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l Destino del Derecho
Internacional Público:
Entre la Técnica y la Política
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Resumen...3
Palabras Claves...3
Abstract...3
Key Words...3
EL PROYECTO DEL DERECHO INTERNACIONAL MODERNO...4
FRAGMENTACIÓN...6
DEFORMALIZACIÓN...11
CONSTITUCIONALISMO...16
PLURALISMO LEGAL...21
PERSPECTIVAS NARRATIVAS...25
ANALOGÍAS ALEMANAS...26
Técnica y la P
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Resumen
El derecho internacional público oscila entre un
ethos cosmopolita y la especialización técnica.
Últimamente, el derecho internacional público se ha venido diversificando en regímenes funcionales como el Derecho internacional económico, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional ambiental, y demás, que buscan enfrentar problemas globales de manera eficiente y empoderar nuevos intereses y campos de experticia. No obstante, ni el constitucionalismo ni el pluralismo - las principales respuestas legales para la formación de regímenes de esta naturaleza – ofrecen una respuesta adecuada al fenómeno. El surgimiento de estos regímenes recuerda en cierta forma el surgimiento del Estado-nación a finales del siglo XIX. Pero si las naciones son “comunidades imaginarias”, esto mismo ocurre con los regímenes. La idea de reducir el derecho internacional a un mecanismo a través del cual se buscan alcanzar objetivos funcionales es vulnerable a las críticas que surgen al considerar tal ordenamiento jurídico como un instrumento para la política estatal: ni los regímenes, ni los Estados tienen una naturaleza inmutable o unos objetivos evidentemente manifiestos. Por el contrario, son las historias que contamos sobre ellos mismos. La tarea de los abogados dedicados al derecho internacional no es aprender nuevos vocabularios particulares, sino usar el lenguaje del derecho internacional para articular las políticas de un universalismo crítico.
Palabras Claves
Derecho Internacional Público, Fragmentación, Constitucionalismo, Pluralismo
Abstract
Public international law hovers between cosmopolitan ethos and technical specialization. Recently, it has differentiated into functional regimes such as ‘trade law’, ‘human rights law’, ‘environmental law’ and so on that seek to manage global problems efficiently and empower new interests and forms of expertise. Neither of the principal legal responses to regime-formation – constitutionalism and pluralism – is adequate, however. The emergence of regimes resembles the rise of nation States in the late nineteenth century. But if nations are ‘imagined communities’, so are regimes. Reducing international law to a mechanism to advance functional objectives is vulnerable to the criticisms raised against thinking about it as an instrument for state policy: neither regimes nor states have a fixed nature or self-evident objectives. They are the stories we tell about them. The task for international lawyers is not to learn new managerial vocabularies but to use the language of international law to articulate the politics of critical universalism.
Key Words
International Law, Fragmentation, Constitutionalism, Pluralism
Profesor Académico (Academia de Finlandia), Profesor de Derecho Internacional (Universidad de Helsinki), Global Profesor del
Hauser Globa Law School, New York University School of Law, Ex miembro (2002-2006) de la Comisión de Derecho Internacional (Naciones Unidas). Texto de las palabras pronunciadas en Londres, el 7 de Junio de 2006, en la Chorley Lecture número 35°.
Publicado como “The Fate of Public International Law. Between Technique and Politics” 70 The Modern Law Review (2007), p. 1 – 30. Traducción de René Urueña y Sergio Anzola.
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El Destino del Derecho
Internacional Público:
Entre la Técnica y la Política
Martti Koskenniemi
Esta forma de pensar el Derecho Internacional surgió junto con la profesionalización del campo y su integración a los currículos de las
facultades de derecho a finales del siglo XIX. Un poderoso texto que
lee el derecho de los tratados como similar al derecho constitucional nacional es G. Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatenvertrage. Ein Beitrag zur juristischen Construction des Volkerrechts (Vienna: Holder, 1880). La aproximación “dualista” de entender el derecho nacional y el derecho internacional como sistemas legales separados, e introducir éste último a la educación y práctica jurídica a través de su incorporación en el derecho nacional, fue un aspecto instrumental en el proceso de profesionalización. La publicación de los tratados
ratificados en códigos nacionales abrió la puerta para su interpretación
y aplicación de manera analógica al derecho nacional.
He contado esta historia en ‘Hersch Lauterpacht 1897-1960’ en J. Beatson y R. Zimmermann, Jurists Uprooted.German-Speaking Emigre Lawyers inTwentieth-Century Britain (Oxford: Oxford University Press, 2004) 601, 613-614.
A.D.McNair, The Law of Treaties (Oxford: Clarendon,1938); H. Lauterpacht, ‘The Covenant as the Higher Law’ in International Law. Being the Collected Papers of Sir Hersch Lauterpacht vol 4
(Cambridge: Cambridge University Press, 1978) 326-336.
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EL PROYECTO DEL DERECHO
INTERNACIONAL MODERNO
El derecho internacional público es un conjunto de reglas e instituciones, pero a su vez es una tradición y un proyecto político. Si lo analizara únicamente como un conjunto de reglas e instituciones, uno se sorprendería de lo distinto que se luce el derecho internacional de las instituciones y reglas del sistema legal nacional. Por supuesto, siempre ha existido la sospecha de que lo que hacen los abogados internacionalistas no es como lo que hacen los abogados o jueces nacionales, leyendo expedientes, entrevistando clientes o profiriendo sentencias. En comparación a las sofisticadas técnicas del derecho nacional, el derecho internacional parece primitivo, abstracto y sobre todo, político. Muy político. Fue debido a esta imagen que los internacionalistas tuvieron que defender su proyecto buscado mostrar que, a pesar de las apariencias, en realidad el derecho nacional y el derecho internacional no son tan diferentes. Después de todo, los Estados pueden ser concebidos como personas jurídicas en un sistema donde sus posesiones territoriales equivaldrían a la propiedad, sus tratados internacionales a contratos y su diplomacia a la administración de un sistema legal3. Esa estrategia fue bastante
exitosa. No obstante, quisiera sugerir que los problemas que enfrenta el derecho internacional público actualmente – marginalización, falta de fuerza normativa, una percepción de que las costumbres y prácticas diplomáticas que hacen
parte de su núcleo esencial son parte de los problemas del mundo – resultan en gran parte de dicha estrategia, del esfuerzo de convertirse en una disciplina mas técnica.
La estrategia fue desarrollada con particular entusiasmo en el London School of Economics en 1923 y 1924, durante las primeras reuniones entre el entonces catedrático Arnold Duncan McNair y el candidato a doctor, inmigrante de Galicia y Viena, Hersch Lauterpacht.4 La
publicación de los International Law Reports desde 1929 en adelante, que fueron el resultado de esas reuniones, permitían concebir el arbitraje interestatal y el trabajo de la recién creada Corte Permanente de Justicia Internacional como “casos” y precedentes . La creación del British
Yearbook of International Law creó un foro
donde dichos casos podían ser comentados y estudiados como eran comentados y estudiados los casos nacionales en publicaciones dedicadas al derecho nacional. El manual de los tratados de McNair ofrecía una metodología para leer los tratados como códigos nacionales, mientras que Lauterpacht proyectaba el Pacto de la Liga de las Naciones como una ‘Ley Superior’ asimilable a una constitución nacional.5 Su trabajo editorial en los
años treinta y, posteriormente, para Oppenheim’s International Law, le garantizaron el control del contenido del libro de texto jurídico más ampliamente usado en las oficinas de asuntos exteriores del mundo. Y su magnum opus de 1933, “The Function of Law in the International
Community, resumía la concepción del derecho
internacional como un sistema jurídico completo, tipo common law, con una respuesta correcta para cada problema particular6.
Técnica y la P
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. Lauterpacht, The Function of Law in the International Community
(Oxford: Clarendon Press,1933)
El predominio del pensamiento jurídico alemán en el desarrollo
del derecho internacional en el siglo XIX es asombroso. Una de las
razones (no ampliamente examinadas) puede estar en la facilidad con la cual las técnicas desarrolladas por los abogados especialistas en derecho público alemán para enfrentar las estructuras fragmentadas del Antiguo Imperio, pudieron ser aplicadas a problemas de organización Europea tras las guerras Napoleónicas. Después de todo, varios de los naturalistas clásicos elaboraron el Derecho Imperial bajo el nombre de jurisprudentia universalis. Al menos, eso es lo que sugiero en ‘Georg Friedrich von Martens (1756-1821) and the Origins of Modern International Law’ NYU Institute of International Law and Justice Working Papers 1/2006, disponible en http://www.iilj.org/2006_1_HT_Koskenniemi.htm (última visita 5 Octubre 2006).
I. Kant, ‘The Idea for a Universal History with a Cosmopolitan Purpose’ in H. Reiss (ed), Political Writings (Cambridge: Cambridge University Press, 2nd ed,1991) 41-53.
Por ello, de manera sorprendente, al final de su magnum opus en
el cual trata de interpretar el derecho internacional como análogo a cualquier otro “derecho”, Lauterpacht apela por una admisión realista de sus “imperfecciones actuales” y del hecho de estar “en
un estado de transición hacia el ideal alcanzable y finito de una
sociedad de estados bajo un estado de derecho vinculante”, The Function of Law, Supra 4, 432. He tratado de mostrar esto en The Gentle Civiliser of Nations. The Rise and Fall of International Law 1870-1960 (Cambridge: Cambridge University Press, 2002).
El nuevo espíritu de la modestia “realista” en la profesión fue bien articulado en J. Brierly, The Outlook for International Law (Oxford: Clarendon Press, 1944).
W. Jenks, The Common Law of Mankind (London: Stevens,1958);W. Friedmann, The Changing Structure of International Law (London: Stevens,1964).
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Sesenta u ochenta años atrás, un pequeño grupo de abogados con un pensamiento cosmopolita tradujo la diplomacia de los Estados en la administración de normas e instituciones legales. Este fue un proyecto liberal concebido originalmente en la Alemania del siglo XIX, de donde inmigrantes como Lassa Oppenheim o Hersch Lauterpacht se encargaron de exportarlo al mundo de habla inglesa.7 Este proyecto
combinaba una concepción política realista de la condición de Estado (statehood), con un ethos altamente anti-soberanía a través de una lectura histórica de la modernidad; una lectura expresada con fuerza en el ensayo de Emanuel Kant “Idea para una Historia Universal en un Sentido Cosmopolita”8, publicado en 1847.
Todos concordaban en que, a pesar de que la condición de Estado era importante, también era problemática. Los abogados buscan enfrentar estos problemas concibiendo a los Estados como etapas intermedias en una trayectoria histórica
que llevaría a la liberación de individuos que disfruten de derechos humanos en una federación global bajo el estado de derecho.9
Este proyecto siempre tuvo sus altibajos. La experiencia con la Liga de las Naciones resultó ser particularmente traumática y previno cualquier especulación abstracta sobre las Naciones Unidas como un gobierno mundial incipiente.10 No
obstante, en los años sesenta el ethos cosmopolita encontró un nuevo hogar en las instituciones de derechos humanos que venían expandiéndose y en las actividades relacionadas con el desarrollo y el bienestar promovidas por Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales. Académicos como Wilfred Jenks en Inglaterra – también un alto oficial de la Organización Internacional para el Trabajo – o Wolfgang Friedman – otro refugiado de Alemania en el London School of Economics, entre otros sitios – leyeron éstos desarrollos como la transformación de un derecho internacional de coordinación, a un derecho internacional de cooperación mundial con el fin de alcanzar fines compartidos.11 El
principal factor limitante era la Guerra Fría. Pero la ambición federal se mantuvo protegida por el hecho de que era imposible alcanzarla bajo condiciones de conflicto ideológico.
Después vino 1989 y todo el entusiasmo sobre un estado de derecho global – derechos humanos, comercio internacional, medio ambiente, derecho penal, sanciones y una policía universal. El fin de la Guerra Fría se entendió – particularmente en Europa – como la eliminación de obstáculos hacia el progreso natural de la historia hacia una federación universal. Hombres de Estado occidentales incluso recurrieron al vocabulario
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en alemán)dela “comunidad internacional” al defender los bombardeos de la OTAN en Serbia en 199912. Donde los analistas de relaciones
internacionales estadounidenses referían en sus pies de página a Hegel, los se apoyaban en Kant.13
De alguna forma, el derecho internacional parecía encontrar su hogar en un lenguaje (germánico) de razón universal.
FRAGMENTACIÓN
Pero los nuevos desarrollos en el derecho no apuntaron a la unidad. Entre más decididamente enfrentaron éstos los problemas internacionales – problemas económicos, de desarrollo, de derechos humanos, ambientales, criminales y de seguridad – más comenzaron a representar un desafío a los viejos principios e instituciones. Especializaciones como el “derecho económico”, “derecho de los derechos humanos”, “derecho ambiental”, “derecho penal”, “derecho de la seguridad”“derecho europeo”, y demás, empezaban a revertir jerarquías jurídicas dadas, a favor del sesgo estructural en la experticia funcional relevante14. A pesar de
que este proceso fue usualmente organizado a través de organizaciones intergubernamentales, las delegaciones gubernamentales estaban compuestas por expertos técnicos (en economía, en medio ambiente, en derecho) de forma tal que transponía al plano internacional la división de tareas funcional que existía a nivel nacional.15
Argumentar sobre el mundo internacional como una comunidad legal se remonta a los amplios (predominantemente alemanes) debates del periodo entre-guerras y, desde entonces, a los debates respecto al mundo como una Rechtsgemeinschaft – una comunidad legal Para una sinopsis útil ver A. Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht.EineUntersuchungzur Entwicklung des Völkerrechts im Zeitalter der Globalisierung (Munich: Beck, 2000).
F. Fukuyama, The End of History and the Last Man (London: Penguin, 1992); J. Habermas, ‘Hat die Konstitutionalisierung des Völkerrechts noch eine Chance? in Der gespaltene Westen (Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2004) 113-193.
Sobre “sesgos estructurales” ver mi From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument Reissue with a New Epilogue (Cambridge: Cambridge University Press, 2005) 600-615.
Sobre el Estado unitario “desintegrándose” en redes de expertos gubernamentales organizadas funcionalmente ver A-M. Slaughter,
‘Governing the Global Economy through Government Networks’ en M. Byers (ed),The Role of Law in International Politics (Oxford: Oxford University Press, 2000) 177 - 205 e idem, A New World Order (Princeton NJ: Princeton University Press, 2004) 12-15. Para una discusión de las posiciones y una sinopsis de la literatura ver M. Koskenniemi y P. Leino, ‘Fragmentation of International Law? Postmodern Anxieties’ (2002) LJIL 15, 553; A. Fischer-Lescano and G. Teubner, ‘Regime-Collisions:The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation of Global Law’ (2004)Mich JIL 25, 999; A. Fischer-Lescano and G.Teubner, Regime-Kollisionen.Zur Fragmentierung des globalen Rechts (Frankfurt, Suhrkamp, 2006). La discussion anterior se da en ‘Fragmentation of International
Law. Problems caused by the Diversification and Expansion of
International Law’ Report of the Study Group of the International Law Commission. Finalized by Martti Koskenniemi UN Doc A/ CN4/L.682 (13 April 2006).
The Prosecutor v DuskoTadic [1999] ICTY, 50, en [122].
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Adicionalmente, los regímenes creados han sido formulados con frecuencia de forma abierta, dejando el poder de decidir – sobre todo, de decidir cómo se deben distribuir recursos escasos – a expertos técnicos y jurídicos nombrados en los órganos de supervisión. Es este cambio frente al cual los abogados internacionalistas han reaccionado, especulando sobre los ‘peligros’ de la incoherencia, la escogencia estratégica del foro (fórum shopping)y, probablemente de manera característica, de “la pérdida del control general”16
Un ejemplo de esto sería el caso Tadic de 1999, decidido por la Cámara de Apelaciones del Tribunal Internacional Penal para la Antigua Yugoslavia. La Cámara sustituyó el estándar de “control efectivo”, establecido por la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el caso de Nicaragua de 1986 como la regla que regía la responsabilidad de Estados extranjeros respecto a actos de las partes de una guerra civil, por el estándar mucho más amplio de “control absoluto”.17 Evaluado en referencia a la
“lucha contra la impunidad” que protagonizan los abogados penalistas, el estándar antiguo parecía conservador y muy centrado en los Estados, lo que lo hacía más parte del problema que de la solución.
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P.Weckel,‘La CIJ et la fragmentation du droit international’ in: R. H.Vinaixa et K.Wellens (eds), L’influence des sources sur l’unité et la fragmentation du droit international (Brussels: Bruylant, 2006) 167 - 185.
Belilos v Switzerland, ECHR Judgment 29 Abril 1988, Series A (1988) No 132, 28, en [60].
Loizidou v Turkey ECHR, Preliminary Objections, Judgment 23 Marzo 1995, ECHR Series A (1995) No 310, 29, en [67].
European Communities - Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones) 13 de febrero 1998, WT/DS26/AB/R,WT/ DS48/AB/R, en [123]-[125].
Esta técnica - lex specialis - es tratada extensamente en ‘Fragmentation of International Law’ Supra, 14, 30 -114.
Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory opinion,
ICJ Reports (1996) 240, en [25].
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No obstante, los desafíos frontales al derecho establecido permaneces escasos.18 Normalmente,
es suficiente que un régimen se presente a sí mismo como una excepción, para así evadir la regla anterior o la preferencia ya establecida. De esta forma, por ejemplo, los tratados de derechos humanos han sido interpretados por los órganos encargados de aplicarlos como diferentes a los tratados “normales”, para así permitir a los organismos encargados de la protección de los derechos humanos asumir una jurisdicción más amplia que otros organismos creados por tratados regulares y para priorizar a los derechos humanos sobre el consentimiento formal del Estado.19 La
Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) justificó su particular enfoque a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados señalando a:
El punto de del surgimiento de algo como el “derecho penal internacional” o el “derecho internacional de los derechos humanos” (o cualquier otro régimen especial) es, precisamente, institucionalizar las nuevas prioridades que se buscan alcanzar al interior de esos campos. Como resultado, el conflicto político tomará con frecuencia la forma de un conflicto de “… una diferencia fundamental en el rol y el propósito de los respectivos tribunales [se refiere a la CIJ y la CEDH], [...] aunada a la existencia de una práctica de aceptación incondicional […] provee una base convincente para distinguir la práctica de la Convención [Europea de Derechos Humanos] de aquella de la Corte Internacional.20
jurisdicciones. ¿Quién decide? De nuevo, este punto depende de cómo se describa un asunto, qué asuntos se consideran como centrales y cuáles como marginales. ¿Debería la importación de carne con aditivos hormonales, por ejemplo, ser entendida principalmente como una cuestión de comercio, o como una cuestión medio ambiental (salud pública)? En 1998, el caso Beef Hormones del Órgano de Apelaciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC) consideró el status del “principio de precaución” bajo los tratados de la OMC y concluyó que cualquiera que fuera su status bajo el “derecho internacional ambiental”, le mismo no era vinculante para la OMC.21 Si
principios jurídicos que surgen en áreas específicas pueden ser inaplicables en otras, la pregunta crucial será determinar bajo cuál régimen deben ser decididos los conflictos.
Una forma común de enfrentar esto sería tratar de encontrar el régimen que sea más relevante o específico para el asunto.22 En el caso Legality of
the Threat or Use of Nuclear Weapons de 1966, la CIJ señaló que tanto el derecho internacional de los derechos humanos (particularmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), como el derecho del conflicto armado,23 son
aplicables en “tiempos de guerra”. No obstante, al momento de decidir qué era una “privación arbitraria de la vida” bajo el artículo 6 (1) del Pacto, el asunto resultó “ser determinado por la lex specialis, particularmente la ley aplicable al conflicto armado”. La Corte evitó asumir cualquier prioridad general entre los regímenes. Ambos eran aplicables - pero únicamente hasta el punto en que convergieran. En el punto donde existiera un conflicto – tal como existía respecto
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al estándar aplicable a una muerte– el derecho internacional humanitario debía ser aplicado pues era el más específico de los dos. ¿Cómo más “específico”? Era más específico sólo si se pensaba que el aspecto más particular de las armas nucleares es que son un arma estratégica para ser usada en un conflicto armado. Sin embargo, esta aproximación presumió lo que debía ser decidido. Para los que abogaban por la ilegalidad de dichas armas, éstas eran de hecho inútiles como medios de guerra y el aspecto central de su uso era la violación masiva de derechos humanos de no-combatientes que ello implicaba.
La escogencia de un régimen por encima de varios otros igualmente aplicables se refiere en últimas a lo que se considera como importante en un problema. Y la pregunta sobre la importancia se refiere en últimas a lo que la institución particular comprende como su misión, su sesgo estructural. Si el Órgano de Apelaciones de la OMC estudió Hormone Beef como un caso de comercio (y no como un caso de salud), esto ocurre por el hecho de que su mandato constitucional la obliga a tratarlo de esa forma. Análogamente, si la Corte Interamericana de Derechos Humanos describió la protección consular como un derecho humano, esto era perfectamente coherente desde la perspectiva de los intereses que estaba llamada a proteger.24 No obstante, dichas prioridades pueden
no ser muy obvias cuando la institución es una de jurisdicción general. Cuando la CIJ dio su opinión respecto al caso del muro construido por Israel en Palestina (2004), podía haber dado su opinión desde las perspectivas del derecho del principio de libre determinación, del derecho de la defensa propia contra el terrorismo y desde la perspectiva del derecho internacional humanitario/ derecho internacional de los derechos humanos. Los feroces enfrentamientos respecto a la opinión de la Corte se enfocan precisamente en si ésta tomó la elección adecuada.25 Igualmente, la
ocupación de Irak es comúnmente explicada a través del vocabulario de los “derechos humanos” y “seguridad”, los cuales apuntan a regímenes
legales muy diferentes y sólo hasta que sabemos cuál de ellos se debe aplicar, es posible saber cómo valorar la ocupación. En un caso reciente estudiado por la Alta Corte de Justicia en el Reino Unido, el demandante – un ciudadano con nacionalidad iraquí e inglesa – argumentaba que haber sido detenido por diez meses sin haber sido acusado de ningún crimen violaba sus derechos bajo la Ley de Derechos Humanos de 1998. La Corte, sin embargo, estudió el asunto desde una perspectiva de “seguridad”, y consideró el tema de los derechos humanos como subsidiario:
No había duda alguna de que el asunto podía ser analizado desde la perspectiva de “seguridad”, así como desde la perspectiva de “derechos humanos”. La selección del marco, determinó el resultado de la decisión. Pero para determinar el marco no había un meta-régimen, directiva o regla. La lectura que la Corte dio a los derechos
“El Consejo de Seguridad, encargado como está de la responsabilidad primaria de mantener la paz y seguridad internacional, ha él mismo determinado que una fuerza multinacional es necesaria. Su objetivo es restaurar una seguridad que provea una protección efectiva a los derechos humanos de las personas que se encuentren en Irak. Aquellos que decidan ayudar al Consejo de Seguridad en esa tarea, están autorizados a tomar los pasos necesarios para alcanzar dicho logro, incluyendo la detención.” 26
Inter-American Court of Human Rights, The Right to Information on Consular Assistance Advisory Opinion OC-16/99 (1 Octubre 1999).
Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, 9 July 2004, ICJ Reports (2004). Ver la discussion en F. Mégret, ‘A Sacred Trust of Civilization’ (2005) 1 JILIR 307.
The Queen (on the application of Hilal Abdul-Razzaq Ali Al-Jedda) v Secretary of State for Defence Judgment of 12 August 2005, Case No CO/3673/2005, [2005] EWHC1809 (Admin) en [104].
Ver K.Tuori, Aika, paikka, jargelstema (‘Time, Place, System’) (próximo a publicar)
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… aún si la Convención OSPAR, el tratado de la CE y el Tratado de EURATOM contienen derechos u obligaciones similares o idénticas a los contenidos en la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, los derechos y obligaciones bajo estos tratados tienen una existencia autónoma a aquellos contenidos en la Convención de Naciones Unidas. 28
MOX Plant case, Request for Provisional Measures Order (Ireland v the United Kingdom) (Diciembre 3 2001) Tribunal Internacional para el Derecho del Mar (2005) 126 ILR vol 273, en [50].
Ibid, 273-274 en [51].
MOX Plant Case, Pronunciamiento del Presidente del Tribunal, 13
de junio 2001, en [11].
ECJ, Case C-459/03 (30 May 2006). Para un comentario ver N.
Lavranos, ‘The MOX Plant and Ijzeren Rijn Disputes: Which Court
Is the Supreme Arbiter?’ (2006) 19 Leiden Journal of Int’l Law 223.
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del demandante desde la perspectiva del concepto de seguridad puede ser aprobada o no. Pero sólo puede ser entendida una vez es vista de acuerdo al sesgo de la Corte a favor de la seguridad. Ahora, la fragmentación puede no ser vista como un problema serio siempre y cuando el sesgo esté bien establecido, sea ampliamente conocido y tenga aceptación en la comunidad frente a la cual la institución se pronuncia. Después de todo, el desarrollo de áreas específicas del derecho nunca implicó una amenaza fundamental a los órdenes jurídicos nacionales, debido en parte a los beneficios reconocidos de la especialización, y también en parte gracias a la forma en la cual la jurisprudencia nacional fue capaz de neutralizar estos desarrollos a través de la interpretación sistemática.27 El asunto se vuelve más polémico
cuando varias instituciones buscan enfrentar el problema de manera diferente y no hay un consenso amplio o una práctica interpretativa. El tema de los posibles efectos ambientales creados por la operación de la planta nuclear “MOX” en Sellafield, Reindo Unido, ha sido llevado a tres instituciones distintas: un tribunal de arbitramento creado bajo la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, otro tribunal bajo la Convención OSPAR (Convention on the Protection of the Marine Environment of the North-East Atlantic) y el Tribunal Europeo de Justicia, bajo los tratados de la Comunidad y los tratados del EURATOM. Tres sistemas jurídicos distintos estudian los mismos hechos. ¿Cual debería primar? ¿El problema principal es sobre el derecho del mar? ¿sobre la (posible) polución del Mar del Norte? ¿o sobre las relaciones entre Estados de la Comunidad Europea? Plantear estas preguntas apunta, por sí solo, a la dificultad de encontrar una respuesta. ¿Será que el caso es sobre si todos estos asuntos? Y, sin embargo, una escogencia entre las instituciones debe ser adoptada, y su importancia no escapó al análisis del Tribunal del Mar de Naciones Unidas.
Aún si las instituciones aplicaran las mismas reglas, las aplicarían de manera distinta debido a “diferencias en los respectivos contextos, objetos y propósitos prácticas de las partes y los travaux
preparatoires” 29..
Todo depende del sesgo de la institución. Puede ser sugestivo que mientras el Tribunal de Naciones Unidas sostuvo que de acuerdo a los “dictados de respeto y reconocimiento mutuo” debía esperar el estudio del caso hasta que sus implicaciones bajo la legislación de la Comunidad Europea fueran clarificadas30, el Tribunal Europeo de Justicia en
2006 simplemente condenó como una violación al derecho de la Comunidad Europea la iniciación de acciones judiciales bajo derecho internacional por parte de Irlanda contra el Reino Unido.31
En un mundo de regímenes plurales, el conflicto político se traduce en la descripción y re-descripción de aspectos del mundo para hacerlos encajar bajo la jurisdicción de alguna institución en particular. Por ejemplo, podemos pensar en la forma en que el Tribunal Europeo de Justicia adoptó un vocabulario de derechos fundamentales en los
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años setenta y ochenta para enfrentar el reto que algunas cortes nacionales habían realizado a su jurisdicción y en particular a los principios de supremacía y efecto directo del derecho de la Comunidad. Dichas cortes argumentaron que sería inconcebible que las cartas de derechos de sus constituciones nacionales fueran inferiores a lo que eran, en esencia, simples normas que organizaban una unión de aduanas. En respuesta a ello, el Tribunal Europeo de Justicia empezó a interpretar el derecho comunitario como un régimen para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Comunidad. A través de esta lectura, el derecho comunitario fue transformado, de un régimen económico, a un régimen de derechos y su posición jerárquica sobre los derechos nacionales fue finalmente consolidada.32
Las oportunidades son así infinitas, pues cualquier problema significativo puede ser definido como un problema de “derechos humanos” o un asunto de “seguridad” – o incluso un tema “ambiental”, “comercial” o “de salud”. En las Naciones Unidas, por ejemplo, las amplias lecturas que se le ha dado al concepto de “seguridad” han fortalecido la competencia del Consejo de Seguridad, mientras que los límites entre la experticia ambiental y en materia de desarrollo continúan siendo un tema de negociación constante al interior de las instituciones encargadas de trabajar por el “desarrollo sostenible”.33 Un caso relativo al
transporte marítimo de material peligroso, por ejemplo, puede ser definido como un problema de comercio, o transporte marítimo, o protección
He discutido la estrategia de la “constitución de campos” en The Effect of Rights on Political Culture’ en
P. Alston, The European Union and Human Rights (Oxford: Oxford University Press, 1999) 106 -107
Para un comentario reciente sobre el concepto amplio de seguridad ver E. Hey,‘The High-Level Summit, International Institutional Reform and International Law’ (2005) 2 JILIR, 5. Para el contraste entre el derecho internacional de recursos (económicamente orientado) y el Derecho del medio ambiente, ver T. Kuokkanen,
International Law and The Environment.Variations on a Theme (The Hague: Nijho¡, 2000).
M. Koskenniemi, ‘International Law and Hegemony: A
Reconfiguration’ (2004) 17 Cambridge Review of International Affairs 205-206.
Ver K. Nicolaidis y G. Scha¡, ‘Transnational Mutual Recognition Regimes: Governance without Global Government’ (2005) 68 Law & Cont Prob. 263.
La tesis sobre cómo el poder ha venido cambiando de un gobierno formal a una gobernanza informal en Occidente desde el siglo
XVIII, está en el corazón de los últimos trabajos de Michel Foucault
y a pesar de ser relevante para este escrito, no puede ser tratado en esta ocasión. En particular ver Securité, territoire, population. Cours au College de France 1977-1978 (Paris: Gallimard/Seuil, 2004), particularmente de 1991 en adelante (lectura de 1 de febrero) y la obra completa Naissance de la biopolitique. Cours Cours au College de France 1978-1979 (Paris: Gallimard/Seuil, 2004). Para su aplicación en el análisis del reciente Derecho global ver A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit (Paris: Seuil, 2005) 223-273 y M. Delmas-Marty, Trois défis
pour un droit mondial (Paris: Seuil,1998) 78-84.
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ambiental, o del derecho del mar y por lo tanto puede ser subsumido dentro de cualquiera de esos regímenes regulatorios. Esas caracterizaciones no son intrínsecas al problema relevante, sino que emergen del interés o preferencia desde el cual se examine el problema. En este punto, como lo he señalado en otra oportunidad, la fragmentación se convierte en una lucha por la hegemonía institucional.34 ¿Qué institución
tendrá la voz autorizada? ¿De acuerdo a que sesgo se resolverá la disputa? Si no hay alguna forma “régimen-independiente” de describir la disputa, la puerta está abierta para la captura unilateral de la jurisdicción por parte de expertos que se consideren así mismos lo suficientemente poderosos para tener la última palabra.
Hoy en día, pocos expertos se conciben así mismos como parte de la tradición de Lauterpacht de un derecho público orientado hacia un federalismo global. Por el contrario, es posible que trabajen para instituciones privadas o público-privadas, administraciones nacionales, grupos de interés u organismos técnicos, desarrollando mejores prácticas o soluciones estandarizadas – “modelización”, “contractualización” y reconocimiento mutuo – como parte de la administración de regímenes particulares.35 Los
vocabularios de la restricción son cognitivos en lugar de normativos. Éstos emergen de hechos
Técnica y la P
olítica
Entre la abundante literatura ver C. Cutler, Private Power and Global
Authority.Transnational Merchant Law and the Global Political Economy (Cambridge: Cambridge University Press, 2003);R. Lipschutz y C.Vogel,‘‘‘Regulation for the Rest of Us?’’ Global Civil Society and the Privatization of Transnational regulation’ in R. B. Hall and T. J. Biersteker (eds),The Emergence of Private Authority in Public Governance (Cambridge: Cambridge University Press, 2002) 115-139. Particularmente útiles resultan los ensayos de E. Loquin y C. Kessedjian, La mondialisation du droit (Paris: Litec, 2000).
Ver T. Puurunen, Dispute Resolution in International Electronic Commerce (University of Helsinki, Doctoral thesis, 2005).
La mejor explicación sobre esta dificultad sigue siendo F. Schauer,
Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life (Oxford: Oxford University Press, 1991) 31-34, 47-52.
He enfatizado este argumento en mi obra From Apology to Utopia Supra 12, 258-302, 576-583.
Para una discusión sobre la necesidad de un “sentido común y
razonabilidad” en los conflictos de jurisdicciones ver R. Jennings
y A.Watts, Oppenheim’s International Law vol I Peace (London: Longman’s, 9th ed, 1992) 463-466. Sobre el contextualismo en la sucesión de Estados ver los reportes de los directores de los estudios en P. M. Eisemann y M. Koskenniemi, La succession d’États: La
codificationa’ l’épreuve des faits/State Succession: Codification
Tested against the Facts (The Hague: Nijho¡, 2000).
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y cálculos económicos, miliares o tecnológicos - replanteando problemas políticos como problemas de conocimiento técnico experto.36 Es
probable que la regulación resultante apunte más a fortalecer el interés privado que a limitarlo.37
La protección al consumidor en el comercio electrónico por ejemplo debe darse a través del mecanismo informal de la red – cualquier otra cosa sería comercial y técnicamente imposible.38
De esa, y otras formas, el derecho internacional tradicional es hecho de lado por un mosaico de reglas e instituciones particulares, cada una siguiendo las preferencias gravadas en sí mismas. Como resultado, el proyecto de Lauterpacht y su generación quedan colgados en un espacio vacío, la novena edición de Oppenheim´s International
Law (1992) reducida a la nostalgia, junto con otros
entusiasmos del periodo de entreguerras como la arquitectura funcional, las cintas transportadoras o el dominio europeo como el “encargo sagrado de la civilización”. Los ideales se convierten en rituales, como los interminables debates sobre la reforma a Naciones Unidas, desprovistos de cualquier significado político.
DEFORMALIZACIÓN
Nada de esto importaría tanto si los nuevos regímenes fueran susceptibles de control político. Pero incluso cuando están basados en derecho internacional formal (comúnmente a través de tratados multilaterales), llevan a un “ad hocismo” contextual que fortalece aún más la posición de
los expertos funcionales. Esta es la dificultad con reglas formales y universales.39 Cualquier regla
con un alcance global parecerá casi siempre como muy inclusiva, o poco inclusiva, cubriendo casos que el creador de la regla no quería que la misma cubriera, y excluyendo casos que deberían ser cubiertos pero que no eran conocidos al momento en que la regla fue creada. Para solucionar este problema, la mayor parte del derecho con alcance universal se abstiene de operar estrictamente y exclusivamente con base en reglas y, por el contrario, busca una “ponderación” de intereses con el propósito de obtener resultados “óptimos” para ser calculados caso por caso.
Tómese, por ejemplo, el derecho territorial, el núcleo más antiguo de la legalidad internacional. Al buscar una justa distribución de los recursos marítimos, o al dibujar una frontera terrestre, es difícil hacer generalizaciones. Por ello, mediante instrumentos como la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar o la práctica de la CIJ, el derecho apunta a la necesidad de alcanzar un resultado equitativo40. En conflictos
de jurisdicción o de sucesión de Estados, el derecho lejos y exige poco más que un balance de los intereses.41 Las situaciones internacionales
tienden a verse como idiosincráticas y cargadas de información fáctica. Cualquier regla puede arrojar resultados injustos en casos futuros donde sea aplicada. Por ello, se da el fracaso de los esfuerzos internacionales para encontrar “criterios”
Martti Koskenniemi
universales para la intervención humanitaria,42
para identificar la “agresión” o para identificar grupos humanos que deban ser tratados como “terroristas”.43 Todos participan en esos esfuerzos
con dos cosas en mente: no convenir en nada que pueda perjudicar los intereses futuros de mi Estado, mientras se trata de la manera más fuerte posible de alcanzar una definición que golpee a mi adversario en cualquier escenario futuro posible. Cuando todos parten de esa premisa, el resultado solo puede ser inconcluso: el acuerdo de dejar dicha determinación para cuando la situación se presente (por supuesto, con la esperanza de que posteriormente uno estará en la posición de decidir por sí mismo). Esto es así también en áreas donde argumentos de política pública para la creación de reglas son, de otra forma, los más fuertes. La complejidad de la guerra moderna hace que el derecho humanitario no pueda decir mucho más que “proporcionalidad” y “necesidad”, el cálculo razonable de pérdidas y ganancias, haciendo que los vocabularios de los expertos militares y de los expertos humanitarios se hagan finalmente indistinguibles.44
No es que encontrar una solución equitativa, o saber quién es el agresor o cuando lanzar una operación humanitaria, sea imposible o incluso necesariamente difícil. Pero poco acerca de esa toma de decisiones puede ser visto de manera plausible como el uso de un vocabulario jurídico de reglas y principios, precedentes o instituciones. Por el contrario, las consideraciones importantes
He discutido previamente sobre la inútil búsqueda de “criterios determinantes” para una intervención humanitaria en ‘The Lady Doth Protest too Much: Kosovo, and the Turn to Ethics in International Law’ (2002) 65 MLR159.
Sobre la complejidad en la discusión sobre la definición de
“terrorismo” en relación con la preparación de una convención “general” de Naciones Unidas en la materia ver J. Petman, ‘The Problem of Evil and International Law’ en J. Petman y J. Klabbers (eds), Nordic Cosmopolitanism. Essays in International Law for Martti Koskenniemi (Leiden: Nijho¡, 2003) 128-137.
Ver especialmente D. Kennedy, The Dark Sides of Virtue. Reassessing International Humanitarianism (Princeton NJ: Princeton University Press, 2004) 272-296.
Estudio de Derecho Internacional en relación al trabajo de
Codificación realizado por la Comisión de Derecho Internacional
contenido en el documento A/CN.4/1 (Publicación de Naciones Unidas No 48.V.1) Reeditado bajo el número A/CN.4/1/Rev.1 (Publicación de Naciones Unidas No 48.V.1(1)), también publicado en International Law. Being the Collected Papers of Sir Hersch Lauterpacht, Vol I, ed. E. Lauterpacht (Cambridge: Cambridge University Press, 1970) 445-530.
He discutido el trabajo de la Comisión también en ‘International Legislation Today: Limits and Possibilities’
(2005) 23 Wis Int’l LJ 61.
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siempre parecen requerir de experticia técnica, cálculos de las cifras producidas en el contexto con el fin de encontrar el mejor resultado. El derecho es defiere a las política del experticio: lo que puede ser “razonable” para un experto ambientalista, no es lo mismo que es “razonable” para un productor químico; lo que es “óptimo” para un ingeniero de desarrollo, no es óptimo para un representante de una población indígena; lo que es “proporcional” para un experto humanitario, no es necesariamente “proporcional” para un experto militar.
Sobre este punto quisiera dar algunos ejemplos del trabajo reciente de un organismo de Naciones Unidas del cual he sido miembro, la Comisión de Derecho Internacional. La Comisión fue creada en 1948 por la Asamblea General para la “codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional”. El primer programa de trabajo de la Comisión fue realizado por Hersch Lauterpacht por invitación del Secretario General de las Naciones Unidas.45
Después de dos décadas de bastante trabajo, la Comisión ha sido puesta de un lado de manera creciente, al mismo tiempo que la creación y formación de tratados se ha trasladado a instituciones especializadas.46 Pero un grupo de
problemas sigue exigiendo soluciones globales: la administración y protección de recursos naturales. En su sesión más reciente, en 2006, la Comisión finalizaó el Proyecto de de Convención sobre el Derecho de Acuíferos Transfronterizos– los derechos y obligaciones en relación a los
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Borrador del Reporte de la Comisión de Derecho Internacional en su sesión 58°, Capítulo VI: Shared Natural Resources. C. Text of the Draft Articles on The Law of Transboundary Aquifers Adoptado por la Comisión en su primera lectura, A/CN.4/L.694/Add.1 (4 Julio 2006).
Artículo 5 (2) del Borrador del Reporte.
Ver también la Convención Sobre el Derecho de los Usos de los Cursos de Agua Internacionales para Fines Distintos de la Navegación. Res, 51/229 (Anexo) Asamblea General, Mayo 21 de 1997. El común denominador de la Convención es aquel del
“uso equitativo y sostenible” definido en términos de una lista (no exhaustiva) “factores” económicos, ambientales y geográficos.
Aún más importantes son los procedimientos de intercambio de información, cooperación y negociación que invitan a las partes a
negociar regímenes locales o regionales específicos.
Borrador de artículos sobre la Prevención de Daños Transnacionales Fruto de Actividades Peligrosas, Reporte de la Comisión de Derecho Internacional en su sesión 53° Resolución de la Asamblea General (A/56/10) 390.
Art 9 (2), ibid, 409
Artículo 10, ibíd. 374. Sobre la naturaleza no exhaustiva de esta lista ver también los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional a el borrador de artículos para la Prevención de Daños Transnacionales Fruto de Actividades Peligrosas, ibíd., 413-418.
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recursos hídricos del subsuelo, un asunto de la mayor importancia.47 La disposición más
importante del borrador invita a los Estados a construir un “plan” para cada sistema acuífero teniendo en cuenta “las necesidades presentes y futuras y otras fuentes alternativas de agua de los Estados acuíferos”. Los “factores relevantes” a tener en cuenta incluyen ítems como “las características naturales del sistema acuífero”, “ las necesidades económicas y sociales de los Estados involucrados” y “la utilización actual y potencial del “acuífero”, entre otras, disponiendo en el último párrafo que:
Este patrón se encuentra repetido innumerable número de veces en instrumentos recientes.49
Acordar un tratado, es acordar en una negociación El peso a ser dado a cada factor debe ser determinado por su importancia respecto a un acuífero transfronterizo específico o sistema acuífero en comparación con la importancia de otros factores relevantes. Para determinar qué es un uso razonable y equitativo, todos los factores relevantes deben ser considerados de manera conjunta, y una conclusión debe ser alcanzada con base en todos los factores. Sin embargo, al sopesar los diferentes usos de un acuífero transfronterizo o sistema acuífero, se debe dar especial atención a las necesidades humanas básicas.48
a) El grado de riesgo de daño transfronterizo significativo y la disponibilidad de medios para prevenir ese daño, o minimizar ese riesgo, o reparar el daño;
b) La importancia de la actividad, teniendo en cuenta sus ventajas generales de carácter social, económico y técnico para el Estado de origen en relación con el daño potencial para el Estado que pueda resultar afectado; c) El riesgo de que se cause daño sensible al medio ambiente y la disponibilidad de medios para prevenir ese daño o minimizar ese riesgo o rehabilitar el medio ambiente;
continua, en la que la referencia constante a acuerdos contextuales enfatiza el rol de los técnicos experto, y eleva los intereses funcionales a una posición decisiva.
Por ejemplo, el borrador de artículos para la “Prevención de Daños Transfronterizos Fruto de Actividades Peligrosas” el cual se encuentra actualmente bajo consideración de la Asamblea General de Naciones Unidas, llama a los Estados a “adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir daños transfronterizos significativos o en cualquier caso, reducir el riesgo de su ocurrencia”.50 En caso de que surjan problemas
“los Estados deberán buscar soluciones basadas en un balance equitativo de intereses.51 Para esto,
el Borrador contienen una lista (no exhaustiva) de “todos los factores y circunstancias relevantes” que tal vez vale la pena reproducir in extenso:
Martti Koskenniemi
d) La medida en que el Estado de origen y, cuando corresponda, el Estado que pueda resultar afectado estén dispuestos a sufragar los costos de prevención;
e) La viabilidad económica de la actividad en relación con los costos de prevención y con la posibilidad de realizar la actividad en otro lugar o por otros medios, o de sustituirla por otra actividad;
f) Las normas de prevención que el Estado que pueda resultar afectado aplique a la misma actividad o a actividades comparables y las normas aplicadas en la práctica regional o internacional comparable.52
“Cualquier lista de actividades probablemente no sería suficientemente inclusiva y podría ser rápidamente ser considerada como obsoleta de debido a la rápida evolución de la tecnología.” 53
El comentario preparado por la Comisión explica por qué la sugerencia de crear una obligación en abstracto de prevenir algunas actividades (intrínsecamente peligrosas) fue considerada inapropiada:
En su sesión más reciente en 2006, la Comisión de Derecho Internacional también adoptó un “Borrador de la Declaración sobre la Responsabilidad Internacional por Daños Causados por Actividades Peligrosas”.54 Este es el resultado
de más de 30 años de trabajo sobre el tema del daño ambiental cuya fuente se encuentra en un lugar distinto a donde el daño se manifiesta. De acuerdo al gerencialismo que animó su trabajo en “prevención”, la Comisión tituló su trabajo sobre “responsabilidad” para entender con ella la “asignación de pérdidas en caso de daño transnacional que surja de actividades peligrosas”. El borrador de la Declaración recomienda a los Estados concluir regímenes específicos para la responsabilidad del operador, esquemas de seguros y financiamiento sin puntos específicos distintos
Ibíd, 381 (Párr. 4).
Borrador del Reporte de la Comisión de Derecho Internacional sobre el trabajo de su sesión 58°, Capítulo V: Responsabilidad Internacional por los Daños Causados por Actos no Prohibidos por el Derecho Internacional, E: el Texto del Borrador sobre los Principios de la Asignación de Pérdidas en el caso de Daños Transnacionales Fruto de Actividades Peligrosas , A/CN.4/L.693/Add.1
“En una franja de tiempo suficiente para permitir a los ecosistemas
adaptarse al cambio climático, para garantizar que la producción de alimentos no esté amenazada y para permitir el desarrollo económico de forma que se proceda de una manera sostenible” Artículo 2 de la Convención marco sobre Cambio Climático, 31 ILM(1992) 851.
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al objetivo abstracto de no dejar a víctimas de un daño sin compensación alguna. Nada de este lenguaje está estructurado en términos de derechos y obligaciones. El vocabulario es uno de análisis económico del derecho – “asignación de pérdidas” – en un análisis de caso por caso cuyo objetivo es alcanzar un resultado óptimo.
La mayor parte del derecho ambiental está estructurada de esta forma. En la Convención Marco de Cambio Climático de 1992 (FCCC, por sus siglas en inglés), los Estados convinieron en estabilizar sus emisiones de gases de efecto invernadero a los niveles de 1990 en un tiempo razonable.55 La Convención enumera
principios como equidad intergeneracional, responsabilidad común pero diferenciada y el principio de precaución, que deben ser aplicados de una forma que sea efectiva en “términos de costo beneficio de manera que se garantice el beneficio global al menor costo posible” (Artículo 3(2)). Pero aún donde las obligaciones están claramente formuladas – como por ejemplo en el Protocolo de Kyoto de 1997 – éstas se encuentran suplementadas por reglas secundarias que de cierta forma hacen que las violaciones no queden cubiertas por el tratado o bajo el concepto de responsabilidad estatal. Un proceso de “Consulta Multilateral” ha sido creado para “facilitar la implementación” de los compromisos. El uso del mecanismo formal de solución de disputas es poco probable, pues la mayoría de Estados parte solo
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y el régimen era su elemento básico, dicho régimen tenía que ser restablecido. Esto debía realizarse teniendo en cuenta los cambios en las circunstancias económicas y ambientales:
Según la Corte, esto “reflejará de manera óptima el concepto del uso común de recursos hídricos comunes para la satisfacción de múltiples objetivos trazados en el tratado.”62 En pocas
palabras, la Corte vio el problema jurídico en términos de realizar ajustes en un “régimen” que garantizaría un balance equitativo de intereses entre las partes. Debido a que no tenía toda la información necesaria, la Corte llamó a las partes a negociar de nuevo y a convenir en detalles de acuerdo a lo que los expertos técnicos en la materia fueran capaces de producir.
Estas referencias del derecho a un “régimen” evidencian el predominio de una forma de entender el mundo en la cual las “disputas” aparecen mas como “problemas de gerencia” y en la cual la respuesta adecuada es siempre técnica o económica.63 Para esta forma de ver
el mundo, los derechos y obligaciones son guías o presunciones que están sujetas a ajustes para alcanzar mejores resultados. Esto resulta visible en la práctica reciente de insertar cláusulas en
De forma tal que se acomoden tanto la operación económica del sistema de generación de energía, como la satisfacción de preocupaciones ambientales esenciales.61
Sobre los problemas relativos a esa implementación “suave” ver
mi artículo ‘Breach of Treaty or Non-Compliance? Reflexions on
the Enforcement of the Montreal Protocol’ (1992) 3 Yearbook of International Environmental Law 123.
La informalización de la responsabilidad estatal como un tema de no-cumplimiento se ha convertido en una “práctica común en el contexto del derecho ambiental” T. Kuokkanen, ‘Putting Gentle Pressure on Parties. Recent Trends in the Practice of the Implementation Committee of the Convention on Long-Range Transboundary Air Pollution’ en Petman and Klabbers (eds), Nordic Cosmopolitanism,
nota 41 Supra, 316. Ver también S. Maljean-Dubois, ‘Un mécanisme originale: La procedure de‘‘non-compliance’’ du protocole relatif aux substances appauvrissant la couche d’ozone’ in C. Imperiali (ed), L’e¡fectivité de droit international de l’environnement (Paris: Economica, 1998) 225-247.
Caso Gabcikovo Dam, ICJ Reports (1997) 80 en [150]. Ibid. 81 en [153].
Ibíd, 79 en [144].
Ibíd, 80 en [146].
Ibíd, 80 en [147].
Esta estrategia fue fuertemente defendida algunos años atrás bajo el llamado de una cooperación interdisciplinaria entre abogados y
científicos sociales. Para una crítica incisiva ver J. Klabbers, ‘The
relative Autonomy of International Law, or the Forgotten Politics of Interdisciplinarity’ (2005) 1 JILIR 35.
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aceptaron un procedimiento “no-contencioso”.56
Al igual que el Protocolo de Montreal para la Protección de la Capa de Ozono, éste se enfoca en asistencia económica y técnica y no en sanciones o responsabilidad. Incluso, para las violaciones continuas, la única sanción es la publicidad de las mismas.57 De esta forma, incluso disposiciones
que parecen tener una estructura normativa tipo regla (estándares de reducción de emisión de gases) se convierten en fichas de negociación en un proceso de balance, ajuste y gerencia.
El mismo ethos ha penetrado el mecanismo formal de solución de disputas. En el caso de la represa de Gabcikovo de 1997, la CIJ encontró que tanto Hungría como Eslovaquia habían violado un tratado de 1977 que obligaba a la construcción de un proyecto de aguas en la región de Gabcikovo-Nagymoros en el rio Danubio. En contravía a lo argumentado por Hungría, el tratado de 1977 permanecía vigente. Como resultado, la Corte sostuvo que las partes debían “restablecer la administración cooperativa de lo que quedaba del proyecto”.58 Como ambas
partes habían incumplido con sus obligaciones, ambas se debían una reparación mutua. Dichos “perjuicios mutuos” sólo podían ser resueltos de manera satisfactoria “en el marco de un arreglo integral”.59 La Corte determinó que el tratado de
1977 “no solo preveía un programa de inversión conjunta, sino que también establecía un régimen.”60 Como el tratado permanecía vigente
Martti Koskenniemi
tratados multilaterales que buscan solucionar posibles conflictos de regímenes. El preámbulo al Protocolo de Cartagena en Bioseguridad a la Convención en Diversidad Biológica (2000), trata la relación del Protocolo con las obligaciones que emanan de los tratados de la OMC de la siguiente forma:
Qué significa una lectura “mutuamente sostenible” en un conflicto entre el Protocolo y un tratado de la OMC (o cualquier otro tratado) es algo que nadie sabe.65 Pero sí es evidente que
abre el Protocolo (y el tratado en conflicto) a interminables ajustes gerenciales con el propósito de lograr una coherencia administrativa – el sesgo de la institución en juego.
Lauterpacht y otros abogados del periodo de entre-guerras estaban en lo cierto al asumir que la condición de Estado sería poco a poco superado por los derechos técnicos y económicos de una modernidad en proceso de globalización. Esto es lo que ha hecho la diferenciación funcional en sus dos facetas - fragmentación y deformalización-. Pero estaban equivocados en creer que esto llevaría a una federación cosmopolita. Cuando nos corrieron el tapete de la condición de Estado, no entramos en un mundo de autenticidad global para luego vernos unos a otros como
Reconociendo que los acuerdos relativos
al comercio y al medio ambiente deben apoyarse mutuamente con miras a lograr el desarrollo sostenible,
Destacando que el presente Protocolo no
podrá interpretarse en el sentido de que modifica los derechos y las obligaciones de una Parte con arreglo a otros acuerdos internacionales ya en vigor,
En el entendimiento de que los párrafos
anteriores no tienen por objeto subordinar el presente Protocolo a otros acuerdos internacionales,64
libres poseedores de derechos inalienables. Por el contrario, caímos en compartimentos herméticos de especialización funcional, sólo para ser administrados y gobernados bajo la premisa de que nuestra libertad es la realización de nuestros intereses. Y cuando tocamos el piso, no encontramos una federación kantiana, sino el naturalismo de Pufendorf y Hobbes – actores poderosos enfrentados en juegos estratégicos con sus ojos fijos en un óptimo de Pareto.
CONSTITUCIONALISMO
Los abogados internacionalistas – particularmente los abogados internacionalistas europeos – han respondido a la fragmentación y al surgimiento de regímenes anti formalistas, concibiendo el derecho internacional en términos constitucionales.66 Esto perpetúa su esfuerzo
de alejarse de la diplomacia y la política – la política de soberanía en los albores del siglo XX, la política de la diversificación funcional en los albores del siglo XXI – concibiendo el sistema jurídico internacional a través de jerarquías definidas (aunque tal vez implícitas) de reglas e instituciones que reflejan elecciones de valor generalmente expresadas en formulas del latín como el ius cogens o las obligaciones erga omnes67.
Esto es una sugerencia comprensible, una que sigue de cerca la forma en la cual los abogados nacionales han abstraído principios generales
Protocolo de Cartagena en Bioseguridad a la Convención en
Diversidad Biológica Notificación de depósito C.N.251.2000.
Tratados-1 de abril 27 de 2000. Ver también (2000) 39 ILM1027.
Esta idea de una lectura “mutuamente apoyada” aparece en muchos instrumentos y es presentada en la literature relevante como un tipo de antidoto al “formalism” o a la lectura “literal” de las disposiciones relevantes. Ver especialmente N. Matz, Wege zur Koordinierung volkerrechtlicherVertrage, Volkervertragsrechtliche und institutionelle Ansa tze (Berlin: Springer, 2005). Igualmente R.Wolfrum y N.Matz, Conflicts in International Environmental Law (Berlin: Springer, 2003) especialmente 159-208. Ver en más profundidad las fuentes en ‘Fragmentation of International Law’ Supra 20,138-143.
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Un constitucionalismo más plausible sigue siendo puramente formal. Este sugiere que sistema y jerarquía son dos conceptos intrínsecos al pensamiento jurídico y, por ello, también al derecho internacional. Desde esta perspectiva, la idea según la cual la particularidad del derecho internacional recae en que éste consiste sólo de compromisos diplomáticos aislados y que carecería de las “reglas secundarias” que caracterizan al derecho nacional como un “sistema” legal, fracasaría en reflejar la práctica internacional.71
Ningún régimen particular ha sido comprendido jamás como independiente del derecho general. En un caso temprano pero típico de 1928, una comisión de reclamos no dudó en señalar lo siguiente al interpretar un tratado:
Toda convención internacional debe ser considerada como en referencia tácita a los
Para el debate entre abogados internacionalistas ver, por ejemplo J. Klabbers, ‘Constitutionalism Lite?’ (2004) 1 Int’l Org L Rev 31. Para una colección importante de escritos sobre constitucionalismo internacional, ver R. St. J. Macdonald and D. M. Johnston (eds),
Towards World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of the World Community (Boston: M.Nijho¡ Publishers, 2005). Sobre la sugerencia de transformar a la CIJ en una “Corte Constitucional de la Comunidad Mundial”, ver F.O. Vicuna, International Dispute Settlement in an Evolving Global Society. Constitutionalization, Accessibility, Privatization (Cambridge: Cambridge University Press, 2004) 18-28.
Para una sugerencia temprana realizada en los albores del siglo
XX para manejar el Derecho Internacional de la misma forma que
el Derecho Constitucional ver A.Verdross, Die Verfassung der Volkerrechtsgemeinschaft (Vienna: Springer, 1926).Hoy en dia,
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para proteger la “coherencia” de los sistemas jurídicos nacionales de cara a ramas novedosas del derecho y a un legislador voluble.68 Pero,
¿cuáles pueden ser los valores internacionales relevantes? Sin lugar a duda, el libre comercio será para los organismos encargados del comercio, los derechos humanos para los organismos de derechos humanos, asuntos ambientales para los órganos internacionales que velan por la conservación de medio ambiente, la seguridad para el Consejo de Seguridad, cada “valor” de nuevo subdividido en un acuerdo principal de lo que pueden ser sus implicaciones prácticas, y un una corriente minoritaria que cuestiona ese entendimiento mayoritario. Tal como se conoce al constitucionalismo en el contexto nacional, este se basa en un entendimiento básico del bien común, alguna noción compartida del derecho como un proyecto común tendiente a alcanzar un objetivo razonablemente claro (y, comúnmente, históricamente inspirado).69 En el
mundo internacional, no hay algún semblante de esto más allá del lenguaje de la diplomacia y el derecho positivo cuya misma fragmentación e indeterminación dieron lugar a la búsqueda de una constitución (implícita). El indudable aumento del derecho en el mundo internacional (“legalización”) no se traduce automáticamente en una constitución sustantiva, ante la ausencia de esa noción de un objetivo o “proyecto compartido”.70 Si la deformalización prendió
fuego al derecho internacional, aspirar a valores es echar más leña al fuego.
Christian Tomuschat escribe sobre el Derecho Internacional como un “anteproyecto comprehensivo de la vida social” en su obra “International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of A New Century, General Course on Public International Law’ (2001) 281 Recueil des Cours de l’Académie de droit international 63-72. Ver también el comentario en A. von Bogdandy, ‘Constitutionalism in International Law. Comment on a Proposal from Germany’ (2001) 47 Harv Int’l LJ 223.Para una version Francófona ver P. Dupuy,‘L’unité de l’ordre juridique international, Cours général de droit international public’ (2002) 297 Recueil des Cours de l’Académie de droit international particularmente 269-313 (sobre
jus cogens). Ver también S. Kadelbach, ‘Ethik des V˛lkerrechts unter Bedingungen der Globalisierung’ (2004) 64 Zaorv 1-20 y E. deWet, ‘The Emergence of International and Regional Value Systems as a Manifestation of the Emerging International Constitutional Order’ (2006) 19 Leiden Journal of International Law (próximo a publicarse).
Una tarea clave de la doctrina legal nacional ha sido siempre la de salvaguardar la unidad sistemática del sistema legal nacional en respuesta a cambios al derecho positivo. Ver A. Aarnio, Denkweisen der Rechtswissenschaft (Vienna: Springer, 1979) 50-159.El origen
de esta tradición en la alemania del siglo XIX es discutido en Tuori,
Aika, paikka, jarjestelma, Supra 25.
Como por ejemplo en T.R. C. Allen, Constitutional Justice. A Liberal Theory of the Rule of Law (Oxford: Oxford University Press, 2001) 21-25.
D. Grimm, ‘Ursprung und Wandel der Verfassung’ in J. Isensee and P. Kirchhof (eds), Handbuch des Staatsrechts (Heidelberg: C. F.Muller, 3rd ed, vol 1, 2003) 42.
Esta sugerencia es famosa en la obra de H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 1961) 229-231.
