UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
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TEMA: “LAS MEDIDAS CAUTELARES AUTÓNOMAS CONSTITUCIONALES”
AUTORA: ZAMBRANO CASTRO BELLA SOLEDAD
TUTOR: DR. BARCOS ARIAS IGNACIO FERNANDO, MGS.
PORTADA
APROBACIÓNDELASESORDELTRABAJODETITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita Bella Soledad Zambrano Castro, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LAS MEDIDAS CAUTELARES AUTÓNOMAS CONSTITUCIONALES”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por lo que apruebo su presentación.
Babahoyo, Agosto del 2018
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Dr. Ignacio Fernando Barcos Arias, Mgs.
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
Yo, Bella Soledad Zambrano Castro, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Babahoyo, Agosto del 2018.
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Bella Soledad Zambrano Castro
CI. 1206082701 AUTORA
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo, Ab. Raúl Sánchez Santacruz, Mag, en calidad de Lector del Proyecto de Titulación
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante Bella Soledad Zambrano Castro sobre el tema “LAS MEDIDAS CAUTELARES AUTÓNOMAS CONSTITUCIONALES”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Babahoyo, Agosto del 2018
Ab. Raúl Sánchez Santacruz, Mag.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Bella Soledad Zambrano Castro, declaro que conozco la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos proyectos profesionales y consultorías que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Babahoyo, Agosto del 2018
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Bella Soledad Zambrano Castro
CI. 1206082701 AUTORA
AGRADECIMIENTO
DEDICATORIA
RESUMEN
La Constitución para la tutela de los derechos necesita que esos derechos que fueron reconocidos en su parte dogmática sean garantizados a través de herramientas idóneas, como las garantías: jurisdiccionales, institucionales, normativas. Las garantías jurisdiccionales son las que se interponen ante una autoridad judicial a fin de que, de manera inmediata, y eficaz restablezca, tutele y garantice los derechos en caso de amenaza o vulneración. A las garantías jurisdiccionales debido a la demora natural del proceso se le pueden acompañar de medidas cautelares con la finalidad de evitar que la acción principal no sea eficaz.
El objetivo de esta investigación es determinar la necesidad de reformar La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional por cuanto ella no ha fijado un término para que se pueda interponer la acción principal. La indefinición de una medida cautelar puede tener como efecto la lesión a sus derechos, si en el ordenamiento jurídico no se fija una regla que permita la revisión de aquellas, y vigilar la necesidad de su mantenimiento.
En el proceso investigativo se hace uso de una metodología variada para recopilación de información primaria y secundaria. Los resultados de las encuestas por ejemplo determinaron que es un problema la existencia indefinida de la medida cautelar, y su necesidad de mantener el principio de temporalidad que permite la no vulneración de los derechos de las personas, ya que es irrazonable mantener medidas vigentes sin utilidad manifiesta, más allá del interés del solicitante.
ABSTRACT
The Constitution for the guardianship of the rights needs that they were recognized in his dogmatic part are guaranteed by suitable tools like jurisdictional, institutional and normative guarantees. The jurisdictional guarantees are those that intervene before a judicial authority in order to, in an immediate and effective way, it restores, protect and guarantees the rights in case of threat or violation. The jurisdictional guarantees, due to the natural delay of the process, can be accompanied with measures to prevent the principal action not to be effective.
The aim of this investigation is to determine the need to reform The Organic Law of Jurisdictional Guarantees and Constitutional Control since it has not fixed a term to interpose the principal action. The lack of definition of a protection measure could violate the rights, if in the juridical order there is not fixed a rule that allows the review of those, and monitor the need of its maintenance.
During the investigation process it is used a methodology to get information from primary and secondary sources. The results of the survey, for example, determined that the undefined existence of a precautionary measure is problem, and its need to support the principle of temporality that allows the no violation of the rights of the persons, since it is unreasonable to support measures in force without utility, beyond the interest of the solicitor.
ÍNDICE
PORTADA
APROBACIÓNDELASESORDELTRABAJODETITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DERECHOS DE AUTOR AGRADECIMIENTO DEDICATORIA RESUMEN ABSTRACT
Introducción ... 1
Actualidad e Importancia del tema ... 2
Descripción de la actualidad Internacional y nacional con respecto al tema propuesto. .. 3
Importancia del tema a desarrollar ... 3
Problema De La Investigación ... 4
Formulación del problema ... 5
Árbol del problema ... 5
Objetivos de la Investigación ... 5
Objetivo General ... 5
Objetivos Específicos... 6
Estructura Capitular ... 7
Capitulo I. Fundamentación Teórica ... 7
Antecedentes De La Investigación ... 7
Actualidad del objeto de estudio de la investigación ... 9
Las garantías normativas. ... 34
Actualidad Ecuatoriana del sector donde desarrolla el proyecto ... 55
Capitulo II. Diseño Metodológico y Diagnóstico ... 56
Paradigma y Tipo de Investigación ... 56
Cualitativa ... 56
Modalidad y Tipo de la Investigación ... 56
Resultados del diagnóstico de la situación actual ... 58
Capitulo III Propuesta de Solución al Problema ... 65
Análisis de Factibilidad ... 65
Elementos que conforman la Propuesta... 66
CONCLUSIONES GENERALES ... 68
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Introducción
Aunque resulta difícil establecer el origen de las instituciones cautelares, es evidente que han existido hace largo tiempo, comenzando en el derecho romano. Institución del interdictum: órdenes del magistrado a petición de un particular, con la finalidad de conseguir una solución jurídica rápida. También existió en ese entonces la edictum carbonianum: que amparaba la protección del derecho de impúber, sus derechos quedaban en suspenso hasta que nacía.
Actualmente la noción de medida cautelar es otra, así tenemos que ENRIQUE VESCOVI: indica que: Las medidas cautelares, en general, constituyen decisiones provisorias, anticipadas y en prevención de un daño que podría sufrir por la demora del proceso; quien tiene presunto derecho. Estos caracteres hacen que, en la gran mayoría de las legislaciones, sean excluidas del control de casación. De otro lado CANCADO TRINDADE, ha señalado que las medidas cautelares en el ámbito de los derechos humanos se liberan del formalismo jurídico de la ciencia jurídica del pasado […] y en el presente dominio
tales medidas, además de su carácter esencialmente preventivo, protejan efectivamente derechos fundamentales.”
Las medidas cautelares son el remedio arbitrado por el Derecho para conjurar los riesgos que la duración del proceso puede suponer, tiene por función evitar los riesgos que amenacen la eficacia de los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del proceso. A lo cual pudiéramos agregar que no se trata sólo de prevenir los riesgos, sino también de evitar su agravamiento, pues muchas veces el daño está presente y es lo que justifica la demanda; al mismo tiempo, garantiza su resarcimiento o satisfacción oportuna.
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mora "que deriva del lógico retraso y duración temporal de los procesos declarativos"; e) la necesidad de la urgencia para evitar que el peligro, que no basta por sí mismo, se convierta en realidad, reconociendo que la urgencia no es solamente patrimonio de los juicios (sic) cautelares; f) la circunstancia de que el proceso cautelar no sólo tenga una limitación temporal "sino que las medidas adoptadas por medio del mismo son susceptibles de alteración, son variables y aún revocables, .siempre de acuerdo con el principio rebus sic stantibus. .."; g) extinción a término o plazo, exclusivo suyo, y consecuencia típica de su instrumentabilidad; "la extinción ipso iure de sus efectos en el momento en que emana, con fuerza de cosa juzgada, la resolución del asunto principal; el proceso cautelar, en este momento ha agotado su ciclo de vida".
Actualidad e Importancia del tema
Dentro del Plan Nacional Del Buen Vivir se recoge el derecho a la dignidad humana integrando a la personalidad del individuo un catálogo ampliado de derechos que cesan únicamente con su muerte. Cada individuo detenta una condición de titular de derechos. Este plan “conlleva el reconocimiento de la condición inalterable de cada persona como
titular de derechos, sin discriminación alguna. Además, las personas son valoradas en sus condiciones propias, celebrando la diversidad. Así, nos guiamos por el imperativo de eliminar el machismo, el racismo, la xenofobia y toda forma de discriminación y violencia, para lo cual se necesita de políticas públicas y servicios que aseguren disponibilidad, accesibilidad, calidad y adaptabilidad. Los problemas de desarrollo son vistos como derechos insatisfechos y el Estado debe estar en condiciones de asumir las tres obligaciones básicas que tiene: respetar, proteger y realizar. Respetar implica que el mismo Estado no vulnere los derechos. Proteger significa que el Estado debe velar para que no se vulneren los derechos y, en caso de ocurrir, obligar el cumplimiento de las reparaciones correspondientes. Realizar conlleva que el Estado debe actuar proactivamente para garantizar plenamente los derechos, especialmente en los grupos de atención prioritaria”
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la defensa y protección de los derechos se vincula fuertemente con el primer objetivo del referido plan.
Descripción de la actualidad Internacional y nacional con respecto al tema propuesto.
Actualmente en el Ecuador al ser dictadas las medidas cautelares autónomas en el proceso de garantías jurisdiccionales, no se encuentra reglado un término para que ellas sean revisadas, siendo así existen multiplicidad de procesos donde las medidas cautelares se mantienen vigentes sin que haya una vulneración de derechos que en un proceso principal se haya logrado determinar.
Dadas así las cosas la medida cautelar autónoma podría llegar a convertirse en un dispositivo psicológico en contra de la persona que es accionada, la providencia cautelar, que en la intención de la constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales debería de tener fines destinados a conservar una situación de hecho, sin perjuicio de la decisión de mérito, viene a ser en realidad, en manos de un litigante astuto, un arma a veces irresistible para obligar al adversario a ceder, y lograr en el mérito una victoria.
En Colombia, la medida cautelar es considerada como un instrumento por el cual el ordenamiento tutela de manera provisional, y mientras que dure el proceso, la integridad del derecho en lid. La legislación protege de manera preventiva a quien acude a reclamar un derecho, con la finalidad de que se garantice que la decisión que se dicte sea ejecutada.
En Costa Rica se considera que la tutela cautelar se origina cuando se da un trastorno considerable, y que ello sea inminente y cierto. Por lo cual el juzgador debe de adoptar tales medidas con la finalidad de no permitir que se continúe embarazando los derechos.
Importancia del tema a desarrollar
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Por ello, la tutela anticipada de los derechos puede llegar a afectar el derecho a la defensa, además de la garantía al debido proceso, toda vez que las medidas cautelares restringen los derechos de la parte a la cual se opone, antes de que se dé una condene en sentencia de mérito.
Es relevante el análisis de las medidas cautelares autónomas en cuanto ellas no está supeditadas a una regulación legal que reestablezca su naturaleza instrumental. La indeterminación de su vigencia es contraria a los principios que informan al régimen de la medida cautelar.
Problema De La Investigación
La Constitución de 2008 introdujo un nuevo sistema de protección de derechos fundamentales estableciendo un catálogo ampliado de garantías jurisdiccionales que pueden ser interpuestas en compañía de una medida cautelar que asegure, y evite se continúe lesionando un derecho constitucional que se encuentra en amenaza. Las medidas cautelares pueden ser conjuntas, es decir acompañadas de una garantía jurisdiccional principal; y autónomas, si ellas no son instrumentales a las garantías.
El artículo 87 de la Constitución de la República dispone la posibilidad de solicitar medidas cautelares de manera “conjunta o independientemente de las acciones de
protección de derechos” con el objeto de evitar o cesar la violación de derechos constitucionales. Si bien las medidas cautelares constitucionales en el Ecuador son instrumentales, es decir van anastomosadas a una acción principal. Es posible solicitarlas de manera autónoma, esta autonomía permite su procedencia sin una acción que resuelva el fondo, lo que es conocido en la doctrina como tutela anticipada, o medidas cautelares autosatisfactivas.
La causa del problema de investigación reside en que la medida cautelar autónoma está supeditada por los principios generales de las medidas cautelares, en especial por el principio de temporalidad, ello infiere que únicamente pueden mantener vigencia de manera transitoria. Sus efectos precautelatorios no pueden mantenerse en el tiempo de manera indefinida, sino que su vigencia debe de manera inescindible estar limitada por el tiempo.
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contra de una persona natural o jurídica, pueden tener como efecto la lesión a sus derechos, si en el ordenamiento jurídico no se fija una regla que permita la revisión de aquellas, y vigilar la necesidad de su mantenimiento. Por ello, la vigencia del principio de temporalidad permite la no vulneración de los derechos de las personas, ya que es irrazonable mantener medidas vigentes sin utilidad manifiesta, más allá del interés del solicitante.
Formulación del problema
¿Cómo se afecta el derecho a la tutela judicial efectiva en los procesos que se dictan medidas cautelares autónomas al no estar establecido un término legal para interponer una acción constitucional principal?
Árbol del problema
Objetivos de la Investigación
Objetivo General
Plantear una reforma al artículo 33 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, a fin de que se fije un plazo para interponer la acción principal en caso de haberse dictado medidas cautelares autónomas.
MEDIDAS CAUTELARES AUTONOMAS
CAUSAS
Laguna en la ley
Inobservancia del principio de
temporaliad
EFECTO
Se tutela el derecho a la tutela judicial
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Objetivos Específicos
Fundamentar doctrinariamente los elementos esenciales, y los caracteres de las medidas cautelares.
Crear una metodología en la cual se pueda establecer la temporalidad de las medidas cautelares.
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Estructura Capitular
Capitulo I. Fundamentación Teórica Antecedentes De La Investigación
En el CIDC de la extensión de Uniandes, existen diversos trabajos de investigación donde
se analizan las medidas cautelares constitucionales en lo que concierne a sus elementos, caracteres y requisitos para su procedencia, más no existe un trabajo que haya determinado la naturaleza jurídica de la medida cautelar autónoma. Por ello, se considera que el presente trabajo investigativo es original, factible y de importancia jurídica.
Los antecedentes de la investigación de este proyecto presentado tienen ciertos fundamentos en la tesis investigada por: CARLOS DAVID URRUTIA VERA, quien realizó un
estudio del “La determinación de las medidas cautelares constitucionales y el principio de celeridad procesal”, para la obtención del título de abogado, Universidad Autónoma
Regional de los Andes durante el año 2016. Dentro de su investigación realiza un estudio de las medidas cautelares como herramienta para evitar las violaciones a los derechos de la persona, cuestiona su aplicación, ya que no existe regulación legal en el que designe un plazo o termino en la cual se deban despacharlas, creando así un problema constitucional. Su enfoque como tal va dirigido a tutelar la celeridad procesal, principio que debe de cumplir la medida cautelar para hacer cesar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional.
Por otra parte FRANKLIN ALCIDES PONCE MONTOYA,dentro de su trabajo para la obtención del título de master en derecho constitucional, trata sobre “La inefectividad de las medidas
cautelares en la garantía de derechos humanos”, en su contenido explica las razones por las cuales las medidas cautelares no tendrían eficacia, cuestiona que en la sustanciación de esta acción constitucional, los jueces no aplican los principios de la justicia constitucional y en varios casos han negado otorgar las medidas solicitadas, amparados en requisitos formales establecidos en la ley, vulnerando de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva de los peticionarios.
Por último, MARIA SAN LUCAS SOLORZANO, ha tratado el tema de “Las Medidas
Cautelares dictadas por la Corte Constitucional y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva.”. cuestiona la aplicación de las medidas cautelares se pueden solicitar en todas
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fondo, es decir, derechos; lo que ahonda el problema, por lo que es evidente que no se encuentra precisado en el desarrollo de las sentencias de la Corte constitucional sobre medidas cautelares, la posibilidad o imposibilidad de la Corte de dictarlas. ¿cuándo?, ¿en qué garantías?, la exposición de motivos, es decir la finalidad y alcance de las mismas.
Indica además como trascendente que el Cruzar el límite de la verdadera naturaleza preventiva de las medidas cautelares, podría representar una grave vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la dispersión de la jurisprudencia como un despropósito de su auténtica finalidad.
Los derechos fundamentales están consagrados por la constitucionalización de los derechos naturales inherentes al ser humano –positivos en la cúspide del ordenamiento jurídico del estado –fruto como consecuencias de las revoluciones burguesas del siglo XVIII- revoluciones francesa y norteamericana -.Estos derechos por naturaleza pertenecen al ser humano, incluso antes de la formación estatal, por ello son derechos naturales que si bien están escritos en las constituciones modernas es para dotar de garantía, por lo cual no son derechos creados por el estado. También es cierto que estos derechos al inicio de la formación estatal no fueron recogidos por los ordenamientos, pues el ser humano estaba al servicio de unos cuantos que tenían el poder, pero esta situación deprimente y precaria de entender la esencia que representa estos derechos cambio. En efecto, a raíz del proceso de modernización del estado, fueron institucionalizados; así, podemos encontrarlo en el acto de independencia de los Estados Unidos de Norteamérica de 1776, en la declaración de Virginia del mismo año, en la declaración francesa del hombre y del ciudadano, en la constitución norteamericana de 1787 y en la constitución francesa de 1791, etapas en el que la corriente constitucionalista emerge con fuerza institucional.
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culturales, antropológicas que actualmente son también regulados por normas que las auspician o protegen.
Actualidad del objeto de estudio de la investigación
Los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales solo pueden ser realizables en su máxima expresión en el estado constitucional de derecho o por vía de la democracia constitucional, es decir, en aquella relación social política donde los derechos son tutelados por la máxima norma de estado. Siguiendo a Mauro Barberis, (…) la doctrina que define la democracia en términos
de derechos: de libertad, políticos, sociales.
“Una democracia respetuosa con los derechos que coinciden con el estado constitucional (…), caracterizado por la rigidez de la constitución y el control de legitimidad
constitucional de las leyes”1 (BARBERIS MAURO, 2008). En este orden de ideas, tanto la constitución y tribunales son ingredientes necesarios para efectivizar la realización de los derechos básicos y fundamentales del hombre; puede ser que los derechos estén perfectamente consagrados en la carta o constitución fundamental del estado, pero, si no existe un máximo tribunal que vele por el cumplimiento de tales prescripciones, el instrumento político – jurídico será mera formulación retórica, sin poder de coacción para el cumplimiento.
La democracia constitucional está caracterizada por la constitución presenta un denso contenido de derechos algunos muy alegóricos y otros retóricos, pero están catalogados en la norma fundamental del estado. Así, los derechos fundamentales, más que enunciados prescriptivos contenidos en la norma normandum, son condiciones necesarias para la convivencia social, tanto entre las personas de un mismo estado, así como en la relación de otros estados de otras partes, estos derechos consagrados constituyen pautas legítimas y jurídicas de comportamiento legal y moral de los ciudadanos, pero también son mandatos imperativos para el Estado. La transcendencia y necesidad de contar con el catálogo de los derechos fundamentales es exigencia natural a la condición de dignidad de la persona humana, siendo estos derechos incluso anteriores a la formación del Estado.
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“En tal sentido los derechos fundamentales establecidos en la constitución presentan el
reconocimiento de la dignidad humana y por tal importancia el ejercicio y disfrute de los derechos; por tal razón su exigibilidad y pretensión corresponde al individuo como sujeto de derecho. En efecto sostiene el catedrático de filosofía del derecho de la Universidad Ponpeu Fabra, Juan José Moreso, que (…) parece razonable que en el contexto de un sistema político respetuoso de los derechos individuales, con instituciones democráticas sólidas, generadoras de confianza en los ciudadanos y con división de poderes y respeto del principio de legalidad, las posibilidades del bienestar humano, concebido de un modo integral, se incrementan” (MORESO, 2009, págs. 22-23)2 Las especiales características de los bienes jurídicos a tutelar, tales como el derecho a la salud, vida y equilibrio ecológico constituyen en última instancia la base indispensable de nuestro pleno desarrollo y, por ende, de nuestra propia convivencia social.
Asimismo, “el presupuesto ético está inmerso en el reconocimiento de los derechos fundamentales, seguido de la juridicidad. En efecto el concepto de derecho fundamentales según Gregorio Peces- Barba Martínez comprende (…) tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significado la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica” (GREGORIO PECES BARBA, 1999)3.
El constitucionalismo de los derechos sirve para los particulares como el estado, en el primer caso la formulación constitucional obliga a abstenerse de infringir o vulnerar los derechos fundamentales entre particulares, a la vez son mandatos normativos para el estado frente a la sociedad. Asimismo, los derechos fundamentales expresan tanto la moralidad pública como la juridicidad del mismo derecho, lo que permite que todo el sistema jurídico este irradiado con el derecho fundamental; en efecto, LUIS PRIETO
SANCHIS sostiene que “los (…)derechos fundamentales, quizás porque incorporan la
2MORESO, José Juan, La constitución: modelo para armar, Marcial Pons, Madrid, 2009, pp.22-23.
3 PECES-BARBA Martínez, Gregorio, curso de Derechos Fundamentales. I teoría General, Universidad
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moral pública de la modernidad que ya no flota sobre el derecho positivo, sino que ha emigrado resueltamente el interior de sus fronteras, exhiben una extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia sobre el conjunto del sistema; ya no disciplinan únicamente determinadas esferas públicas de la relación entre el individuo y el poder, sino que se hacen operativos en todo tipo de relación jurídicas; de manera que bien puede decirse que no hay un problema medianamente serio que no encuentre respuesta o, cuando menos, orientación de sentido en la constitución y en sus derechos” (LUIS PRIETO SANCHIS, 2007)4. Así mismo, el constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial comenzó a tomarse en serio los derechos humanos positivando en las constituciones nacientes
Los derechos que por naturaleza pertenecen al ser humano. -
En tal sentido, los derechos fundamentales en principio pertenecen a la persona humana, pues, es una categoría innata a su condición misma de especie humana. Por esta razón se sustenta que el estado no otorga tales derechos, sino como ente estatal solo reconoce la existencia y por tal brinda tutela para su pretensión de ejercicio. En tal sentido, Jacques
MARITAIN sostenía que (…) “se trata de establecer la existencia de derechos (…) inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre gobiernos, derechos que no le incumben a la comunidad civil otorgar, sino reconocer y sancionar como universalmente valederos, y que ninguna consideración de utilidad social podría, ni siquiera momentáneamente abolir o autorizar su infracción”5 (JACQUES MARITAIN, 2001). Así, la defensa de los derechos fundamentales en el Estado democrático constitucional es un factor fundamental para que el individuo despliegue su ejercicio libremente. Asimismo, esta protección es una consecuencia de la misma sociedad que ha reconocido al Estado como órgano encargado de proteger los derechos constitucionales.
Sin duda, el reconocimiento de los derechos fundamentales en los textos constitucionales es un logro importante de la constitucionalización de los derechos humanos, y la influencia de estos sobre las realizaciones jurídico-política del Estado; sin embargo, estos derechos solo podrán ser efectivos en la medida que el Estado brinde las garantías Y las condiciones necesarias para su ejercicio; en efecto, siguiendo a Luis LÓPEZ GUERRA«( …)
“La protección de un conjunto de derechos de la persona, que le aseguran un ámbito
4PRIETO SANCHIS, Luis, «El Constitucionalismo de los Derechos», en CARBONELL SANCHEZ, MIGUEL(ed.),
teoría del neo constitucionalismo, trota, Madrid,2007,p.216.
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propio de autonomía y autodecisión. Ello equivale al reconocimiento de una esfera propia de cada individuo, en que no deben inmiscuirse instancias extrañas a él, y ante la que deben detenerse los poderes del Estado”6 (LOPEZ, 1994). De este modo, los derechos constitucionales solo serán realizables en la medida que el Estado brinde las condiciones necesarias para su ejercicio.
Los derechos fundamentales o derechos humanos. -
El concepto de derecho fundamental no es uniforme, presenta diversas concepciones unas son vistas desde el punto de vista político, Jurídico, sociológico, etc.; desde el punto de vista jurídico los derechos fundamentales son derechos reconocidos por el Estado, asimismo, por el solo mérito de estar reconocido adquieren juridicidad. Al respecto, el profesor de la Universidad de Chile, Pablo Ruiz-TAGLE VIAL afirma que “el (...) concepto de los derechos fundamentales es una categoría dogmática del derecho positivo que se ha desarrollado a finales del siglo XX y de modo progresivo, en el contexto del constitucionalismo. Este concepto reconoce una conexión entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los derechos humanos”7 (RUIZ-TAGLE, 2006). En este caso ya nos hablamos en la internalización de los derechos humanos. En el constitucionalismo o el Estado Constitucional de Derecho de los derechos fundamentales gozan de máxima protección y corrección funcional, las cortes o tribunales constitucionales son los encargados en último grado de velar por el estricto cumplimiento de los derechos o libertades públicas.
Los derechos humanos son derechos naturales pertenecientes a la especie humana desde su venida al mundo hasta su extinción, por lo cual no pueden ser objeto de supresión. Así, “estos derechos toman un sentido distinto cuando son recogidos en los ordenamientos
jurídicos; pero de ningún modo quiere decir que al ser recogido en la Constitución pierde su esencia, en lo absoluto, solo que toman otra dimensión, una dimensión de corrección funcional y de juridicidad por parte del Estado. De este modo, el Estado se encarga de protegerlo mediante la tutela efectiva de los mismos. Además, como afirma el catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Zurich, Werner KAcl(…) el sistema de derechos humanos en la Constitución es una categoría fundamental inamovible del Estado
6LÓPEZ GUERRA, Luis, Introducción al Derecho constitucional, Tirant 1º Blanch, Valencia, 1994, p. 101.
7 RUIZ-TAGLE VIAL, Pablo, -una visión democrática y liberal de los derechos fundamentales para la
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social, constitucional, solidario y democrático de derecho”8 (KAGL, 2005). Son derechos no sujetos a supresión legal, por cuanto por su naturaleza le son reconocidos al hombre, importando que dichas facultades sean ejercitadas de manera que permitan la realización y consagración en cada tiempo y lugar; por ello, donde este el hombre, los derechos fundamentales le han de seguir como pauta de su libertad. A fin de despejar toda duda conceptual entre derechos humanos y derechos fundamentales, el catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla, Antonio-Enrique PÉREZ LUÑO sostiene que(…) ”los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reformada”9 (LUÑO, 1984). Es de verse que no hay cambio de derechos, sino que los mismos derechos humanos, al ser cubierto por el instrumento positivo, el Estado brinda las garantías para su pleno ejercicio y disfrute y, por tal, son denominados derechos fundamentales.
Asimismo, “la doctrina estima que el concepto de derechos humanos histórico, propio del mundo moderno; en efecto, toda vez que las ideas que subyacen en su raíz, la dignidad humana, la libertad, la igualdad por ejemplo, sólo se empiezan a plantear desde los derecho en un momento determinado de la cultura política y jurídica” (GREGORIO PECES BARBA, 1999) 10 puede denominarse derecho humano, fundamental o derechos de libertad, lo que importa es el contenido de estos derechos y su garantía que debe prestar el Estado. Asimismo, la terminología de derechos humanos.
Se refiere también a los derechos que han sido recogidos por los instrumentos internacionales; en efecto, el magistrado del Tribunal Supremo y catedrático de Derecho Constitucional Luis DIEZ-PICAZO GIMENEZ considera “que tal diferencia afecta solamente a los usos lingüísticos y que ello no autoriza a (…) olvidar que se trata siempre de
8KAGI, Werner, La constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado, Dykinson, Madrid,
2005, p. 118.
9PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique, Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 1984, p. 44.
10PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales. I. Teoría general, Universidad
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derechos tendentes a salvaguardar unos mismos valores que, desde un punto de vista moral y político, se consideran básicos”11 (LUIS DIEZ PICAZO, 2000).
Los derechos humanos corresponden a la especie humana por su condición de ser dignos; esto puede leerse del artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que a la letra dice: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos Y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. En tal sentido, los derechos humanos son condiciones naturales de la especie humana, asimismo, son atributos innatos a la cualidad de persona humana; al respecto Francisco FERNANDEZ SEGADO sostiene que (…) “la evolución de los derechos humanos, su carácter esencialmente dinámico, en definitiva, su historicidad, es uno de los puntos de apoyo de la diversidad de técnicas de protección de los mismos con que nos encontramos en el decurso del tiempo y de modo muy acentuado en los últimos lustros” 12 (SEGADO FERNANDEZ, 1987). Podríamos agregar que los derechos humanos al ser recogidos (reconocidos) en las constituciones modernas lo único que se hace es otorgarles publicidad y juridicidad, es decir, son declaraciones, pero con contenido de juridicidad, pues, estos derechos por su naturaleza no pueden ser creados. Por ser innatos al ser humano, el Estado solo brinda el reconocimiento y, por tal, otorga garantía para su ejercicio.
El catedrático de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile, José CEA EGAÑA, sostiene que los derechos fundamentales son aquellos «(...) “derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos”13 (CEAEGAÑA, 2002).
Hablar de derecho fundamental significa para ser genérico que los derechos humanos han sido reconocidos en la Constitución, por tal están dotados de juridicidad. Estos derechos a través de la Constitución se expresan en formulaciones jurídico-constitucionales, que
11 DIEZ PICAZO GIMÉNEZ, Luis María, «Aproximación a la idea de los derechos fundamentales», en
Re-vista Peruana de Derecho Constitucional, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Nº 2, Lima, 2000, pp. 221 Y ss.
12 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, «Los nuevos retos de la protección de los derechos», en Revista
Contribuciones, Nº 4, Konrad·Adenauer Stíftung, Buenos Aires, octubre/ diciembre, 1998, p. 27.
13CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional chileno, tomo I, Ediciones Universidad Católica de Chile,
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pueden consistir en un hacer o en un no hacer, esto dependerá de cómo haya sido adoptado el poder constituyente; a su vez, este reconocimiento indica que existe parámetro de actuación Y disfrute, de manera que no hay derecho
QWAfundamental absoluto.
Queda claro, en ese sentido, que el fundamento para el reconocimiento de los derechos llamados humanos o fundamentales encuentra su razón en la dignidad de la persona humana, pues la dignidad en sí posee un fundamento ontológico, es un atributo de la naturaleza del hombre, por la razón de ser racional. Así, la dignidad de la persona posee un valor irrenunciable, inalienable e imprescriptible, que jamás lo pierde el sujeto de derecho por su condición de ser humano. EI catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Hannover, Hans-Peter SCHNEIDER sostiene que ha (…) “ido surgiendo desde las necesidades de cada etapa histórica, constituye hoy el status de derechos fundamentales democráticos. En su Multiplicidad de niveles funcionales, los derechos fundamentales poseen hoy en primer término el carácter de conferir status: determinar, o limitar la posición jurídica del individuo en sus bases y en relaciones jurídicas con otros individuos” 14 (PETER, 1985). “El fundamento de la dignidad es la condición. Por la Cual (…) la persona humana tiene derechos por el mismo hecho de que es persona, un todo
dueño de sí mismo y de sus actos y que, por consiguiente, no es solamente un medio, sino un fin, un fin que debe ser tratado como tal”15 (JACQUES MARITAIN, 2001). Se sostiene que las raíces históricas o bases de los derechos fundamentales se retraen hasta épocas antiguas, pues su nacimiento y desarrollo como garantías jurídicas individuales están ligados inseparablemente al desarrollo del Estado moderno. La necesidad de conceptualizar la noción entre “derechos fundamentales” y “derechos humanos” ha llevado al TCP al limitar y sostener que los derechos fundamentales, con relación a otras categorías como los derechos humanos, es de suma importancia dada la función que cumple dentro del Estado social y democrático de Derecho. El intérprete constitucional se encuentra obligado a participar de la tarea siempre abierta de profundizar en el estatuto jurídico y las garantías que comprenden los derechos fundamentales, que debe conjugarse con el consiguiente esfuerzo práctico para contribuir a su definitiva implantación. Podemos partir por definir los derechos fundamentales como bienes susceptibles de
14SCHNEIDER, Hans-Peter, «Derechos fundamentales en el Estado constitucional Democrático», en Revista
de Estudios Políticos, Nº 7, Madrid, 1985, P. 13.
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protección que permiten a la persona la posibilidad de desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Esta noción tiene como contenido vinculante presupuestos éticos y componentes jurídicos que se desenvuelven en clave histórica16. EI desarrollo de los derechos fundamentales se da por la formación del Estado y por la relación de convivencia social entre los miembros de la comunidad estatal. Así, la moción de persona individual Y poseedor de derechos naturales inherentes al hombre, como se ha sostenido incluso en la etapa pre estatal, es una condición natural de su esencia de ser. Sin embargo, en el devenir de la historia no todos los derechos fueron reconocidos, menos reconocidos a todos los miembros de la comunidad social; en efecto, en la Edad Media se conoció solo privilegios estamentales, fueros y libertades corporativas, estando mediatizada la posesión de las mismas por el nacimiento, la ascendencia familiar y la tradición; por ello, se consumó una trasformación de las libertades estamentales, las mismas que fueron recogidas en la Gran Charla magna otorgados por el rey Juan Sin Tierra (1215). Posteriormente, los actos contra algunos derechos cometidos en desmedro de la clase dominada motivaron que en Inglaterra se consuman revolucionarias sociales. Estos hechos sociales permitieron que la Corona y el Parlamento dieran las primeras garantías jurídico políticas denominada la “Petition of Rights” de 1628, las Actas del “Habeas Corpus’’ de 1679 y “Bill of Rights” de 1689.
El valor axiológico de los derechos fundamentales
La Revolución francesa significó el reconocimiento de los derechos en principio en la declaración universal; al respecto Maurizio FIORAVANTI sostiene que (…) “para los
constituyentes franceses en aquellos momentos históricos, confiar las libertades y los derechos a la historia habría significado consentir que las prácticas sociales e institucionales del antiguo régimen continuasen ejerciendo su influencia tras la revolución, y por ello, todo el proyecto revolucionario se construye a través de la contraposición radical al pasado del antiguo régimen, en la lucha contra la doble dimensión del privilegio Y particularismo y, por lo tanto, a favor de los nuevos valores constitucionales: fundamentalmente, 1os derechos naturales e individuales y la soberanía de la nación” 17 (FIORAVANTI, 1996).
De otra parte, si bien la Revolución americana ( … ) no tenía ningún antiguo régimen que derribar, ciertamente, también esta revolución tenía que provocar su propia ruptura, que
16 STCP. Exp. Nº 0050-2004-AI/TC. F. J. Nº 72.
.17FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones, Trotta,
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en este caso consistía en la separación definitiva de la madre patria, en la proclamación de la independencia, pero se trataba de algo bien distinto, que no implicaba en absoluto la necesidad de definirse respecto al pasado, como sucedía en el caso de la Revolución francesa 18.En uno y otro caso la revolución tuvo como objetivo central la libertad de la persona y el gozo de sus derechos humanos por su condición de ser.
Los derechos fundamentales, llamase constitucionales, siguiendo a Konrad HESSE, influyen en todo el Derecho-incluido el Derecho administrativo y el Derecho procesal- no sólo cuando tienen por objeto relaciones jurídicas de los ciudadanos con los poderes públicos, sino también cuando regulan las relaciones Jurídicas entre particulares. Tal medida sirven de pauta tanto para las demás instancias que aplican el Derecho, todas las cuales al establecer, interpretar y poner en práctica normas jurídicas habrán de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamentales19. “En tal sentido, cuando más intensa se revela la operatividad del Estado de derecho, mayor es el nivel de tutela de los derechos fundamentales de igual modo que en la medida en que se produce una vivencia de los derechos fundamentales se refuerza la implantación del Estado de Derecho”20 (KONRAD HESSE, 2001). De esta forma, la constitucionalización de los derechos es un fin para el propio Estado, puesto que este debe crear una sociedad basada en respeto mutuo por la condición de dignidad humana. Derechos fundamentales, no obstante, su consagración constitucional y su importancia, no son subjetivos absolutos lo que significaría el gozo de uno en perjuicio de otro; sino que estos derechos deben ser armonizados de manera que la protección sea una garantía de disfrute, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales como principios y valores imperantes en un sistema constitucional están sujetos en caso de colisión a ponderación. Si bien los derechos fundamentales son indispensables Y por tal su disfrute es del ciudadano, también es que el Estado, a través de los órganos competentes, procura que los mismos sean realizables de la manera más armónica, en otras
18FIORAVANTI, Maurizio, Los derechos _fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones, Trotta,
Madrid, 1996, .P·. 78.
19HESSE, Konrad, «Significado de los derechos fundamentales», en BENDA, Ernst; MAIHOFER,Werner;
VOGEL, Hans-Jochen; HESSE, Konrad y HEYDE, Wolfgang Manual de Derecho constitucional (traducción de Antonio López Pina),2 ed. Marcial pon, Madrid,2001, p.93.
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El ejercicio de los derechos fundamentales como categoría. Jurídica se da en la relación persona-persona o persona-Estado. Al respecto, Carlos BERNAL PULIDO, sostiene que (…) “las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que (…) presentan una
estructura tríadica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescripta por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, Y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo” 21 (BERNAL PULIDO, 2003).Por su parte, la profesora de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, María del Carmen Barranco, manifiesta que los derechos fundamentales(...)pasan a considerarse parte del Derecho positivo, [por tal] adquieren un doble carácter o una doble naturaleza. Por un lado (…) aparecen en su vertiente clásica de garantía de posesiones subjetivas; por otro se convierten en normas22.
El reconocimiento de los derechos fundamentales comúnmente (en la norma fundamental de un ordenamiento) es el presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propietarios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado como el fin supremo de la sociedad y del Estado,23. "Por su parte, Ernst-Wolfgang BOCKENFORDE considera que (...) Si los derechos fundamentales garantizan delimitados contenidos (axiológicos) jurídico-objetivos del ordenamiento jurídico con rango constitucional, su realización no puede depender de una configuración infra constitucional suficiente del ordenamiento jurídico privado(...).
El propio derecho fundamental se Convierte en Punto de Conexión para los Deberes de Acción u omisión de Terceros o para Los Propios derechos en el ordenamiento jurídico privado o en Otros Ordenamientos jurídicos parciales: oclusión de lagunas Protección de
21 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Políticos y constitucionales, Madrid,2003, p.80.
22BARRANCO, María del Carmen, Teoría del derecho Y derechos fundamentales, Palestra Editores, Lima,
2009, p.31.
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valores en virtud de la supremacía de la Constitución o, precisamente, eficacia directa jurídico-material frente a terceros24.
El recogimiento universal de los derechos fundamentales a todos res humanos, sin distinción de color, raza, sexo, idioma, condición etc., es la base o pilar fundamental del Estado Constitucional de Derecho; este reconocimiento es por la condición de dignidad de la persona humana; estos derechos son de por sí una especie de derechos natos de toda la humanidad; por lo mismo que no están sujetos al tráfico patrimonial, es decir, no pueden ser dispuestos por su titular sea a título de donación o por contraprestación; en cambio, los derechos con contenido patrimonial en sentido estricto, pueden ser dados en sus diversos modos de traslación sus diversos modos de traslación de dominio por el titular. Los derechos fundamentales son derechos universales; esta razón es consecuencia de la universalización e internalización de los derechos humanos.
En efecto, una especificidad del disfrute de los (..) derechos fundamentales -tanto los derechos de la libertad como el derecho a la vida, y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objeto de propiedad, del mismo modo que los derechos políticos y los derechos sociales-los que son derechos universales (ómnium),en el sentido lógico de la cuantificación universal de la clase de sujetos que son sus titulares; mientras los derechos patrimoniales -el derecho de propiedad a los demás derechos reales y también los derechos de crédito- son derechos individuales singulares, en el sentido asimismo lógico de que para cada uno de ellos existe un titular determinado (o varios cotitulares como en la copropiedad) con exclusión de todos los demás (... )Unos son inclusivos y forman la base de la igualdad jurídica (…).los otros son exclusivos, es decir, excluyendo alios, y por ello están en la base de desigualdad jurídica25. Los derechos fundamentales en su esencia no son mutables, en cada constitución será el mismo derecho humano, Aunque lleve por nombre otra designación; por ejemplo, nosotros decimos derecho al trabajo, podría darse el caso que en alguna constitución el mismo derecho y fin se denomine el derecho a labor, etc.
24BOCKENFORDE,ERNST-WOLFGANG,Escritos sobre los derechos fundamentales(traducido por Juan Luis
Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 129.
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El término de los derechos fundamentales se ha estampado como expresión del disenso frente al poder estatal; así, se afirma que(…) la idea de recurrir para los fines al 'disenso
con frecuencia sobre el consenso no parece del todo descabellado si reparamos que en la fenomenología histórica de la lucha política, por la conquista de los derechos humanos, bajo cualquiera de sus modalidades conocidas, parece haber tenido algo que ver con el disenso de individuos o grupos de individuos respecto a un consenso antecedente -de ordinario plasmado en la legislación vigente-que les negaba de modo u otro su pretendida condición de sujetos de tales derechos26. Consecuentemente los derechos fundamentales como los derechos subjetivos de la persona humana en su condición de subordinados a poder estatal. son estos mismos parámetros de control del eje estatal. En tal sentido, se comprende a los derechos fundamentales como el conjunto de derechos y deberes (como persona no puede realizarse contra el derecho fundamental del semejante). Estos derechos y libertades públicas de por si tienen un doble imperativo tanto nacional como internacional que.
Las características de los derechos fundamentales
Una de las características de los derechos fundamentales es que no es creación del Estado, sino solo lo reconoce por medio de la Constitución y garantiza su ejercicio por el medio de un orden jurídico; estos derechos pueden ser tanto de aspecto individual de la persona o a su vez, pueden ser comprendidos en comunidad, es decir, en la relación de la sociedad frente al Estado. El primer caso que denota que espiritual y corporal; por ello estos derechos deben ser reconocidos a la vez respetados, en esto radica la razón de ser derechos fundamentales. De esta manera el estado debe tratar que estos derechos ya constitucionalizados en el texto político-jurídico maximicen su ejercicio en el plano social, económico, cultural, etc.
Y así como sostiene Tom CAMPBELL una vez que se han maximizado las libertades básicas
hasta el nivel más alto compatible con su igualdad distribución, las distribuciones desiguales de otros bienes podrían ser introducidas si tienen efecto de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos, siempre que exista la genuina
26 MUGUERZA CARPINTIER, Javier y PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio (coords), fundamento El de los
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igualdad de oportunidades con respecto a las desigualdades permitidas por el principio de la diferencia27. Es decir, los derechos fundamentales deben ser distribuidos en igualdad de condiciones; a su vez, esto indica que el Estado no puede actuar frente a grupos de ciudadanos que impliquen el favorecimiento en agravio de otra parte de los sujetos del mismo derecho fundamental.
Los tratados de derechos humanos para su esencia confieren derechos a los individuos frente al Estado, de manera que la obligación del Estado es doble, una impuesta por la propia Constitución, otra vez la convención suscrita sobre los derechos humanos. Tengamos en cuenta lo que sostuvo la CIDH a raíz de una opinión consultativa, allí expreso que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluido en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes (..). Al aprobar estos tratados sobre los derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción28. De otra parte, la letra d) del artículo 29 ° referido a la interpretación del tratado establece que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de «excluir o limitar el efecto que puedan producir» la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre otros actos internacionales de la misma naturaleza». La maximización de los derechos fundamentales viene impuesta desde la convención que desde allí irradia al orden jurídico nacional.
Los derechos fundamentales a través del tiempo han evolucionado a sus alcances y perspectivas, desde el siglo XVIII, derechos que se han desarrollado hasta en cuatro generaciones; los derechos de primera generación (siglo XVIII) en los cuales se ubica el derecho a la vida física y moral, a la igualdad, a la participación, al voto, etc .; en los derechos de segunda generación (fines del siglo XIX, principios del siglo XX) en los cuales se ubican el derecho al trabajo de la salud, a la seguridad social, a la educación, a la libertad sindical, a un nivel de vida adecuado, etc., en los derechos de la tercera
27CAMPBELL, Tom, La Justicia. Los principales debates contemporáneos, Gedisa Barcelona, 2002, p. 114 28OC-2/82, párrafo 29. Por esta misma razón, el artículo 60 ° 5 de la Convención de Viena sobre el derecho
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generación ( a partir de la mitad mitad del siglo XX en adelante) están los derechos del individuo como parte de una comunidad internacional; aquí se ubica el derecho al medio ambiente, a la paz, a la libre determinación de los pueblos indígenas, beneficiarse del patrimonio, al común de la comunidad, a la tranquilidad pública. Y finalmente se expresa la existencia de los derechos de cuarta generación derechos que van surgiendo en el Estado Constitucional del Derecho como fruto de la irradiación misma de los derechos fundamentales.
Los derechos fundamentales en las sociedades democráticas modernas presentan un nivel jurídico supremo por la condición de los derechos humanos inherentes a la persona humana. Estos derechos no son sujetos a negociación, por tal se les confiere un status superior a los derechos de contenido materia patrimonial. La constitucionalización de los derechos humanos refiere a que estos derechos por su trascendencia para la sociedad requieren ser estructurados en el cuerpo normativo constitucional, para lo cual se requiere ciertos requisitos, tales como: 1. Reconocimiento por una norma jurídica positiva; 2 Que de dicha norma deriva la posibilidad para los sujetos de derechos, de atribuirse como facultad, como derecho subjetivo, ese derecho fundamental; 3. Que los infractores de las normas, y por lo tanto el desconocimiento de los derechos subjetivos que derivan a ellas, legitimen a los titulares de Justicia el restablecimiento de la situación y la protección del derecho subjetivo, utilizando, si fuera necesario para ello, la fuerza coactiva del Estado29. En tales condiciones, el derecho fundamental goza la protección sumaria por parte del poder estatal.
Para entender los derechos fundamentales como supremos a cualquier derecho, debe tenerse en cuenta su condición de ser derechos imprescindibles, inalienables, innegociables: de esta manera, los derechos fundamentales son: 1. Una pretensión moral justificada, independencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad, con los matices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurídica, y construida por la reflexión racional en la historia del mundo moderno, con las aportaciones sucesivas e integradas de la filosofía moral y política liberal , democrática y socialista; 2. Un subsistema dentro del sistema ju ridículo, el derecho de los derechos fundamentales, lo que supone que la pretensión moral justificada sea técnicamente incorporable a una
29PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Derechos fundamentales. I. Teoría general Biblioteca Universitaria
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norma, que puede obligar a unos destinatarios correlativos de las obligaciones jurídicas que se desprenden para que el derecho sea efectivo, que sea susceptibles de garantía y protección judicial, y, por supuesto, que se puede atribuir como derecho subjetivo, libertad potestad o inmunidad a unos titulares concretos; 3. En tercer lugar, los derechos fundamentales son una realidad social, es decir, actuante en la vida social, y por lo tanto condicionados en una existencia por factores extrajurídicos de carácter social, económico o cultural que favorecen dificultan o impiden su efectividad.
Las principales características de los derechos fundamentales que presentan son los siguientes:
a) Son derechos de carácter universal: pues su titularidad corresponde a todos los seres humanos, sin distinción de raza, ideología, sexo, edad, y todo cuanto a tributo que pudiera hacer distingo y que no afecte la condición humana, edad, sexo, estatura, ocupación, etc.),
b) Son derechos absolutos: ya que su titularidad es una exigencia constitutiva y suprema de los seres humanos, no son sujetos a tratativas entre el Estado y entre los miembros en sí. Razón por la cual se exige su cumplimiento en los términos expresados en las declaraciones y de lo que fluye en el texto constitucional; c) Son derechos inalienables: porque su titularidad es irrenunciable, imprescriptible,
no sujeta a renuncia, por la condición que estos derechos significan para el ser humano;
d) Son derechos irreversibles: por pertenecer a todos y a cada uno de los miembros de la colectividad es irrevocable y perpetua. Por lo tanto, no es posible su extinción o supresión;
e) Son derechos interdependientes: el conjunto del catálogo de los derechos fundamentales se fundamenta en la interrelación mutua a fin de concretarse el ejercicio pleno de estos derechos; y
f) Son derechos inmutables: el conjunto de los derechos fundamentales es indeleble y no mutable, es decir no pueden modificarse en el tiempo.
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cronológicamente a principio del texto normativo constitucional en la actualidad, no solo son los países del tercer mundo las que tienen por principio establecer los derechos constitucionales al inicio de la Constitución para indicar que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. De este modo, la ola constitucionalista es consecuencia de la humanización e internalización de los derechos del hombre; cabe hacernos una interrogante: ¿en el futuro habrá derecho que supere el derecho constitucional como disciplina que tiene como fin primordial la defensa de la persona humana?
La doble dimensión de los derechos fundamentales. -
RUBIO LLORENTE sostiene que la fuerza expansiva de los derechos fundamentales y la consecuencia generalizada de su vigencia plena permite formalizar a través de esta vía (el recurso de amparo en Alemania y en España, o la cuestión de inconstitucionalidad en Italia) cualquier litigo constitucional imaginable y reducen a un papel muy secundario (y en cierto sentido también muy débil en cuanto que no abiertas a la generalidad de los ciudadanos, sino solo a los órganos políticos),todas las demás(o sea, el control abstracto de la Constitución de las leyes, los conflictos competenciales, y cualquier otra función que lleve a cabo la jurisdicción constitucional dependiendo de cada país)30.
La fuerza que tienen los derechos fundamentales han hecho que el principio de legalidad sea un referente de la legislación, pues, ante de ello está un principio supremo que es el principio de constitucionalidad, con este principio se busca que la norma suprema sea máxima en el orden de los derechos.
En el caso del sistema constitucional alemán, la expansión del contenido constitucional de los derechos fundamentales se dio a raíz del conocido Caso Lúth, siguiendo a Robert Alexy en el cual se expusieron tres ideas centrales, siendo las siguientes:
1. Los catálogos de los derechos fundamentales no son garantizados derechos de defensa, sino que también enuncia todo un sistema de normas»;
2. Los derechos fundamentales vinculados a los tres poderes públicos y son principios,
30RUBIO LLORENTE, Francisco, "Tendencias actuales de la Jurisdicción constitucional en Europa, en rubio
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3. Los valores o principios tienden a entrar en colisión ; por lo tanto, es indispensable llevar a cabo una ponderación de bienes31. En efecto, ante la colisión de derechos no queda otra que ponderar los derechos de manera que no afecte su ejercicio. Por otra parte, si la protección de los derechos y libertades de las personas es una función del Estado, esto solo será factible si existen tribunales con capacidad de mandar y ordenar que tales derechos sean cumplidos en los términos señalados.
La cuestión del doble carácter que presenta los derechos fundamentales es de procedencia alemana; en efecto, en los años cincuenta en Alemania, Erich Luth32. presidente de una organización privada de prensa, había llamado públicamente a productores y directores de cine al boicot de una película que habría de aparecer bajo el argumento que el director de la misma-el señor Veit HARLA había sido en la época nacionalsocialista un difusor de
películas al servicio de la ideología de ese régimen. El productor de la película solicito una medida cautelar ante el Tribunal Territorial de Hamburgo a través de la cual pretendía se prohibirá a Erich Luth continuar con la convocatoria al boicot dirigida a propietarios de teatro y casas distribuidas de películas. La demanda fue estimada fundamentándose en el parágrafo 826 del Código Civil alemán. Contra este acto, Erich Luth puso un recurso de amparo, que al ser resultado por el TCFA anuló la sentencia por considerar que el acto que se consideraba como ilícito civil no era tal, porque, a su juicio, constituía el ejercicio de la libertad expresión.
Los derechos fundamentales no solo tienen una vertiente subjetiva, sino también una dimensión objetiva, pues representa los valores materiales de todo el sistema jurídico nacional y en esa condición informa a la legislación, administración y jurisdicción. En esa medida, el Tribunal considera que el amparo no solo puede entenderse como un
31ALEXI, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 43.
32 " Sentencia BVerfGE 7, 198 (Luth): 1. Los derechos fundamentales ante todo los derechos de defensa
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proceso en cuyo seno se diluciden problemas que atañen únicamente a las partes que en él participen, sino como una acción de garantía en la cual subyacen un orden público, representado por los derechos constitucionales cuya defensa, en el ámbito de su competencia, la Norma Suprema ha incluido en el Tribunal Constitucional33.De otra parte, el catedrático de Derecho Público de la Universidad Carlos III de Madrid Tomas
DE LA QUADRA SALCEDO afirma: Todo derecho fundamental consiste en un derecho subjetivo reforzado (...) Ahora bien, ese derecho fundamental es más, un derecho subjetivo como cualquier otro . El que un determinado interés o posición subjetiva se protege frente al legislador y frente a la Administración y el que, en esa protección, adquiera su carácter fundamental, no significa que, frente a los demás, frente a los particulares no exista; existe como un derecho subjetivo más aunque, en todo caso, prevalente34.
Los derechos fundamentales, Además de Ser derechos subjetivos del Individuo, Presentan una dimensión objetiva en la mayoría de los Ordenamientos constitucionales; Ellos conlleva una 'carga axiológica, al suponer el reflejo y desarrollo del' sistema constitucional de Valores; El descubrimiento y desarrollo de dicha dimensión objetiva y axiológica de los derechos fundamentales por el constitucionalismo moderno ha sido realizado por doctrina y por la jurisprudencia del TCFA como se sostuvo en el célebre Caso Lüth, en el que se afirmó que la LFB ha establecido también en la parte dedicada a los derechos fundamentales un orden objetivo de valores y que precisamente con ellos se pone de manifiesto un fortalecimiento por el principio de la pretensión de validez de los derechos fundamentales, añadiéndose que tal sistema de valores debe regir en todo los ámbitos de derecho como decisión constitucional fundamental35.
Los derechos constitucionales son los derechos humanos recogidos en la Constitución del Estado; desde el punto de vista de su contenido, los derechos fundamentales son aquellos en los que la humanidad se reconoce a sí misma, de manera universal y que encarnan a cada uno de los seres humanos frente a cualquier otro ser humano, desde luego, también frente al Estado y sus funcionarios, es decir, frente a sus instituciones, sus fuerzas
33STCP. Exp. N ° 2050- 2002-AA / TC. F. J. N ° 25
34 DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Tomás, El recurso de amparo Los Derechos
Fundamentales en las Relaciones entre particulares, Tecnos, Madrid 1981, pp. 66-67.
35 "Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre Derechos Fundamentales, Nomos Verlagsgesellschaft,
