UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“LA CAUCIÓN EN LA DEMANDA DE RECUSACIÓN, EL DERECHO AL ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”
AUTOR: HERRERA PEÑALOZA STALIN LADISLAO
TUTORA: AB. PEREZ MAYORGA BETTY CUMANDA Mgs.
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACION
CERTIFICACION:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente trabajo de titulación realizado por el SR. STALIN LADISLAO HERRERA PEÑALOZA, estudiante de la carrera de derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA CAUCIÓN EN LA DEMANDA DE RECUSACIÓN, EL DERECHO AL ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA”, ha sido prolijamente revisado, cumple con todos los requisitos establecidos en la norma pertinente de la Universidad regional Autónoma de Los Andes. UNIANDES-, por lo que aprueba su presentación
Ambato, octubre del 2018
Ab. Pérez Mayorga Betty Cumandá,
DECLARACION DE AUTENTICIDAD
Yo, HERRERA PEÑALOZA STALIN LADISLAO, estudiante de la carrera de derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, septiembre del 2018
Herrera Peñaloza Stalin Ladislao
C.C. 1600609398
DERECHOS DE AUTOR
Yo, HERRERA PEÑALOZA STALIN LADISLAO, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.”
Ambato, septiembre del 2018
Herrera Peñaloza Stalin Ladislao
C.C. 1600609398
DEDICATORIA
Al creador, el que me ha dado fortaleza para continuar; por ello con toda la humildad que mi alma puede emanar, dedico primeramente mi trabajo a Dios.
A mis padres, Luis Eduardo Herrera Flores y Brijida Georjina Peñaloza Torres, porque me han brindado su apoyo incondicional y por compartir conmigo victorias y derrotas, han sabido guiarme con buenos valores, hábitos y sentimientos, lo cual me han ayudado a salir adelante en los momentos más difíciles de mi vida, de igual manera a todas esas terceras personas que de una u otra manera aportaron en esta etapa de mi vida.
Mi profesora Abg. Betty Pérez Mayorga Mg, guía de tesis, por sus, apreciaciones y críticas que hicieron esta tesis mejor de lo que se proyectaba inicialmente. Gracias por darme un extenso margen de libertad en el proceso investigativo.
AGRADECIMIENTO
A mi Dios, creador de creadores, que permite que todo sea posible.
A la Universidad Autónoma Regional de los Andes, que me brindo la oportunidad de formarme en una profesión jerárquica, a sus maestros, que gracias a sus experiencias y grandes conocimientos me han guiado en el arduo proceso de mi formación y esencialmente agradecer a la docente Abg. Betty Pérez Mayorga Mg, mi profesora guía de tesis sus comentarios, apreciaciones y críticas hicieron que esta tesis resultara ser mejor que lo que se proyectaba inicialmente, gracias por darme un amplio margen de libertad en el proceso investigativo demostrando su eficacia de enseñanza.
INDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACION DECLARACION DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO INDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCION ...1
Antecedentes ...1
Situación problémica ...1
Problema Científico ...3
Objeto de Investigación y Campo de Acción ...3
Identificación de la Línea de Investigación ...3
Objetivos: ...3
Idea Defender ...4
Variables de la Investigación...4
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica ...5
CAPITULO I ...6
1. MARCO TEORICO ...6
EPIGRAFE I ...6
1.1.1. Generalidades: ...6
1.1.2. Conceptos de Caución ...9
1.1.3. Definiciones ...9
1.1.4. Clases de caución ...11
1.1.4.1. Caución hipotecaria ...11
1.1.5. Antecedentes Históricos de la Caución...11
1.1.6. La caución en la legislación ecuatoriana...13
1.1.6.1. Requisitos Habilitantes ...14
EPÍGRAFE 2. ...17
1.2. El Derecho Constitucional y el Acceso Gratuito a la Justicia a la Tutela Efectiva ...17
1.2.1. Derecho Constitucional ...17
1.2.2. FINES DEL DERECHO ...17
1.2.3. Derechos de Primera Generación ...17
1.2.4. Derechos de la segunda generación...18
1.2.5. Derechos de la tercera generación ...18
1.2.6. Derecho de Solidaridad d Injerencia Humanitaria ...19
1.2.7. Derecho al reconocimiento de las diferencias. ...19
1.2.8. El nuevo Estado Constitucional de Derechos ...20
1.2.9. El Derecho Positivo ...20
1.2.10. Sistemas de Control Constitucional ...21
1.2.11. Tutela Judicial Efectiva ...22
1.2.12. El Acceso Gratuito a la Justicia ...25
1.2.13. Aproximación al Concepto ...27
1.2.14. Antecedente Inmediato de la Tutela Judicial Efectiva ...30
1.2.15. Naturaleza Jurídica ...31
1.2.17. Objeto de la Tutela Judicial Efectiva ...34
1.2.18. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. ...37
1.2.19. Contenido ...38
1.2.20. Garantías Procesales Mínimas ...39
EPÍGRAFE 3. ...41
1.3. Legislación Comparada Sobre la Caución en la Demanda De Recusación. ...41
1.3.1. Chile ...41
1.3.1.1. Tramitación de la solicitud ...42
1.3.2. Argentina ...42
1.3.2.1. Causales de Recusación Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de Argentina: ...43
1.3.2.1.1. Recusación con expresión de causa ...43
1.3.2.1.2. Comparación ...45
CAPITULO II ...46
2. MARCO METODOLOGICO...46
2.1. Caracterización del lugar en donde se Realiza la Investigación ...46
2.2. Procedimiento Metodológico para el Desarrollo de la Investigación ...46
2.2.1. Métodos, Técnicas, Instrumentos de Investigación ...46
2.2.2. Herramientas de la investigación ...47
2.3. Diseño de la Investigación ...48
2.3.1. Población y Muestra...48
2.4. Análisis e interpretación de datos...50
2.5. Conclusión Parcial...58
CAPITULO III ...59
3. MARCO PROPOSITIVO...59
3.1. Titulo ...59
CONCLUSIONES ...63 RECOMENDACIONES ...64 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1. Población ...48
Tabla Nº 2: Tabulación pregunta 1 ...50
Tabla Nº 3: Tabulación pregunta 2 ...51
Tabla Nº 4: Tabulación pregunta 3 ...52
Tabla Nº 5: Tabulación pregunta 4 ...53
Tabla Nº 6: Tabulación pregunta 5 ...54
Tabla Nº 7: Tabulación pregunta 6 ...55
Tabla Nº 8: Tabulación pregunta 7 ...56
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1: Pregunta 1 ...50
Gráfico Nº 2: Pregunta 1 ...51
Gráfico Nº 3: Pregunta 3 ...52
Gráfico Nº 4: Pregunta 4 ...53
Gráfico Nº 5: Pregunta 5 ...54
Gráfico Nº 6: Pregunta 6 ...55
Gráfico Nº 7: Pregunta 7 ...56
RESUMEN
En el capítulo primero de nuestra Constitución de la República del Ecuador, aprobada en el 2008 en Montecristi, se reconocen los derechos de acceso gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva, sin embargo, en ciertos casos el procedimiento y las normas establecidas, requieren de mucho cuidado por parte de los legisladores ya que en la última década se han realizado importantes reformas constitucionales que hacen necesario la adecuación de toda la normativa para evitar antinomias, como ocurre actualmente en el tema de la presente investigación referente a la exigencia del pago de la caución como requisito para demanda de recusación.
La presente investigación tiene por objeto analizar el problema jurídico que actualmente se da en materia civil sobre la exigencia del pago de la caución como requisito para demanda de recusación, determinado en el COGEP, uno de los cuerpos legales recientemente aprobados por la Asamblea Nacional, pero que, según el criterio del autor, debe ser reformado para tener concordancia con las disposiciones constitucionales.
El trabajo consta de tres capítulos, en el primero se encuentra el marco teórico, donde se presenta una revisión bibliográfica doctrinaria, así como el análisis de la normativa actual sobre el tema central, en el segundo capítulo sobre el marco metodológico se hace mención a los métodos y herramientas empleadas para obtener datos precisos que permitan conocer la situación actual y posible solución del problema.
ABSTRACT
In the first chapter of the Constitution of the Republic of Ecuador, approved in the 2008 in Montecristi, is it guaranteed the right to the free access to the justice and to the effective legal protection, even though in some cases of procedural and regulations established, required a lot of attention from the legislators since in the last decade many important constitutional reforms have been developed so it is necessary to have regulations to avoid inconsistencies, such occurs now with the research regarding to the payment requirement of guarantee as a requirement of disqualification.
The objective of this research is to analyze the legal problem that nowadays is given in the civil subject about the payment requirement of guarantee as a requirement of guarantee as a requirement of disqualification determined in the COGEP, one of the legal entities approved recently in the National Assembly, that according to the author must be changed to have an agreement with the constitutional regulations.
This research has three chapters, in the first the theoretical framework, where it is presented with a bibliographical review, also the regulation analysis about the central theme, in the second chapter is about the methodology that is related to the method and tools used to obtain a precise data to know the actual condition and possible situation of the problem.
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INTRODUCCION Antecedentes
Se realizó una búsqueda por internet, en especial en los links de los repositorios de tesis de la Universidades del Ecuador que tenga relación con la caución como requisito para la demanda de recusación, el acceso gratuito y la tutela judicial efectiva.
En cuanto a tesis realizadas en la Universidad Autónoma de los Andes, se verificó en los archivos y biblioteca de la CDIC y no se encontró trabajo alguno que tenga relación con el tema planteado.
Una vez realizada la búsqueda de la información sobre el tema, se determina que el presente trabajo de investigación que se pretende desarrollar es original y pertinente.
Situación problémica
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Por otra parte, es importante señalar las causas que se debe determinar previo a demandar al juez con la demanda de recusación, estas se encuentran en el Capítulo III, Excusa y Recusación, artículo 22 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) de las que tomare una muestra siendo estas:
Retardar de manera injustificada el despacho de los asuntos sometidos a su competencia. Si se trata de la resolución, se estará a lo dispuesto en el Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ).
Haber sido representante legal, mandatario, procurador, defensor, apoderado de alguna de las partes en el proceso actualmente sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como mediador.
Haber manifestado opinión o consejo que sea demostrable, sobre el proceso que llega a su conocimiento.
De la misma manera hablaremos el derecho al acceso gratuito a la justicia, siendo esto lo fundamental para lograr que no se vulnere el derecho a la gratuidad de la justicia promulgado en nuestra Constitución, esto permitirá que consigamos realmente y se garantice el pleno derecho y acceso a la justicia, así como el respeto a la dignidad humana, brindando así seguridad jurídica.
3 Problema Científico
La obligatoriedad de presentar caución en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP) en la demanda de recusación vulnera el acceso gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva
Objeto de Investigación y Campo de Acción Objeto de Investigación
Objeto de estudio: Derecho Procesal Civil
Campo de Acción
Campo de acción: La caución y la demanda de recusación
Identificación de la Línea de Investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivos:
Objetivo General
4 Objetivos Específicos.
1. Fundamentar jurídicamente la necesidad de reformar el artículo 27 del Código Orgánico de General de Procesos (COGEP) a fin de eliminar la obligación de presentar caución en la demanda de recusación para garantizar el derecho al acceso gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
2. Determinar si obligación de presentar caución en la demanda de recusación vulnera el acceso gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
3. Desarrollar los componentes necesarios para elaborar un Anteproyecto de ley reformatoria al artículo 27 del Código Orgánico de General de Procesos (COGEP) a fin de eliminar la obligación de presentar caución en la demanda de recusación para garantizar el derecho al acceso gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
Idea Defender
Mediante la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria al artículo 27 del Código Orgánico de General de Procesos (COGEP) a fin de eliminar la obligación de presentar caución en la demanda de recusación garantizará el derecho al acceso gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
Variables de la Investigación Variable Independiente:
5 Variable Dependiente:
Garantizar el derecho al acceso gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica Aporte teórico
El aporte teórico en el presente proyecto de tesis contempla el análisis de forma general de la caución como requisito para la demanda de recusación principalmente en el Código Orgánico General de Procesos y a, los convenios internacionales, además se aportará con criterios doctrinarios en la materia y el criterio del autor.
Significación Práctica
Se basa en el perjuicio que genera la caución al interponer la demanda de recusación afectando al actor ya que no le permite ejercer con normalidad en el proceso judicial, hay una clara vulneración al derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva.
Novedad Científica
6 CAPITULO I 1. MARCO TEORICO
EPIGRAFE I
1.1. La caución como habilitante para la demanda de recusación. 1.1.1. Generalidades:
La caución como requisito en la demanda de recusación ha causado conmoción en la sociedad ecuatoriana de manera especial al usuario de la justicia, por tanto, es menester saber cómo lo define a la palabra caución que la encontramos en el Código Civil artículo 31, dice que caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca. En el caso que nos referimos a el depósito en dinero a la orden del juez de la causa de acuerdo al artículo 27 del COGEP.
Cabanellas (1993) en su Diccionario Jurídico Elemental, undécima edición, nos dice, “en el terreno del derecho, se llama caución a la garantía aportada para cerciorar que una determinada obligación será cumplida. Lo que hace una caución es garantizar el eventual cumplimiento de una sentencia. La caución, dicho de otro modo, es la garantía que exhibe un individuo respecto al cumplimiento de una obligación. La caución puede ser la presentación de un fiador o un juramento. En este marco, se llama caución de buena conducta a la promesa efectuada por un procesado de mantener un comportamiento adecuado en el futuro, asumiendo una obligación patrimonial como garantía del cumplimiento. Dicha obligación patrimonial, en ciertos casos, puede ser asumida incluso por un sujeto diferente” (Cabanellas, 1993, p. 93).
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según el artículo 876, debe ser condenado el recusante, a no ser que éste sea pobre de solemnidad”, en este caso es importante indicar que el código en mención fue elaborado antes de la promulgación de la Constitución de la República del año 2008.
Como vemos en este artículo se reconocía sobre la multa por denegación de recusación, por cuanto si se denegare la recusación se impondrá al recusante una multa de cuatro dólares de los Estados Unidos de América, si la recusación se refiere a uno o más juezas y jueces de la Corte Nacional de Justicia de tres dólares con veinte centavos de dólar de los Estados Unidos de América, si a uno o más juezas o jueces de las cortes provinciales, dos dólares con cuarenta centavos de dólar de los Estados Unidos de América, si a juezas y jueces de primera instancia, un dólar con sesenta centavos de dólar de los Estados Unidos de América. Respecto de las con juezas y conjueces, se aplicarán las disposiciones relativas a los titulares.
Dentro de las novedades de la Constitución de la República del Ecuador (2008), encontramos en su artículo 75 que en su parte pertinente señala…. “toda persona tiene derecho al acceso gratuito la justicia y tutela efectiva…”, más aun ha pasado alrededor de ocho años para que el legislador a través de la creación del Código Orgánico General de Procesos publicado el 22 de mayo del 2015, el mismo que entró en vigencia el 23 de mayo del 2016, impida el acceso gratuito a la justicia de manera especial en la demanda de recusación, además podemos decir que esta normativa se ha convertido inclusive en norma supletoria para el Código Orgánico Integral Penal.
En referencia a lo manifestado en líneas anteriores, la demanda de recusación la encontramos en el título tercero del Código Orgánico General de Procesos, el mismo que versa sobre la excusa de la recusación en los artículos 22 al 29 del cuerpo legal en mención, en tal virtud debo indicar que las disposiciones son categóricas al indicar sobre los casos en que los jueces deben abstenerse de conocer un proceso.
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de la relación procesal al juez sospechoso, a ese efecto de la ley autoriza su recusación o sea que el procedimiento mediante el cual se le aparta del conocimiento del pleito. (p. 282)
En el Código Orgánico Integral Penal en los artículos 571 y 572 se puede observar que esta norma contempla las excusas y recusación tanto para los jueces como para los fiscales, lo que no existe en la norma antes indicada, es el procedimiento para dicha demanda, es por esta razón, que es muy importante que se incluya en esta investigación lo manifestado por García (2016) quien manifiesta, “sin embargo personalmente considero que el Código Orgánico General de Procesos es ley supletoria del Código Orgánico Integral Penal (COIP) en varios actos procesales” (p 644).
Por otra parte el autor antes mencionado hace referencia a lo que corresponde como ley supletoria respecto a la recusación cabe anotar que su análisis no se refiere al requisito que contempla el artículo 27 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), que manifiesta … “presentado a la demanda, dentro del término de tres días de la o el juzgador fijara una caución de uno a tres salarios básicos unificados del trabajador en General, que será consignado por la o el, actor sin este requisito la demanda no será calificada y se expondrá su archivo”.
En virtud de lo antes anotado, considero importante mencionar el malestar ciudadano denunciado por unos de los medios de comunicación de nuestro país como es el caso presentado por diario el expreso digital de la web
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ante la negativa presentaron la demanda de recusación. Fue ahí que se encontraron con la novedad de un pago de 1.098 dólares”.
Conforme la información presentada por el diario Expreso podemos decir, que si existe una grave vulneración del derecho que se encuentra consagrado en nuestra Constitución de la República, como es el acceso gratuito a la justicia, es decir si no tienes dinero para caucionar en la demanda de recusación a un juez el mismo que puede ser demandado por cualquiera de las causas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) y por no poder cumplir con el requisito establecido en el artículo 27 de mismo cuerpo legal, se puede determinar con facilidad, que este caso es una muestra de la realidad que nos aqueja a miles de ecuatorianos, que por no tener ingresos económicos suficientes, la justicia ecuatoriana ha negado sus administrados el derecho de tener un juez imparcial en su causa.
1.1.2. Conceptos de Caución
A la caución se le conoce a de varias formas, como: “fianza, fianza carcelaria, fianza del procesado de libertad, fianza de citas, fianza de libertad condicional, caución real, etc.”. Esto quiere decir, que en el lenguaje común se utiliza el término fianza como sinónimo de caución económica.
“La caución en este sentido implica la preparación y la disposición de una persona de manera acorde para evitar que suceda un riesgo, o en su defecto para desplegar una acción”. Significa que es una forma de garantizar el cumplimiento de lo acordado.
1.1.3. Definiciones
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garantía que exhibe un individuo respecto al cumplimiento de una obligación. La caución puede ser la presentación de un fiador o un juramento. En este marco, se llama caución de buena conducta a la promesa efectuada por un procesado de mantener un comportamiento adecuado en el futuro, asumiendo una obligación patrimonial como garantía del cumplimiento. Dicha obligación patrimonial, en ciertos casos, puede ser asumida incluso por un sujeto diferente” (Cabanellas, 1993, p, 93).
Ossorio (1981). "La caución es una representación de autenticar el acatamiento de lo pactado, lo ordenado o lo prometido, ya sea que el acatamiento y la garantía se hayan efectuado por el mismo procesado o por otra persona, por lo común la caución se perfecciona a través de la adquisición de una obligación de orden civil o penal instituida judicialmente por un órgano jurisdiccional y su cumplimiento se garantiza con una prenda, depósito de valores, hipoteca, embargo, entrega de bienes, fianza o solemne juramento de cumplimiento por parte del obligado".
Fenech (1960). “La caución es la garantía que tiene como fin certificar el cumplimiento de las obligaciones del que se encuentra en libertad provisional. Se ordena por el juez o tribunal que conociere de la causa en el mismo auto en que se le otorgue al procesado la libertad provisional, fijándose la calidad y cantidad que se hubiere de prestar.
11 1.1.4. Clases de caución
1.1.4.1. Caución hipotecaria
Se deberá acompañar el certificado del Registrador de la Propiedad del cantón o distrito en donde están situados los bienes inmuebles, libre de gravámenes y el certificado del avalúo municipal correspondiente.
Caución prendaria:
Se deberá acompañar los documentos que acrediten el dominio saneado del bien mueble ofrecido en prenda.
Caución pecuniaria:
Se consignará el valor determinado por la o el juzgador, en efectivo, en cheque certificado o por medio de una carta de garantía otorgada por una institución financiera. La solicitud para su 12 aceptación deberá ir acompañada de la documentación que justifique el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley. (Definicionesabc.com, s.f.)
1.1.5. Antecedentes Históricos de la Caución
Según Hernando Galindo Cubides, desde tiempos inmemoriales viene utilizándose el afianzamiento o garantía, pues las personas siempre han servido de fiadoras en las transacciones comerciales.
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de trabajo y la pequeña tierra del labrador no constituían al acreedor una seguridad real adecuada. En consecuencia, se solicitaba la intervención de los amigos o de los parientes para que se comprometieran como adpromisores.
En general, se designaba con el nombre de adpromisor al que se compromete accesoriamente con el promitente principal para garantizar al acreedor contra el riesgo de la insolvencia del deudor. Se trata de una garantía personal, por oposición a una garantía real, que consiste en la afectación de una cosa al pago de la deuda. (Galindo Cubides, 1982)
Por otro lado, la garantía personal no obstante no tener la misma seguridad que la hipoteca, no cayó en desuso por lo que su procedimiento era sencillo, ya que cada vez se hacía más frecuente, y sus reglas fueron ampliadas y perfeccionadas continuamente con el paso del tiempo.
Justiniano, emperador de oriente en el año 527 quien hizo compilar el Digesto, las institutas, las Novelas y los Códigos, se ocupó extensamente de la fianza, señalando, por ejemplo: que el fiado puede ser ciudadano o extranjero, que la fianza no está limitada a las obligaciones ‘contraídas verbis; que puede sobrevenir en una obligación cualquiera, civil o pretoriana. Se decía que la fianza debía tener el mismo objeto que la obligación principal, o sea que, si el fiador había prometido otra cosa, el compromiso era nulo; que no podía obligarse bajo condiciones más onerosas que el deudor principal, pero si comprometerse por menos. Trató los efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor, entre aquél y el deudor y entre la forma de extinguirse la obligación.
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nuestro Código Civil y tiene aplicación siempre que los fiadores no hayan firmado solidariamente.
Por su parte, Las Siete Partidas, Enciclopedia Jurídica Medieval y obra del Rey de Castilla, Alfonso El Sabio, terminada en el año 1265, define la fianza como “la obligación que uno hace para seguridad de que otro pagara lo que debe o cumplirá las obligaciones de algún contrato". Pero si la fianza como tal se conoce desde la antigüedad, solo hay evidencia de que el primer esfuerzo organizado para aplicar los principios del seguro a las fianzas fue hecho en Londres en 1720, cuando se constituyó la primera compañía de seguros de garantía para responder por cualquier pérdida que pudieren sufrir los patronos con motivo de los actos deshonestos de aquellos sirvientes que estuvieren inscritos y registrados en dicha compañía. Sin embargo, únicamente hasta 1840 fue cuando realmente se fundó la primera compañía denominada “The Guarantee Society of London" para expedir este tipo de cobertura. En América se crea, en los Estados Unidos, en el año 1851, una aseguradora que comenzó a operar en 1872 suscribiendo seguros de fidelidad. (Rey de Castilla, 1,265)
1.1.6. La caución en la legislación ecuatoriana
En nuestro Código Civil, en el artículo 31 estipula que la caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae por la seguridad de otra obligación propia o ajena.
En el código orgánico general de procesos en el artículo 27 nos dice que la caución una vez presentada la demanda, dentro del término de tres días, lo el juzgador fijara una caución de entre uno y tres salarios básicos unificados del trabajador en general, que será consignada por la o el actor. Sin este requisito, la demanda no será calificada y se dispondrá su archivo.
14 1.1.6.1. Requisitos Habilitantes
La excusa y recusación en el Código Orgánico General de Procesos
Las causas de excusa o recusación están determinadas en el art. 22 que dice: son causas de excusa o recusación de la o del juzgador:
1. Ser parte en el proceso.
2. Ser cónyuge o conviviente en unión de hecho de una de las partes o su defensora o defensor.
3. Ser pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de alguna de las partes, de su representante legal, mandatario, procurador, Defensor o de la o del juzgador quien proviene la solución que conoce por alguno de los medios de impugnación.
4. Haber conocido o fallado en otra instancia y en el mismo proceso la cuestión que se ventila u otra conexa a ella.
5. Retardar de manera injustificada el despacho de los asuntos sometidos a su competencia. Si se trata de la resolución se estará a lo dispuesto a lo del código orgánico de la función judicial. 6. Haber sido representante legal, mandatario, procurador, defensor,
apoderado de alguna de las partes en el proceso actualmente sometida a su conocimiento o haber intervenido en ella como mediador.
7. Haber manifestado opinión o consejo q sea demostrable sobre el proceso que llega a su conocimiento.
8. Tener o haber tenido ella, el su cónyuge, conviviente o alguno de sus parientes hasta cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad proceso con alguien de las partes. Cuando el proceso haya sido promovido por algún de las partes, deberá haberlo sido antes de la instancia en que se intenta la recusación.
9. Haber recibido de alguna de los partes derechos, contribuciones, bienes, valores o servicios.
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11. Tener con alguna de las partes o sus defensores amistad íntima o enemistad manifiesta.
12. Tener interés personal en el proceso por tratarse de sus negocios o sus cónyuges o conviviente, o de sus parientes y dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
El artículo 23 del Código Orgánico General de Procesos, manifiesta que la o el juzgador deberá presentar su excusa ante la autoridad competente, cuando se encuentre incurso en alguna de las causas señaladas en el artículo anterior. A falta de excusa, podrá presentarse demanda de recusación que obligue a la o al juzgador a apartarse del conocimiento de la causa. Sobre la inadmisión de recusación El artículo 24 del Código Orgánico General de Procesos establece No se admitirá demanda de recusación contra la o el juzgador que conoce de ésta. Tampoco se admitirá más de dos recusaciones respecto de una misma causa principal, salvo cuando se hubiere sustituido previamente al juez y haya lugar a una nueva causal de recusación, que no se trate de retardo injustificado. Las concordancias las observamos en los artículos 15 y 20 del Código Orgánico de la Función Judicial.
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demanda de recusación contra la o el juzgador se presentará ante otro del mismo nivel y materia. Cuando se trate de una o un juzgador que integre una sala o tribunal, se presentará ante los demás juzgadores que no estén recusados. La concordancia a esta norma, la encontramos en el Código Orgánico de la Función Judicial artículo 149.
Determinación de caución en el artículo 27 del Código Orgánico General de Procesos no dice que, Presentada la demanda, dentro del término de tres días, la o el juzgador fijará una caución de uno a tres salarios básicos unificados del trabajador en general, que será consignada por la o el actor. Sin este requisito, la demanda no será calificada y se dispondrá su archivo. Exceptuase del pago de la caución antedicha al Estado. En materias de niñez y adolescencia y laboral, no se exigirá esta caución.
Determinada la Audiencia en el artículo 28 del Código Orgánico General de Procesos nos dice que la Audiencia se realizará en el término de cinco días y conforme las reglas previstas en este Código. Negada la recusación, se ordenará la ejecución de la caución. Si se suspende provisionalmente la competencia, se ordenará la devolución del proceso.
17 EPÍGRAFE 2.
1.2. El Derecho Constitucional y el Acceso Gratuito a la Justicia a la Tutela Efectiva
1.2.1. Derecho Constitucional
El derecho constitucional íntimamente está ligado a los derechos humanos.
Etimología. -Derecho proviene del vocablo latino “Directum” que significa “lo que está bien dirigido” “lo que no se aparta del buen camino”.
Derecho. - Conjunto de normas jurídicas creadas por el poder legislativo para regular la conducta externa de los hombres en sociedad, Conjunto de normas jurídicas que se aplican exclusivamente a los hombres que viven dentro de una sociedad.
1.2.2. FINES DEL DERECHO
1.- La paz, armonía y el orden
2.- Mantener la convivencia pacífica entre los hombres
3.- Obtener la justicia y el bienestar general
4.- El bien común HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS
La aplicación y el respeto de los derechos humanos es la parte esencial del Derecho Constitucional. Podemos distinguir tres etapas en el proceso de nacimiento, afirmación y extensión de todos los derechos humanos:
1.2.3. Derechos de Primera Generación
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a) El individuo es dueño de una esfera de libertad personal en la que el poder estatal no debe intervenir.
b) Toda la actividad estatal debe estar sometida a normas jurídicas precisas (Estado de Derecho).
Derechos Civiles. - Se conceden a todos los individuos sin distinción de raza, edad, sexo, idioma, religión, opinión política, origen nacional, posición económica.
Derechos Políticos. - Pertenecen a los ciudadanos. Las personas que han cumplido determinadas condiciones que la ley exige en cada caso para la obtención de la ciudadanía. La declaración francesa habla de los derechos del hombre y del ciudadano.
1.2.4. Derechos de la segunda generación
Derechos Sociales. - Nacieron para defender a los grupos desafortunados mediante la interposición de barreras que impidieran o atenuaran la opresión de las personas o corporaciones fuertes sobre las económicamente débiles. Son exigibles al Estado y opuestos a determinados sectores económicamente aventajados. Durante los siglos XIX y XX se puso en evidencia que al lado de los derechos civiles y políticos del individuo existen los llamados derechos sociales.
El Derecho Constitucional del siglo XX reconoció formalmente la existencia de derechos sociales
1.2.5. Derechos de la tercera generación
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de los Estados para insertarse en las relaciones internacionales. Los principales derechos en esta categoría son:
Derecho a la paz. - La paz y la concordia son dos grandes aspiraciones de los pueblos que han sido sacudidos por la violencia. El derecho a la paz interna y externa es el primero de los nuevos derechos.
Derecho al medio ambiente sano. - La contaminación del aire, el suelo y el agua pone en peligro la vida y el bienestar de los más se seis mil millones de habitantes de la tierra. El problema nos incumbe a la humanidad entera. Este derecho empezó a gestarse a partir de la conferencia de Estocolmo en 1972, en la que se tomó conciencia de que el hombre debía disfrutar de un entorno físico, sano y agradable, estando obligados los países a preservarlo.
1.2.6. Derecho de Solidaridad d Injerencia Humanitaria
Es un derecho en proceso de formación. Se refiere a la protección de las víctimas de un conflicto armado al interior de un país. Nace como respuesta a la demanda de defensa de los derechos humanos en todos los territorios. La injerencia humanitaria solo puede provenir de la comunidad internacional, por eso algunos lo llaman Derecho de injerencia internacional. Ejem: Resolución de la ONU en 1988 en relación al terremoto de Armenia (Colombia).
1.2.7. Derecho al reconocimiento de las diferencias.
Consiste en asumir y procesar pacíficamente las diferencias de orden étnico, cultural o religioso de los grupos minoritarios en la sociedad. Con frecuencia en las sociedades se suelen formar grupos minoritarios en función de sus especificidades étnicas, culturales, religiosas o lingüísticas.
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1.2.8. El nuevo Estado Constitucional de Derechos
La Constitución de la República del Ecuador vigente publicada en el Registro Oficial Nº 499 del 20 de octubre del 2008, seleccionó las siguientes opciones:
1.- La construcción de un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
2.- La definición de Estado como República.
3.- Con un gobierno descentralizado; y,
4.-. Proclive y favorecedor de la integración supranacional.
Estado Constitucional de Derechos es una superación a nuestra construcción como un Estado social de derecho realizado en la Constitución de 1998.
El Estado social contiene una serie de prohibiciones y limitaciones al poder público estatal para garantizar derechos individuales el Estado constitucional se crea cuando toda acción social y estatal encuentra sustento en la norma. El poder del Estado queda subordinado al orden jurídico vigente. No basta el sometimiento de una autoridad pública al derecho, es necesario que el ordenamiento jurídico reúna una serie de características que dan origen a un Estado de derecho real o material.
1.2.9. El Derecho Positivo Se Encuentra Sometido a
a) Normas formales (de procedimiento)
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Luigi Ferrajoli . “La validez de una norma no solo dependerá de los procedimientos para su creación, sino de la observancia y correspondencia de sus contenidos y la armonía que guarde con los valores, principios y reglas manifestados en la Constitución”. Se desprende una innovación en la propia estructura de la legalidad que quizá es la conquista más importante del derecho contemporáneo. La regulación jurídica del derecho positivo, no sólo en cuanto a las formas de producción sino también a los contenidos producidos. Así ha nacido el modelo garantista que proclama el nuevo modelo constitucional que ha asumido el Ecuador. (Ferrajoli, 2009)
1.2.10. Sistemas de Control Constitucional
El derecho constitucional es una rama del derecho público que estudia la estructura del estado dentro del marco constitucional, la situación del individuo frente a la situación del estado, la organización y funcionamiento de ese poder en sus aspectos fundamentales y las institucionales políticas que constituyen el soporte de la vida estatal.
La importancia del derecho constitucional se da por su incidencia en todos los aspectos de la vida de la sociedad y comunitario. Por constituir la base de la estructura jurídica que rige el estado, por ser el condicionante de la validez de todo el cuerpo normativo, así como, de la legitimidad de las autoridades que ejercen el poder público.
La constitución nace como resultado de las luchas políticas por controlar y limitar el poder y tiene como misión repartir el poder entre varios órganos y autoridades, de forma que los ciudadanos no solamente tengan derechos sino garantías de esos derechos, para evitar abusos de ese poder.
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superior, sus mandatos, principios obligan a los poderes públicos y a los ciudadanos a respetarla por ser el documento de mayor jerarquía del Estado.
Es superior y supremo porque define lo que deben ser las otras leyes y normas de carácter menor, le da legitimidad al ordenamiento jurídico inferior también la validez de las demás normas jurídicas y de legitimadores, determina el ámbito de competencia de los gobernantes.
También en la antigüedad, en forma sintética, Marco Aurelio nos legó la siguiente frase lapidaria “La ley es nuestro señor, y el que la transgrede es un desertor” (Ilaquiche, 2016)
1.2.11. Tutela Judicial Efectiva
La tutela efectiva el término tutela judicial efectiva plantea uno de los conceptos de mayor dificultad en su definición. Sea porque puede ser observado desde una vertiente estrictamente procesal; bien como un derecho de naturaleza compleja que se desarrolla, a su vez, en varias vertientes, tal como lo ha señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y se lo considera como un Derecho Fundamental y, por consiguiente, con su propia jerarquía, lo que impone una consideración distinta de la mera óptica de componente del debido proceso, se está ante un desafío.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva sobre la obligación de proveer servicios de asistencia jurídica gratuita encontramos que en el No.11/90 s Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos, con fecha del 11 de octubre de 1990, dio lugar para que por primera vez el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se refiriera en particular a la necesidad de remover obstáculos en el acceso a la justicia que pudieran originarse en la capacidad económica de las personas.
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textualmente señaló que “si una persona que busca la protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención Americana le garantiza, encuentra que su posición económica (en este caso, su indigencia) le impide hacerlo porque no puede pagar la asistencia legal necesaria queda discriminada por motivo de su posición económica y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley ,al respecto, un caso importante que evidencia la incidencia de este estándar es el siguiente:
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garantizado su derecho de efectivo acceso a la justicia violando de tal modo el artículo 6.1 del CEDH. Cfr. TEDH, caso Airey del 9 de octubre de 1979 (Pub. TEDH, Serie A, No. 32), que puede consultarse en castellano en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de jurisprudencia 1959-1983, cit., páginas 563-577”.
Como vemos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido como uno de los estándares para el efectivo acceso a la justicia, la existencia de programas de asistencia legal gratuita para las personas sin recursos, pero además establece que la gratuidad debe contemplarse dentro de aspectos como:
a) la disponibilidad de recursos por parte de la persona afectada
b) la complejidad de las cuestiones involucradas en el caso; y
c) la importancia de los derechos afectados.
La Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos consideran que no sólo la ausencia de asistencia jurídica gratuita puede ser el único obstáculo de tipo económico para ejercer el derecho a la justicia y el acceso a la administración de justicia, sino también otros gastos procesales.
EL acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecidas en este Código y disposiciones administrativas del poder judicial.
25 1.2.12. El Acceso Gratuito a la Justicia
La gratuidad es un principio constitucional y legal previsto en los artículos 75 y 168, numeral cuarto de la carta magna, y 12 y 17 del Código Orgánico de la Función Judicial, los cuales establecen que el acceso a la administración de justicia, es gratuito y es un servicio público básico y fundamental.
Este noble ideal ha quedado en un simple enunciado y en una mera aspiración, en razón de que el Estado no atiende los requerimientos de los ciudadanos, porque son las personas las que cubren todos los gastos que originan las contiendas judiciales, tales como movilización, honorarios profesionales, obtención de pruebas, honorarios o peritos, etc. Por ello, quienes ejercemos la profesión conocemos perfectamente cuánto dinero se requiere para poder hacer frente a un juicio, ya sea civil, penal, laboral, etc., como actor, demandado o tercerista; todo esto supone en la praxis procesal judicial una interminable lista de gastos, (‘tinterillos, amigos, tramitadores, intermediarios’ los cuales en ocasiones son muy cuantiosos
Ahora bien, frente a esta innegable realidad del costo de la justicia, encontramos algunos operadores judiciales, que dicho sea de paso constituyen la minoría, solicitan dinero u otros bienes en el servicio que les corresponde prestar gratuitamente, incurriendo en falta gravísima y en la prohibición divina contenida en Deuteronomio 16,19: “No tomes soborno; porque el soborno ciega los ojos de los sabios y pervierte las palabras de los justos”.
Actuaciones de esta naturaleza son las que han promovido que en la sociedad ecuatoriana se acreciente el grado de desconfianza en la administración de justicia y todo esto por la falta de los servidores probos, preparados científica y jurídicamente, que no sean temerosos ni reciban soborno para hacer justicia, que no compartan las dádivas recibidas con el ídolo que los designó. “Y el resultado de la justicia, será la paz, y el producto de la rectitud, tranquilidad y seguridad para siempre” (Isaías 32.17).
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principio de la gratuidad que consagra nuestro sistema jurídico, sea una realidad y no una farsa.
El tema del acceso gratuito a la justicia no es una problemática nueva, se trata de un concepto que ha sufrido profundas transformaciones, a partir de los siglos XVIII y XIX, al pasar de una concepción de declaración de defensa de derechos individuales a una concepción que incluye el deber estatal de proporcionar un servicio público.
De esta manera el acceso gratuito a la justicia cada vez ha sido más aceptado como un derecho social básico en las sociedades modernas "es el derecho humano primario en un sistema legal que pretenda garantizar los derechos tanto individuales como colectivos". Por ello el principio de la igualdad tiene gran relevancia cuando se trata del acceso gratuito a la justicia pues la misma implica no solamente la posibilidad de acceder si no que se ejercite en igualdad de condiciones para todos los sujetos procesales.
Conviene precisar que la igualdad que se propugna no es lo enunciada por Anatole France que decía, "La Justicia en su majestad garantiza que tanto ricos como pobres puedan mendigar bajo los puentes", fin de la cita. Para mí la igualdad significa compensar las desigualdades sociales.
Los altos costos que implica enfrentar un proceso judicial, la ausencia de una institución que proporcione defensa pública gratuita para las personas de escasos recursos económicos, la insuficiente de infraestructura, falta de tecnología y la falta de capacitación permanente de los jueces, son generalmente los agentes limitantes para el acceso a la justicia de los ciudadanos en general, no obstante de ello, en sociedades pluriculturales, como la ecuatoriana, aspectos como la incomprensión o inobservancia de los diferentes códigos culturales, la discriminación por cuestiones étnicas, resultan ser factores aún más determinantes que obstaculizan el acceso a la justicia de todos los ciudadanos en igualdad de condiciones. Para los pueblos culturalmente diferenciados, el acceso a la justicia está sujeto básicamente a dos condiciones:
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particularidades culturales -tanto en el proceso como en los fallos y resoluciones; y
Respeto por la vigencia del pluralismo jurídico y por tanto de la potestad jurisdiccional que tienen las autoridades de los sistemas de administración de justicia propia de estos pueblos. La conjunción de ambos factores permitiría un real acceso a la justicia Dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha reconocido el rol esencial que tiene el acceso a la justicia para la garantía de los derechos fundamentales en general y de los derechos sociales en particular, por lo que se ha fijado una serie de estándares que pretenden incidir en un mejor funcionamiento de los sistemas judiciales de la región. Las principales áreas temáticas en las que agrupan dichas directrices, se detallan a continuación:
a. La obligación de proveer servicios de asistencia jurídica gratuita.
b. Los costos del proceso.
c. La localización de los tribunales.
d. La exclusión sistemática del acceso a diferentes grupos. A dichas categorías, cabría añadir además las siguientes:
e. Falta de formación de los jueces.
f. La incomprensión de los diversos códigos culturales que mantienen los pueblos indígenas.
Es que en realidad se presenta situaciones en las que el ciudadano se ubica en un estado de necesidad de la tutela jurisdiccional efectiva.
1.2.13. Aproximación al Concepto
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mecanismos que sean adecuados y otorgar a la tutela que las personas requieren para solucionar sus controversias.
Este derecho a la jurisdicción, que constituye un auténtico derecho subjetivo de los ciudadanos, impone que el poder público se organice de tal modo que los imperativos de la justicia queden mínimamente garantizados. La organización de la administración de justicia juega entonces un rol decisivo en la estabilidad social del Estado y su sistema político.
El derecho a la jurisdicción, afirman Gimeno Sendra y Garberi Llobregat, no es más que el derecho a la acción constitucional. Esa importancia, de antigua raigambre, encuentra sin lugar a dudas su origen en la autonomía del derecho de acción, la cual hoy se reconoce indiscutiblemente y que ayuda a comprender que hay un derecho a la tutela judicial efectiva, con independencia de la existencia ficción del derecho material controvertido. De esta manera, toda persona, cumpliendo con los requisitos que el ordenamiento jurídico prescribe, puede requerir del Estado la prestación del servicio público administración de justicia; la intervención estatal que tiene su cauce a través de un proceso, el cual debe reunir unas condiciones mínimas que aseguren a las partes la defensa adecuada de sus derechos. La fórmula juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como expresión de la potestad jurisdiccional, no es más que la aplicación del derecho, por jueces y tribunales, con el propósito de dirimir conflictos y hacer efectivo el derecho declarado o constituido.
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La concepción abstracta del derecho se complementa, pues, con la de pretensión procesal, y el deber prestacional del Estado se manifiesta en su plenitud cuando el proceso concluye con una resolución, que para ser tal debe cumplir con ciertas características. Se observa entonces la conjunción entre la acción, la jurisdicción y el proceso, elementos que constituyen, como gráficamente lo señala Véscovi, la trilogía estructural del derecho procesal.
Más allá de la dificultad que ha supuesto la elaboración de una doctrina unitaria sobre el derecho a la acción, puede afirmarse que su derivación inmediata es el derecho a la tutela judicial efectiva, como finalidad propia del ejercicio de la función jurisdiccional, y derecho con una configuración y características propias. Además, hoy es posible sostener que la constitucionalización del derecho de acción es el derecho a la tutela judicial efectiva, entendido ya como el derecho a la jurisdicción, alivia bastante la carga para quien intente definir un término tan complejo como éste y sus aplicaciones. De esa nota, asignada como se dijo por Gimeno Sendra y Garberí Llobregat, se desprenden a su vez y sin dificultad otras tres que pueden identificarse como principales (y que, sin embargo, no agitan el tema):
1) el derecho de acción tiene un carácter marcadamente público, en cuanto se solicita del Estado (y más concretamente de los órganos jurisdiccionales, titulares de la potestad) una protección o tutela que ha de manifestarse en una respuesta sustentada en derecho sobre el fondo de la controversia;
2) no se identifica, por tanto, con el derecho subjetivo en discusión, el cual puede existir o no, lo cual será decidido por el órgano jurisdiccional; y,
3) su desarrollo se sustenta en un debido proceso, condición indispensable para que esta tutela jurisdiccional sea adecuada.
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claro, en consecuencia, que es un, que es un derecho de carácter autónomo, independiente, del derecho sustancial, que se manifiesta en la facultad de una persona para requerir del Estado la prestación del servicio de administración de justicia, y obtener una sentencia, independientemente de que goce o no de derecho material.
1.2.14. Antecedente Inmediato de la Tutela Judicial Efectiva Constitución Española de 1978
El concepto tutela judicial efectiva, como tal asegura Hurtado Reyes, aparece por primera vez en la Constitución española de 1978, artículo 24, aun cuando la propia doctrina europea afirmó que desde hace tiempo que toda persona tiene el derecho de acudir al órgano jurisdiccional respectivo para conseguir una respuesta.
Bien resalta por su parte Chamorro Bernal, a partir del art. 24.1 de la Constitución española, el concepto de tutela judicial efectiva supuso una auténtica revolución en el ámbito jurídico y en especial en el derecho procesal, todo ello a lo largo de un paciente desarrollo jurisprudencial que ha determinado el ámbito de las garantías constitucionales derivadas de este derecho, haciendo chirriar muchas veces las estructuras mismas de la administración de justicia.
31 1.2.15. Naturaleza Jurídica
La tutela judicial efectiva, como derecho de configuración compleja, tiene múltiples contenidos. Ya se dijo que la dificultad en la formulación de un concepto habida cuenta, para llegar a él, la doctrina mencionada en el punto anterior ha partido del derecho de acción, cuya noción es muy difícil, obliga a definirlo a través de sus manifestaciones, puesto que se materializa, inexcusablemente, en varios derechos y garantías procesales.
Aun así, el derecho tiene dos características que pueden considerarse centrales. No se tratarán los variados aspectos que surgen de su carácter complejo, pues ello implicaría analizar cada una de las vertientes que de él se desprenden, lo que desborda el ámbito mismo de esta investigación; como se había señalado, el estudio se centrará en la efectividad de las resoluciones judiciales como uno de esos contenidos básicos.
1.2.16. La Tutela Judicial Efectiva como un Derecho Fundamental
El término derecho fundamental ha sido frecuentemente confundido con un derecho humano. La distinción entre uno y otro término consiste en que el derecho humano ya ha sido positivado, normalmente a nivel constitucional y que, por lo tanto, goza de una tutela reforzado frente a otros derechos.
La conveniencia de la constitucionalización del derecho la tutela judicial efectiva resalta desde todo punto de vista. No solo porque de esta manera sus múltiples manifestaciones adquieren a la relevancia necesaria y se contagian, si cabe el término, de esta característica, sino también porque en el ámbito del proceso, las promesas de certidumbre y coerción propias de las normas jurídicas adquieren eficacia.
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tutela judicial efectiva, que requiere de una intervención más intensa del accionar estatal que la requerida para otros derechos, como la concienciación del juez, quien debe contemplarse como el primer llamado a hacer del derecho una realidad.
En la perspectiva del efecto irradiante que le incumbe como derecho fundamental, la tutela judicial efectiva se proyecta también en la interpretación y aplicación de las normas por los tribunales. Desde luego, aun con la consideración de que la incidencia no serás la misma en todos los ámbitos del ordenamiento jurídico, no cabe duda que una de sus manifestaciones, en este aspecto, tiene que ver con las obligaciones de los jueces y tribunales de interpretar los derechos (al menos los constitucionales) en el sentido que más favorezca su efectiva vigencia.
Como todo derecho fundamental, a la tutela judicial efectiva se le puede distinguir por su contenido esencial. Pero en el caso particular, la fórmula debe emplearse en plural porque, como se explicará, el derecho tiene varios aspectos. Según como se entiendan estos contenidos esenciales, dependerá también la formulación que tanto el legislador como el poder jurisdiccional en sus respectivos ámbitos adopten respecto del derecho.
En este sentido, parece lo más adecuado considerar la teoría relativa sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales para configurar a la tutela judicial efectiva. Según ella, el contenido esencial del derecho fundamental no es inmutable, sino determinable en forma casuística en atención de las circunstancias del caso y perjuicios que se produzcan en él, tanto para el derecho intervenido como para el bien protegido a través de su limitación. La abundante jurisprudencia que ha formulado el Tribunal Constitucional español respecto a los distintos contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva, abona a favor de la adopción de la teoría relativa.
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tratará sobre el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales). Cada uno de esos contenidos se despliega, a su vez, en un conjunto de derechos y garantías que otorgan vida, en cada caso, al derecho a la tutela judicial efectiva.
La vulneración de estos múltiples contenidos puede darse en circunstancias que no necesariamente han de estar previstas en la ley; como se dijera, quien tiene la palabra al momento de establecer los supuestos de configuración en cada caso, es la justicia ordinaria.
Y en caso de que produzcan esas violaciones, es necesario que el ordenamiento jurídico contemple un mecanismo idóneo para reconocerlas y repararlas. En el Ecuador, finalmente, ha terminado de asentarse la tesis de que las resoluciones jurisdiccionales pueden ser examinadas en un aspecto tan básico como el respeto a este derecho. Esta necesidad de controlar los variados aspectos del derecho a la tutela judicial efectiva se satisface hoy a través de la acción extraordinaria de protección, cuyo conocimiento incumbe a la Corte Constitucional; aunque no debería pasar desapercibido que también los tribunales ordinarios están en la obligación de velar por el cumplimiento de los supuestos que integran la tutela judicial efectiva, porque es en el ámbito del proceso donde ellos se han verificado.
34 1.2.17. Objeto de la Tutela Judicial Efectiva
Esto debido, a que la tutela Judicial efectiva, va dirigida hacia todas las personas como la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces procesales y con unas garantías mínimas, obtengan una decisión fundada en derecho, sobre las pretensiones propuestas, que si bien se mencionan unas están destinadas a la concepción de un derecho generado por parte del estado, al mismo como generador jurídico, político, que engloba implicaciones de ser soberano y coercitivo, ya están formadas por un conjunto de instituciones involuntarias, que tiene el poder de regular la vida nacional en un territorio determinado.
Implicando sin lugar a dudas la responsabilidad de los defectos y anormalidades en las prestaciones que se le exige al derecho a la tutela judicial efectiva, el mismo que no solo consiste en reclamar unas garantías mínimas de eficacia que abundan a dicho acceso y como se ha mencionado anteriormente la Constitución es la encargada de brindar, a más del acceso a la jurisdicción consistente en la potestad conferida por parte del estado para administrar justicia, la misma que sin lugar a dudas ordena la imparcialidad del juez y la celeridad procesal, proscribe la indefensión y ordena el cumplimiento de los fallos judiciales, requisitos sin los cuales no habría la deseada efectividad en la administración de justicia.
Con lo antes mencionado quería desembocar a la conceptualización que se realiza en el Código Orgánico de la Función Judicial, la misma que expresa textualmente lo siguiente:
La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigida.
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internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley, y los méritos del proceso.
La desestimación por vicios de forma únicamente podrá producirse cuando los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocando indefensión en el proceso.
Es decir sin lugar a dudas la tutela judicial efectiva, surge de la vulneración de un derecho, he allí la necesidad de que se dé la composición de una Litis, que no es más que una contradicción entre las partes consistente en diferentes posturas y argumentos, que a su criterio son válidos, es por ello la necesidad de la existencia de un Juez que tenga un conocimiento cabal de la realidad del asunto con respecto a lo normado en el ordenamiento jurídico de la Constitución, Tratados Internacionales de Derechos Humanos, Instrumentos Internacionales ratificados por el Estado y demás leyes que le van a servir el momento de escuchar a las partes, tanto en sus afirmaciones como negaciones y en la presentación de un sin número de elementos probatorios.
Es sin duda que la tutela judicial efectiva, se clarifica como aquella que impone el cumplimiento ineludible de los fallos judiciales, que no en todas las ocasiones son acertados, debido a que el termino justicia es muy difícil de definirlo por un sin número de posturas existentes en las que se la menciona como repartir de manera ecuánime a todos, concepto que sin duda engloba sinónimos tales como la equidad y la igualdad.
Para otros consiste la justicia, en dar a cada uno lo que le corresponde, frase un tanto trillada y más no acertada, ya que si ejemplificamos no vamos a saber qué es lo que realmente le corresponde a cada uno siendo así esta frase un tanto incongruente que a su vez puede llegar a caer en lo injusto.
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En consecuencia, regresando a lo que respecta la tutela judicial efectiva, es el Estado el responsable en los casos de error judicial, detención arbitraria, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Al hablar de ello me refiero a los posibles errores que surgen de este principio y que como lo menciona la Constitución, es el Estado el responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Sí nos fijamos es casi textual a lo que se nos menciona anteriormente en el art 15 del Código Orgánico de la Función Judicial, que habla del principio de responsabilidad.
Ejemplo:
En el preciso caso de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, si a una de las partes se le obstó el derecho de defensa por una caución, lo cual condujo a una sentencia adversa, no podría bastar la sola sanción de nulidad por violación al debido proceso y la expedición de una posterior sentencia correctiva, pues la indefensión también significa que se ha denegado justicia oportuna a la parte afectada y que no existió efectividad, lo cual acarrea la determinación de responsabilidad y una posible indemnización.
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les sea permitido excusarse o inhibirse por no corresponderles, salvo las causas específicas de inhibición establecidas.
1.2.18. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.
La palabra efectiva puede definirse como aquel que tiene toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a través de los debidos cauces procesales y con unas garantías mínimas, se obtenga una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones propuestas.
Se lo concibe como un derecho de prestación, por cuanto a través de él se pueden obtener del Estado beneficios, bien porque impone la actuación de la jurisdicción en el caso concreto, bien porque exige que el Estado cree los instrumentos para que el derecho pueda ser ejercido y la justicia prestada de modo que serán de responsabilidad de aquél los defectos y anormalidades en las prestaciones que se le exigen. Este derecho fundamental, que en primer término supone una garantizada posibilidad de acceso a la jurisdicción, tiene relación con el derecho de acción, sin embargo, el derecho a la tutela judicial efectiva reclama, mucho más aun, unas garantías mínimas de eficacia que abundan a dicho acceso, pues, como el nombre indica, se trata de que la tutela judicial sea efectiva. Por esta razón la Constitución, a más del acceso a la jurisdicción, ordena la imparcialidad del juez y la celeridad procesal, proscribe la indefensión y ordena el cumplimiento de los fallos judiciales, requisitos sin los cuales no habría la deseada efectividad en la administración de justicia. Estos contenidos, sin embargo, no significan que el derecho a la tutela judicial efectiva comporte una exclusiva exigencia a los jueces, pues también alcanza con vigor al Legislador, al imponerle el requerimiento de unas normas jurídicas que lo favorezcan, mas no impidan ni entorpezcan su cabal ejercicio.
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de ocurrir a la jurisdicción para obtener una resolución judicial debidamente motivada en derecho sobre el fondo del asunto planteado, que bien puede ser favorable o adversa, o de igual modo, en un sentido meramente procesal que conlleva la apreciación del juez sobre el motivo legalmente previsto que impide el examen de fondo, o sobre las causas que impiden la concesión de un recurso. Con razón Javier Pérez Royo califica al derecho de tutela judicial efectiva como un derecho de índole constitucional, pero de configuración legal, pues debe ejercerse por cauces razonables que el legislador debe establecer.
1.2.19. Contenido
Como queda demostrado, el derecho a la tutela judicial efectiva contempla, en primer término, el acceso a la jurisdicción, y de conformidad con el artículo 141 numeral 1 de la Constitución de la República, sólo por ley se puede normar su ejercicio, siempre que se respete su núcleo esencial y no se lo desnaturalice. Los requisitos legales para el acceso a la jurisdicción y a los recursos, por consiguiente, deben ser razonables y obligan a una interpretación lo más favorable al pleno ejercicio del derecho (interpretación pro actione), al tenor del inciso segundo del artículo 18 de la Constitución de la República.
Por otra parte, el artículo 75 de la Constitución de la República y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga al juez a tasar adecuadamente la trascendencia de las formalidades, sin excesivos rigorismos y formalismos enervantes que conduzcan a la arbitrariedad, en atentado manifiesto contra el núcleo esencial del derecho. Estas precauciones, por otra parte, deben guiar también al Legislador, quien en la elaboración de leyes debe ser lo suficientemente prudente, en torno a la regulación de los procedimientos y al establecimiento de las exigencias procesales, y en todo caso, haciendo previsiones normativas que permitan amparar deficiencias meramente formales.
