UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“DE LA TENENCIA Y LA CUSTODIA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”
AUTORA: LUCAS REYNA GENITH MAGALI
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señora Lucas Reyna Genith Magali, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “DE LA TENENCIA Y LA CUSTODIA EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Junio de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Lucas Reyna Genith Magali, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Junio de 2017
_______________________________ Sra. Lucas Reyna Genith Magali CI. 180235483-5
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Lucas Reyna Genith Magali, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Junio de 2017
_______________________________ Sra. Lucas Reyna Genith Magali CI. 180235483-5
DEDICATORIA
A Dios, por haberme permitido llegar hasta este punto el cual me da la salud para lograr mis objetivos, además por la infinidad de bendiciones que ha derramado sobre mí.
A mis padres Sebastián Lucas y Emilia Reyna que desde el cielo me dan las fuerzas para seguir adelante y no desmayar, a mi niño hermoso el amor de mi vida Emilio Quiroz, al igual que a mis queridos sobrinos y hermanos de manera especial a Teresa Lucas, William Quiroz, Juan Sebastián Morales Lucas y Danilo Morales Lucas, por ser esas personitas maravillosas que me han brindado amor y sus sabios consejos, por todos sus sacrificios y esfuerzos para proporcionarme las mejores y más importantes herramientas de mi vida como son la Bondad, Honestidad, Sencillez. Y la Perseverancia.
AGRADECIMIENTO
Los resultados de este proyecto de investigación, están dedicados a todas aquellas personas que, de alguna u otra manera, contribuyeron a la culminación de este trabajo.
Mi agradecimiento a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por abrirme sus puertas en el templo del saber, para formarme profesionalmente, y darme a entender que la justicia se enmarca en los principios fundamentales del ser humano, para servir como profesionales a la sociedad.
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÒN ... 1
Antecedentes de la Investigación. ... 1
Situación del problema ... 3
Problema Científico. ... 6
Objeto de Investigación y Campo de Acción. ... 6
Campo de acción ... 6
Identificación de la Línea de Investigación. ... 6
Objetivo General. ... 6
Objetivos Específicos. ... 6
Idea a Defender ... 7
Variables de la Investigación. ... 7
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación. . 7
Aporte teórico, significación práctica, novedad científica. ... 9
CAPITULO I ... 10
MARCO TEORICO ... 10
EPIGRAFE I: Antecedentes de los menores de edad ... 10
1.1.- Definición ... 10
1.2.- Como apareció la palabra menor de edad ... 13
1.3.- Los conceptos que ayudan a definir la infancia ... 14
EPIGRAFE II: LA TENENCIA ... 15
2.1.- Definición ... 15
2.2.- La Tenencia y Patria Potestad de los Hijos. ... 15
2.3.- Procedencia ... 21
2.4.- La Tenencia en el Derecho Comparado. ... 26
EPIGRAFE III: La Custodia ... 27
3.1.- Definición ... 27
3.2.- Tipos de custodia... 28
3.3.- Diferencia entre custodia conjunta y única ... 28
3.4.- Concepto de menor... 29
3.5.- Cuando procede la custodia de los menores ... 30
3.6.- Países que utilizan la palabra custodia ... 32
EPIGRAFE IV: La Seguridad jurídica ... 34
4.1.- Definición ... 34
4.2.- La Seguridad Jurídica en la Constitución de la República ... 36
4.3.- La Seguridad Jurídica en la Jurisprudencia Internacional ... 37
4.4.- Conclusiones Parciales del capitulo ... 38
CAPITULO II ... 39
2.2.- Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación 40
2.2.1. Metodología de la Investigación ... 40
2.2.2.- Métodos de Investigación ... 40
Inductivo - Deductivo ... 40
Investigación bibliográfica ... 41
2.2.3.- Población y muestra ... 41
2.3.- Técnicas e instrumentos de la investigación ... 42
2.4.- Propuesta del Investigador ... 43
2.5.- Análisis e interpretación de los resultados obtenidos de la aplicación del cuestionario aplicados a abogados de la ciudad Ambato. ... 44
2.6.- Conclusiones parciales del capitulo ... 51
CAPÍTULO III ... 52
MARCO PROPOSITIVO ... 52
3.1.- Tema ... 52
3.2.- DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO ... 52
3.2.1.- Introducción ... 52
3.2.2.- Desarrollo del cuerpo central ... 53
3.3.- Conclusión de la propuesta ... 57
CONCLUSIONES ... 58
RECOMENDACIONES. ... 59 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 Población ... 41
Tabla 2 Conoce usted en que consiste la tenencia y la custodia ... 44
Tabla 3 Diferencia entre Tenencia y Custodia ... 45
Tabla 4 Los Legisladores deben corregir el término de Tenencia a Custodia ... 46
Tabla 5 Violentando el principio Constitucional de la seguridad jurídica ... 47
Tabla 6 Tenencia debe reemplazarse por el de Custodia... 48
Tabla 7 Tenencia ha sido reemplazado por “Custodia” en el Derecho Civil Comparado 49 Tabla 8 Término Tenencia ... 50
ÍNDICE DE GRÁFICOS Grafico 1 Conoce usted en que consiste la tenencia y la custodia ... 44
Grafico 2 Diferencia entre Tenencia y Custodia ... 45
Grafico 3 Los Legisladores deben corregir el término de Tenencia a Custodia ... 46
Grafico 4 Violentando el principio Constitucional de la seguridad jurídica ... 47
Grafico 5 Tenencia debe reemplazarse por el de Custodia... 48
Grafico 6 Tenencia ha sido reemplazado por “Custodia” en el Derecho Civil Comparado ... 49
RESUMEN
La tenencia y custodia que se le da a los niños, niñas y adolescentes son términos muy comunes en nuestra Legislación Ecuatoriana ya que se tratan de proteger los derechos de los mismos pero estos a su vez tienen un mal termino ya que se estaría tratando de una confusión en lo que es tenencia y custodia que son dos términos diferentes debido a que cada uno tiene un significado ya que la tenencia es otorgada a uno de los progenitores, ya que este no quita los derechos que ambos padres tienen con respecto a los hijos, pero en este caso quien está bajo su cuidado es quien toma en su mayor parte las decisiones con respecto a los menores dejando al otro apartado de las decisiones sobre los hijos; púes en su conjunto los padres tienen deberes y responsabilidades, por ende la importancia de conocer y aplicar de forma correcta la terminología sería la de Custodia por Tenencia ya que a su vez mejorara la protección que tengan los niños y niñas y adolescentes con una mejor calidad de vida.
En el primer Capítulo I se realizó una descripción de cuatro epígrafes donde se toma los temas más importantes que es la Tenencia y la Custodia a los padres de los menores, aportaciones científicas de diferentes autores que permitirán ampliar el conocimiento de las causas y efectos del objeto de transformación.
En el Capítulo II se aplicó las encuestas a los respectivos legisladores que estaban conformados por el Foro de Abogados de la provincia de Tungurahua, donde existe una inadecuada aplicación de la terminología en loa casos de la legislación ecuatoriana.
En el Capítulo III se realizó un pequeño análisis crítico sobre la aplicación de la Tenencia en juicios de los menores de edad, de igual forma se aplicó la respectiva reforma en el artículo mencionado durante toda la investigación para solucionar esta problemática que sucede en los tribunales de nuestro país.
ABSTRACT
The present investigation allows to make a critical legal analysis about the wrong meaning and use of the word Tenancy for Custody, infringing the constitutional principles of children and teenagers in the Ecuadorian Law. This project is composed of three parts:
The first part is composed of the introduction of the project, because through this it details the cause and the effect of the problematic found within the society and clear issues for the theoretical framework.
The first chapter is composed of theoretical basis, with regard to marketing in general. Theories of Tenancy, Custody Principles of the Constitution and the Family will be studied. The second chapter will detail the outline of the proposal to be developed and the tabulation applied to the Tungurahua’s Forum of Lawyers, in order to know the different opinions or aspects about the object of study within the research.
The third chapter develops the proposal consisting of a critical analysis document to spread the confusion generated by the term Tenancy for minors and their legal security.
Finally, the research is concluded by drawing conclusions and general recommendations of the research project.
INTRODUCCIÓN Antecedentes de la Investigación.
El termino tenencia proviene del verbo tener, mientras que custodia proviene del latín donde se encuentra el origen etimológico del termino custodia que significa guarda y que a su vez, emana, de custos que puede traducirse como “guardián, sin duda la familia es el núcleo, ya que, en ella, se desarrollan una serie de situaciones que determinan el carácter y la forma en la cual el ser humano se interrelaciona con sus semejantes, instituciones como la tenencia y la custodia poseen un valor fundamental para las relaciones familiares, pues que nace una serie de obligaciones.
La historia de los derechos de los niños se da desde la primera declaración de los derechos del niño fue la Declaración de Ginebra celebrada el 16 de septiembre de 1924 y redactada por Englantina Jebb, En el año de 1946 tras la Segunda Guerra Mundial las Naciones Unidas creó UNICEF para proteger a los niños víctimas de pobreza, violencia, enfermedad y discriminación. En 1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual incluyó los derechos de los niños. (F., 2008)
El 20 de noviembre de 1959 las Naciones Unidas aprobaron la Declaración de los Derechos del Niño, esta organización proclamó en 1975 el Año Internacional del Niño, en este año se dio los indicios para una nueva declaración de derechos cuyo principal promotor de esta fue Polonia.
En general, sin embargo, es importante mencionar que la familia ha evolucionado cambiado no solamente la forma con la cual se encontraba estructurada sino también el modo en los cuales los roles que ejercían cada uno de sus miembros se encontraban distribuidos.
Los factores sociales económicos y políticos que han provocado en la familia una trasformación inminente, esta trasformación, impulsada por una dinámica social cambiante, ha producido un incremento en el número de separaciones conyugales, dejando a niños, niñas y adolescentes en medio de estos conflictos, sin que las instituciones jurídicas actuales ofrezcan soluciones que se adapten a la realidad entre lo que implica la tenencia y la custodia de este grupo de atención prioritaria, el marco legal en que se ha ido desarrollando la tenencia y custodia de los hijos menores de edad ha ido evolucionando en la legislación Ecuatoriana en consonancia con los requerimientos sociales imperantes en cada época, con los distintos roles que los progenitores iban desarrollando y con la propia modificación de las conductas en el hogar familiar. ( Asociacion Proderechos del Niño, 2015)
El núcleo de la sociedad la familia como elemento trascendental en la humanidad, se ha fundamentado pasando por un avance y desarrollo histórico que según Borda, se produjo por una evolución de la familia que va reduciendo poco a poco la extensión del grupo, tal perfeccionamiento se divide en tres fases: el clan, la gran familia y la pequeña familia, de las investigaciones realizadas, los tipos de familia en América del Sur, se modifican, según la clase social a la que pertenece el individuo, la evolución de la sociedad, el cambio en nuestros hábitos y costumbres, el incremento de divorcios, la migración, son aspectos que provocan el alejamiento entre padres e hijos que afecta a la familia habitual dando como resultado diferentes tipos de familias. (Arias, 2008)
En esta tesis es importante tratar sobre la tenencia de los hijos y la custodia luego del divorcio o separación; una serie de significativos avances en la situación de la niñez han tenido lugar a nivel planetario, sólo en términos legales entre 1924 y 2007, once normas internacionales han sido firmadas y ratificadas por la gran mayoría de países miembros del Sistema de Naciones Unidas esas normativas, han ido propiciando a que los Estados miembros, unos con más injerencia que otros, visibilicen a la niñez y a la adolescencia y tomen acciones específicas a su favor, de hecho, la esperanza de vida al nacer ha aumentado; un movimiento mundial a favor de la niñez conformado por organizaciones de base, ONG y activistas independientes se ha ido consolidando, sobre todo desde las últimas décadas del siglo XX, creando diversos mecanismos de exigibilidad ante los Estados para que éstos últimos cumplan con su compromiso con la infancia.
Situación del problema
La problemática social y cultural que atraviesan los menores de edad con el uso de la palabra tenencia tiene relación con la posesión de las cosas, ya que es el significado que se asigna sobre los bienes, al referirse a la tenencia hace alusión a la posesión de las cosas. En el diccionario de Guillermo Cabanellas también encontramos que se refiere a la tenencia como; “La mera posesión de una cosa, para la comprensión de la palabra “tenencia”, tenemos que entenderla como un término también aplicable dentro de las Unidades de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, también se le reconoce tanto en la ley, como en la jurisprudencia ecuatoriana, que para referirse a los menores se utiliza la palabra tenencia de menores.
de los niños, quienes, al ser un grupo vulnerable dentro de la sociedad, son a los que más se les violenta sus derechos, por tal razón requieren de una protección especial y sobre todo bien definida es decir con todo lo que aquello implica de manera clara. Se tratará de determinar los factores que los jueces deben tomar en cuenta para optar por la Tenencia y la implicación jurídica que eso conlleva al ser que el mismo término tenencia radica sobre otros sentidos.
El análisis parte de los principios y normas generales de la personalidad que versa su hipótesis en el estudio del comportamiento que los padres demuestran ante sus hijos. Lo importante es la calidad moral con la que los progenitores educan a sus hijos, mas no los diversos factores que puedan incidir en la relación paterno – filial, tal como la situación económica que puede tener uno de los padres con respecto a este tema, es preciso decir que la doctrina concuerda en que el Juez nunca puede considerar el tema económico como presupuesto para otorgar la tenencia.
Es importante establecer el posible acuerdo de los padres sobre la tenencia de sus hijos pero también se da el caso en que no se lleva a conciliar esta decisión por tal, la tenencia se vuelve contenciosa es decir, que para definir la situación de los menores se tendrá que invocar el imperio de la ley ante un juez, quien decidirá sobre este asunto.
También está considerado tomar en cuenta como principio fundamental buscar siempre proteger el interés superior del niño y colocarlo en el ambiente que le sea más favorable y saludable al mismo. En esta clase de figura el juez no se puede apegar rígidamente a la ley, ya que esto podría ocasionarle un daño al menor, más bien ha de interpretar el papel de investigador.
Pero es importante mencionar ciertos vacíos y problemas característicos que de alguna manera confunden a los progenitores de un menor si no también al legislador pues la impropiedad de alguno de estos términos ya fue destacada por Belluscio que dice del vocablo tenencia que es un término impropio, pues parece aludir más a las cosas que a las personas, la voz tenencia evidencia una relación codificante, impropia del vínculo paterno-filial y su proyección jurídica. Sin embargo, el derecho le asigna el sentido de proximidad necesaria del padre o madre hacia el hijo que viabilice las funciones de los roles atribuidos a los progenitores por ley, expresión que no podemos modificar sin perjuicio de una propuesta en tal sentido.
Si el fin que perseguimos es la cabal defensa de los niños se hace incomprensible, entonces, ese afán legal de gran parte de los autores de reproducir expresiones que ya han cobrado un claro matiz desvalorizante. Dentro de nuestra legislación la Constitución de la República del Ecuador refiere en sus Arts. 44 y 45 de forma categórica indican que los derechos de las niñas, niños y adolescentes prevalecen sobre los de las demás personas, por el principio de interés superior.
La Convención sobre los Derechos del Niño, número 1, del Art. 18, textualmente refiere “…Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño…”, esto implica que los Estados partes deberán garantizar y promover los derechos enunciados en la Convención.
El Código de la Niñez y Adolescencia con respecto a la tenencia determina que cuando el juzgador estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106 de la norma antes mencionada.
Problema Científico.
El inadecuado empleo del termino jurídico “tenencia” en el ámbito de Familia, Niñez y Adolescencia en la legislación ecuatoriana vulnera el principio constitucional de la seguridad jurídica.
Objeto de Investigación y Campo de Acción. Objeto de Investigación.
Derecho Civil Campo de acción
Del empleo del termino tenencia en el ámbito de familia, niñez y adolescencia.
Identificación de la Línea de Investigación.
Retos, Perspectiva y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
- El ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos, Filosóficos y Constitucionales.
Objetivos
Objetivo General.
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie el inadecuado empleo del término jurídico “tenencia” en el ámbito de Familia, Niñez y Adolescencia en la legislación ecuatoriana, a fin de garantizar el principio constitucional de la seguridad jurídica.
Objetivos Específicos.
Determinar la factibilidad que tiene dejar de utilizar el término tenencia sobre los menores de edad a fin de que no se vulnere su seguridad jurídica.
Elaborar las bases para el diseño de un documento de análisis crítico con el cual se difunda la confusión que genera el término tenencia en cuanto a los menores de edad y su seguridad jurídica.
Idea a Defender
Con la elaboración de un documento de análisis crítico jurídico que evidencie el inadecuado empleo del término jurídico tenencia en el ámbito de Familia, Niñez y Adolescencia en la legislación ecuatoriana, se garantizará el principio constitucional de la seguridad jurídica.
Variables de la Investigación. Variable independiente.
Un documento de análisis crítico jurídico que evidencie el inadecuado empleo del término jurídico tenencia en el ámbito de Familia, Niñez y Adolescencia en la legislación ecuatoriana se garantizara.
Variable dependiente.
El principio constitucional de la seguridad jurídica.
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación.
Métodos y técnicas. Métodos.
En la presente Investigación emplearemos los siguientes métodos para poder explorar su contenido, como es la fundamentación teórica, a tener empatía con la bibliografía y la segunda nos permitirá una adecuada recopilación de información que se ha recabado.
Histórico –Lógico: Sera aquel que nos permitirá conocer el objeto desde su proceso de desarrollo, es decir concebirlo desde su aparición, este método permitirá esclarecer las distintas etapas por las cuales se atraviesa para lograr obtener la llamada tenencia.
Inductivo – Deductivo: El método inductivo, nos permitirá por un lado establecer las posiciones de carácter general sobre la tenencia en el ámbito de Mujer, Niñez y Adolescencia; en cuanto al método deductivo nos permitirá encontrar el principio desconocido de un hecho conocido, así como también descubrir la consecuencia desconocida de un principio conocido.
Analítico- Sintético: El análisis de un objeto significa comprender sus características a través de las partes que la integran, es hacer una separación de los componentes y observar periódicamente cada uno de ellos; el método sintético es justamente lo contrario al método analítico, pues parte reuniendo los elementos del todo; estos métodos nos permitirán dar origen a las características generales, y a la vez reunir las partes divididas del análisis sobre el significado del término tenencia y lo que implica sobre los menores de edad.
Técnicas
La técnica que se empleará en esta investigación será la ENCUESTA; para así obtener datos estadísticos de los diferentes aspectos de la investigación.
Instrumentos.
Aporte teórico, significación práctica, novedad científica. Aporte teórico.
Como resultado de esta investigación se entregará un Documento de análisis crítico y difusión, que incluya aspectos concernientes acerca del inadecuado uso del término tenencia en el campo de Familia y por ende la seguridad jurídica que se ve afectada, por la confusión de la utilización de dicho termino.
Significación práctica.
Hacer uso del documento de análisis crítico acerca de Tenencia de los Menores de Edad en la Legislación Ecuatoriana, a fin de hacer conocer a los profesionales de derecho y a quienes imparten justicia acerca del inadecuado uso del término tenencia en el ámbito de familia.
Novedad científica.
CAPITULO I MARCO TEORICO EPIGRAFE I: Antecedentes de los menores de edad 1.1.- Definición
Las diferencias fundamentales, se basan en que previo al año 1989 año que se promulga la Convención se tenía una concepción pasiva de lo que era considerado un menor luego es que pasa el tiempo y se le da un nuevo apelativo de menor que luego lo transforman de menor a la infancia, primando un enfoque de necesidades, en donde es mirado por compasión por parte del adulto.
Luego de la Convención, cambia el paradigma de la infancia, es ahí cuando se soporta la figura de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, moviéndolo hacia el activo, buscando finalmente una nueva concepción de la infancia.
Cambio que se ha producido, si nos basamos en la Encuesta Nacional de Primera Infancia, en donde un 74% de los encuestados menciona que los niños y niñas son sujetos con opinión propia y poseen grados progresivos de autonomía, como sujetos de derechos.
En esa misma lógica del movimiento de paradigma, llamar menor a un niño, niña o adolescente es contra lo firmado. La palabra menor no se puede utilizar para referirse a niños, niñas o adolescentes, ya que, si lo miramos según la definición de la real Academia de la Lengua, menor significa: cosa menor que otra u objeto. Ahora se debe utilizar niña, niño o adolescente, haciendo una clara definición de su género y etapa de desarrollo.
En ese sentido, un buen ejercicio a la hora de saber si algún término es o no apropiado para hablar de niños o niñas es pensar si lo utilizaríamos con nuestros familiares. Llamaríamos a nuestros hijos e hijas pendejos o pendejas si no tuviéramos la explícita intención de ofenderlos En cuanto a otros términos peyorativos como caballo loco, ladronzuelo, delincuente, malandrín, vándalo y tantos otros utilizados a menudo para referirse a los niños y niñas que están en conflicto con la ley, hay que recordar, en primer lugar, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario. De hecho, desde una perspectiva de derechos humanos, aunque fueran declarados culpables de un hecho por el sistema judicial, deben ser tratados con dignidad y respeto, más aún si nos referimos a los niños, niñas y adolescentes, que se encuentran en plena etapa de formación.
Con el uso de estas terminologías corremos el riesgo de condicionar su futuro, de condenar a estos niños, niñas y adolescentes a una vida ligada a la delincuencia, sin alcanzar a percibir que gran parte de la responsabilidad ante este tipo de situaciones la tienen los adultos, responsables de garantizar su bienestar y el cumplimiento de sus derechos. Asimismo, surge con frecuencia el término niño o niña de la calle o incluso niño callejero, remarcando una supuesta pertenencia a la calle. Hay que recordar que el estar en la calle es algo circunstancial y que estos niños y niñas tienen mayormente familia, duermen en sus casas y hasta van a la escuela. Es por esto que se recomienda en todo caso hablar de niños y niñas en situación de calle o en la vía pública, niños y niñas trabajadores o simplemente niños.
Es aquí que se da El surgimiento de los apodos pirañitas a los niños esto sucedió a inicios de 2007 la prensa paraguaya dio una amplia cobertura mediática al problema de los niños, niñas y adolescentes organizados que, según denuncias, asaltaban y robaban en el centro de la ciudad, huyendo luego a las zonas bajas de la capital. Estos niños y niñas eran presentados como una amenaza social, invisibilizando que en la mayoría de los casos son utilizados por adultos, que se aprovechan de su condición de inimputables.
• Para periodistas Propuestas
solamente ellos fueran responsables de la realidad en que viven. En otras palabras, ponen toda la carga en los niños y niñas ignorando las causas socioeconómicas que los empujan a esta circunstancia. La Coordinadora por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia resalta en este sentido que la exposición mediática de los adolescentes como peligro social potencia aún más las condiciones de marginalidad y vulnerabilidad el término pirañitas no es sino la expresión de una actitud de desconfianza y temor hacia la infancia. Amparados en este tipo de análisis superficiales, algunos sectores proponen la disminución de la edad mínima de imputabilidad penal, actualmente de 14 años.
“Los menores de edad son aquellos que se considera de menos edad que es, legalmente, un individuo que aún no ha alcanzado la edad adulta. La minoría de edad comprende toda la infancia y, a menudo, la adolescencia o parte de ella. En muchos países occidentales, la mayoría de edad se alcanza a los 18 o 21 años. Un menor de edad sería por tanto aquella persona que, por razón de su edad biológica, no tiene todavía plena capacidad de obrar. La ley específica de cada lugar será la encargada de establecer la edad a partir de la cual una persona deja de ser menor de edad”.1
“La minoría de edad y, por extensión, la ausencia de plena capacidad de obrar, suponen una serie de límites a los derechos y responsabilidades de la persona. Se establecen límites sobre actuaciones que se considera que el menor no tiene capacidad suficiente para hacer por su cuenta, y se exime de responsabilidad de actos que se entiende que no se le pueden imputar por su falta de capacidad.” 2
En distintas situaciones la ley diferencia derechos, obligaciones y otros aspectos entre mayores y menores de edad, por lo que no está demás tener claridad sobre el concepto de mayoría de edad, y por ende, de la minoría de edad al mismo tiempo como se lo considera Un menor de edad es, legalmente, un individuo que aún no ha alcanzado la edad adulta. La minoría de edad comprende toda la infancia y, a menudo, la adolescencia o parte de ella.
1BENITEZ, Martha de (2008) Manual de niñez y periodismo. Editorial Global Infancia de la Asociación
Global. Primera Edición. Asunción. Pág. 2-32
1.2.- Como apareció la palabra menor de edad
Niño, según la mayoría de las normas jurídicas internacionales, es toda persona menor de 18 años. La mayor parte de los países del mundo han fijado asimismo la mayoría de edad civil en los 18 años. Amnistía Internacional utiliza esta definición, al igual que la mayoría de ONG y los grupos de defensa de los derechos del niño.
La Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño establece que niño es todo ser humano menor de 18 años, mientras que la Convención sobre los Derechos del Niño es menos categórica, pues entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad. A primera vista, esta excepción podría ser utilizada por los Estados para justificar la denegación de los derechos contenidos en la Convención a quienes la legislación nacional no considere niños, es decir, cuando un Estado particular haya fijado la mayoría de edad a una edad inferior. Sin embargo, el Comité de los Derechos del Niño viene aplicando sistemáticamente esta cláusula en el sentido de que sólo se permiten las definiciones de mayoría de edad fijadas por debajo de los 18 años cuando no van en detrimento de ninguno de los derechos protegidos por la Convención.
“En los textos de derechos humanos también aparece el término menor, que no es exactamente sinónimo de niño, pues por lo general se refiere a las personas que pueden ser procesadas y juzgadas en el sistema de justicia de menores.” 3
En ciertos países, se denomina menores a todos los delincuentes menores de edad o a todas las personas que residen en instituciones correccionales para menores, aun cuando algunas tengan 21 años, o incluso 24.
1.3.- Los conceptos que ayudan a definir la infancia
Los conceptos que ayudan a definir la infancia, como la madurez y la edad de la responsabilidad penal, se basan en gran medida en factores sociales y culturales.
Las edades a las que se supone que una persona alcanza distintos grados de madurez varían enormemente de una sociedad a otra; la Convención del Niño es intencionadamente imprecisa sobre la edad de la responsabilidad penal, y el principio de que han de tenerse debidamente en cuenta las opiniones del niño está relacionado con su madurez, y no con su edad.
En algunas sociedades, la infancia es una condición determinada por la posición que ocupa el niño dentro de la comunidad, más que por su edad. Quienes siguen sometidos a la autoridad de los padres son considerados niños, con independencia de la edad que tengan, mientras que quienes asumen papeles y responsabilidades de adulto reciben los consiguientes derechos y deberes sociales. En gran parte del mundo, incluso los niños de corta edad tienen responsabilidades económicas significativas: tienen que trabajar, ya sea para mantenerse o para contribuir a la economía familiar, por lo que les queda poco tiempo para ir a la escuela o para jugar.
Al mismo tiempo, los niños que se ven obligados a asumir responsabilidades económicas y emocionales propias de los adultos corren un riesgo aún mayor de sufrir abusos, precisamente porque no se los considera niños. Puede no reconocerse que siguen siendo inmaduros emocional y físicamente y, por tanto, que necesitan las salvaguardias y protecciones adicionales que proporcionan las normas jurídicas pertinentes.
EPIGRAFE II: LA TENENCIA 2.1.- Definición
La tenencia es una institución familiar que surge cuando los padres están separados de hecho o de derecho y tiene como finalidad establecer con quien se quedará el menor.
El destino de la infancia queda afectado si no se garantiza la responsabilidad de los padres cuando no hay convivencia.
2.2.- La Tenencia y Patria Potestad de los Hijos.
La tenencia El Art. 118 del Código de la Niñez y Adolescencia manifiesta que para “el desarrollo integral del hijo o hija de familia, el Juez estimará confiar su cuidado, crianza, a uno de los progenitores es decir la tenencia, sin alterar el ejercicio de la patria potestad4” en este mismo código se define a la patria potestad de la siguiente manera: “no solo es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la Ley5.
También podrá confiar la tenencia con atribuciones de uno o más derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuanta la conveniencia señalada en el inciso anterior. En la anterior ley denominada Código de Menores se decía: Respecto a la tenencia de los hijos, se estará al acuerdo de los padres, cuando estos no vivan juntos, siempre que el acuerdo beneficie al menor y se establezcan las medidas necesarias para su cumplimiento. Teniendo relación con el Art. 115, del Código Civil que señala: Para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es requisito indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado, alimento y educación de los mismos.
hijos no puede observar si dicho sustento está llegando de forma adecuada y responsable a los hijos, pues en nuestro país no existe regla alguna que regule o controle la administración de la pensión alimenticia entregada por el padre ausente del hogar, pues la pensión alimenticia en la mayoría de casos la administra la madre, sin tener que rendir cuentas a nadie de lo gastado.
En el Segundo inciso del mismo Código, señala que: Se acordará también el cónyuge que ha de tomar a su cargo el cuidado de los hijos, este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo, por el juez ante quien se hizo, cuando se presenten pruebas suficientes a juicio del Juez, que den fundamento para la modificación.
Para que proceda la Tenencia de los menores debe tomarse en cuenta lo siguiente:
a) “Se preferirá a la madre divorciada o separada del marido o del padre el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad”6, esta disposición rige cuando nos encontramos con una madre que reúne todas las condiciones, persona que debe tener las cualidades morales, espirituales, sociales, culturales; que imparta amor a sus hijos, que ofrezca seguridad, buen ejemplo, que les guíe por los caminos del bien, dentro de una educación propia para su edad y condiciones sociales 68 y culturales, que sea intachable en su conducta y que su moral sea un ejemplo para sus hijos y para la sociedad.
b) “Los hijos púberes, estarán al cuidado del progenitor que ellos elijan”, 7así mismo dentro de este literal, el Juez debe tomar en cuenta la decisión de los menores, los valores éticos, morales, psíquicos, sociales y culturales del progenitor con quien elijan irse los hijos, ya que pueden estar engañados por la ambición del dinero o de ciertos ofrecimientos que pueden hacerlo para obtener fines propios.
c) No se confía el cuidado de los hijos cuando se comprueba inhabilidad física o mental de los padres, o por cualquiera de los motivos señalados en el Art. 1109 los
comentarios con respecto a este artículo se ha mencionado el capítulo primero donde se hace referencia a las causales de divorcio.
d) “En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos, el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la guarda en su orden, según las reglas del Art. 39310, pudiendo el juez alterar ese orden, si la conveniencia de los hijos así lo exige.
A falta de todas estas personas, cuando, a convicción del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad, El Art. 110, del Código Civil señala: Son causas de divorcio:
El adulterio de uno de los cónyuges; Sevicia; Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial; Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro; Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice; El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código; Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos; El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole; El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano; La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y, El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
Si no hubiere lugar a la guarda del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que le pareciere más apta y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones. 69 económica, y fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se resolverá a solicitud del Ministerio Público o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia8.
El problema de la Tenencia de los hijos se genera a partir de la destrucción del matrimonio llegando al divorcio y transformándose en un problema legal en la disputa por quién se debe quedar con los hijos, que generalmente es la madre; es cuando los hijos empiezan a sentir la falta del progenitor ausente, la falta de la familia, la ansiedad de los padres en este proceso de separación lleva efectos negativos a los niños en su desarrollo emocional, psicológico y social. Quebrantando el Principio Constitucional de Interés Superior del Niño, el mismo que se refiere a que los derechos del Niño prevalecerán sobre los de los demás.
Para la tenencia se da preferencia a la madre divorciada o separada del marido tomando en cuenta que debe cumplir las condiciones señaladas en la ley; en la mayoría de los casos no se le consulta si desea continuar con la crianza y educación de los hijos, aunque es una decisión muy obvia, muchas de ellas se sienten frustradas debido a la gran responsabilidad que ahora deben afrontar solas, frustrando su desarrollo individual y profesional. Por otro lado el padre o el otro progenitor en la mayoría de casos solo tienen un régimen de visitas convirtiéndose en un visitante, generando que el niño, niña o adolescente pierda varios de sus derechos.
Concepto de Tenencia Fermín G. Chunga Lamonja, define a la Tenencia de Menores como: “Situación por la cual un menor se encuentra transitoriamente en poder de quienes no son
sus padres, tutores o guardadores” 9Según el pensamiento de algunos autores: La Tenencia de Menores es una Institución Jurídica contemplada en el Código de la Niñez y Adolescencia, por medio de la cual faculta a los cónyuges para reclamar por la persona de uno o más menores a fin de que permanezcan consigo, con el propósito de protegerles y cuidarles en forma total; derecho este que puede extenderse a los familiares capaces más cercanos, siempre que beneficie al menor; y, cuando el mismo se encuentre en situación no apta para su desarrollo y su integridad.
Según Cabanellas y otros autores definen a la Tenencia como: “es la mera posesión de una cosa; su ocupación corporal y actual. Antiguamente se empleaba esta voz por caudal, hacienda o haberes”.10
En este último concepto, la tenencia se refiere a la posesión de un objeto o cosa, por lo que se supone que este término no es apropiado para este caso pues parece aludir más a las cosas que a las personas; sin embargo, el derecho le asigna el sentido de proximidad necesaria del padre o madre hacia el hijo que viabilice las funciones de los roles atribuidos a los progenitores por ley, esta expresión está reconocida en nuestra legislación. Rubén Aguirre y otros, manifiestan que: “de acuerdo al Derecho Universal y a las normas jurídicas, la Tenencia de Menores se asemeja a la palabra Tuición, y es así como los diccionarios de La Real Academia de la Lengua Española, así como otros autores, toman la similitud en sus definiciones”.11
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Tuición “Es la acción y efecto de tener y defender” 12Guardar y cuidar algo; tener cuidado de una cosa y vigilancia sobre ella, es asistir, guardar, conservar; por lo que se podría decir que tuición es el cuidado,
9 Código de la Niñez y Adolescencia, (2002) Decreto Ley No. 26102. Primer Código de Niños y Adolescentes.
Editorial San Marcos. Pág. 134
10 AGUIRRE, Javier. Derecho de menores. (1993). Prevalencia de los derechos del niño en la prelación civil
de créditos. un análisis constitucional y legal de la aplicación de este derecho. Editorial Red de Revistas Científicas de América Latina. Pág. 123-142
tenencia, guardia que ejerce una persona sobre un menor. Para Guillermo Cabanellas, la Tuición es la defensa, amparo, protección de un derecho.
Según Edmundo Fuchslocher señala: “Tuición es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas señaladas por la ley o por el Juez, respecto al cuidado personal y educación de un menor de edad. La Tuición es un deber de carácter moral que ha sido elevado o consagrado por el legislador a la categoría de norma jurídica a objeto de lograr su máxima eficacia y seguridad”13.
Así mismo, “la Tuición es aquel Derecho que otorga el legislador al padre, a la madre, a otros ascendientes o colaterales, y aún a quienes no les liga parentesco alguno, de un menor de edad que requiere cuidado y protección de determinada persona o personas idóneas” 14“Es el conjunto de deberes y derechos que corresponde a ciertas personas señalada en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal, crianza y educación de los hijos15”.
Considerando los conceptos sobre tenencia y tuición se piensa que el término más adecuado para hablar sobre los niños, niñas y adolescentes luego del divorcio es tuición debido a que hace mejor referencia al cuidado de personas; por ejemplo, en Chile, ya se usa la tuición en lugar de tenencia.
En cambio, la tenencia hace referencia a la posesión de un objeto; sin embargo, debido a que este término TENENCIA, se encuentra definido en el Título III, del Libro II, del Código de la Niñez y Adolescencia, dentro de nuestra legislación, es el término jurídico que se aplica en relación a los niños, niñas y adolescentes que van a vivir con uno de sus padres, luego del divorcio o separación, es por tal razón el tema de esta tesis.16
13. FUCHSLOCHER, Edmundo (1983) Tenencia de los hijos menores de edad luego del divorcio o
separación encaminada a la tenencia compartida de los padres. Editorial UCE Edición Primera. Quito. pág. 245.
14 Corporación de Abogados de Maule (2011) La Tuicion Cuidados Personal Talca-Chile. Disponible en
http://www.abogadosentalca.com/tuicion/
16AGUIRRE, Javier. Derecho de menores. (1993). Prevalencia de los derechos del niño en la prelación civil de
2.3.- Procedencia
Para demandar la tenencia. Según Rubén Aguirre y otros, para que se proceda a demandar la Tenencia debe tener ciertas características propias, que la distingue y que son las siguientes:
a) Debe ser libre y espontánea, es decir, que nadie le puede obligar a que presente la petición o la demanda de tenencia a los jueces de la Niñez y de las Adolescencia, ya que esta debe nacer de la persona, quién desea obtener la tenencia de un menor.
b) No debe ser remunerada; si esta es libre y espontánea mal podríamos estar pensando de que el otro o sus familiares deban pagar a quien obtiene la tenencia, para los cuidados y la protección del mismo, puede hacer uso de los frutos que produzcan ciertos bienes para la supervivencia de los menores.
c) Es un derecho que tienen todas las personas; refiriéndose a quienes tienen parentesco con los menores, por quienes se solicita dicha tenencia, ya que no se puede pedir la tenencia de un menor por una persona que no le una un lazo sanguíneo, toda vez que para ello existe otra Institución Jurídica como, por ejemplo: La Colocación Familiar.
Es única ya que puede solicitarlo el otro padre, los parientes que son casados, o los parientes solteros, no pueden solicitar la tenencia las instituciones públicas ni privadas ni alguna otra institución especial.
e) Está dirigida única y exclusivamente para los menores de edad, no se puede extender a los mayores de edad, “ni a los alienados mentales y con incapacidades de cualquier índole”.
el Tribunal considerará la conveniencia de que el menor continúe con el progenitor con el que hubiere vivido largo tiempo17. Se preferirá a la madre divorciada o separada del padre, para el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. Los hijos púberes estarán al cuidado del progenitor que ellos elijan.
El cambio en la tenencia se hará de manera que no ocasione daños psicológicos al menor. Cuando la necesidad lo amerite, los fallos de tenencia se cumplirán inmediatamente, aún con apremio personal o allanamiento del domicilio en que se presuma se encuentra el menor. Las resoluciones de los tribunales pueden ser modificadas; pero no pueden ser revisadas en un tiempo mínimo de 6 meses, salvo en caso de peligro grave del menor. Las resoluciones son apelables en el efecto devolutivo, lo que significa volver las cosas al estado anterior. Si el menor fuere llevado al extranjero con violación de disposiciones judiciales, los organismos del Estado arbitrarán las medidas necesarias para su regreso. El Unidad judicial de la Familia notificará a los jueces competentes del lugar donde se encuentre el menor, sin perjuicio de otras medidas que se adopten en virtud de convenios internacionales suscritos para el efecto.
Una vez presentada la demanda sobre la tenencia, el Juez hará comparecer al tenedor a una audiencia reservada, en la que escuchará a las partes y al menor. De no mediar un acuerdo, el Juez concederá, en la misma audiencia, un término de 6 días de prueba, ordenando una investigación psicosocial, luego de lo cual resolverá en un término de 3 días. El Juez podrá disponer la entrega inmediata del menor al reclamante o la colocación temporal del mismo con un pariente cercano, hasta que se dicte la resolución.
Para que proceda la tenencia de menores y se le asigne a una persona esta responsabilidad, entregándole los hijos para el cuidado y protección del mismo, deben estas, brindar toda clase de garantías al menor para su crianza y desarrollo psíquico y mental, para que éste se fortalezca en un hogar de amor, de comprensión, con personas capaces de dar todo el apoyo y respeto a los hijos. Los jueces de la Niñez y Adolescencia, apoyados por los Departamentos respectivos deben buscar a las personas capaces para este fin.
Evolución de la Patria Potestad Rubén Aguirre y otros, hacen un estudio sobre la evolución de la patria potestad y mencionan que procede considerablemente del Derecho Romano, de
donde resulta en espíritu y casi totalmente en su ordenamiento y práctica. En este ordenamiento, la condición de padre de familia implicaba una auténtica potestad o autoridad, compendio de derechos sin deberes, por estimarse los hijos propiedad absoluta del padre. “Derecho Romano, conjunto formado por las disposiciones jurídicas y el sistema legal desarrollado en Roma desde la primera compilación de leyes, conocida como la Ley de las Doce Tablas, en el año 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano I, soberano del Imperio bizantino, en el año 565 d.C.
Se utiliza para designar la compilación de la ley conocida como Corpus Iuris Civilis, también llamado Código de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue la base del Derecho civil de muchas naciones europeas continentales18”.
El Pater Familias de Roma ejercía el poder doméstico, no solo sobre la mujer propia y los hijos, sino sobre las esposas de ellos, los nietos, los adoptados o arrogados y los esclavos. Esta soberanía doméstica fue reconocida expresamente en las XII tablas, con carácter absoluto sobre vida y muerte de los hijos sujetos al Pater familias; aunque para privarlos de la vida o de la libertad el jefe de familia debía convocar a un concejo, integrado especialmente por los hermanos que fueran padres de familia. La patria potestad duraba mientras el padre viviera.
La Patria Potestad se extendía a los nietos y demás descendientes en línea recta si la misma era legítima, ya que la ilegítima no se consideraba filiación por considerarse un pecado. Conforme a la concepción Romana de la familia, la madre, aún viuda quedaba excluida de la Patria Potestad; y, de morir el marido era llamada a la tutela de los hijos.
“La locución latina Pater familias o paterfamilias, traducida literalmente, significa el padre de familia. El Pater familias era el hombre mayor en el hogar romano. Es un término latino para designar al "padre de la familia”.19“La Ley de las XII Tablas o Ley de igualdad romana fue un texto legal que contenía normas para regular la convivencia del pueblo romano. También recibió el nombre de ley decemviral. Por su contenido se dice que pertenece más al derecho privado que al derecho público.
Fue el primer código de la Antigüedad que contuvo reglamentación sobre censura pena de muerte por poemas satíricos. La ley se publicó al principio en doce tablas de madera y, posteriormente, en doce planchas de bronce que se expusieron en el foro. Debido a que no queda vestigio alguno de su existencia, algún autor ha llegado a sugerir que no existieron”. “Ius vitae et necis era el derecho a la vida y a la muerte”. 20El Código de las Siete Partidas fue posiblemente la compilación de legislación bajomedieval más importante del mundo. Impulsado por el entonces rey de Castilla y de León, Alfonso X el Sabio, su proceso de redacción se prolongó desde 1256 hasta 1265”. 21
La Patria Potestad nace con el Matrimonio, estableciéndose además por la adopción y bajo los emperadores cristianos, por la legitimación. En la sociedad primitiva romana el interés religioso y político, hacía necesaria la continuación de cada familia o gens, por el bien de los hijos sometidos a la autoridad del jefe, por esto, la importancia del matrimonio. Los hijos nacidos dentro del matrimonio son legítimos, y estaban bajo la autoridad del padre o abuelo paterno, formando parte de la familia civil del padre a título de parientes, tomando además
19 Rodolfo, Luis (2010) Poderes del pater familias. Editorial Astrea. Buenos Aires.
http://es.wikipedia.org/wiki/Pater_familias
20 NESPRAL, Edgar (2009) Patria potestad. Editorial Sprint Edición primera. Madrid
http://buenoecostanze.adv.br/index.php 15
21López, Alfonso (2008). Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso X El Sabio.Editorial Diccionario Microsoft.
su nombre y condición social. En cambio, entre los hijos y la madre solo existía un lazo de parentesco natural: cognación en primer grado.
Los hijos nacidos del concubinato eran cognados de la madre y de los parientes maternos, no estaban sujetos la patria potestad. A partir de la época Romano Helénica y el Derecho Justiniano y como consecuencia de las relaciones sociales cambiantes, la patria potestad evoluciona de derecho absoluto a una relación. En el Derecho Romano y en la edad media, la organización familiar se asentaba sobre la omnipotencia el Pater Familias, amparados en el mandamiento Honrarás a tu padre y a tu madre, en el derecho moderno se entiende por patria potestad las obligaciones y poderes del padre teniendo siempre en vista la protección y educación del hijo.
La doctrina moderna ha efectuado una serie de investigaciones que se han traducido en tantas teorías que recogen de modo variable las actuales legislaciones, cambiándose el concepto sobre los derechos y facultades que la ley concede al padre y a la madre. Se denomina período helenístico también llamado alejandrino a una etapa histórica de la Antigüedad, cuyos límites cronológicos vienen marcados por dos importantes acontecimientos políticos: la muerte de Alejandro Magno 323 a. C. y el suicidio de la última soberana helenística, Cleopatra VII de Egipto, y su amante Marco Antonio, tras su derrota en la batalla de Acción 30 a. C. Suele ser considerado como un período de transición entre el declive de la época clásica griega y el ascenso del poder romano.
Este proceso de helenización de los pueblos orientales, y la fusión o asimilación de rasgos culturales orientales y griegos, tuvo continuidad, bajo el Imperio romano. “Justiniano subió al poder en el año 527 d.C. con una idea fija: restaurar y renovar la República Romana”. 22
cronológicos vienen marcados por dos importantes acontecimientos políticos: la muerte de Alejandro Magno 323 a. C. Y el suicidio de la última soberana helenística, Cleopatra VII de Egipto, y su amante Marco Antonio, tras su derrota en la batalla de Acción. 30 a. C.”.23
Las personas de los menores con lo referente a los derechos de los ascendientes sobre los bienes de los hijos. A través del tiempo y de acuerdo a la transformación que han sufrido las leyes en todo el continente, la patria potestad toma un carácter individualista, apartándose de otros derechos que los padres tienen sobre los menores, para dirigirse el mismo en forma exclusiva sobre los bienes de los hijos menores de edad no emancipados.
2.4.- La Tenencia en el Derecho Comparado.
Es el conjunto de la patria potestad tanto durante la convivencia o cuando viven Separados. En caso de separación, el ejercicio en cabeza de quien asumió el cuidado del hijo es el que debe un mayor cuidado de los mismos que las partes pueden apartarse de esta regla como en Argentina donde se admiten acuerdos de ejercicio compartidos para los padres y propiciarlos porque tienen un alto valor simbólico para el crecimiento del menor.
En caso de que los padres no convivan debe mantenerse el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, ello sin perjuicio de que, por voluntad de las partes o decisión judicial, en interés del hijo, se atribuya al ejercicio de la función a sólo uno de ellos.
Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener en la conciencia de los progenitores la responsabilidad que, sobre ambos pesa respecto del cuidado y educación de los hijos, no obstante, la falta de convivencia; preserva el fin querido por la ley de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones, expresan o tácitamente, atinentes a la vida y patrimonio de los hijos.
La guarda y la custodia no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad por el progenitor que conviene habitualmente con el menor. Da un paso más y la define situación de convivencia mantenida entre un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos
progenitores, que tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral, de aquel por parte de éste o estos, introduciendo así aspectos más amplios que los meros cuidados físicos. EPIGRAFE III: La Custodia
3.1.- Definición
Es un término legal que se utiliza para describir la relación y las obligaciones entre uno de los padres y el hijo en vista de situaciones en las que ambos padres del niño no desean más compartir la relación entre sí. Dicha situación puede implicar un divorcio, una anulación o una separación, en la que los niños presentes en la relación no pueden vivir con ambos padres y deben estar bajo el cuidado primario de uno de ellos, quien tomará las decisiones por el niño y cuidará de él. Los tribunales estatales tienen jurisdicción para decidir si el niño vivirá con el padre o la madre basándose en los mejores intereses del niño. Comúnmente, al decidir los arreglos de custodia, cada estado tiene en cuenta factores que de una u otra forma incluyen lo siguiente:
Edad y sexo del niño.
Vínculos afectivos entre las partes implicadas y el niño.
Relación entre el niño y sus hermanos, si tiene alguno.
La capacidad de las partes que solicitan la custodia para brindar un entorno de crianza afectivo para el niño.
La capacidad y medios para brindarle al niño comida, vestimenta, atención médica y otros cuidados necesarios.
Las características de las partes que solicitan la custodia: edad, salud física y mental, estabilidad, carácter.
El efecto de la continuación o interrupción propuesta del hogar existente del niño.
Las preferencias del niño, si el juzgado considera que el niño es lo suficientemente maduro física y mentalmente para tomar dichas decisiones.
La capacidad de las partes implicadas de llegar a un arreglo aceptable con respecto al régimen de visitas al niño.
3.2.- Tipos de custodia
Custodia física: uno de los padres tendrá derecho a que el niño viva con él ella. Cuando el niño vive la mayor parte del tiempo con uno de los padres y tiene derechos de régimen de visitas con el otro, el padre con el que el niño vive principalmente tiene custodia física única. En situaciones en las que existe una custodia física conjunta, ambos padres tienen derecho a pasar mucho tiempo con el niño y a que el niño viva con ellos, siempre que los padres vivan en la misma área.
Custodia legal: esto significa que uno de los padres tendrá el derecho y la responsabilidad de tomar decisiones sobre el cuidado y la crianza del niño, incluyendo educación, atención médica, religión, etc. Si los padres comparten una custodia legal conjunta, ambos tendrán la oportunidad de ser partícipes de la toma de decisiones sobre el bienestar de su hijo. Sin embargo, si los padres tienen opiniones divergentes acerca del bienestar de su hijo, es posible que sea necesaria la intervención del juzgado.
Custodia conjunta: esto significa que los padres comparten la responsabilidad de cuidar al niño y tomar decisiones sobre cuestiones respecto a educación, salud, etc. La mayoría de los estados reconoce dos tipos de custodia conjunta: custodia física y custodia legal.
Custodia única: en este arreglo, el juzgado concede solamente a uno de los padres la custodia legal y física del niño. Lo más probable es que el otro padre tenga derechos de régimen de visitas. Dicha situación puede surgir si el juzgado considera que el otro padre es incompetente, debido a abuso sustancial, antecedentes de abuso físico u otros factores decisivos.
3.3.- Diferencia entre custodia conjunta y única
vivirá principalmente el niño, aunque, por lo general, esto se limita al área geográfica o al distrito escolar. Ambos padres conservan el derecho a asistir a los actos escolares, reunirse con los maestros y médicos y a ser contactados en caso de emergencia.
Debido a que los arreglos de custodia de menores pueden resultar difíciles, tener un programa sirve de mucho. El juzgado puede imponer un arreglo de algún tipo, si ambas partes no pueden acordar un programa. Es común alternar las semanas y los meses para el régimen de visitas o, de lo contrario, reservar los fines de semana para el otro padre. Sin embargo, también sirve de mucho tener en cuenta cómo se siente el niño al llevarlo de un lado a otro. En la mayoría de los casos, los arreglos se hacen amigablemente debido a que ambos padres se preocupan por su hijo
3.4.- Concepto de menor
Conocer los usos de los conceptos que se emplean en las disposiciones constitucionales del derecho legal en materia de la infancia es el propósito de esta ponencia, ya que pretende llegar a determinar y entender, de manera precisa, el uso que se le da y ha dado al término menor en la ley y, en su caso, demarcar exactamente si es que éste se emplea como un concepto que criminaliza, denigra y es peyorativo para referirse hacia los niños, niñas y adolescentes, o es simplemente un término que se ha empleado en el derecho por cuestión de semántica, así como de técnica legislativa.
Para muchos estudiosos defensores de la infancia, el término menor se ha interpretado como “un sello” para marcar la condición social de niños, niñas y jóvenes; éste se utiliza para criminalizar la pobreza, a cierto grupo social, o para definir a los que no tienen la suerte de contar con oportunidades, por esta razón es que surge el debate interdisciplinario entre profesionales que trabajan de cerca con la infancia y juventud en América Latina
En términos jurídicos, los menores de edad son aquellos individuos que todavía no alcanzaron la mayoría de edad, como ya dijimos, y por caso están sometidos al régimen que se conoce como patria potestad, esto quiere decir que viven bajo autoridad de sus progenitores que tienen la responsabilidad de protegerlos y de educarlos hasta que cumplan la mayoría de edad. Mientras tanto, si no tienen a sus padres porque fallecieron o porque perdieron este derecho por alguna resolución judicial, se nombrará un tutor que ejercerá la patria potestad.
3.5.- Cuando procede la custodia de los menores
Tener una vida desordenada, desatender las necesidades de los menores e incluso poner a los niños en contra del otro progenitor pueden causar la pérdida de la guarda y custodia. En las sentencias de divorcio la custodia de los niños puede ser compartida o atribuirse a un padre con un régimen de visitas para el otro progenitor. La mayoría de los padres cumple a la perfección su tarea de cuidar a los hijos que les ha adjudicado el juez. Por ello, modificar las condiciones y retirar la custodia al progenitor que la tiene asignada es un proceso complejo. Para llevarlo a efecto deben darse algunas condiciones que se explican en este artículo, como que el custodio los desatienda, tenga que ingresar en prisión o ponga a los menores en contra del otro padre. Además, hay que recordar que la retirada de la custodia no es irreversible y se podrá recuperar cuando cambien las circunstancias que la provocaron. En ocasiones, puede considerarse que procede quitar la custodia de los niños a uno de los padres por estimarse nocivo para el menor que tenga el más mínimo contacto con su padre o su madre. Otras veces se modifican las condiciones y se pasa la guarda de un padre a otro, porque las circunstancias personales del custodio hacen muy difícil que la vida del pequeño se vea alterada lo menos posible el traslado a otra ciudad por haber formado una nueva familia o situaciones parecidas.
Conducta y modo de vida desordenados: Si el padre o la madre custodio tiene un comportamiento que pone en peligro la seguridad del menor, los tribunales pueden adjudicarle la custodia al otro progenitor hasta que el comportamiento peligroso se modifique.
Además, si tienen una nueva pareja y esta amenaza la seguridad del niño física o emocionalmente, las condiciones se pueden variar y conceder la custodia al otro padre. No mantener ni cuidar a los hijos: El padre o la madre que tiene la custodia puede ver cómo se le retira la guarda de sus pequeños por negligencias en su cuidado, higiene o alimentación y por una atención médica deficiente.
También si no tiene escolarizados a los menores o les permite faltar a clase de manera continuada, y es que atender a los hijos de forma adecuado implica ser responsable en todos los ámbitos, por ejemplo, la Fiscalía de Seguridad Vial propuso en 2012 que cuando los padres fueran multados hasta en tres ocasiones por no llevar a sus niños en el coche con el sistema de retención apropiado, fueran examinados por el Fiscal de Menores y se valorase tomar medidas de protección, como vigilancia protectora o la suspensión de tutela.
Ingresar en un centro penitenciario: Cuando el padre que tiene la custodia debe pasar un tiempo en la cárcel, el otro progenitor puede pedir la custodia. En este caso es sencillo que consiga la modificación de las condiciones, en especial si la estancia es larga.
Tener antecedentes de violencia o abusos hacia este u otros hijos: Por supuesto, si el niño ha recibido violencia física, emocional o sexual de un progenitor, este puede perder la custodia. En estos casos de extrema gravedad, podría llegar a perder la patria potestad. Tener alguna adicción: El padre o la madre no serán aptos para cuidar de sus hijos, si abusan de drogas o alcohol y puede demostrarse que el consumo de esas sustancias afecta al cuidado de sus pequeños y a la estabilidad física o emocional de los menores.
Si un traslado de ciudad cambia en exceso la vida de los menores: Si el padre o la madre que tiene la custodia se traslada a otro lugar de residencia por trabajo o cualquier otra causa y la vida de sus hijos cambiará de forma sustancial, el otro progenitor podría pedir la custodia y serle concedida, porque lo que se busca es la estabilidad de los menores no variar de colegio, de amigos, de ambiente, etc.
3.6.- Países que utilizan la palabra custodia
La denominación custodia se utiliza con muchísima frecuencia en la práctica, en los escritos de los letrados, en las resoluciones judiciales y en los estudios jurídicos. De la misma manera tenemos los países que se utilizan la palabra custodia en las diferentes legislaciones una de ellas que la utiliza es el país de España, seguido por el país de Colombia, así como Bolivia, Perú, Chile, Argentina.
De la misma manera estos países son donde más utilizan la palabra custodia ya que tiene un significado para personas de que son utilizados por sus legisladores al momento de dar una resolución acerca de dónde o con quién debe vivir el menor de edad y de los que se aran responsables para su crecimiento y educación para esto los legisladores tuvieron que reunirse y llegar a un acuerdo en que se debe cambiar la palabra correcta que es custodia cuando se trata de niños de los cuales son los más vulnerados e indefensos y de los cuales hay que protegerlos y tratar de ver un lugar adecuado para su crecimiento y educación libre de violencia y maltrato.
La preferencia materna va variando la edad en los países como: Paraguay, Uruguay, Venezuela, Perú, Chile, Argentina. La preferencia se extiende de 2 a 12 años e incluso sin límite de edad. Siempre que no sea perjudicial para el hijo.
No es admisible discriminación en función del sexo, sin perjuicio que la justicia considere la edad como un elemento relevante.
Debe rechazarse presunciones abstractas de ineptitud Analizar cada caso en función del interés del niño. Debe evitarse discriminaciones por razones religiosas, políticas o ideológicas, siempre que no afecten el interés del niño.
