su contra. Del mismo principio surge la prohibición de castigar los pensamientos, las creencias o los comportamientos contrarios a la moral o a la ética, pero que solo constituyen expresiones de la personalidad de los sujetos y nunca lesionan los bienes de terceros14.
Con base en esto, entenderemos por bienes jurídicos “todas aquellas circunstancias dadas o finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo y para la
realización de sus derechos fundamentales”15, pues este será el tema de un capítulo
posterior. Por añadidura, es claro que no todos los bienes jurídicos tienen como titular a las personas ya sean naturales o juridicas, sino que es posible que existan algunos titulares comunitarios o supraindividuales, como sucede con la comunidad o el Estado en los bienes jurídicos administración pública o la eficaz y recta impartición de justicia, que se refieren a aquellas condiciones sin las cuales no es posible desarrollar una vida social en armonía, aunque en algunas ocasiones se ha aseverado que solo serán legítimos en cuanto puedan concretarse en relación con el individuo16, en ocasiones denominados bienes jurídicos intermedios o espitirualizados. Por tanto, al concepto se le han asignado al menos, tres funciones. En primer lugar, la función de sistematizar la ley penal, pues la Parte Especial del Código Penal se encuentra organizada de acuerdo con los bienes jurídicos vulnerados
12 El artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene las garantías procesales de los
ciudadanos. En igual sentido se pronuncia el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
13 Código Penal, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
14 Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General. p. 177. Indique que “Está claro que el principio constitucional nullum
crimen, nulla poena sine lege favorece más el desarrollo de un Derecho penal del hecho que el de un Derecho penal de autor; pues las descripciones de acciones y las penas por el hecho se acomodan más al principio de precisión o determinación que unos preceptos penales que atiendan a “un elemento criminógeno permanente” en la persona del autor (…) un ordenamiento jurídico que se base en principios propios de un Estado de Derecho liberal se inclinará siempre hacia un Derecho penal del hecho.”
15 FernandoVelásquez, Manual deDerecho Penal. p. 68
16 Al respecto Gerhard Seher,. La legitimación de normas penales basadas en principios y el concepto de bien jurídico.
En Ronald Hefendehl,. (Ed.) La teoría del bien jurídico ¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Ediciones jurídicas y sociales, S.A. 2007
por cada una de las conductas consagradas como delitos, lo que le otorga al concepto la capacidad de ordenar la legislación penal existente; ello sin perjuicio que muchas conductas vulneran varios bienes jurídicos simultáneamente; los llamados tipos pluriofensivos, como el secuestro extorsivo que protege la libertad individual y el patrimonio económico por ejemplo.
En segundo lugar, el bien jurídico cumple la función de orientar la interpretación de la ley penal, pues solo al determinar cuál es el bien jurídico tutelado por la norma penal, es posible identificar y excluir aquellos comportamientos mediante los cuales no existe una lesión o un peligro efectivo al mismo, ya sea porque son inocuas o porque la lesión resulta insignificante. El ejemplo más frecuente es aquel que se produce cuando en una cadena de supermercados es victima del hurto de un producto pequeño como unos chicles o un caldo de cocina, con lo cual, si bien se afecta el bien jurídico patrimonio, esta afectación es insignificante dado el patrimonio del sujeto pasivo. En este caso, el delito mencionado carece de antijuridicidad material, porque el objetivo de la norma es proteger el patrimonio de lesiones reales y no de aquellas que sean insignificantes.
En ese mismo orden de ideas, es a través de este concepto que resulta posible determinar el alcance del tipo penal cuando se presentan conductas que, en estricto sentido, no están prohibidas, ya sea porque los riesgos que generan no están desaprobados o porque los comportamientos son socialmente adecuados. Por ejemplo, conducir automóvil o practicar deportes de alto riesgo, son comportamientos que generan riesgos aprobados o permitidos por la sociedad y el ordenamiento jurídico.
En tercer lugar, el bien jurídico constituye un límite para el legislador y para el juez, porque solo se pueden consagrar como punibles en la ley aquellas conductas que efectivamente lesionen o pongan en peligro los valores y derechos más importantes para la comunidad y porque el juez solo podrá determinar la pena en función de la vulneración concreta al bien
jurídico17. Según la gravedad del delito, la gravedad de la pena; la gravedad del delito solo se puede determinar de acuerdo con lo mucho o poco que se vulnera el bien jurídico, de acuerdo con los desvalores de acción y de resultado. El Código Penal colombiano reconoce esto en el artículo 61, al establecer que el juez debe tener en cuenta “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado” a la hora de determinar la pena puntual a imponer. Esto con base, por supuesto, en el bien jurídico que pretende proteger el legislador mediante la creación del tipo penal.
De esa última función se deriva que solo serán legítimos aquellos delitos que se refieran a lesiones o puestas en peligro efectivas para bienes jurídicos realmente relevantes para una sociedad específica, de acuerdo con la cual sea necesaria la protección por medio del Derecho penal18. Es claro que el legislador, como representante de la voluntad popular elegido democráticamente, goza de libertad a la hora de cumplir con su función de crear la ley; libertad limitada por la Constitución en primer lugar y por los principios del ordenamiento jurídico que deben guiar su actuar19. En segundo lugar, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el legislador se encuentra limitado por dos extremos. Por una parte, se encuentran aquellos bienes jurídicos que han sido reconocidos como tales por la propia Constitución y aquellas conductas que atentan gravemente en su contra, por tanto estos siempre deberán estar penalizados. Por otra parte, se encuentran aquellas conductas que se desenvuelven en ámbitos de la libertad de los individuos, también garantizados por la Constitución y que como consecuencia no pueden ser criminalizadas. Por tanto, es el Congreso el llamado a determinar qué comportamientos son tan nocivos para los más importantes intereses de los ciudadanos y de la sociedad en
17 Código Penal art. 61 inciso 3 “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el
sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto” y art. 39 numeral 3 “La cuantía de la multa será fijada en forma motivada por el Juez teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.”
18 Esto es el principio de ofensividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Al respecto afirma Fernando
Velásquez, Manual de Derecho penal. p. 64 “ Equivale a la inexistencia de la conducta punible sin amenaza concreta o real, o daño para el bien jurídico tutelado, pues el cometido del Derecho penal no es defender ideas morales estéticas o políticas”.
general, que ameritan la intervención de la fuerza estatal por medio de la imposición de una pena20. En ese orden de ideas, el legislador debe valorar también cuál debe ser la calidad y la cantidad de la sanción penal en abstracto, en el marco que para ello le ha otorgado la Constitución Política21, para que luego el juez precise la pena en la correspondiente sentencia condenatoria.
En todo caso, el Estado cuenta con múltiples herramientas para regular la conducta humana y por eso, “las acciones que en sí mismas ni siquiera ponen en peligro bienes jurídicos
deberían castigarse como meros ilícitos administrativos”22 teniendo en cuenta que el único
mecanismo de control social existente no es el derecho. La religión, la familia, los colegios, la cultura y otras instituciones sociales, funcionan también a través de normas de conducta y limitan los campos de intervención del derecho y más del Derecho penal, que solo debe emplearse cuando todo lo demás ha fallado (principio de ultima ratio)23.
No obstante, el fenómeno de expansión del Derecho penal, ha llevado a que aparezcan o se mantengan en los ordenamientos jurídicos conductas tipificadas como delitos que no cumplen con los presupuestos teóricos antes explicados. En realidad, se trata de una respuesta de los órganos legislativos a diversas causas políticas y sociales que se traducen, por una parte, en la aparición de nuevos delitos que muchas veces se refieren a conductas que no lesionan o no ponen en peligro concreto bienes jurídicos ciertos. En casos extremos, ni siquiera se trata de normas que sancionan un peligro abstracto que se pueda concretar a través de una conducta específica del sujeto activo. Y por otra, en el aumento indiscriminado de las penas existentes, obviando el principio de proporcionalidad entre la pena y el delito (artículo 3º del Código Penal), y la culpabilidad como límite a la pena que
20 Se trata de la criminalización primaria, encargada de proteger los bienes jurídicos mediante la prevención de conductas
que atentan contra ellos, mediante la creación de normas penales.
21 Sobre las funciones del Bien Jurídico, Fernando Velásquez, Derecho Penal, Parte General. p. 123, Hans H.
Heinrich/Thomas Weigend. Tratado de Derecho penal, parte general. p. 277. Y Carlos Hector Tamayo Medina. Delitos de peligro Abstracto y Antijuridicidad material. p. 40.
22 Sternberg-Lieben, Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal. p. 116
23 Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Bien jurídico, injusto material e imputación objetiva. Una Educación fundada y
delimitada por principios. p. 584 “No puede dudarse, entonces, a la luz de las disposiciones de la Carta Política, que el Derecho penal en Colombia es concebido como ultima ratio o de mínima intervención. A su vez, dicha característica definitoria impone los principios de subsidiariedad y fragmentariedad, según se desprende de lo establecido por la jurisprudencia constitucional”
merece el sujeto (artículos 12 y 61 del Código Penal), además de que las normas penales han perdido coherencia, de manera tal que conductas punibles, que son menos gravosas para los bienes jurídicos o que protegen bienes jurídicos de menor importancia, tienen una pena mucho más alta que otros delitos de mayor envergadura. Como consecuencia del fenómeno de la expansión, además, se han flexibilizado los principios procesales, garantía de protección de los derechos del procesado24.
Dentro de los tipos penales que han surgido o se han mantenido en el marco del expansionismo, se pueden identificar dos fenómenos. En primer lugar, se encuentran tipos penales cuyo objetivo es reforzar políticas moralistas o intereses políticos, los cuales responden a diversas causas, como sucede con el incesto. La tipificación de conductas y la persecución de cierta clase de criminales se ha convertido en una estrategia de campaña muy efectiva. Es el caso de las lesiones con ácido, muy sonadas en Colombia en los últimos años, donde la deformidad que causa el químico en la piel ha causado tal impacto a nivel social, que incluso se promulgó la ley 1639 de 2013, mediante la cual se modifica el artículo 113 del Código Penal, de acuerdo con el cual “si el daño consistiere en deformidad física causada usando cualquier tipo de ácidos, álcalis, sustancias similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con el tejido humano, incurrirá en pena de prisión de setenta y dos (72) a ciento veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. El mismo fenómeno se presentó con el homicidio y las lesiones culposas, causadas por conductores en estado de embriaguez, que desató la furia de la opinión pública y por la cual se agregó una nueva agravante a este delito, mediante la ley 1696 de 2013 (numeral 6 del artículo 110 del Código Penal, que además tiene graves problemas de concursos con el primer numeral de ese mismo artículo).
24 De acuerdo con Silva Sánchez este fenómeno se puede enmarcar en “la restricción, o la “reinterpretación” de las
garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho Procesal Penal. Creación de nuevos “bienes jurídico – penales”, ampliación de los espacios de riesgos jurídico – penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político – criminales de garantía” Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal. p. 5
En segundo lugar, se encuentran aquellos casos en los cuales se crean delitos autónomos para brindar protección selectiva a un determinado grupo de personas. Es el caso de los delitos de discriminación citados anteriormente y de la agravante del homicidio que se aplica cuando la conducta es cometida en contra de una mujer (Código Penal, artículo 104, numeral 11), que también ya se mencionó. Otro caso de este tipo son las agravantes del Código Penal que hacen referencia a las conductas cometidas en contra de servidores públicos, periodistas, jueces de paz, entre otras personas25. Se trata de decisiones de política
criminal, que responden a características propias de la criminalidad colombiana, como los ataque a periodistas, y a intereses políticos a favor de ciertos grupos.
Cabe añadir, que existen varias causas probables para este fenómeno. En primer lugar, el desarrollo de la sociedad puede desencadenar en el surgimiento de nuevos intereses que se constituyan como bienes jurídicos de importancia para la sociedad, lo que lleva la necesidad de protegerlos de los ataques más graves mediante el Derecho penal. Así como nuevos riesgos para la sociedad y sus miembros, lo que genera nuevos tipos penales para conjurarlos. Desde luego, no todos los tipos penales nuevos son ilegítimos, porque las sociedades son sistemas en constante movimiento y el Derecho no puede mantenerse aislado de esta realidad. Es el caso de los delitos informáticos consagrados en los artículo 269I y 269J del Código Penal y que responden al uso de la tecnología para la comisión de conductas punibles.
En segundo lugar, en la actualidad se ha incrementado la incertidumbre social; existe un sentimiento generalizado de inseguridad subjetiva que se deriva del desarrollo de la sociedad a altas velocidades y del surgimiento de nuevas tecnologías cuyos efectos a largo plazo no son claros. El incremento de la investigación y del comercio aunado a la producción y al consumo en masa, han generado no solo nuevos riesgos sino una sensación de inseguridad frente a la novedad, lo que provoca en la sociedad la necesidad de tener la certeza de que se encuentran seguros y esta solo puede ser otorgada por el Estado. Además,
25 Código Penal, artículo 104, num. 10. “Si se cometiere en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, juez
de paz, defensor de derechos humanos, miembro de una organización sindical legalmente reconocida, político o religioso en razón de ello”.
esto va acompañado con que “la sociedad tecnológica, crecientemente competitiva, desplaza a la marginalidad a no pocos individuos, que inmediatamente son percibidos por
los demás como fuente de riesgos personales y patrimoniales26” Erróneamente, el Estado
acude al Derecho penal para lograr este cometido.
En tercer lugar, el auge de los medios de comunicación ha hecho que la comunidad genere una afinidad con las víctimas de los delitos y que se identifique con ellas; los individuos se consideran a sí mismos como víctimas potenciales y exigen por ello al Estado, castigos ejemplares para quienes violan las normas penales. Las consecuencias de los delitos son mostradas por los medios de comunicación como horrores de los que cualquiera puede ser víctima y en consecuencia la sociedad exige reacciones drásticas del aparato estatal. En Colombia, por ejemplo, se ha propuesto la pena de cadena perpetua y la castración química para los condenados por acceso carnal violento cometido en contra de menores de edad.27 No es extraño encontrar a los ciudadanos manifestándose en apoyo a las víctimas de ciertos delitos que causan un sentimiento de inseguridad generalizado exigiendo la rápida intervención del Estado, que en muchas ocasiones se traduce en leyes penales simbólicas28 . A esto se suma el empoderamiento de grupos sociales minoritarios que han encontrado en el Derecho en general y en el Derecho penal fundamentalmente una herramienta para el reconocimiento de sus derechos. Ejemplos de ello son los movimientos feministas y LGTBI, que a través de activísimo legislativo y judicial han despenalizado conductas y han incluido otras en el Código Penal; así surgieron por ejemplo los delitos de discriminación29 y el numeral 11 del artículo 104 del Código Penal que agrava el homicidio cuando se ha
26 Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal. p. 14
27 El Tiempo, Reviven cadena perpetua para los abusadores de niños y Debate sobre cadena perpetua para violadores
de menores. En http://www.eltiempo.com/politica/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12958344.html
28 En el caso colombiano es un buen ejemplo el caso de Rosa Elvira Cely. Al respecto En riesgo de hundirse el proyecto
de ley Rosa Elvira Cely en http://www.elespectador.com/noticias/politica/articulo-423716-riesgo-de-hundirse-el-senado-ley-rosa-elvira-cely y Un año del crímen de Rosa Elvira Cely en http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12820076.html
29 Código Penal, Artículo 134 A “El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de
las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes”; Artículo 134 B “El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.”
cometido en contra de una mujer por el hecho de serlo30, procurando castigar las expresiones de violencia “machista” en el contexto de relaciones asimétricas de poder, en donde se asume que las mujeres están sometidas por los hombres.
El nacimiento de nuevos riesgos se vincula al fenómeno de la globalización, entendida como “(…) la perceptible pérdida de fronteras del quehacer cotidiano en las distintas dimensiones de la economía, la información, la ecología, la técnica, los conflictos transculturales y la sociedad civil y, relacionada básicamente con todo esto, una cosa que es al mismo tiempo familiar e inasible —difícilmente captable—, que modifica a todas luces con perceptible violencia la vida cotidiana y que fuerza a todos a adaptarse y a
responder”31. Al facilitarse el contacto entre Estados, la circulación de mercancías y
personas, también se facilita la comisión de delitos transnacionales a gran escala y se hace necesaria la acción de los Estados en conjunto. Esto ha generado una intención de homogenizar algunos delitos y de dar prioridad a la persecución de ciertas conductas, sobre todo en Europa y Estados Unidos, aunado a que cada vez existen más mecanismos de Derecho penal Internacional que permite que se difumine el principio de soberanía de los Estados e intervengan unos en otros.
Finalmente, en cuarto lugar, el detrimento de otras formas de control social, como la religión, la familia o la cultura, así como la desconfianza en las otras ramas del Derecho, ha llevado a que se recargue al Derecho penal con el deber de prevenir un sin número de conductas que excede sus obligaciones tradicionales e incluso su capacidad32. La percepción de la población, claramente equivocada, generalmente es que solo cuando se aplica una pena de prisión se habrá hecho justicia y todas las otras formas de sanción son símbolo de impunidad. Lo que igualmente se extiende a otras figuras como los subrogados penales, la prisión o detención domiciliaria, la libertad provisional etc. Solo la cárcel genera
30 Código Penal, artículo 104. “11. Si se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer.”
31 Ulrich Beck en Ricardo Posada Maya, El Derecho Penal En La Era De La Globalización Vs. El Derecho Penal De La
Globalización Alternativa, p. 2
32 Jean-Claude Guillebaud en Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal. p. 60 afirma que “Cuando una sociedad
pierde sus puntos de referencia, cuando los valores compartidos – y sobre todo una definición elemental del bien y el mal – se desvanecen, son remplazados por el Código Penal”.
miedo y por tanto los ciudadanos suelen pensar que la única manera de prevenir ciertas conductas es a través de esta amenaza.
Como una variante de este fenómeno se encuentra la administrativización del Derecho penal, que implica la intervención de esta rama del Derecho cuando se superan ciertos estándares administrativos, aunque estas conductas no configuren un daño real o un peligro concreto para un bien jurídico tutelado. Se trata de la confusión entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador que lleva a que se castiguen como delictivas o contravencionales, conductas que perturban el orden social, o que solo cuestionan la actuación de la administración, pero que de ningún modo poseen la gravedad que deben tener las conductas castigadas con sanción criminal, en especial si esta es privativa de la libertad. En este marco se enclavan los delitos de acumulación, que se entienden como aquellos “tipos penales que sancionan conductas que de modo individual no ponen todavía en peligro bien jurídico alguno, y cuya lesividad social se produce sólo cuando son
acciones individuales, que se llevan a cabo en gran número”33 y que, por lo mismo, aunque
es comprensible que protegen bienes importantes para la comunidad, la prohibición de las conductas en su contra debería estar regulada por otras ramas del Derecho, pues no cumplen con los requisitos para que, por ellas se haga penalmente responsable a una persona y se amenace su libertad. Desde luego, no se puede generalizar; el caso de los delitos medioambientales, por ejemplo, solo puede ser definido caso a caso, pues el hecho de que se trate de un delito en contra del medio ambiente no quiere decir que necesariamente sea un delito de acumulación. En el caso concreto es posible que la actuación en sí misma sea idónea para causar la lesión o el peligro efectivo para el bien jurídico y que por tanto amerite la sanción penal34.
33 Sternberg-Lieben, Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador pena, p. 115
34 Al respecto Ricardo Mata y Marín propone “para efectos de salvar los problemas que presentan los delitos de peligro
en abstracto y, a su vez, reconocer la independencia al bien jurídico colectivo, regular las conductas atinientes a la protección de intereses suprapersonales como bienes jurídicos intermedios o de referente individual, que son aquellos intereses colectivos tutelados penalmente de forma conjunta con bienes de los particulares” en Carlos Héctor Tamayo Medina. Delitos de peligro Abstracto y Antijuridicidad materia, p. 107.
Con respecto a la expansión del Derecho penal, se ha generado una gran variedad de posturas sobre cómo debería ser esta rama del Derecho, que van de un extremo a otro, entre la máxima garantía para el procesado y la flexibilización absoluta de los principios que buscan protegerlo de la actuación del Estado. A continuación se explicarán brevemente tres de las más importantes posturas, o al menos las que han generado más debate en la doctrina moderna: el garantísmo propuesto por Ferrajoli; un Derecho penal de tres velocidades propuesto por Silva Sánchez y el Derecho penal del enemigo de Jackobs.
El garantísmo de Ferrajoli se caracteriza por ser un Derecho penal mínimo propio de un Estado democrático de Derecho, en el que se garantiza la legalidad del sistema mediante la integración de los derechos y garantías constitucionales fundamentales al sistema de Derecho penal, como límites a la actuación del Estado en contra del individuo procesado. El autor plantea que el Derecho penal tiene una obligación frente a los derechos de los procesados, pues evita las venganzas privadas y las sustituye por la búsqueda de justicia por parte del Estado. En este orden de ideas, Ferrajoli en Derecho y Razón explica que el Derecho penal no es el desarrollo o la evolución de la venganza privada, sino que surge como oposición a ella, y por tanto, su deber frente al procesado es garantizar el ejercicio de sus derechos. Por lo mismo, en un Derecho penal de garantías, es fundamental mantener un procedimiento completamente reglado y un sistema de límites y principios estrictos que impidan un exceso de fuerza por parte del Estado en contra de las personas. Además, a las preguntas ¿por qué prohibir? Y ¿por qué castigar? Responde “imponiendo a las penas dos finalidades distintas y concurrentes, que son respectivamente el máximo bienestar posible de los no desviados, y el mínimo malestar necesario de los desviados, dentro del fin general de la máxima tutela de los derechos de los unos y otros, de la limitación de la
arbitrariedad y, de la minimización de la violencia en la sociedad.”35 Desde luego, en este
sistema hay menor cabida para el expansionismo del Derecho penal, pues un sistema así concebido dificulta que el Derecho penal y las penas sean utilizadas para conjurar los nuevos retos de la sociedad globalizada, sin que estos ameriten la intervención del ius
puniendi.
35 Luigi Ferrajoli. Derecho y Razón, p.336.
La segunda propuesta es el Derecho penal de tres velocidades que explica Silva Sánchez, fundamentado en “que la configuración de los diversos sistemas jurídicos de imputación del hecho al sujeto, así como las garantías generales de cada sistema, tienen una clara
dependencia de las consecuencias jurídicas del mismo, su configuración y su teleología”36
y, por tanto, no se busca limitar la prohibición de conductas ni la imposición de sanciones para ellas, sino la pena privativa de la libertad. Como consecuencia, el Derecho penal estaría integrado por tres sistemas distintos. Un primer sistema sería una forma de aplicar la propuesta de Ferrajoli, en la que se mantengan todas las garantías procesales y sustanciales para el procesado, así como la pena privativa de la libertad, para los casos de delitos muy graves, que atenten contra los bienes jurídicos más importantes. Una segunda forma de Derecho penal sería una versión intermedia, con principios flexibilizados, procesos menos garantistas, prohibiciones que no se refieren a bienes jurídicos personalísimos y sin que sea posible la aplicación de la pena de prisión, sino que se apliquen penas de privación de derechos o pecuniarias. Se trata de construir un Derecho intermedio “entre el Derecho civil y el Derecho público, para ilícitos en materia de drogas, económicos, ecológicos etc. (…) menos pretensioso en cuanto a las garantías materiales y procesales, pero, a la vez,
dispodría de sanciones menos intensas que las penales tradicionales37”. Una tercera
velocidad sería más próxima al Derecho penal del enemigo, donde se combina la pena de prisión con una aplicación laxa de los principios y de las garantías procesales.
La tercera postura, como se enunció, es el Derecho penal del enemigo propuesto inicialmente por Günther Jakobs e impulsado por otros autores, en contraposición al Derecho penal del ciudadano. Se trata de un sistema de coacción que se dirige a un individuo considerado como enemigo38 en razón al peligro que representa para la sociedad y pretende ser efectivo en prevenir que ese individuo cometa nuevos delitos, en esta medida
36 Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, p. 167 37 Silva Sánchez, La expansión del Derecho pena, p. 170
38 De acuerdo con Günther Jackobs “Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un
comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo. Esta guerra tiene lugar con un legítimo derecho de los ciudadanos, en su derecho a la seguridad; pero a diferencia de la pena, no es Derecho también respecto del que es penado; por el contrario, el enemigo es excluido”. Jackobs, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo. p. 30
su función es combatir peligros y garantizar la seguridad de la comunidad, no proteger bienes jurídicos individuales, por lo que actúa en una esfera anticipada del delito. Se refiere
a “determinados sectores legislativos que normalmente tienen por objeto la delincuencia
organizada. La delincuencia sexual reincidente o habitual, o el terrorismo, entre otras materias, y que constituyen el resultado de la fusión del ‘derecho penal simbólico’ y el clima crecientemente punitivista que existe en el debate político en relación con ciertas
materias39”. Como consecuencia, este sistema se identifica con tres características
principales.
En primer lugar, adelanta la barrera de punibilidad a un estadio previo a la afectación de un bien jurídico, incluso a la externalización de un comportamiento incluyendo el castigo de actos preparatorios como delitos autónomos. En segundo lugar, se produce un incremento desproporcionado de las penas porque lo que se busca es evitar que se cometan nuevos delitos y no sancionar las conductas punibles consumadas; la desproporcionalidad se produce especialmente porque no se tiene en cuenta que no hay un hecho punible en el estricto sentido y, aún así, se imponen penas elevadas. Finalmente, hay una relativización y, en algunos casos, la suspensión de garantías y derechos procesales que permitan un tratamiento del ‘enemigo’ por fuera del derecho procesal tradicional.
Desde luego, esta postura ha sido fuertemente criticada por un amplio sector de la doctrina, que reconoce que el Derecho penal, al igual que todo el ordenamiento jurídico (y la mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales) están basados en la dignidad humana. Identificar a otra persona como “enemigo” y legitimar en ello un trato diferenciado, con base en el cual se le violen los derechos al individuo, constituye un desconocimiento total de la dignidad humana y por consiguiente no puede ser aceptado. A demás, asegura Kai Ambos que “es mas preocupante que pueda conceder a futuros regímenes injustos una legitimación teórica, piénsese solo en la propagación masiva de las tesis jakobsianas en el ámbito de Latinoamérica”, “se trata (…) de ser consientes y estar atentos frente a la
39 Victor Gomez Matín. Sobre la distinción entre Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo en la
peligrosidad intrínseca de una concepción que, por su mismo autor, de un mero instrumento de análisis crítico del estado del derecho penal fue radicalizada y convertida en una concepción que no se limita más a la mera descripción sino que, mas bien, postula y exige la exclusión y marginalización de los enemigos del sistema (dominante), con lo cual puede perfectamente servir como base teórica o fundamentación de un régimen (penal) de
corte autoritario40”.
Dentro de este marco general, que se mueve entre lo que es el Derecho penal actualmente y lo que debería ser, la decisión debe ser optar por una posición intermedia. Así las cosas, en primer lugar, el concepto de bien jurídico debe abarcar no solo aquellos bienes personalísimos, como la vida, la libertad y la libertad sexual, por ejemplo, sino que existen otras situaciones que surgen de la interacción entre las personas y ameritan también una protección especial mediante el Derecho penal; por tanto, existen y deben protegerse bienes jurídicos ‘supraindividuales’. Ahora bien, esto no implica que cualquier interés social de mediana importancia para una sociedad pueda exigir una protección penal, pues la intervención de esta rama del Derecho implica, necesariamente, un peligro para la libertad de los individuos41. La pena de prisión seguirá siendo, al menos por un largo tiempo, la insignia del Derecho penal y abolirla, si es que algún día se logra, será un proceso muy largo y con muchos enemigos. No se afirma que la pena de prisión deba anularse, pero si que debe estar estrictamente restringida a aquellos delitos verdaderamente graves.
En último lugar, de todas las funciones que pueden otorgársele al concepto de bien jurídico, la más importante es la de limitar el ejercicio del legislador y del juez, lo que lo lleva a constituirse en el baremo para determinar la legitimidad de los tipos penales. No deben existir tipos penales que no cumplan con el requisito esencial de lesionar o poner en peligro efectivo los bienes jurídicos más importantes; el Derecho penal no puede convertirse en la regla general para el control social, sino que debe seguir siendo la última herramienta en el
40 Kai Ambos, Derechopenal del Enemigo. p. 895
41 En este sentido, la base debe ser la propuesta de un Derecho penal mínimo de Ferrajoli, que se explicó anteriormente.
El Derecho penal solo puede intervenir en los casos más graves y no es admisible que en ningún caso exista una flexibilización de los principios que implique un riesgo para la libertad de los individuos.
ejercicio del poder punitivo del Estado. En lo que se refiere a los jueces, sus fallos deben estar guiados por una estricta proporcionalidad entre el grado de peligro o de lesión al bien jurídico y la pena impuesta42. La imposición de penas que no respetan la proporcionalidad y que no tienen el merecimiento como límite al máximo de la pena son ilegítimas y violatorias de los derechos de los ciudadanos.
Como se demostrará a continuación, Colombia también está viviendo este fenómeno, pues sus leyes penales han sufrido incrementos muy importantes en los últimos años y la mayoría de ellos injustificados, toda vez que no hay estudios criminológicos que demuestren la necesidad de estas modificaciones, ni su efectividad, mientras que si fortalecen el hacinamiento carcelario y la inflación punitiva. Un primer ejemplo es la ley 890 de 2004, que respondiendo a los beneficios punitivos que se introdujeron con el sistema acusatorio, aumentó mediante la disposición del artículo 14 las penas de todos los delitos del Código Penal en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo, además de que estableció que la pena de prisión tendrá un máximo de 50 años, salvo en los casos de concurso en los cuales será de 60 años, sin considerar la naturaleza de los delitos individualmente43.
42 En concordancia con las exigencias del artículo 61 del Código penal.
43 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, los aumentos punitivos de la ley 890 de 2004 solo
son aplicables a los delitos que se juzguen bajo el sistema acusatorio (ley 906 de 2004) pues solo a ellos aplica el sistema de justicia premial, siempre y cuando las penas no han sido modificadas por norma posterior.
Capítulo II: Dos manifestaciones diferentes del ordenamiento sancionador
En un Derecho penal expandido, los estrictos límites que lo caracterizan son cada vez más difusos, poniendo en riesgo los derechos de los ciudadanos y en especial la libertad de los procesados y la seguridad jurídica. Dentro del marco de ese expansionismo, se han confundido las diferentes ramas del Derecho sancionador, en especial, el Derecho penal y un sector del Derecho administrativo sancionador, por ser las manifestaciones de la potestad sancionadora del Estado que están dirigidas a la generalidad de los miembros de la sociedad44. Este fenómeno crece de manera exponencial en los diversos ordenamientos jurídicos y, como consecuencia, se hace fundamental determinar criterios de distinción claros que permitan identificar qué conductas deben ser sancionadas por cada una de las expresiones del poder público sancionador, para lo cual es esencial utilizar como base los fines de cada uno de los ordenamientos, así como los principios que los rigen y la manera en la que deben ser aplicados; como es evidente, deben ser más estrictos en el Derecho penal y más flexibles en el Derecho administrativo sancionador.
Para comenzar, es necesario recordar que el Estado tiene la potestad y la facultad de prohibir conductas y sancionar por distintos medios, a quienes incumplen las normas que garantizan el correcto funcionamiento del Estado, y la función para la que ha sido creado: ser rector de la sociedad y protector de los derechos de las personas. Esta potestad es una sola, como lo evidenció la Corte Suprema de Justicia en sentencia 51 del 14 de abril de 1983 al decir “es un disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el Derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad
política”45 cuyo único titular es el Estado y que en nuestro ordenamiento constitucional
encuentra asidero en varias disposiciones. A diferencia de lo que sucede con el Derecho penal, la potestad sancionadora de la Administración dirigida a los ciudadanos no se
44 Se excluye el Derecho disciplinario por estar dirigido solamente a los servidores públicos, a pesar de que hace parte del
Derecho administrativo sancionador.
45 En idéntico sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en repetidas oportunidades. T-490/1992; 214/1994;
encuentra expresamente consagrada en el Constitución Política46. No obstante, el constituyente previó el ejercicio de esta potestad por parte de la administración, consagrando de manera implícita esta posibilidad, precisamente el artículo 29 superior reza:
“el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”,
con respecto al cual la Corte Constitucional en sentencia C–506/2002 estableció que
“cuando la Carta habla del debido proceso administrativo, implícitamente reconoce la
facultad que incumbe a la Administración de imponer sanciones, es decir, la potestad
sancionadora de la Administración”. Con base en esto, no queda duda sobre la amplitud de
los poderes sancionadores del Estado, algunos de los cuales se encuentran en cabeza de la administración, sometidos a potestades y garantías, guiadas por el principio de legalidad47.
A pesar de ser especies de un mismo género, el Derecho penal y el Derecho administrativo son muy distintos y estas diferencias responden a los fines que persigue cada ordenamiento. El Derecho penal, es el sistema de normas que consagran aquellos supuestos de hecho que constituyen conductas prohibidas o mandadas y las penas qué, como consecuencias jurídicas, se les aplicarán a quienes no acaten tales normas; además, incluyen principios, e instituciones que permiten su aplicación e interpretación. Estas normas, como todas las del ordenamiento jurídico colombiano, están dirigidas a salvaguardar al individuo y a la sociedad, garantizando la convivencia entre los ciudadanos. No obstante, el Derecho penal lo hace de una manera particular, en la medida en la que se trata de un ordenamiento especialmente lesivo y por tanto peligroso, dadas las consecuencias que tiene para el individuo el estar involucrado en un proceso judicial de esa naturaleza. Las normas de Derecho penal solo podrán estar encaminadas a sancionar conductas que lesiones o pongan en peligro efectivo de los bienes jurídicos que, por su especial importancia, ameritan la protección del Estado mediante este ordenamiento. Es decir, que en ningún caso (al menos en Colombia dado que el Derecho penal es de acto) podrán sancionarse pensamientos, ideas
46 Las normas disciplinarias y las funciones de la procuraduría, que también hace parte del Derecho administrativo
sancionador si cuentan con normas constitucionales específicas en el capítulo II del Título X de la Constitución Política.
47 Esto no implica que la administración pueda imponer penas, por estar estas restringidas al ámbito del Derecho penal, es
o sentimientos, que no se hayan exteriorizado en acciones concretas48; el castigo a los transgresores de las normas penales no puede estar fundamentado en su peligrosidad,49 sino en lo que han hecho directamente en contra de un bien jurídico penal50, porque la función del Derecho penal no es crear una moral determinada, lo que además iría en contra de derechos fundamentales como el libre desarrollo de la personalidad.
El fin del ordenamiento penal está permeado por el principio de fragmentariedad 51, que deberá ser respetado por el legislador a la hora de crear normativas de este tipo. No todos los bienes jurídicos deben ser protegidos por el Derecho penal pues el Estado cuenta con múltiples ordenamientos para protegerlos, dependiendo de las características propias de cada uno. Así mismo, no todos los comportamientos en contra de los bienes jurídicos protegidos deben ser sancionados de la misma manera; incluso algunos no ameritan una sanción de ninguna índole por ser en verdad insignificantes. Como consecuencia, el Derecho penal se ocupa solamente de proteger aquellos bienes jurídicos que el legislador ha considerado más importantes, por estar convencido de que son esenciales para el funcionamiento de la sociedad. Piénsese en la vida, la integridad física, la libertad e integridad sexual o el patrimonio económico, que son los más clásicos y más ampliamente protegidos. Así mismo, solo son castigados por esta rama del ordenamiento, aquellos ataques más graves a estos bienes jurídicos, pues aunque se pongan en peligro o se lesionen bienes jurídico-penales, no todos los ataques tienen la misma envergadura.
En este mismo orden de ideas, Ferrajoli asigna al Derecho penal dos fines más que el legislador debería tener en cuenta a la hora de tipificar conductas como delitos. El primero de ellos es la prevención de delitos, entendiendo que la pena impuesta como consecuencia
48 Fernando Velásquez, Manual de Derecho Penal. p. 61. “ El fenómeno criminal no puede caracterizarse a partir del
modo de ser de la persona, sus hábitos, temperamento, pensamiento o afectividad; esto es, se castiga por lo que se hace y no por lo que se es.”
49 Este es el principio de culpabilidad que se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código Penal.
50Fernando Velásquez, Manual de Derecho Penal. p. 103 “No obstante, es innegable que, de hecho, el derecho represor
también cumple un papel pedagógico en procura de formar una ética determinada, como sucede con la tutela del medio ambiente, del fisco nacional etc”.
51 Fernando Velásquez, Manual de Derecho penal. p. 108. “esta rama del Derecho solo defiende el bien jurídico contra
ataques de especial gravedad; en segunda instancia, solo eleva al rango de conductas mandadas o prohibidas una parte de las que los demás sectores del orden jurídico consideran antijurídicas; y, por último, deja sin castigo acciones que solo sean inorales como el homosexualismo, el adulterio, la mentira, etc”.
de ellos constituye el límite mínimo y no el límite máximo para el Derecho penal.
“Cualquier delito cometido demuestra que la pena prevista para él no ha sido suficiente
para prevenirlo y que para tal fin abría sido necesaria una pena mayor”52. No obstante,
utilizar esta argumentación para exacerbar las penas implicaría instrumentalizar al delincuente en función de la prevención general negativa y por tanto sería violatorio de sus derechos fundamentales, en especial de su dignidad humana. La prevención de delitos se constituye como límite mínimo de la pena y de la intervención penal en general, en la medida en la que establece el rango por debajo del cual el Derecho penal sería completamente ineficaz y perdería su razón de ser.
La segunda función del Derecho penal de acuerdo con Ferrajoli es evitar la venganza privada y proteger los derechos fundamentales del procesado. “La pena no sirve solo para
prevenir los injustos delitos, sino también los castigos injustos”53 y en ese orden de ideas el
propósito es monopolizar la violencia en cabeza del Estado para que las víctimas de los delitos no ejerzan la venganza privada en contra de sus victimarios en perjuicio de los derechos fundamentales de estos. Esto se debe a que el Derecho penal no sustituye la venganza privada como una evolución de ella, con el propósito de garantizarla, sino en contraposición a ésta, es decir, con el propósito de evitarla.
Las normas de Derecho penal tienen entonces varias funciones orientadas a alcanzar el fin primordial del ordenamiento penal, que es la protección de los bienes jurídicos. Deben garantizar que el Estado ejerza el Derecho penal de forma limitada, es decir con la mínima restricción de derechos de los ciudadanos. En segundo lugar, motivar a los ciudadanos a cumplir con el ordenamiento jurídico, ya sea porque la pena indica la ilicitud de la conducta y genera conciencia sobre lo incorrecto del comportamiento o porque intimida a los ciudadanos, quienes actúan conforme a derecho por miedo a que ésta les sea impuesta. Finalmente, en muchas ocasiones las normas penales tienen una función simbólica en la medida en la que responden a demandas de la sociedad y a la necesidad del Estado de
52 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. p. 332
