El orden público como motivo de anulación del laudo

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(1)ELORDENPÚBLICO COMO MOTIVO DEANULACIÓN DELLAUDO J es úsCampoCandel as T e s i sDoc t or al Di r i gi daporPabl oMor eni l l aAl l ar d, Cat e dr át i c odeDe r e c hoP r oc e s al. UNI VERS I DADDECAS T I L L AL AMANCHA De par t ame nt odeCi e nc i aJ ur í di c ayDe r e c hoP úbl i c o Ci udadRe al ,2017.

(2) UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA Departamento de Ciencia Jurídica y Derecho Público. EL ORDEN PÚBLICO COMO MOTIVO DE ANULACIÓN DEL LAUDO. Tesis elaborada por Jesús Campo Candelas. Bajo la dirección de Dr. D. Pablo Morenilla Allard Catedrático de Derecho Procesal. 2017.

(3) - II -.

(4) A mis padres. - III -.

(5) Tesis elaborada dentro del Programa de Doctorado en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, organizado y coordinado por la Escuela Internacional de Doctorado de la Universidad de Castilla La Mancha, para la obtención del Título de Doctor.. - IV -.

(6) ABREVIATURAS. -V-.

(7) ABREVIATURAS AAA AAVV AAP ADR AP ATC ATS ATJS BOC BOE BORME CC CCI CCom CE CEA CGPJ CNUDMI/ UNCITRAL CNY CP DGRN DOCE EM JAC JPI JMer. LA LA 1988 Ley Modelo LEC LC LCGC LCU LENCC LOTC LOPJ LSC MF RD RDL. American Arbitration Association Autores Varios Auto de la Audiencia Provincial Alternative Dispute Resolution Audiencia Provincial Auto del Tribunal Constitucional Auto del Tribunal Supremo Auto del Tribunal Superior de Justicia Boletín Oficial de las Cortes Boletín Oficial del Estado Boletín Oficial del Registro Mercantil Código Civil Cámara de Comercio Internacional Código de Comercio Constitución Española, 1978 Club Español de Arbitraje Consejo General del Poder Judicial Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Convenio de Nueva York Código Penal Dirección General de los Registros y del Notariado Diario Oficial de las Comunidades Europeas Exposición de Motivos Junta Arbitral de Consumo Juzgado de Primera Instancia Juzgado de lo Mercantil Ley 60/2003, de 23 de Diciembre, de Arbitraje Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje Ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional Ley de Enjuiciamiento Civil Ley Concursal Ley de Condiciones Generales de la Contratación Ley de Consumidores y Usuarios Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de Comercio de Julio de 1830 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley Orgánica del Poder Judicial Ley de Sociedades de Capital Ministerio Fiscal Real Decreto Real Decreto Legislativo. - VI -.

(8) SA SAN SAP SJMer SJPI SL STC STJUE (SSTJUE) STS (SSTS) STSJ (SSTSJ) TC TEDH TS TSJ UNCITRAL ZPO. Sociedad Anónima Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Sociedad Limitada Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia (s) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia (s) del Tribunal Supremo Sentencia (s) del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de los Derechos Humanos Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia United Nations Commission on International Trade Law Zozessordnung (Aleman). - VII -.

(9) ÍNDICE. - VIII -.

(10) ABREVIATURAS. V CAPÍTULO PRIMERO. EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO: ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y ASPECTOS GENERALES. 2. 1.. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. 3. 1.1. CONSIDERACIONES GENERALES. 3. 1.2. EL TRATAMIENTO HISTÓRICO DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LOS LAUDOS EN ESPAÑA.. 4. 1.2.1 1.2.2. Derecho romano Derecho nacional 1.2.2.1 Edad media 1.2.2.2 Etapa codificadora 1.2.2.3 Legislación especial en materia de Arbitraje. 4 8 8 10 15. a.. La Ley de arbitraje de 1953. b.. La Ley 36/1988, de 5 de diciembre: innovaciones generales en materia de impugnación del laudo. 15. 1.3. CONCLUSIÓN. 17 23. 2.. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ARBITRAJE. 25. 2.1. LA SIGNIFICACIÓN ACTUAL DEL ARBITRAJE. 25. 2.2. EL ARBITRAJE COMO «EQUIVALENTE JURISDICCIONAL». 29. 2.3. EL ARBITRAJE Y SU RELACIÓN CON LA JURISDICCIÓN. 33. 2.3.1 2.3.2. 33. Breve apunte sobre la intervención judicial del arbitraje Síntesis de las diversas posturas que pueden encontrarse en relación con la función de control judicial sobre el laudo. 2.3.2.1 La exclusión de la intervención judicial de control 2.3.2.2 El control judicial pleno 2.3.2.3 La postura intermedia. 35 36 37 38. 3.. EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO EN LA LEY 60/2003, DE ARBITRAJE. 39. 3.1. ASPECTOS GENERALES. 39. 3.2. EL LAUDO COMO OBJETO DE CONTROL. 40 40. 3.2.1 3.2.2 3.3. El laudo como forma de terminación normal del arbitraje. El laudo como título ejecutivo. LOS INSTRUMENTOS PROCESALES PREVISTOS EN LA LEY 60/2003.. 3.3.1 3.3.2 3.3.3. Recurso de revisión Acción de anulación del laudo Ejecución del laudo arbitral. DE. CONTROL. 44 DEL. LAUDO 46 46 48 51. - IX -.

(11) CAPÍTULO SEGUNDO LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDO COMO INSTRUMENTO DE CONTROL DEL ARBITRAJE: CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y FUNDAMENTO. 60. 1.. INTRODUCCIÓN. 61. 2.. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDO. 62. 2.1. INTRODUCCIÓN. 62. 2.2. LA NECESIDAD CONSTITUCIONAL DE QUE EXISTA UN CONTROL JUDICIAL SOBRE EL ARBITRAJE.. 64. 3.. CONCEPTO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN. 69. 4.. OBJETO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN. 69. 5.. RESOLUCIONES ANULABLES. 71. 5.1. UNA CUESTIÓN PREVIA: LA INEXISTENCIA DE LAUDOS «FIRMES» Y «DEFINITIVOS».. 71. RESOLUCIONES FRENTE A LAS QUE RESULTA POSIBLE INTERPONER LA ACCIÓN DE ANULACIÓN. 73. 6.. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDO. 75. 6.1. UNA CUESTIÓN PREVIA: LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE. 76. 6.1.1 6.1.2 6.1.3 6.1.4 6.1.5. 76. 5.2. 6.1.6 6.2. Las consideraciones tradicionales Tesis procesalista o jurisdiccionalista Tesis contractualista Tesis mixtas La superación de las corrientes tradicionales: el carácter autónomo del arbitraje. La irrelevancia de la naturaleza jurídica del arbitraje en relación con el control judicial del laudo.. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN: RASGOS DEFINITORIOS.. 6.2.1 6.2.2 6.2.3 6.2.4 6.2.5 6.2.6. La acción de anulación del laudo no es un recurso. La acción de anulación del laudo se configura como una acción de impugnación autónoma de la validez del laudo. La acción de anulación solo puede ser interpuesta por los motivos incorporados en el art. 41.1 LA La acción de anulación es de tipo declarativo La acción de anulación no es un instrumento de carácter «excepcional» Ámbito de la acción de anulación 6.2.6.1 Posición mayoritaria: la imposibilidad de revisar el laudo por motivos de fondo 6.2.6.2 Revisión crítica de la posición mayoritaria: refutación y razones que permiten anular un laudo por motivos de fondo. -X-. 76 77 78 79 81 84 85 91 95 99 101 102 102 105.

(12) a. b. c.. Refutación de los argumentos que sustentan la consideración sobre la intangibilidad material del laudo Razones que permiten anular un laudo por motivos de fondo Conclusión. 106 111 113. 7.. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN. 115. 7.1. CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO A LA TUTELA COMO FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN. 115. PACTO DE RENUNCIA. 120. 7.2.1 7.2.2. 120. 7.2. Concepto El pacto de renuncia en España: la imposibilidad de renunciar al orden público. 122. CAPÍTULO TERCERO. 1. 1.1 1.2. EL ORDEN PÚBLICO COMO MOTIVO DE ANULACIÓN DEL LAUDO: CONSIDERACIONES GENERALES. 132. EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO ESPAÑOL: ANÁLISIS CONCEPTUAL Y CARACTERIZACIÓN GENERAL. 133. LA INDETERMINACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO APROXIMACIÓN AL CONCEPTO. 133. 1.2.1. Figuras afines 1.2.1.1 Orden público no es infracción de norma jurídica 1.2.1.2 Orden público no son principios del derecho.. 137. Distintas acepciones del orden público en el ordenamiento 1.2.2.1 Orden público y Constitución 1.2.2.2 Orden público y derecho público 1.2.2.3 Orden público y derecho privado. 141. Otras nociones de orden público. 146. 1.2.2. 1.2.3. 137 137 139 141 143 145. 2.. EL ORDEN PÚBLICO EN LA LEY 60/2003. 147. 2.1. EL ORDEN PÚBLICO COMO CRITERIO DETERMINANTE DE LA ARBITRABILIDAD. 148. EL ORDEN PÚBLICO COMO PARÁMETRO DE CONTROL. 155. 2.2.1 2.2.2. 156. 2.2. En el proceso de ejecución En la acción de anulación. 160. 3.. EL ORDEN PÚBLICO COMO MOTIVO DE ANULACIÓN DEL LAUDO. 160. 3.1. LAS RAZONES DE SU INCLUSIÓN. 160. 3.2. LA FRUSTRADA REFORMA DEL ORDEN PÚBLICO PROYECTADA EN LA LEY 11/2011, DE 20 DE MAYO. 161. - XI -.

(13) 3.3 3.4. LA CONSTITUCIÓN COMO PUNTO DE INTERPRETACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO. EN. LA. LAS DIMENSIONES DEL ORDEN PÚBLICO INCLUIDAS EN EL ART. 41.F LA 3.4.1 3.4.2 3.4.3. 3.5. PARTIDA. Orden público procesal Orden público sustantivo Especial referencia al orden público económico. RASGOS ESENCIALES DEL ORDEN PÚBLICO COMO MOTIVO DE ANULACIÓN 3.5.1 3.5.2 3.5.3 3.5.4 3.5.5 3.5.6 3.5.7 3.5.8. Necesidad de precisar la infracción Susceptible de prueba Carácter restrictivo Flexibilidad Territorialidad Reviste carácter eminentemente sustantivo Su invocación recurrente como motivo de anulación Desarrollo jurisprudencial. 165 166 167 168 169 171 172 173 174 175 176 177 179 183. CAPÍTULO CUARTO EL ORDEN PÚBLICO COMO MOTIVO DE ANULACIÓN DEL LAUDO: ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL. 184. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL DEL ORDEN PÚBLICO COMO MOTIVO DE ANULACIÓN DEL LAUDO. 185. 1.1. CONSIDERACIONES PREVIAS. 185. 1.2. EXPLICACIÓN DEL MÉTODO. 185. 1.. ORDEN PÚBLICO PROCESAL 2.. RELATIVOS AL ÓRGANO ARBITRAL. 188. 2.1. LA IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA DE LOS ÁRBITROS. 188. 2.1.1 2.1.2 2.1.3. 190. 2.1.4 2.2. Falta del deber de revelación Falta de igualdad en la designación del árbitro Especial vinculación de la institución arbitral y/o del árbitro con alguna de las partes Especial vinculación entre árbitro y/o la institución arbitral con el letrado de una de las partes. 195 197 202. OTROS VICIOS DE ORDEN PÚBLICO VINCULADOS AL ÓRGANO ARBITRAL. 206. 2.2.1. 206. Indebida conformación del órgano arbitral. - XII -.

(14) 2.2.2 2.2.3. Inaptitud y/o falta de capacidad del árbitro Asociados a la conducta de los árbitros. 209 210. 3.. PRESUPUESTOS PROCESALES. 211. 3.1. RELATIVOS A LAS PARTES. 212. 3.1.1 3.1.2. 212. 3.2. 4.1. 214 215. 3.2.1. 217. Problemas relativos al convenio arbitral 3.2.1.1 La extensión subjetiva del convenio 3.2.1.2 El carácter abusivo de la cláusula de arbitraje 3.2.1.3 Falta de arbitrabilidad Cuestiones atenientes al objeto procesal Litispendencia Prejudicialidad La cosa juzgada La acumulación de acciones. ORDEN PÚBLICO ARBITRAL. Y. REGULARIDAD. DEL. 217 221 223 224 225 226 228 232. PROCEDIMIENTO 232. IRREGULARIDADES IRRELEVANTES PARA CONTRARIAR EL ORDEN PÚBLICO Falta de respeto a las condiciones procesales acordadas Falta de grabación de vistas, emisión de actas y/o defectos en la misma Falta de análisis previo del laudo por la Corte Otros supuestos irrelevantes. IRREGULARIDADES RELEVANTES PARA CONTRAVENIR EL ORDEN PÚBLICO 4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.2.4 4.2.5 4.2.6 4.2.7 4.2.8. 4.3. 213. 217. 4.1.1 4.1.2 4.1.3 4.1.4 4.2. 213. RELATIVOS AL OBJETO PROCESAL. 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.2.5 3.2.6 4.. Capacidad de actuación procesal Otros presupuestos procesales 3.1.2.1 Legitimación activa 3.1.2.2 Legitimación pasiva 3.1.2.3 Litisconsorcio. Lugar del arbitraje Falta de realización de trámites esenciales Falta de tramitación escrita del procedimiento Infracción del principio de preclusión Problemas relativos a la suspensión de vistas Idioma Falta de garantías especiales en procedimientos sancionadores. Otros supuestos susceptibles de generar indefensión. 233 233 234 235 235 236 236 237 239 239 240 242 242 243. LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN. 243. 4.3.1 4.3.2. 245. Notificaciones, emplazamientos y requerimientos Citaciones de testigos. - XIII -. 247.

(15) 4.4. LAUDO EXTEMPORÁNEO. 249. 5.. ORDEN PÚBLICO Y FASE PROBATORIA. 251. 5.1. FASE DE PROPOSICIÓN Y ADMISIÓN DE LA PRUEBA. 251. 5.1.1 5.1.2. Inadmisión indebida de prueba Admisión indebida de prueba. 253. FASE DE PRÁCTICA DE PRUEBA. 256. 5.2.1 5.2.2. 257. 5.2. 255. Práctica deficiente de la prueba Falta de práctica de prueba admitida. 258. 5.3. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. 259. 6.. ORDEN PÚBLICO Y REQUISITOS DEL LAUDO. 261. 6.1. LA OBLIGACIÓN DE MOTIVAR. 261. 6.2. INCONGRUENCIA. 265. 6.2.1 6.2.2. 267. 6.3. Por conceder más de lo pedido o algo distinto de lo pedido Omisiva. OTROS SUPUESTOS 6.3.1 6.3.2 6.3.3 6.3.4. 269 271. Falta de intervención de todos los miembros del colegio arbitral en la deliberación, decisión o firma El secreto de las deliberaciones de los árbitros Falta de respeto a la invariabilidad del laudo Otros supuestos. 271 273 275 276. ORDEN PÚBLICO MATERIAL 7. 7.1. LA VERTIENTE SUSTANTIVA DEL ORDEN PÚBLICO COMO MOTIVO DE ANULACIÓN. 277. CATEGORÍAS MATERIALES NO SUSCEPTIBLES DE CONTRAVENIR EL ORDEN PÚBLICO. 278. 7.1.1 7.1.2 7.1.3 7.1.4 7.2. La aplicación del derecho al caso concreto Interpretación de cláusulas contractuales Resarcimiento y cuantía indemnizatoria Otros supuestos de interés. CATEGORÍAS MATERIALES SUSCEPTIBLES DE CONTRAVENIR EL ORDEN PÚBLICO 7.2.1 7.2.2. 7.2.3 7.2.4 7.2.5. Prescripción y caducidad Contravención de normas imperativas 7.2.2.1 En materia de arrendamiento 7.2.2.2 En materia de swaps Por vulneración del derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE) Por vulneración del derecho de igualdad (art. 14 CE). Por vulneración del derecho a la educación (art. 27 CE). - XIV -. 278 280 280 280 282 282 286 286 287 290 292 293.

(16) 7.2.6 7.2.7. Por vulneración del derecho de competencia (art. 101 TFUE) Por irracionalidad de la decisión (art. 24 CE). 294 295. 8.. CONCLUSIONES. 298. 8.1. LA DIVERSIDAD DE CRITERIOS EN LA INTERPRETACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO: PROPUESTA DE «LEGE FERENDA».. 298. 8.1.1 8.1.2 8.1.3 8.1.4. El diverso alcance de la noción orden público Otros problemas adicionales Un frustrado intento de concreción del orden público: sus diversas «zonas de significación». Propuesta de «lege ferenda»: la articulación de un recurso de unificación de doctrina.. 298 302 304 306. CAPÍTULO QUINTO EL CONTROL DE FONDO DEL LAUDO A TRAVÉS DE LA VERTIENTE SUSTANTIVA DEL ORDEN PÚBLICO: REVISIÓN CRÍTICA Y ALGUNAS PROPUESTAS 1.. ESTUDIO DE LAS CAUSAS DE ARBITRAJE NACIONAL. LA INFRAUTILIZACIÓN DEL 311. 1.1. EL ESCASO RECURSO AL ARBITRAJE. 311. 1.2. ANÁLISIS DE LOS POSIBLES MOTIVOS. 314. 1.2.1 1.2.2 1.2.3. 316. La falta de cultura arbitral El elevado coste del arbitraje La falta de seguridad jurídica del arbitraje 1.2.3.1 Ausencia de uniformidad 1.2.3.2 El error arbitral 1.2.3.3 La falta de confianza. 317 319 320 322 324. 1.3. CONCLUSIÓN. 328. 2.. EL INCREMENTO DE LA INSEGURIDAD POR EL LIMITADÍSIMO CONTROL DE FONDO. 331. LA ESCASA INCIDENCIA DEL ORDEN PÚBLICO SUSTANTIVO EN LA MINORACIÓN DEL ERROR ARBITRAL. 333. EL ESCASO CONTROL DE FONDO COMO POSIBLE DESINCENTIVO PARA DEJAR DE ACUDIR AL ARBITRAJE. 336. 2.1 2.2. 2.2.1 2.2.2 2.2.3 3.. Críticas al estrecho margen de control Apuntes de derecho comparado Referencias empíricas. LA NECESIDAD DE REACCIONAR FRENTE AL ESCASO CONTROL. - XV -. 339 345 350 351.

(17) 3.1 3.2. LA MITIGACIÓN DEL ERROR MEDIANTE UN MODELO DE REVISIÓN MÁS INTENSO. 353. ALGUNAS PROPUESTAS. 354. 3.2.1 3.2.2. 3.2.3. Primera propuesta de «lege ferenda»: la inclusión de la «infracción de norma imperativa» como motivo de anulación. Segunda propuesta de «lege ferenda»: la posibilidad consensuada de que pueda anularse el laudo en supuestos de violación de normas jurídicas, interpretación errónea o aplicación indebida del Derecho o la Equidad. Tercera propuesta: la implantación de una «segunda instancia arbitral» ordenada en reglamentos y/o convenios arbitrales.. 356. 362 364. CONCLUSIONES. 372. BIBLIOGRAFÍA. 387. 1. 2.. 388. LIBROS Y REVISTAS OTROS. 409. - XVI -.

(18) - XVII -.

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(20) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. CAPÍTULO PRIMERO EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO: ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y ASPECTOS GENERALES. -2-.

(21) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. 1. 1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. CONSIDERACIONES GENERALES. Los conflictos entre individuos han existido desde el principio de la humanidad, si bien las formas de solucionarlos han evolucionado con el paso del tiempo. Erradicada de nuestra sociedad la autotutela, cuando entre dos o más personas surge una controversia1 acerca de sus derechos y obligaciones, existe la posibilidad de que sea resuelta, bien por las personas implicadas, bien por un tercero; al primer escenario se le denomina autocomposición, donde las partes tratan de solucionar el conflicto por ellas mismas o con el auxilio de un tercero no dirimente2, mientras que, en el segundo, denominado heterocomposición, estará presente alguien ajeno a las partes que con su decisión pondrá fin al conflicto de forma vinculante3. En relación con los métodos heterocompositivos, dos son las fórmulas que desde antiguo ha venido reconociendo el ordenamiento: el proceso judicial y el arbitraje. En ellos, un tercero ajeno a los litigantes impone la solución definitiva e irrevocable del conflicto en virtud de una autoridad que dimana, respectivamente, de la potestad jurisdiccional –en el caso del juez– o de un contrato de arbitraje –en el caso de los árbitros4– previamente suscrito por las partes. Tradicionalmente, el método más arraigado ha sido el proceso judicial, potenciado históricamente como el medio más adecuado para resolver las discrepancias entre privados, para controlar a otros individuos y entes o, en definitiva, para demandar la tutela del Estado. Frente a ese enraizado modelo de justicia pública, existe también la opción de acudir al sistema privado donde un tercero ajeno a la jurisdicción dirimirá el conflicto. Esta posibilidad presenta unas raíces históricas más profundas, incluso, que recurrir a los órganos públicos de justicia, pues mientras la necesidad de resolver conflictos surge con el nacimiento mismo de la humanidad, la jurisdicción se vincula al posterior nacimiento 1. Siguiendo a DÍEZ PICAZO podemos definir la controversia jurídica como un conflicto de intereses cualificado en torno a determinados derechos y obligaciones de carácter jurídico cuya tutela pretende sea resuelta cada una de las partes de forma distinta. DÍEZ PICAZO, L., El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, Bosch, Barcelona, 1957, pp. 60 y ss. 2 En ese último caso, el tercero habría de limitarse a acercar las posiciones confrontadas alentando la solución, aunque actuando siempre entre las partes, esto es, sin dirimir por si sólo el conflicto que se le plantea. 3 Se emplea la terminología de GUASP que se refirió ya a la autocomposición y a la heterocomposición, expresiones asumidas enteramente en la actualidad. En GUASP DELGADO, J., El arbitraje en el Derecho Español, Bosch, Barcelona, 1956, pp. 17 y ss. 4 No se ha de confundir la figura del árbitro con la del arbitrador, a quien lo que se le encomienda no es resolver el litigio que enfrente a las partes sino, simplemente, integrar un elemento de la relación jurídica. Se ocupa de la figura del arbitrador DÍEZ PICAZO, L., El arbitrio de un tercero…, cit., pp. 62 y ss.. -3-.

(22) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. del Estado5. Por ello, resulta ineludible repasar preliminarmente los antecedentes legislativos sobre la impugnación del arbitraje en el Derecho español. 1.2. EL TRATAMIENTO HISTÓRICO DE LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN DE LOS LAUDOS EN ESPAÑA.. El análisis de la legislación histórica se iniciará con el estudio del derecho romano para examinar, después, las normas nacionales que se han sucedido en relación con la impugnación judicial del laudo en España6. No obstante, se advierte la desigual atención que se prestará a las distintas etapas, pues se analizarán con especial detenimiento los antecedentes más recientes por ser éstos los que mejor sirven para contextualizar la regulación actual sobre la que pivota el resto de la investigación. 1.2.1. Derecho romano7. El derecho romano configuró, como tantas otras instituciones jurídicas actuales de nuestro país, los antecedentes del arbitraje, sentándose allí buena parte de los sesgos caracterizadores que presenta la institución arbitral8. En los orígenes del mundo romano, 5. De tal parecer, REGLERO CAMPOS, L.F., El arbitraje (el convenio arbitral y las causas de nulidad del laudo en la Ley de 5 de diciembre de 1988), Madrid, Montecorvo, 1991, p. 29. También, D´ORS PÉREZ PEIX, A., «La experiencia histórica del arbitraje jurídico», en Cuadernos informativos de derecho histórico, público, procesal y de la navegación, 15-16 (1993), núm. 3648. De interés resultan las palabras DE TRAZEGNIES GRANDA al considerar que «Desde un cierto punto de vista, el arbitraje ha existido siempre. Los hombres han tenido siempre conflictos y muchas veces han buscado a terceros para dirimirlos de manera imparcial. Dentro de este orden de ideas, se puede decir que el arbitraje es anterior a la justicia formal», El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Español, Libro homenaje a Ludwik Kos Rabcewicz Zubkowsky, Lima, Cultural Cuzco, 1989, p. 543. En el mismo sentido, ZAPPALA para quien «…históricamente la forma originaria de resolución de conflictos fue la justicia privada (…) el arbitraje tiene orígenes y precedentes históricos que se confunden con la historia del derecho y de la humanidad», «Universalismo histórico del arbitraje», Vniversitas Bogotá (Colombia) núm. 121, p. 196, julio - diciembre de 2010. 6 Para un examen exhaustivo de nuestra historia legislativa en relación con el arbitraje debe acudirse a las enseñanzas que, recogidas en un estudio monográfico, efectúa MERCHÁN ÁLVAREZ, El Arbitraje. Estudio histórico-jurídico. Ed. Universidad de Sevilla, 1981. En relación con la impugnación del laudo, pueden encontrarse algunas referencias en HINOJOSA SEGOVIA, El recurso de anulación contra los laudos arbitrales. Estudio Jurisprudencial, Madrid, Edersa, 1991. 7 Para un estudio detenido sobre la cuestión, puede consultarse el capítulo VI de la obra de FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A, Jurisdicción y arbitraje en Derecho Romano, Madrid, Iustel, 2006. 8 Sostiene FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A. «…del análisis de las concordancias examinadas entre el Derecho romano justinianeo y la legislación actual en materia de arbitraje, cabe deducir la base romanística del arbitraje actual, en atención a la similitud existente entre numerosos textos romanos y las normas reguladoras de los distintos aspectos y soluciones previstas en la ley española de arbitraje y en el arbitraje internacional», en «Bases romanísticas del arbitraje actual. Análisis de las concordancias entre el Derecho justinianeo y la legislación vigente en materia de arbitraje», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 743, mayo 2014. Otros autores que consideran que es en el Derecho Romano donde la institución del arbitraje adquirió raíces propias son MURGA, J.L. Derecho Romano Clásico II. El proceso, Publicaciones de la Universidad de Zaragoza, Tercera Edición, Zaragoza, 1989, pp. 21 y 22 o. -4-.

(23) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. el jefe del grupo familiar denominado «pater familias» trataba de conciliar a las partes ante las divergencias que surgían en las comunidades, asignándose esa función, en una fase posterior, a un árbitro ante el que se planteaban de forma voluntaria los enfrentamientos a través de una ordalía compuesta de ritos y reglas de marcado carácter religioso9. Por lo que respecta a las primeras referencias escritas del arbitraje, debe destacarse la regulación dada en la pretérita federación denominada Liga Latina –que se remonta a la época monárquica del Derecho Romano–, en cuyo tratado o «Foedus Cassianum» del año 493 a.C., se contienen disposiciones reguladoras del nombramiento de árbitros en los litigios surgidos en el marco de relaciones comerciales10. Sin embargo, la referencia más destacada al arbitraje se contiene en la Ley de las Doce Tablas, donde aparece reglamentado el procedimiento para efectuar la división de una herencia, cuya solución era dada por un árbitro11. Algo después, en la Ley Licinia del 210 a.C., la designación del árbitro se produciría imperativamente, también, en los casos de división de una cosa común –«actio communi dividendo»–, y en el de resolución de créditos resultantes de una estipulación –«sponsio-stipulatio»–12. La posibilidad de pactar libremente el arbitraje, esto es, sin venir impuesto por una norma para determinadas controversias, se estableció a finales del siglo II a.C., si bien supeditada a que el convenio mediante el que las personas sometían el conflicto al sistema privado estuviera debidamente sancionado por el pretor13. Posteriormente, fue creado en Roma un sistema oficializado de solución de controversias, sin que por ello. D’ORS, A. «El arbitraje jurídico», Parerga Histórica, Pamplona, Eunsa, 1997, pp. 271 a 291, citados ambos en GASPAR LERA, S., El ámbito de aplicación del arbitraje, Aranzadi, 1998, p. 27. En relación con esta cuestión y como enseña DE CANCINO, «el arbitraje en Roma se erigió como la forma de resolver las controversias jurídicas sin acudir a la iurisdictio al encomendar las partes la solución a una persona –o a varias– de su confianza dentro del marco procesal de las acciones de la ley; más tarde fue absorbido por el proceso formulario», en su obra «Arbitraje Romano», citado por SILVA ROMERO, E. y MANTILLA ESPINOSA, F., El contrato de Arbitraje, Bogotá, Legis Editores, 2005, p. 21. 9 FREIXAS PUJADAS, J., «Consideraciones procesales sobre la transacción en el derecho romano», Revue International des Droits de L´Antiquité, 1980, p. 151 - 163. 10 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Contribución al estudio histórico jurídico del arbitraje», Anuario de justicia alternativa, núm. 6, 2005, pp. 119-145. 11 Así lo señala FERNÁNDEZ DE BUJÁN para quien la atribución de la resolución de los supuestos de división de una herencia a los árbitros constituye la primera forma de arbitraje legal conocida en Roma, en Jurisdicción y Arbitraje..., cit., p. 232. 12 La conocida como «legis actio per iudicis arbitrive postulationem», no se inflige pena alguna a la persona que pierde el proceso, sino que se aplicaban determinadas hipótesis de la ley tales como la división de una herencia (actio familiae erciscundae) o de cosa común (actio communi dividundo), o en el supuesto de un crédito resultante de una estipulación (sponsio-stipulatio). 13 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Jurisdicción y Arbitraje..., cit. p. 187.. -5-.

(24) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. desapareciera el arbitraje, por lo que método público y privado de justicia coexistieron a la perfección durante siglos14. De hecho, el Digesto15 configuró específicamente el arbitraje como un procedimiento reglado denominado «ordo iudiciorum privatorum» que se dividía en dos etapas16: la primera fase, tramitada ante el magistrado público, consistía en la selección de la persona que tendría que resolver la controversia, pudiendo las partes alcanzar un acuerdo o, en su defecto, el árbitro sería impuesto por el magistrado17; después, existía una segunda fase, tramitada ya ante el dirimente seleccionado, orientada a obtener una respuesta al conflicto con eficacia similar a la sentencia que dictaban los jueces públicos18. En relación con la impugnación de la decisión arbitral, en la tradición del «ordo iudiciorum privatorum», no era concebible una segunda instancia ante un tribunal superior que revisase la decisión dada por el dirimente privado19: conforme se afirma en el Digesto 4.8.27.2, Ulp. 13 ed: «La sentencia que el árbitro dictó sobre la cuestión debe cumplirse, tanto si es justa como si es injusta […] y soportarse, con buen ánimo, aún la menos aceptable»20. La irrecurribilidad general de las decisiones arbitrales acogida en el Digesto –reforzada, además, por el hecho de que el decisor privado carecía de relación. 14. Tradicionalmente, durante mucho tiempo fue aceptada la hipótesis acerca del origen arbitral del proceso privado romano. Tal hipótesis fue sostenida por ROMERO SEGUEL, «Nociones Generales sobre la justicia arbitral», Revista Chilena de Derecho, Vol. 26, núm. 2, pp. 405 – 430 (1999). 15 Digesto, libro IV, VIII, 15: «Non ergo quodlibet statuere arbiter poterit, nec in qua re libet, nisi de qua re compromissum est, et quatenus compromissum est», traducido: «no podrá el árbitro resolver cualquier cosa, ni sobre cualquier cosa, sino sobre aquella sobre la que versa el compromiso, y en cuanto alcanza el compromiso». 16 VICENTE Y CARAVANTES, J., Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento, Imprenta de Gaspar y Roig, Madrid, 1856, tomo I, p. 43. 17 En tal sentido, VILLALBA CUELLAR, J.C., y MOSCOSO VALDERRAMA, R.A., Orígenes y panorama actual del arbitraje, Prolegómenos. Derechos y Valores, Revista Universidad Militar Nueva Granada, vol. XI, núm. 22, julio-diciembre, 2008, pp. 141-143 quienes señalan que, con posterioridad, las partes perdieron la facultad de nombrar los jueces designados por el pretor. 18 Y ello porque a pesar de ser un «privatus», quedaba investido en su condición de «arbiter» de las mismas funciones jurisdiccionales que el «magíster iudex». Quedaba así consagrado el gráficamente denominado «iudicium privatum» que, como puede imaginarse, se entendía de forma dialécticamente opuesta a la pública «iurisdictio». Véase, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Jurisdicción y Arbitraje…, cit., p. 188. 19 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Bases romanísticas del arbitraje actual…», cit., p. 1147. 20 Igualmente, en C. J. 2.56: [De la aceptación de los árbitros]: «Con frecuencia se respondió por rescripto que no se puede apelar la sentencia del árbitro, al que se acudió en virtud de compromiso legalmente formalizado, así como la sentencia arbitral no produce efectos de cosa juzgada, por lo que promete a ambas partes una pena, a fin de que por miedo a ella no se separe ninguna de lo convenido».. -6-.

(25) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. de dependencia con los jueces públicos21– tenía una excepción, ya que cabía impugnar el laudo si mediaba mala fe, error manifiesto o grave injusticia, salvo en supuestos de arbitraje pactado, esto es, no arbitrado obligatoriamente por razón de la materia22. Sin embargo, la evolución del procedimiento romano mediante una modificación en la constitución política de Augusto, dio paso a la introducción de la segunda instancia en la regulación procesal, lo que alcanzó tanto al juicio público como al procedimiento arbitral privado. Debe advertirse, no obstante, que en lo concerniente al arbitraje la modificación estaba más orientada a salvaguardar las garantías formales del laudo que a permitir su impugnación por razones de fondo; esencialmente, el proceso clásico dado por Augusto se limitó a garantizar que las sentencias dictadas por los árbitros reunieran determinados presupuestos formales, resultando posible combatir, esencialmente, la regularidad formal del proceso privado23.. 21. Si no podían ser impugnadas las sentencias de los jueces públicos, con menos razón cabría entender apelable la decisión ofrecida por el árbitro. Así lo apunta BENETTI SALGAR quien señala: «La sentencia arbitral es irrevocable e inapelable, sin que se pueda rehusar su cumplimiento, porque a ellos se han obligado libremente las partes», El arbitraje en el derecho colombiano, Temis, Bogotá, p. 9, 2001. 22 En esos casos, únicamente cabía recurso cuando mediara mala fe del árbitro. Atribuye tal posibilidad FERNÁNDEZ DE BUJÁN a un texto de Paulo, contenido en D. 4.8.32.14 donde se afirma que el emperador Antonio Caracala, ante la consulta de un juez en un caso de esta naturaleza, respondió por rescripto que aun cuando no puede apelarse contra la sentencia de un árbitro, cabe en determinados casos oponer a la sentencia arbitral la excepción de dolo malo, por lo que por medio de esta excepción cabe la posibilidad de una impugnación, por la que resulta lícito revocar la sentencia de un árbitro. En FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., «Contribución al estudio…», cit. p. 125. 23 En relación con vicios formales de la sentencia arbitral llamados a permitir la anulación de la sentencia arbitral, cabe destacar los siguientes: (i) cuando se manifestaba sobre cuestiones no previstas en el convenio de arbitraje, de suerte que solo quedaban invalidados aquellos aspectos no sometidos a compromiso; así, en D. 4.8.32.15: «no podrá el árbitro resolver lo que quiera, ni sobre cualquier asunto, sino respecto de aquel que es objeto de compromiso y hasta donde este alcance»; (ii) cuando se decide mediante sentencia por quien no debió formar parte del tribunal arbitral; así, D. 32.13.17: «Si el árbitro dispone que se le agregue otro árbitro, no estando esto previsto en el compromiso, no se considera dictada la sentencia, porque la sentencia debe ser sobre el objeto del compromiso y aquello no entraba en el compromiso»; (iii) cuando no se respetan los plazos esenciales del compromiso; así, C.J. 2,55,1: «Más si se pronunció sentencia pasado el día fijado en el compromiso, es nula la sentencia, y no incurre en pena alguna el que no la hubiera obedecido» (a. 213); cuando la sentencia arbitral fuese indeterminada; así, en D. 4.8.21.3: «Opina Pomponio que no es válida una sentencia indeterminada, del tipo por ejemplo de «devuélvele cuanto le debes» o «debe respetarse la división que habéis realizado» o «que se reintegre en la parte en que pagaste a tus acreedores»; (iv) cuando la sentencia no se pronunciaba en presencia de las partes; así, en D. 4.8.27.4.: «La sentencia dictada sin la presencia de los contendientes no será válida, a no ser que estos hubiesen acordado que será válida la sentencia dictada en ausencia de uno o de los dos litigantes»; (v) no es válida la sentencia dictada sobre asuntos del propio árbitro. Así, en D. 4.8.51: «Si alguno hubiese sido nombrado árbitro en negocio propio no puede dictar sentencia, porque se mandaría a sí mismo hacer algo o se prohibiría pedir, y no cabe que alguien se mande o prohíba a sí mismo». En FERNÁNDEZ DE BUJÁN, «Bases romanísticas del arbitraje actual...», cit., pp. 1134-1136.. -7-.

(26) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. 1.2.2. Derecho nacional. 1.2.2.1 Edad media El derecho romano post clásico influyó de forma significativa en nuestro Derecho histórico, no siendo el arbitraje una excepción. La cuestión resulta evidente en el tratamiento de la impugnación del laudo, pues tanto en el Espéculo24 como en Partidas25, se acogió el acervo jurídico existente desde el Digesto, imponiéndose la irrecurribilidad del laudo asumida en el derecho romano26; especialmente contundente resulta el mandato recogido en el código del Derecho territorial español según el cual «que del juizio de los aunidores non se puede ningún alçar»27, afirmación que, no obstante, debe matizarse dadas las excepciones que cabía formular a la regla general de irrecurribilidad declarada en la norma. En primer lugar, de forma similar a lo dispuesto en el proceso clásico de Augusto, se reconoció la posibilidad de ejercitar una acción de nulidad que podía ser instada por diversos motivos28, sin que la regla de inimpugnabilidad implicase, de forma taxativa, que la sentencia arbitral no pudiera ser discutida Al respecto, merece la pena atender a la sistematización efectuada por MERCHÁN sobre las causas de nulidad del laudo que. 24. Antecedente inmediato de las Partidas, se podía leer en Espéculo, V, 14, 11: «…Otrosi dezimos, que quando los jueces de avenencia dan su juizio contra algunas de las partes que metieren el pleito en su mano, que non se puede alzar dellos la parte que se toviere por agraviada. En esto es porque los avenidores non an poder de judgar, así como los otros judgadores, si non por avenencia de las partes, ni son tenudos de obedescer, nin de guardar su juycio aquellos que andan en el pleyto antellos, fueras ende por miedo de la pena que posieron entre sí…». Así, la regla general en el Espéculo fue la de la inapelabilidad de la sentencia de los jueces de avenencia pues los «avenidores» no tienen una facultad jurisdiccional idéntica a la de los jueces, sino que está basada en la avenencia. 25 Promulgada a comienzos de la segunda mitad del siglo XIII. Para un análisis histórico anterior, puede consultarse a MERCHÁN ÁLVAREZ, Estudio histórico-jurídico…, cit., p. 38 y ss. y 259 y ss., donde se expone la evolución histórica seguida en el Breviario de Alarico, el Fuero Juzgo y el Fuero Real. 26 Siguiendo la herencia del derecho romano, en las Partidas aparecen los llamados aunidores, que son árbitros que resuelven las diferencias entre las partes conforme a derecho, y los arbitradores, a quienes se había confiado decidir ex bono et aequo, es decir, en equidad y no tenía que seguir el derecho ni el procedimiento ordinario. Se establecen en las Partidas III, 4, 23 «Arbitros en latín quiere decir en romance, como jueces avenidores, que son escogidos e puestos de las partes, para librar la contienda que es entre ellos. E estos son de dos maneras. La una es, quando los omes ponen sus pleyos e sus contiendas en mano dellos, que losoyan e los libren según derecho…La otra manera de jueces de avenencia es, a la que llaman en latín Arbitradores que quieren decir como alvedriadores o comunales amigos». 27 Partidas, III, 4, 35. Manifiesta con rotundidad CARABANTES que: «Don Alfonso el Sabio sancionó en las Partidas disposiciones análogas a la de los emperadores romanos», en VICENTE Y CARAVANTES, J., Tratado histórico, crítico y filosófico…, cit. p. 428. 28 Entre ellos, si el árbitro o las partes que habían firmado el compromiso arbitral eran incapaces; si no se habían observado las solemnidades impuestas en el procedimiento; o, si el arbitraje no había versado sobre una materia disponible para las partes. Así, VICENTE Y CARAVANTES, Tratado histórico, crítico y filosófico…, cit., p. 525.. -8-.

(27) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. cabía invocar bajo el régimen de las Partidas, constituidas por los siguientes vicios29: (a) las causas de nulidad que tienen su fundamento en defectos o vicios de los elementos subjetivos; (b) las causas de nulidad que tienen su razón de ser en vicios propios del elemento objetivo; (c) las causas de nulidad que se apoyan en vicios propios del acto de constitución o compromiso; (d) las causas de nulidad cuya raíz se encuentra en vicios del procedimiento; y (e) aquellas causas con origen en la deficiente formación de la sentencia arbitral, sea desde el plano puramente formal, sea desde la perspectiva material, tales como que una sentencia arbitral contrariase la ley o las buenas costumbres, fuera dictada por engaño o dolo, soborno y corrupción30 o no fuera dictada por jueces de avenencia31. En segundo lugar, respecto de las sentencias de los arbitradores, esto es, las dictadas en equidad, cabía interponer el denominado recurso de reducción a albedrío de buen varón cuando hubiera sido dictada mediando mala fe o engaño y, en todo caso, siempre que una de las partes hubiera sido perjudicada32. A las excepciones expuestas ha de añadirse, como colofón, que la regla de irrecurribilidad que taxativamente fue acogida en las Partidas, no siempre fue respetada, en especial, cuando la norma fue cayendo en desuso, pues entonces comenzó a admitirse en la práctica forense un recurso de alzada que, pese a contrariar la legalidad, dio entrada a la posibilidad de impugnar la decisión arbitral previo pago de una cantidad por el ejercicio de tal facultad33.. 29. MERCHÁN ÁLVAREZ, Estudio histórico-jurídico, cit., p. 263. Partidas III, 4, 34: «…Otrosi dezimos que si el mandamiento y el juyzio de los avenidores… fuesse por engaño…. o por dineros… non valdría lo que assí mandassen…» . 31 Partidas III, 4, 26: «…E aun dezimos, que si las partes quissiesen meter sus pleytos en mano de los juezes de avenencia, en tal manera que ellos fuessen tenudos de dar tal juyzio, qual le dixesse algún otro ome, que las partes señalassen, e que non pudiessen dar otro; que non lo deven desta guisa recibir. Porque el juyzio, que después assi fuesse dado, non seria valedero. E esto tovieron por bien los sabios antiguos por esta razón: porque el albedrio de juzgar, debe ser en poder de los judgadores, que han a librar los pleytos de qual manera quier que sean, e non en voluntad de otri. Como quier que ellos puedan, e devan tomar consejo con omes buenos, cuando alguna dubda les acaesciere, en los pleytos que han de librar...». 32 En concreto, disponían las Partidas III, 4, 23: «Ca si maliciosamente o por engaño fuese dada la sentencia, devese enderezar o enmendar según albedrío de algunos omes buenos que sean escogidos para esto de los juezes ordinarios». Según la doctrina, el recurso habla de reducción a albedrío de buen varón, tal vez porque el agravio suele suponer un exceso a la condena a una de las partes, el cual ha de reducir el juez con asesoramiento de hombres buenos. Así, GREGORIO LÓPEZ, glosa núm. 15 a Partidas III, 4, 23; HEVIA BOLAÑOS, Curia Filipica, II, 14,27; DOMINGUEZ, Ilustración, II, 14,25, citados todos ellos en MERCHÁN ÁLVAREZ, Estudio histórico-jurídico, cit., p 267. 33 HINOJOSA SEGOVIA, El recurso de anulación…, cit., p. 10. 30. -9-.

(28) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. 1.2.2.2 Etapa codificadora En la Edad Moderna, el sistema de recursos frente a la decisión arbitral diseñada en las Partidas se modifica radicalmente dado que la normativa que sigue al Código Alfonsino acoge la práctica forense que había caracterizado la época final de su vigencia, cuando se amparó la posibilidad de impugnar el arbitraje por la vía de hecho. Se consagra, de ese modo, una opción legislativa superadora de la influencia del Derecho Romano, al instaurarse un sistema de control judicial del laudo que daba la posibilidad de recurrirlo en apelación. Esa facultad se incorporó, por primera vez en nuestra tradición histórica, en el año 1502 de la mano de un conjunto de disposiciones refundidas que se conocen con el nombre de Ley u Ordenanzas de Madrid34 –donde se concedió igualmente la posibilidad de que existieran sentencias dictadas por jueces de avenencia35–, que invirtió la regla general anterior al establecer, a comienzos del siglo XVI, la posibilidad de recurrir de forma plena las decisiones de los árbitros. La regulación que acogió inicialmente la Ley de Madrid se incorporará, sucesivamente, en las Capitulaciones de Toledo de 1529, en la Nueva Recopilación de 1565 (IV, 21,4) y, con posterioridad, en la Novísima Recopilación de Leyes de España, que incorporaba la posibilidad de impugnar el laudo de manera amplia, esto es, tanto por razones de carácter material como procesal36.. 34. En efecto, la denominada Ley de Madrid reconoce todo tipo de apelación y declara ejecutoriedad de la sentencia que se apele; disponía la norma: «…Las partes por bien de paz y concordia, y por evitar costas y pleytos y contiendas…acuerdan de poner y comprometer los tales pleytos y contiendas en manos de jueces árbitros iuris, para que determinen con forme a Derecho, o de jueces amigos árbitros arbitradores, y prometen de estar por la sentencia que dieren, y de no reclamar della so cierta pena; y los jueces árbitros, arbitradores, usando de la facultad que les fue dada, dentro del término que les fue dado, y sobre aquellas cosas que fue comprometido, dan sentencia, de la qual una de las partes, acaesce, que reclama y pide della reducción o albedrío de buen varón, o hacen contra ella nulidad o por otro remedio; así que, comienza el pleyto de nuevo, y se alarga y dilata más que si prosiguiera por tela de juicio, y las sentencias dadas en juycio ordinario a favor de las partes quedan frustradas, y no se executan, de que a las partes se han recrescido y recrescen muchos daños y costas y fatigas: por ende queriendo en ello proveer, y proveyendo, mandamos, que luego que tal sentencia arbitraria fuere dada que la parte pidiere execución, se execute libremente (…) y que la parte sea satisfecha de aquello, sobre que fue sentenciado en su favor, haciendo obligación, y dando fianzas llanas y abonadas (…) de tornar y restituir lo que hubiere rescibido por virtud de la tal sentencia con los frutos y rentas, según que fuere condenado, si la tal sentencia fuere revocada (…) si la otra parte hubiere reclamado o reclamare, o pedido o pidiere reducción y albedrio de buen varón, o fecho o ficiere de nulidad, o por otro remedio o recurso alguno…». 35 Diferenciándose, desde ese momento, entre «árbitros» de derecho y «arbitradores» de equidad. Al respecto, puede leerse (capítulo 45) de las Ordenanzas de Madrid: «porque acaesce que las partes, por bien de paz y concordia y por evitar costas y pleytos y contiendas, acuerdan poner en manos de juezes árbitros». 36 La Novísima Recopilación incorporó la regulación de la materia que interesa al estudio en el Libro XI, Título XVII, Ley 4 se disponía: «si la otra parte hubiera reclamado reclamare, ó pedido o pidiere reducción y albedrío de buen barón, ó fecho o ficiere nulidad, ó por otro remedio o recurso alguno, si la. - 10 -.

(29) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. Del modo descrito, todas las regulaciones desde el siglo XVI acogieron la posibilidad de apelar la decisión de los árbitros, con independencia de si la resolución dictada era en derecho o en equidad, dando entrada, incluso, a un recurso frente a la decisión que se diera, en apelación, respecto de la validez del laudo impugnado37. Es evidente, pues, que el alcance de la impugnación del arbitraje va aumentando significativamente con el devenir del tiempo, pues la irrecurribilidad que, como principio, fue acogida en las Partidas –inspirada en los postulados del derecho romano–, da paso a un régimen contrario en la Ley de Madrid a comienzos del siglo XVI, que se mantendrá hasta la Novísima Recopilación del siglo XVII, que acoge un sistema de impugnación ciertamente prolijo. La tendencia fue, sin embargo, radicalmente invertida con la Constitución de 19 de marzo de 1812 al establecer, de manera insólita entre su articulado, el derecho de los españoles a resolver sus diferencias mediante arbitraje38, dando así un importante espaldarazo al sistema privado de justicia que alcanzó, también, a un aspecto esencial del instituto como es su impugnación judicial, declarándose: «la sentencia que dieren los árbitros, se ejecutará, si las partes al hacer el compromiso no se hubieren reservado el derecho de apelar» (art. 281). Así las cosas, los laudos se configuraban como. tal sentencia arbitraria fuere confirmada por el Presidente y Oidores, que de tal sentencia confirma no haya más suplicación, ni la unidad ni otro remedio alguno: pero sí por juez inferior fuere confirmada, que pueda apelar para ante el Presidente y Oidores, para que sentencien en ello; y si fuere confirmada, no haya más grado; y si fuere revocada por el Presidente y Oidores, que de tal sentencia revocatoria se pueda suplicar para ante ellos mismos, quedando en su fuerza la execución hasta que se de sentencia en revista…». 37 Es de destacar, además, que junto con los anteriores recursos, seguía siendo posible el ejercicio de la acción de nulidad por razones formales en los arbitrajes de derecho, y el recurso de reducción a albedrió de buen varón frente a las decisiones de los arbitradores, resultando posible, en ambos casos, que la sentencia que se dictara resolviendo aquellos procesos fuera, a su vez, objeto de impugnación. Sobre la cuestión, señala certeramente HINOJOSA, al ocuparse de la novísima Recopilación, que en dicha Ley el régimen de recursos se complicó; siendo cierta la regla general de la admisión de la apelación se estableció un sistema de impugnaciones frente a la decisión que se diera frente a aquel recurso. En concreto, si en sede de apelación de los laudos de los árbitros de derecho terminaban siendo confirmados, no cabía recurso; sí, por el contrario, la resolución arbitral era revocada, cabía el recurso de súplica. HINOJOSA SEGOVIA, R., El recurso de anulación…, cit. p. 12. 38 Artículo 280: «No se podrá privar ningún español determinar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes». Ello sirvió para que, por algún autor, se invocara la existencia de un derecho fundamental al arbitraje, como destaca MERCHÁN ÁLVAREZ, El arbitraje. Estudio…, cit., p. 23 refiriendo la obra de SEVILLA ANDRÉS, Constituciones y otras leyes y proyectos políticos de España, 1969, p. 146. Sobre la exaltación del idealismo decimonónico asumido en la Constitución de Cádiz respecto del arbitraje, puede verse MERINO MERCHÁN, J.F., «La Constitución de 1812 y el Arbitraje», Revista del Club Español del Arbitraje, Volumen 2012, núm. 14.. - 11 -.

(30) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. resoluciones de carácter irrevocable, salvo que las partes al firmar el compromiso arbitral, se hubiesen reservado el derecho a apelar39. Sin embargo, los postulados de la Constitución de 1812 que imbuyeron a la legislación ordinaria40 apenas duraron dos décadas, pues aunque fue más que notable el favorable acogimiento que tuvo el arbitraje a comienzos del siglo XIX –y, en lo que más interesa, el carácter irrecurrible que caracterizó a las decisiones arbitrales–, la codificación posterior de las normas procesales desdibujó, por completo, la configuración de la impugnación arbitral dada en el texto gaditano. Así, pronto se rescató el acervo jurídico acogido durante los siglos XVI al XVIII –desde la Ley de Madrid hasta la Novísima Recopilación– y, en consecuencia, apenas tres décadas después del dictado de la Constitución se consolidaría, nuevamente, el principio de recurribilidad del laudo, que será acogido en la codificación procesal del siglo XIX. El primer hito procesal relevante del referido siglo viene dado por la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de Comercio de Julio de 1830, donde se regulan, nada menos, que tres recursos frente a las decisiones de los árbitros que hubieran decidido en derecho41: el recurso de apelación, el recurso de nulidad y el denominado recurso de «injusticia notoria».. 39. La doctrina mayoritaria interpretó el artículo en el sentido expuesto. Esto es, la apelación únicamente podía admitirse cuando las partes se hubieren reservado en el compromiso el derecho de apelar por lo que, en consecuencia, sólo un pacto entre los que habían sido parte en el proceso arbitral permitía hacer recurrible en apelación el laudo. En tal sentido, MERCHÁN ÁLVAREZ, El arbitraje. Estudio…, cit. p. 271 que cita como exponentes de la doctrina mayoritaria los trabajos de ORTIZ DE ZÚÑIGA, Elementos de práctica forense, Tomo I, Título 6, cap. 3, Madrid, 1841; GÓMEZ DE LA SERNA, Elementos de Derecho Civil y penal de España, Tomo III, Libro 1, Título 2, Madrid, 1843 o, por citar el último, SAÍNZ DE ANDINO, Enciclopedia española de Derecho, voz Arbitraje, p. 454. 40 Consecuencia de tan importante reconocimiento constitucional al arbitraje, fue su acogimiento como método de resolución obligatorio para el caso en que surgieran conflictos entre socios de compañías mercantiles, como así lo dispuso el Código de Comercio de 1829 –en seguimiento de lo que se había establecido bajo las Ordenanzas de Bilbao de 1737– que impuso el arbitraje obligatorio entre los socios de las mercantiles, «háyase o no estipulado en el contrato de sociedad» (art. 323); Véase, también, los arts. 324, 325, 344 y 345), remitiendo su tramitación a la Ley de Enjuiciamiento. 41 Frente a la decisión que ponía fin al arbitraje de equidad dada por los amigables componedores, no se permitía la interposición de alzada alguna. Por eso dispone la ley que una vez dictado el laudo y notificado a las partes, queda al arbitrio de estos dejarlo ineficaz, pagando la multa pactada en el compromiso o conformarse en su ejecución; opción esta que dura tres días, pues de no existir en ese plazo declaración al efecto el laudo arbitral se entiende pasado en cosa juzgada. De hecho, como explica MERCHÁN, ello justifica que la ley disponga, bajo nulidad que la carta de compromiso de amigables componedores deba incluir la multa en que habrá de incurrir la parte que discuta la validez de la sentencia arbitral; en este sentido, disponía el art. 297 LENNC 1830: «…contendrá necesariamente el compromiso en amigables componedores, bajo pena de nulidad, el pacto de la multa en que habrá de incurrir el interesado que no se conforme a la decisión de aquellos». En MERCHÁN ÁLVAREZ, El arbitraje. Estudio…, cit., p. 273.. - 12 -.

(31) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. Mediante el recurso de apelación se permitía una revisión total del fondo de lo decido en el arbitraje por los Tribunales de Comercio, siendo de aplicación las normas que regían para la apelación de las sentencias al integrarse la impugnación del laudo dentro del esquema ordinario de recursos42. No obstante, existían dos excepciones a la posibilidad de apelar la decisión arbitral: cuando las partes hubieran renunciado a la interposición de recurso mediante pacto expreso43 y cuando el sometimiento al arbitraje se hubiere suscrito estando pendiente de resolver la apelación44. Por lo que respecta al recurso de nulidad, procedía para el caso en que los árbitros se hubiesen excedido de las facultades contenidas en el compromiso, existiendo siempre que las partes hubieran renunciado a la apelación. Por último, el denominado recurso de «injusticia notoria» estaba previsto para el caso de que el arbitraje se hubiera formalizado como sustitutivo de la segunda instancia jurisdiccional, pudiendo interponerse cuando la injusticia de la decisión resultara de forma evidente del contenido de los autos45, si bien quedaba también abierta para las partes la posibilidad de renunciar a la impugnación por injusticia notoria, pues salvo para el recurso de nulidad46, resultaba plenamente disponible la posibilidad de renunciar a los recursos previstos frente al laudo. El segundo de los textos procesales del siglo XIX que debe destacarse es la Ley de Enjuiciamiento Civil de 5 de octubre de 1855 (LEC 1855), que si bien sigue las líneas. 42. El recurso de apelación se regula en el art. 291, cuyo tenor es el siguiente: «Si el tercero o el juez avenidor no se conformare con la decisión de ninguno de los árbitros é hiciere voto diferente, se remitirán los autos al tribunal de comercio para que dirima la discordia según los méritos de proceso sin nuevas actuaciones en el caso que el tribunal no estuviere acorde en su decisión entrarán en computación los votos singulares de cada uno de sus individuos con los de los jueces árbitros y el tercero, y hará sentencia la decisión del mayor número.» 43 LENCC 1830, art. 262: «Se entiende reservado los remedios de derecho contra las sentencias arbitrales, cuando en el compromiso no se hizo pacto expreso en contrario». 44 LENCC 1830, art. 295: «Si el compromiso se hubiere hecho pendiente la instancia de apelación de la sentencia del tribunal de comercio, los jueces árbitros continuarán esta por los trámites de derecho; y su decisión, confirmando o reformando aquella, causará ejecutoria, salvo el recurso de injusticia notoria en los casos en que este proceda». 45 El mismo se tramitaba ante el Consejo de Castilla en los casos en que habiéndose el proceso incoado en un tribunal superior las resoluciones impugnadas: (i) fuesen definitivas; (ii) que pleitos versasen sobre «cosa ardua», entendido tal concepto como de igual o superior cuantía a mil quinientas doblas, que era la cantidad que el litigante debía depositar con carácter previo a la interposición del recurso y que perdería en el supuesto de que la sentencia fuese confirmada por quienes se comisionase para su conocimiento y resolución. Una explicación sobre el recurso se encuentra en PINO ABAD, M., El recurso de injusticia notoria (1700-1868), Anuario de historia del derecho español, pp. 641-672 46 Siguiendo al artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre los negocios y causas del Comercio de 1830, será posible hacer uso del recurso de apelación o del de injusticia para reaccionar contra el laudo siempre que las partes no hubiesen excluido tal posibilidad; dice la norma que quedan «reservados los remedios contra las sentencias arbitrales, cuando en el compromiso no se hizo pacto expreso en contrario…» dándose cabida en la regulación de 1830, por tanto, el pacto de irrecurribilidad. El precepto, sin embargo, no aplicaba para la impugnación por injusticia notoria.. - 13 -.

(32) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. maestras marcadas por la legislación procesal de 1830, eleva la regla de la apelabilidad a categoría absoluta al eliminar del texto la posibilidad que tenían las partes de renunciar a la impugnación de la decisión arbitral conforme a la regulación anterior47. Junto con ese cambio, cabe destacar dos novedades respecto de su predecesora: en primer lugar, se simplificaron los procedimientos de impugnación del arbitraje al fusionarse el recurso de apelación y el tradicional recurso de nulidad48; en segundo lugar, se dispuso un granado sistema de recursos frente a la decisión dada por los árbitros, pues a la facultad de apelarla se le sumó, también, la posibilidad de interponer casación frente a la sentencia que resolviera la apelación del laudo49. En la misma línea que la normativa anterior, la LEC 1855 únicamente reguló la posibilidad de recurrir el laudo dictado en un arbitraje de derecho, sin permitir la impugnación de la decisión ofrecida en el juicio de equidad por los amigables componedores, con la única excepción de que el compromiso de sumisión a arbitraje fuese nulo de pleno derecho50. Debe matizarse, sin embargo, que después se produjeron 47. Tal cambio legislativo fue interpretado como imposibilidad de que las partes pudieran excluir una ulterior revisión aunque así lo hubieran pactado en la escritura de compromiso; en tal sentido, MANRESA y NAVARRO, J.,M., Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y explicada, Tomo IV, Madrid, 1881, p. 64. 48 LEC 1855, art. 810: «El recurso de apelación tendrá lugar: 1º. Cuando alguno de los interesados se creyere agraviado por la sentencia; 2º. Cuando el juicio se hubiere cometido alguna nulidad por falta de las solemnidades, o por la inobservancia de los trámites que quedan establecidos». 49 Se daban así dos oportunidades de privar de efectos al laudo dictado; además de la apelación directa frente a la sentencia arbitral cabía, una vez resuelta esa primera impugnación, dirigirse ante el Tribunal Supremo con idéntica pretensión impugnatoria. Así lo establecían los artículos 808 y ss. para el recurso de apelación y art. 816 y ss. para el recurso de casación. 50 En tal caso, la parte gravada por la resolución arbitral podría acudir al proceso ordinario correspondiente ejercitando las acciones de nulidad contractual presentes en el Código Civil para reaccionar contra el compromiso nulo. En este sentido se pronuncia, la sentencia del Tribunal Supremo de Guerra y Marina de fecha 25 de abril de 1857 sobre reclamación de nulidad de un laudo dictado por amigables componedores: «…considerando el compromiso de amigables componedores, como contrato y en cuanto a sus circunstancias esenciales y comunes está sujeto a las disposiciones generales del código o derecho civil en materia […] cuando no se han cumplido todas las condiciones comunes y especiales que las leyes requieren como esencialmente necesarias para la validez del compromiso y eficacia del juicio, tiene su consecuencia, que no pueden declararse ejecutorias las sentencias de que se trata sin previo examen y sin que se acredite formalmente que reúnen todas las condiciones y requisitos, y menos aún mandarse que se lleven a efecto antes de que se haga aquella declaración como no lo consientan todos los interesados […] la ley de enjuiciamiento civil vigente, no concede apelación y otro recurso contra las sentencias de amigables componedores, y, por tanto, que no puede deducirse de su injusticia, aun cuando de ella adolezcan en el fondo, ni de nulidad, porque no se hayan observado las formas establecidas para el procedimiento de los demás juicios; pero que no sólo no ha prohibido el ejercicio de las acciones que el código civil concede para pedir la nulidad o ineficacia de un compromiso como contrato, y consiguientemente de la sentencia dictada en su virtud, sino que por el contrario, estableciendo condiciones especiales y precisas para la validez del juicio de amigables componedores, ha creado y concedido otras tantas acciones para reclamar la nulidad de tales juicios y sus sentencias». La sentencia es destacada por HINOJOSA SEGOVIA, El recurso de anulación…, cit., pp. 16 y 17.. - 14 -.

(33) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. diversas reformas procesales que ampliaron el recurso de casación por infracción de ley a los laudos dictados por amigables componedores, si la decisión fue extemporánea o recayó sobre cuestiones no sometidas a arbitraje51. Por último, en el repaso por la legislación procesal del siglo XIX, debe aludirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 que permitía la apelación de los laudos52, la interposición del recurso de nulidad si la impugnación se fundaba en defectos de forma del compromiso o vicios procedimentales que pudiesen haber afectado a la validez del juicio arbitral53 y, por último, se daba la posibilidad de alzarse en casación contra el fallo que hubiera resuelto la nulidad54. Además, el silencio legal de la norma sobre si existía o no la posibilidad de que las partes pudiesen acordar la irrecurribilidad del laudo, fue interpretado en sentido negativo55. 1.2.2.3 Legislación especial en materia de Arbitraje a. La Ley de arbitraje de 1953 La regulación codificada sobre el arbitraje se mantuvo hasta que se promulgó en España la primera de las leyes especiales sobre la materia, dictada el 22 de diciembre de 1953, que deroga toda la normativa anterior. A partir de ese momento, se consagraría una regulación específica en materia de arbitraje que perdurará hasta la actualidad, elaborada por influencia de los mercantilistas nacionales que recogían las tendencias jurídicas internacionales56.. 51. La reforma vino dada de la mano de la Ley provisional de reforma de la casación de 18 de junio de 1870. Cabe destacar también la Ley de casación civil de 22 de abril de 1878 que ordena que los recursos de casación contra las sentencias de los amigables componedores se debían tramitar a través del recurso de casación por quebrantamiento de forma (arts. 836). 52 LEC 1881, art. 818: «La sentencia de los árbitros, o la que en su caso dictare el Juez de primera instancia será apelable en ambos casos ante la Audiencia del distrito»; art. 819: «Dicha apelación deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia arbitral…» 53 LEC 1881, art. 821: «Contra las providencias que dictaren los árbitros durante la sustanciación del juicio, no se dará otro recurso que el de reposición dentro del plazo de cinco días. Si esta fuera desestimada, y la reclamación versare sobre defectos de forma en el compromiso o en los procedimientos que puedan afectar a la validez del juicio, podrá interponerse recurso de nulidad, juntamente con el de apelación de la sentencia». 54 LEC 1881, art. 826: «Contra este fallo se dará el recurso de casación en los casos y con los requisitos que procede contra las sentencias de las Audiencias en los juicios ordinarios». 55 Véase la STS de 8 de mayo de 1881 [RJ 1318] para la que: «los términos imperativos del artículo 818 excluyen la validez de todo pacto inter partes por el cual se pretenda suprimir o restringir el derecho de apelación a que dicho precepto se refiere». 56 DE CASTRO y BRAVO, F., «El arbitraje y la nueva lex mercatoria», Anuario de Derecho Civil, octdic, 1979, pp. 619-738.. - 15 -.

(34) Capítulo I. Antecedentes históricos y aspectos generales.. La peculiar concepción del arbitraje inaugurada en el año 1953 –que fusionó la regulación sobre el juicio de árbitros y los amigables componedores que contenía la LEC de 1881–, tuvo la ventaja de introducir un esquema de impugnación judicial del arbitraje desligado del sistema de recursos previstos en la jurisdicción, eliminando el recurso de apelación frente a las decisiones arbitrales57. Ya desde su Exposición de Motivos, se abogaba por la necesidad de configurar el arbitraje como una institución autónoma, siendo esa la razón por la que se decidió suprimir la apelación prevista originariamente para las sentencias pero que resultó posible formular durante siglos frente a los laudos58. Ahora bien, la desvinculación al sistema general de recursos, no supuso un abandono del control judicial sobre el resultado del arbitraje al mantenerse el recurso de casación ante la Sala Primera del TS como instrumento de impugnación del laudo, ya se hubiese dictado en derecho o en equidad. Lo que diferenció al tratamiento impugnatorio de ambos tipos de arbitrajes, radicaba en que en el arbitraje de derecho podían las partes acudir al recurso de casación por los motivos ordinarios de la casación, esto es, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma (art. 28 LA), mientras que, respecto de. 57. No obstante los incuestionables avances que llevó aparejada la norma, recibió la severa crítica de la doctrina nacional, pudiendo ponerse como ejemplo a CREMADES, B.M., Panorámica española del arbitraje comercial internacional, Marcial Pons, Madrid, 1975, p. 19 para quien la norma constituye «un verdadero freno para el arbitraje en la vida jurídica española»; RAMOS MÉNDEZ, «La nueva regulación del arbitraje en España», Arbitraje y litigios transfronterizos en un foro global, Atelier, Barcelona, 2005, p. 5, donde tilda a la LA de 1953 como «el principal obstáculo para el desarrollo efectivo del arbitraje». La dureza de las críticas que se efectuaron a aquella Ley por muchos autores, sin embargo, parece desproporcionada, como considera REGLERO CAMPOS en su obra El arbitraje…, cit. pp. 23 y 24 para quien las críticas recibidas por la ley han sido excesivamente despiadadas al parecer que los autores se olvidan de que fue el primer texto que consagró la cláusula legal compromisoria. En parecido sentido, recuerda las ventajas técnicas y precisiones terminológicas de la norma de 1953, GONZÁLEZ SORIA, La intervención judicial en el arbitraje. Recursos jurisdiccionales y ejecución judicial del laudo arbitral, Madrid, 1988, p. 73. 58 Disponía la EM de la Ley de 1953: «Existe, además, en este punto la significativa reforma, que consiste en suprimir el recurso de apelación con relación al laudo arbitral en un arbitraje de derecho, pues el arbitraje de derecho se configura por la Ley como una institución única, desligada de las instancias ordinarias Judiciales, lo que, para el caso de un arbitraje contraído con relación a un litigio pendiente en segunda instancia, resuelve la difícil situación que hoy plantea en este punto nuestro derecho positivo. Sólo se admite pues, contra el laudo en este caso, el recurso de casación por los motivos ordinarios y, lógicamente, por el procedimiento común, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. En el supuesto de arbitraje de equidad, el procedimiento se simplifica y se limita a la garantía del principio de contradicción y a exigir para la emisión del laudo un mínimo formal. Ningún recurso ordinario cabe, evidentemente contra el Laudo, con más razón en este caso, pero sin la invocación del Tribunal Supremo que hoy inexactamente, llama nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil recurso de casación, cuando es realmente un recurso de nulidad, el cual se mantiene por la Ley con el mismo régimen jurídico que en la actualidad tiene».. - 16 -.