FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
LA TENENCIA DEL NIÑO Y SU PRINCIPIO DE INTERÉS
SUPERIOR
TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAESTRA EN DERECHO CON MENCIÓN EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
AUTOR (S): ABOG. ELVA RIOS SANDOVAL ABOG. HILDA SARAVIA DE LEMOS ASESOR: DR. JOSÉ NAPOLEÓN JARA MARTEL
ii
DEDICATORIA
A:
A Dios, por permitirnos seguir encontrando en cada sonrisa de un
niño, niña o adolescente una edad de oro que merece protección.
A nuestras familias por comprender nuestras largas
ausencias de casa.
iii
LA TENENCIA DEL NIÑO Y SU PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR
Elva Rios Sandoval Hilda Saravia de Lemos
RESUMEN
Problema: Cuál es la relación entre la tenencia del niño y su principio de interés superior. Objetivo: Determinar cómo es la relación entre la tenencia del niño y su principio de interés superior. Material y métodos: Se aplicó un instrumento estructurado de 6 items una muestra de 30 abogados, el diseño fue no experimental transversal. Resultados. Se encontró entre la tenencia del niño y su principio de interés superior x2= 13,07>3,84; p=0,00<0,05. Conclusiones: Existe una relación estadísticamente significativa entre el interés superior del niño, determinados por la normas nacionales e internacionales, con la legalidad de la tenencia; sin embargo, en el contexto real, el requerimiento es diferente.
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THE TENANCE OF THE CHILD AND HIS HIGHER PRINCIPLE INTEREST
ABSTRACT
By:
Elva Rios Sandoval Hilda Saravia de Lemos
Problem: What is the relationship between the tenance of child and his higher principle interest. Objective: To determine the relationship between the tenance of child and his higher principle interest. Material and methods: Was applied structured instrument with 06 items to 30 lawyers, the study was non- experimental. Results: It was found that the higher principle interest about tenance of the child x2 = 13.07> 3.84; = 0.00 p <0.05. Conclusions: The tenance of the chid significantly relate with his higher principle interest.
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1.2.PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ... 2
1.2.1. Descripción del problema ... 2
1.2.2. Formulación del problema ... 3
A. Problema general ... 3
B. Problemas específicos. ... 3
1.3.OBJETIVOS ... 4
1.3.1. Objetivo general ... 4
1.3.2. Objetivos específicos ... 4
CAPÍTULO II ... 5
2.1.MARCO TEÓRICO ... 5
2.1.1. Antecedentes ... 5
2.1.2. Bases teóricas ... 7
A. La familia ... 7
B. Evolución de la concepción familiar ... 8
C. La patria potestad ... 9
D. Antecedentes de la patria potestad como visiones jurídicas ... 11
E. Definición de patria potestad ... 13
F. Principio de interés superior del niño ... 14
G. Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño ... 15
H. Declaración de los Derechos del Niño ... 17
I. Convención sobre los Derechos del Niño ... 18
J. Código de los Niños y Adolescentes ... 24
K. Tenencia ... 34
L. Breve reseña ... 35
M. El antes y después de las instituciones ... 36
N. El principio de interés superior como referente ... 40
vi
2.2.DEFINICIONES OPERACIONALES ... 44
2.2.1. Identificación de variables ... 44
A. Variable independiente ... 44
B. Variable dependiente ... 44
2.2.2. Definición conceptual de variables ... 44
A. Variable independiente ... 44
B. Variable dependiente ... 44
2.2.3. Definición operacional de variables ... 44
A. Variable independiente ... 44
B. Variable dependiente ... 44
2.2.4. Indicadores e índices ... 45
2.3.HIPÓTESIS ... 45
2.3.1. Hipótesis general ... 45
2.3.2. Hipótesis específicas ... 45
A. Primera hipótesis específica ... 45
B. Segunda hipótesis específica ... 46
C. Tercera hipótesis específica ... 46
D. Cuarta hipótesis específica ... 46
vii
3.6.1. Técnicas para el procesamiento de datos. ... 51
3.6.2. Técnicas para el análisis de datos ... 52
3.7. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS ... 52
CAPÍTULO IV ... 53
4.1. RESULTADOS ... 53
4.1.1.Distribución de la muestra ... 53
A. Distribución de la muestra, según edad ... 53
B. Distribución de la muestra, según género ... 53
C. Resultado descriptivo de la variable interés superior del niño ... 54
D. Resultado descriptivo de la variable tenencia ... 55
E. Resultado relacional de las variables interés superior del niño y tenencia ... 56
F. Tabla de contingencia ... 56
G. Resultado estadístico ... 56
CAPÍTULO V ... 58
9.1. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 64
ANEXOS ... 66
ANEXO 1. INSTRUMENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS ... 67
viii
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla 1. Matriz de variables, indicadores e índices ... 45
Tabla 2. Distribución de la muestra según edades ... 53
Tabla 3. Distribución de la muestra según género ... 54
Tabla 4. Descripción del interés superior del niño, según indicadores ... 54
Tabla 5. Descripción de la variable tenencia, según indicadores ... 55
Tabla 6. Presentación de la contingencia la tenencia y el interés superior del niño ... 56
Tabla 7. Resultados de la prueba del chi cuadrado ... 57
ÍNDICE DE GRÁFICOS Pág Gráfico 1. Diseño de investigación ... 47
Gráfico 2. Distribución de la muestra según edades ... 53
1 CAPÍTULO I
1.1. INTRODUCCIÓN
El presente estudio tiene como objetivo determinar cómo es la relación entre la tenencia del niño y su principio de interés superior.
Para ello, se debió lograr los siguientes objetivos específicos: a) Describir la característica del interés superior del niño.
b) Analizar la interpretación sobre la igualdad de condiciones de la tenencia. c) Cuál es el tipo de relación entre la tenencia del niño y su principio de interés
superior.
d) Generar una mejora acerca de la tenencia en relación al interés superior del niño.
Sin embargo, han existido críticas respecto al cumplimiento de dichos objetivos, siendo ese el punto primordial de la presente investigación.
Una vez establecido el contexto teórico de la investigación, se estudió los prácticos del análisis de variables, según los objetivos planteados en dicha normatividad y los antecedentes al respecto, haciendo un particular análisis de la tenencia y el interés superior del niño, en donde quizá se ha realizado un mayor cuestionamiento respecto a si las disposiciones establecidas y otorgadas, favorecen la legalidad. Se desarrolla un marco teórico que recoge los principales antecedentes de estudio. Posteriormente se presenta el estado del arte, analizando las dimensiones de las variables de estudio.
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Por ello es recomendable Elaborar propuestas de modificaciones de la legalidad vigente respecto al interés superior del niño, que tenga en cuenta un contexto real, y el merecimiento de sus intereses.
La aplicación de la ley sobre la tenencia, requiere reformularse por los aspectos de concordancia con los intereses de los niños; pues en cuanto a las características parentales luego de la convivencia y el matrimonio, no fueron observadas, asumiendo que estas son correctas.
1.2. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN 1.2.1. Descripción del problema
Al hacer referencias a las relaciones familiares y paternales, debe quedar entendido que los responsables de velar por la familia y sus necesidades y funcionalidades son los progenitores como titulares de la patria potestad.
La titularidad la ejercen como una función dual en igualdad de condiciones sobre los hijos habidos en el matrimonio o en la relación de pareja.
Sin embargo, cuando la estructura familiar y el vínculo de pareja se vuelve disfuncional, o entendido en otros términos, cuando los progenitores deciden de mutuo acuerdo o a través de una decisión unilateral, dejar de convivir bajo un mismo lecho o se decide romper con esa unión familiar; existe un hecho irrefutable que es la titularidad de la patria potestad, independientemente de la relación que exista entre los cónyuges o en la pareja son progenitores y, como tal, no pueden renunciar a esa condición y responsabilidad.
La problemática de la titularidad se presenta en el momento de dilucidar el ejercicio de la patria potestad.
Es en ese escenario donde se suscitan variadas interrogantes a ser responsabilidades, como:
- ¿Debe existir una atribución unilateral o debe ser una atribución a favor de ambos progenitores?
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- ¿Cómo se puede atribuir a ambos progenitores, en los casos que padre y madre no viven juntos?
La patria potestad en situaciones de crisis matrimonial o de la pareja parece sufrir un resquebrajamiento al atribuir la tenencia de los hijos a uno de los progenitores. El objeto de estudio de la tenencia en una situación de separación o divorcio es una situación disyuntiva, y de resolución compleja, pero legal para el ejercicio de la tenencia, en una situación de separación o divorcio. Así se eliminaría el criterio excluyente de calificar a los progenitores como vencedor a uno y visitador a otro, con referencia de acuerdo a la posición que ocupen en la tenencia de los hijos (Martínez, 2016).
En este sentido, se debe tener en cuenta los supuestos referentes a que la tenencia no es concebible por el perjuicio y dificultades que conlleva su aplicación.
En estas circunstancias, el tema de tenencia se concibe teniendo en cuenta el punto de vista de los progenitores por lo que es importante que la legislación sea aplicado según perspectivas de la realidad objetiva. En este sentido, también se encuentran opiniones que cuestionan la tenencia, pues no satisface el interés del niño si es que no se tiene en cuenta los factores que implican su aplicación y predisposición de los progenitores y condiciones materiales (Torrero, 1999).
El problema radica en encontrar una alternativa compatible con la tenencia unilateral sin condicionamientos y el interés del menor, y según la igualdad de condiciones que debe existir entre los padres (Berry & Greenspan, 2005).
1.2.2. Formulación del problema A. Problema general
¿Cuál es la relación entre la tenencia del niño y su principio de interés superior? B. Problemas específicos.
¿Cuál es la característica del interés superior del niño?
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¿Cuál es el tipo de relación entre la tenencia del niño y su principio de interés superior?
¿Cómo generar una mejora acerca de la tenencia en relación al interés superior del niño?.
1.3. OBJETIVOS
1.3.1. Objetivo general
Determinar cómo es la relación entre la tenencia del niño y su principio de interés superior.
1.3.2. Objetivos específicos
- Describir la característica del interés superior del niño
- Analizar la interpretación sobre la igualdad de condiciones de la tenencia - Cuál es el tipo de relación entre la tenencia del niño y su principio de
interés superior
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CAPÍTULO II
2.1. MARCO TEÓRICO 2.1.1. Antecedentes
Luego de revisar la bibliografía referente a las variables de estudio, como son: el interés superior del niño y la tenencia, se encuentran antecedentes diversos. Los antecedentes de estudio encontrados para hacer referencia al tema son desarrollados a nivel nacional, como internacional. En este sentido, también se menciona que los formatos son tanto en artículos de revistas, como en tesis. A continuación, se presentan los siguientes antecedentes:
Guevara (2011), en su tesis doctoral que estuvo referida a la guarda y tenencia de los hijos, desarrollada en Granada, encontró las siguientes conclusiones: a) La patria potestad requiere de una reforma que modifique la redacción de ciertos artículos a fin de conservar el ejercicio compartido de la patria potestad en situaciones de no convivencia de los progenitores, admitiendo excepcionalmente su atribución a uno de ellos en los casos en que así lo determine la protección del interés del niño: situaciones de violencia intrafamiliar, en aquellos casos en que la relación entre los progenitores esté muy deteriorada con el fin de evitar desacuerdos constantes y cuando exista falta de capacidad, preparación o disposición del progenitor para desempeñar funciones inherentes a la patria potestad.
Asimismo, menciona que el ejercicio compartido de la patria potestad suscitará que los progenitores asuman su responsabilidad parental respecto de sus hijos y, a su vez, posibilitará el éxito en el ejercicio alternado de la tenencia.
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(educarlos, alimentarlos, representarlos legalmente, administrar sus bienes, etc.), facultades que continúan manteniendo aún después de la crisis matrimonial siempre que el ejercicio de la patria potestad sea compartido. c) La tenencia puede definirse como un sistema legal acaecido tras el cese de la convivencia o por el divorcio, en el cual los progenitores se alternan y suceden en el cuidado de sus hijos ejerciendo los deberes y derechos que la ley les confiere en igualdad de condiciones como asunción del principio de corresponsabilidad parental que debe existir entre ellos, reflejo de un reconocimiento equilibrado de la capacidad de ambos para afrontar la maternidad y paternidad, lo que les permite la adopción de decisiones relacionadas a la crianza, educación, etc. Mientras ejercen el cuidado directo de sus hijos.
d) El entendimiento de la tenencia destaca los beneficiosos efectos que produce en las relaciones de padres e hijos, pues estos se adaptan de mejor manera a la nueva realidad familiar y a las consecuencias acaecidas tras la separación de sus progenitores, coadyuvando con ello a evitar el divorcio parental. Así, este sistema suscita el acercamiento de las relaciones entre padres e hijos, posibilitando que todos asuman de manera sana la crisis familiar derivada de la separación o divorcio de los padres, permitiendo a los hijos sentirse queridos y protegidos por aquellos.
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g) Los progenitores pueden auxiliarse del instrumento de la mediación familiar que les ayudará a lograr un acuerdo en los aspectos relacionados con la adopción de la tenencia, en puntos álgidos como los de la pensión alimenticia, uso de la vivienda familiar, reparto en los tiempos de la tenencia, etc. Sin embargo, se debe poner énfasis en la importancia que el rol educativo es en la mediación familiar.
h) Es importante tener en cuenta la opinión del niño en cuanto a la audiencia.
Por eso, tal audiencia debe practicarse en un lugar idóneo y ambiente adecuado, para que pueda expresarse con libertad y confianza. Debe hacerse de manera separada y en un lugar en el cual el niño se encuentre lo más relajado y confiado posible.
i) La tenencia se ha presentado como un gran avance del legislador, por ello sólo se ha producido cuando existe mutuo acuerdo. En los procesos contenciosos resulta muy difícil, con la normativa, otorgar la tenencia. Esto es así, por la desconfianza del legislador reflejada en los requisitos que el juez debe atender para poder otorgar la tenencia.
j) Debe quedar claro que la tenencia no será aplicable a todos los casos en los que se solicite, tampoco será aplicable en iguales términos para aquellos casos en los que se adopte, pues las medidas y formas de llevar a cabo dicha guarda dependerán de las circunstancias que se presenten en cada caso concreto, pues lo que es adecuado para unos, no lo será para otros.
2.1.2. Bases teóricas A. La familia
- Estructura de la familia.
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que prevalezca la igualdad y el respeto entre cónyuges e hijos, durante y después del matrimonio o de la unión de hecho.
Al hacer referencia a la autoridad parental, también se hace necesario definir los siguientes aspectos que no son trascendentes (Villazón, 2000): Primero: El contexto espacial en el que esta figura jurídica se desarrolla y que viene a ser la familia; es decir, el conjunto de personas que poseen entre sí algún vínculo familiar y que alcanza a los ascendientes, descendientes y parientes colaterales, además de comprender también a los parientes por afinidad.
Segundo: En un contexto específico, la familia en su seno abarca únicamente a los progenitores e hijos que viven bajo la autoridad de los primeros, en principio, hasta que se conviertan en mayores de edad. En este sentido, es necesario entender que la figura paterno-filial y sus funciones han influido en los cambios normativos.
B. Evolución de la concepción familiar
La composición de la familia ha tenido una importante evolución en los últimos veinticinco años (García & Otero, 2006), donde se puede encontrar tres etapas:
La primera etapa, abarca entre los años 1981 a 1990, donde se puede advertir la preferencia por la presencia de la figura materna en el cuidado de los hijos, salvo casos excepcionales en los cuales, la cónyuge es declarada culpable de la ruptura familiar, así como también sobre cuestiones ligadas con la moral.
La segunda etapa, aborda los años 1990 a 2000, donde se aprecia un progresivo reconocimiento de la aptitud de los padres en el cuidado de los hijos.
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Sin embargo, los roles de los progenitores, en lo que respecta a la tenencia de los hijos, no ha sufrido una transformación que implica un cambio de roles en el interior de la familia.
C. La patria potestad
El artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes trata sobre los deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:
a) Velar por su desarrollo integral; b) Proveer su sostenimiento y educación;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente;
e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y
i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004 del Código Civil
Se considera que el estudio teórico debe iniciarse con el análisis de la patria potestad, como principal punto de referencia a la hora de determinar la factibilidad de la tenencia cuando los progenitores terminan una relación de vida juntos o en pareja.
10 Título III:
Capítulo único
Artículo 418: Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.
Además, hace referencia al ejercicio conjunto de la patria potestad. Artículo 419: La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo.
Dada la situación descrita en el último párrafo, la patria potestad puede ser ejercida unilateralmente.
Artículo 420: En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.
Hasta este punto se trató explícitamente de los hijos de los matrimonios; sin embargo, también existen los casos en los que existan hijos extramatrimoniales.
Artículo 421: La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido.
Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor.
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un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad
En este sentido, el principio de patria potestad implica una serie de deberes y facultades
D. Antecedentes de la patria potestad como visiones jurídicas
Es necesario mencionar, en primer término, que los diferentes conceptos citados, que por supuesto son de diferentes contextos, no se debe dejar de reconocer lo holístico de los principios doctrinarios, y el apoyo de la jurisprudencia mundial.
En este sentido, se debe considerar a la patria potestad: como un Derecho del sujeto, conformada por un proceso de derechos-deberes. Lo anterior sirve para entender en la definición que siempre se involucra la protección del menor en el ámbito personal patrimonial e integral, mediante el ejercicio de la patria potestad como función (Castán, 1960) Los antecedentes para entender el objeto de estudio son concebidos desde diferentes prismas. Así se tiene las siguientes:
Patria potestad como poder
Considerando el Derecho Natural, se tiene que la patria potestad se sustenta como poder, sobre el deber de los padres respecto de los hijos, como también en los poderes que surgen de la realidad biológica o mejor dicho de descendencia (D´Antonio, 1986).
De lo expuesto, se obtiene las siguientes conclusiones:
a) Existe una relación asimétrica entre progenitores, al no considerarse como medio para satisfacer los derechos de los menores.
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c) Al mencionarse a ambos progenitores denota que no se debe conceder ningún tipo de prerrogativas a favor del padre en detrimento de la madre.
Messineo (1979), señala que una concepción ligada al Derecho Natural es que se encuentra configurada como un conjunto de poderes con sus correspondientes deberes, donde los padres cumplen la función de proteger, formar y supervisar el patrimonio de los hijos menores de edad. Patria potestad como deber y derecho
Teniendo en cuenta el principio de igualdad que debe existir entre progenitores e hijos, se entiende que la interpretación es acertada al prever las consecuencias en caso de cumplimiento e incumplimiento. En este sentido, el Estado mediante las Autoridades Administrativas o Judiciales, pretende ejercer un riguroso control para que el contenido de los derechos y deberes de la patria potestad no sean transgredidos. Si se tiene en cuenta y se considera el beneficio del menor, la doctrina sostiene que la patria potestad considerada como “derecho deber” no tiene como fundamento únicamente el interés de los titulares de la autoridad parental, sino que se debe realizar especial énfasis en el interés del menor (Bossert & Zannoni, 1990).
Por lo tanto, los derechos como los deberes que contiene la patria potestad deben procurar la satisfacción del “interés del menor”, por cuanto los hijos como miembros de la estructura familiar son quienes dan sentido a esta figura jurídica, sin que por ello se deje a permanecer en un estado de indefensión a los progenitores.
Patria potestad como función.
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Según esto, la patria potestad es considerada como un officium que se convierte en una función que debe ser cumplida por ambos progenitores. Para comprender mejor el significado de la palabra “función”, el Diccionario de la Lengua (2001), define la misma como la “tarea que corresponde realizar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas.
De acuerdo a las definiciones, la patria potestad prescinde de la concepción totalitaria de derechos inherentes a ambos progenitores, anteponiendo la obligación que tienen los padres de cumplir la función- deber de proteger a sus descendientes, lo que significa que el criterio rector a seguir está enmarcado en velar por el bienestar del menor. Sin embargo, para D´Antonio (1986), la patria potestad como poder- función, procura instituir un equilibrio entre derechos y deberes con relación a las tareas que deben realizar los progenitores y las facultades que tienen con respecto a los hijos, pero sin abusar del ejercicio de sus derechos.
Por otra parte, no se puede hablar de poder, ya que estaría demostrándose una percepción holística y totalitaria (Chávez, 1992).
Esta situación tiene la propiedad que puede incidir negativamente en el ejercicio progresivo de los derechos del menor como sujeto autónomo, por lo es preferible concebir la patria potestad como función.
Es así que se considera la patria potestad como función en correspondencia al deber de los progenitores de ser parte activa en la formación y desarrollo integral de sus hijos, extremo que comprende principalmente la satisfacción de la asistencia moral y material, haciendo énfasis en la formación educativa (Martínez, 1986).
E. Definición de patria potestad
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los ámbitos sociales, se puede empezar mencionando categóricamente que esto no es una función de mando.
Muy por el contrario, a decir de especialistas en derecho de familia, se considera como la institución protectora de los menores de edad, que se encuentra a cargo de ambos padres con la finalidad de lograr el pleno desarrollo y la formación integral de los hijos (Pacheco, 2004).
F. Principio de interés superior del niño
El principio del interés superior del niño, también se considera a la niña, es un principio que también es conocido como el interés superior del menor, es un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños1.
Este principio representa una garantía de que las niñas y los niños tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen2.
Se busca superar dos posiciones extremas:
1. Autoritarismo o abuso del poder. Este escenario ocurre cuando se toman decisiones referidas a los niños y niñas.
2. Paternalismo. Cuando éste es asumido por otro.
De acuerdo con las recomendaciones del Comité de la Convención de los Derechos del Niño, en la observancia general Nº 14, el interés superior del niño o niña, es un concepto triple: es un derecho, es un principio de interpretación fundamental y es una norma de procedimiento. Muy por el contrario, es un todo. Por lo tanto:
1 Texto tomado de la Declaración Universal de los Derechos del Niño, Párrafo 2 2 El texto mencionado es una integración de las Leyes o Códigos de la Infancia de los
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• Se trata del derecho del niño y la niña a que su interés superior sea una consideración que se prime al sopesar distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta.
• Es un principio de interpretación fundamental porque, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño
• Y, es una norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte el interés de niñas y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma de decisión en los intereses de las niñas y niños. La evaluación y determinación de su interés superior requerirá garantías procesales. G. Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño
La Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño es el primer texto histórico que reconoce la existencia de derechos específicos para las niñas y niños, además de la responsabilidad de las personas adultas sobre su bienestar. Sin embargo, este texto no tenía fuerza vinculante para los Estado.
Fue adoptada por la Sociedad de Naciones, predecesora de la Organización de Naciones Unidas, en 1924.
La iniciativa partió de Eglantyne Jebb, conocida también como fundadora de la organización Save the Children. Jebb, tras la I Guerra Mundial, advirtió la necesidad de proteger especialmente a niñas y niños. Fundada con su hermana, Dorothy Buxton, esta organización tenía la misión de ayudar a niñas y niños afectados por la guerra.
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ciertos derechos para la infancia y trabajar en pro de un reconocimiento general de estos derechos" (Sistema de protección de menores).
Posiblemente, el aporte conceptual de Eglantyne Jebb fue que, por primera vez, la noción de derecho hace que se supere la idea de beneficencia. Aunque el paso ideológico de la beneficencia expresado en los Sistemas Tutelares de Menores, tomó muchas décadas en ser superado, la idea de colocar los derechos de la niñez en el contenido de la Protección de la Infancia, constituye un paso trascendental en la redefinición de lo que se comprende por niñez a nivel global.
Sin embargo, la Declaración de Ginebra, tan solo contiene derechos sociales, pero no derechos civiles (Senderi).
Esta Declaración establece que “la humanidad debe al niño lo mejor que ésta puede darle”.
En cinco artículos son reconocidas las necesidades fundamentales de los niños y las niñas. El texto se centra en el bienestar del niño y reconoce su derecho al desarrollo, asistencia, socorro y a la protección.
Sin embargo, si bien este texto contiene ciertos derechos fundamentales del niño, no tiene fuerza vinculante para los Estados.
El contenido de la Declaración es el siguiente:
1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y espiritual.
2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el huérfano y abandonado deben ser recogidos y ayudados.
3. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad. 4. El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser
protegido de cualquier explotación.
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H. Declaración de los Derechos del Niño
De acuerdo a lo mencionado por colaboradores de Wikipedia, la Declaración de los Derechos del Niño es un tratado internacional aprobado el 20 de noviembre de 1959 de manera unánime por todos los 78 Estados miembros que componían entonces la Organización de Naciones Unidas.
Ésta está basada, a su vez, en la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, de 1924.
Contiene 10 principios y en ellos reconoce al niño y la niña como "ser humano capaz de desarrollarse física, mental, social, moral y espiritualmente con libertad y dignidad".
Sus 10 artículos hacen referencia a los siguientes derechos:
1. El derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión, idioma, nacionalidad, sexo, opinión política.
2. El derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico, mental y social.
3. El derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento. 4. El derecho a una alimentación, vivienda y atención médica
adecuada.
5. El derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos niños que sufren alguna discapacidad mental o física.
6. El derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad. 7. El derecho a actividades recreativas y a una educación gratuita. 8. El derecho a estar entre los primeros en recibir ayuda en cualquier
circunstancia.
9. El derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación.
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I. Convención sobre los Derechos del Niño
La Convención sobre los Derechos del Niño, es un tratado internacional de las Naciones Unidas.
Fue firmado el 20 de noviembre en 1989, a través del cual se enfatiza que los niños tienen los mismos derechos que los adultos y se subrayan aquellos derechos que se desprenden de su especial condición de seres humanos que, por no haber alcanzado el pleno desarrollo físico y mental, requieren de protección especial.
Es el primer tratado vinculante a nivel internacional que reúne en un único texto sus derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales.
El texto de la Convención de los Derechos del Niño al que suscriben los Estados está compuesto por un conjunto de normas para la protección de la infancia y los derechos del niño. Esto quiere decir que los Estados que se adhieren a la convención se comprometen a cumplirla.
En virtud de ello se comprometen a adecuar su marco normativo a los principios de la Convención de los Derechos del Niño y a destinar todos los esfuerzos que sean necesarios para lograr que cada niño goce plenamente de sus derechos.
La convención está compuesta por 54 artículos que consagran el derecho a la protección de la sociedad y el gobierno.
El derecho de las personas menores de 18 años a desarrollarse en medios seguros y a participar activamente en su contexto social o grupos al que pertenece y se encuentra identificado como persona
19 Artículo 3°
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Artículo 9°
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.
Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. Artículo 12°
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en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
Artículo 13°
1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño.
2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:
a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o
para proteger la salud o la moral públicas. Artículo 19°
21 Artículo 23°
1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.
3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.
Artículo 24°
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
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a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;
b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;
c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;
d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.
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adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.
2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre.
Artículo 27°
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.
Artículo 37°
1. Los Estados Partes velarán porque:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;
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medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.
J. Código de los Niños y Adolescentes
En el Perú, con la Ley N° 27337, se aprueba el Nuevo Código de los niños y adolescentes, cuenta en su título preliminar que contiene 10 artículos, 4 libros, 252 artículos y dos disposiciones complementarias. Se menciona que:
Artículo I.- Definición.-
Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad.
El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario.
Artículo III.- Igualdad de oportunidades.-
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Artículo IV Título Preliminar.- Capacidad
Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este código y demás leyes.
La Ley establece las circunstancias en que el ejercicio de estos actos requiere de un régimen de asistencia y determina responsabilidades. Artículo IX.- Interés superior del niño y del adolescente.-
En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos.
Artículo 2.- A su atención por el Estado desde su concepción.- Es responsabilidad del Estado promover el establecimiento de condiciones adecuadas para la atención de la madre durante las etapas del embarazo, el parto y la fase postnatal. El Estado otorgará atención especializada a la adolescente madre y promoverá la lactancia materna y el establecimiento de centros de cuidado diurno. La sociedad coadyuvará a hacer efectivas tales garantías.
Artículo 3.- A vivir en un ambiente sano.-
El niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Artículo 4.- A su integridad personal.-
El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán ser sometidos a tortura, ni a trato cruel o degradante.
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forzado, la prostitución, la trata, la venta y el tráfico de niños y adolescentes y todas las demás formas de explotación.
Artículo 5.- A la libertad.-
El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningún niño o adolescente será detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detención por mandato judicial o de flagrante infracción a la ley penal. Artículo 6.- A la identidad.-
El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad.
Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal. En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos.
Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación.
Artículo 8.- A vivir en una familia.-
El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.
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El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.
Artículo 14.- A la educación, cultura, deporte y recreación.-
El niño y el adolescente tienen derecho a la educación. El Estado asegura la gratuidad pública de la enseñanza para quienes tienen limitaciones económicas. Ningún niño o adolescente debe ser discriminado en un centro educativo, por su condición de discapacidad ni por causa del estado civil de sus padres. La niña o la adolescente, embarazada o madre, no debe ser impedida de iniciar o proseguir sus estudios.
Artículo 15.- A la educación básica.-
El Estado garantiza que la educación básica comprenda:
a) El desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño y del adolescente, hasta su máximo potencial; b) El respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales; c) La promoción y difusión de los derechos de los niños y adolescentes; d) El respeto a los padres, a la propia identidad cultural, al idioma, a los valores nacionales y los valores de los pueblos y culturas distintas de las propias;
e) La preparación para una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de solidaridad, comprensión, paz, tolerancia, igualdad entre los sexos, amistad entre los pueblos y grupos étnicos, nacionales y religiosos;
f) La formación en espíritu democrático y en el ejercicio responsable de los derechos y obligaciones;
g) La orientación sexual y la planificación familiar;
h) El desarrollo de un pensamiento autónomo, crítico y creativo; i) La capacitación del niño y el adolescente para el trabajo productivo
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Artículo 19.- Modalidades y horarios para el trabajo.-
El Estado garantiza modalidades y horarios escolares especiales que permitan a los niños y adolescentes que trabajan asistir regularmente a sus centros de estudio.
Los Directores de los centros educativos pondrán atención para que el trabajo no afecte su asistencia y su rendimiento escolar e informarán periódicamente a la autoridad competente acerca del nivel de rendimiento de los estudiantes trabajadores.
Artículo 20.- A participar en programas culturales, deportivos y recreativos.-
El Estado estimulará y facilitará la aplicación de recursos y espacios físicos para la ejecución de programas culturales, deportivos y de recreación dirigidos a niños y adolescentes.
Los municipios canalizarán los recursos y ejecutarán programas con la colaboración y concurso de la sociedad civil y de las organizaciones sociales.
Artículo 21.- A la atención integral de salud.-
El niño y el adolescente tienen derecho a la atención integral de su salud, mediante la ejecución de políticas que permitan su desarrollo físico e intelectual en condiciones adecuadas.
Cuando se encuentren enfermos, con limitaciones físicas o mentales, impedidos, o cuando se trate de dependientes de sustancias tóxicas, recibirán tratamiento y rehabilitación que permita su participación en la comunidad de acuerdo a sus capacidades.
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higiene y saneamiento; y combatir la malnutrición, otorgando prioridad en estos programas al niño y al adolescente en circunstancias especialmente difíciles y a la adolescente-madre durante los períodos de gestación y lactancia.
Artículo 23.- Derechos de los niños y adolescentes discapacitados.-
Además de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en este Código, los niños y adolescentes discapacitados gozan y ejercen los derechos inherentes a su propia condición.
El Estado, preferentemente a través de los Ministerios comprendidos en el Consejo Nacional de la Persona con Discapacidad, y la sociedad asegurarán la igualdad de oportunidades para acceder a condiciones adecuadas a su situación con material y servicios adaptados, como salud, educación, deporte, cultura y capacitación laboral. Asimismo, se asegura el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna, facilitando su participación activa, igualdad y oportunidades en la comunidad. Artículo 24.- Deberes.-
Son deberes de los niños y adolescentes:
a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes;
b) Estudiar satisfactoriamente;
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad;
d) Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo a su edad; e) Espetar la propiedad pública y privada;
f) Conservar el medio ambiente; g) Cuidar su salud personal;
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i) Respetar las ideas y los derechos de los demás, así como las creencias religiosas distintas de las suyas; y
j) Respetar a la Patria, sus leyes, símbolos y héroes. Artículo 33.- Desarrollo de programas.-
La política de atención al niño y al adolescente estará orientada a desarrollar:
a) Programas de prevención que garanticen condiciones de vida adecuadas;
b) Programas de promoción que motiven su participación y la de su familia y que permitan desarrollar sus potencialidades;
c) Programas de protección que aseguren la atención oportuna cuando enfrentan situaciones de riesgo;
d) Programas de asistencia para atender sus necesidades cuando se encuentren en circunstancias especialmente difíciles;
e) Programas de rehabilitación que permitan su recuperación física y mental y que ofrezcan atención especializada.
Capítulo I: Patria Potestad
Artículo 74.- Deberes y derechos de los padres.-
Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad: a) Velar por su desarrollo integral;
b) Proveer su sostenimiento y educación;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente;
e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;
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g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y
i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004 del Código Civil.
Artículo 75.- Suspensión de la Patria Potestad.-
La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil.
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173.
Artículo 76.- Vigencia de la Patria Potestad.-
En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.
Artículo 77.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad.-
La Patria Potestad se extingue o pierde: a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de abandono;
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e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del Artículo 75; y,
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código Civil
Artículo 78.- Restitución de la Patria Potestad.-
Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva.
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la Patria Potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente.
Artículo 79.- Petición de suspensión o pérdida de la Patria Potestad.-
Los padres, ascendientes, hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legítimo interés pueden pedir la suspensión o la pérdida de la Patria Potestad.
Artículo 80.- Facultad del Juez.-
El Juez especializado, en cualquier estado de la causa, pondrá al niño o adolescente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Público.
El Juez fijará en la sentencia la pensión de alimentos con que debe acudir el obligado.
Cuando el niño o el adolescente tienen bienes propios, el Juez procederá según las normas contenidas en el Código Civil.
Artículo 81.- Tenencia
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acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.”
Artículo 82.- Variación de la Tenencia.-
Si resulta necesaria la variación de la Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno.
Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato.
Artículo 83.- Petición.-
El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Patria potestad y Tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.
Artículo 84.- Facultad del juez
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y para el que no obtenga la tenencia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas.
34 Artículo 85.- Opinión.-
El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.
Artículo 86.- Modificación de resoluciones.-
La resolución sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva acción.
Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente.
Artículo 87.- Tenencia provisional.-
Se podrá solicitar la Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en los plazos de veinticuatro horas.
En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta acción sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su tenencia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de proceso.
K. Tenencia
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autoridad parental, en la que ambos padres ejercen sus derechos y deberes sobre sus hijos basados en el interés superior del menor y en la igualdad entre hombres y mujeres.
Afirma que la tenencia, busca reorganizar las relaciones entre padres e hijos dentro de la familia desunida, disminuyendo los traumas consecuentes del alejamiento de uno de los padres. La relaciones parentales abarcan todo el ejercicio de la autoridad parental, incluyendo la tenencia, la educación, la asistencia, la representación, la vigilancia y la fiscalización; atributos controlados por el Estado para la protección integral de los menores.
Se entiende que al mencionar los contenidos textuales de la Tenencia en las normas peruanas, existen cuestiones claras.
Sin embargo, a continuación, se presenta el comentario de la Ley N° 29269 que incorpora la figura de la tenencia en el CNA realizada por Ahida Aguilar.
L. Breve reseña
En lo que concierne al Derecho de Familia, la modificación legislativa a comentar, es en nuestra opinión, una de las más importantes en esta especialidad. El porqué de su idoneidad y de su necesidad, lo desarrollaremos más adelante, pero antes, es preciso señalar que se trata de un cambio de paradigma, de tránsito de la resistencia al viraje y del conservadurismo a ultranza, para dar paso a nuevas y modernas tendencias en el Derecho, plasmando en la norma positiva un aspecto que de manera categórica, suma o adiciona, a lo que ya teníamos en nuestro Código de los Niños, tan simple como esto: dos es más que uno. Un hijo que es creado entre dos, debe ser educado entre dos.
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niños, a que sean ellos quienes cambien y quienes sufran los avatares de una situación que no provocaron.
La experiencia nos ha demostrado que, en un proceso de Tenencia, es frecuente su otorgamiento a la madre; más aún cuando el hijo o los hijos son pequeños. Algunos de los argumentos, pueden ser: que es aquella la persona más idónea para encargarse de la crianza de los hijos, les prodiga más ternura y protección, o tal vez porque en muchos casos, es el padre quien provee al hogar los recursos económicos necesarios para su subsistencia, debiendo para ello ausentarse para ir a su centro laboral. Es entonces, en aras de la igualdad entre hombre y mujer, entre padre y madre, que se pretende equiparar tanto sus derechos cuanto sus deberes y responsabilidades frente a los hijos, habida cuenta que, aun cuando opten por la separación o el divorcio, estarán siempre unidos por los hijos que conjuntamente procrearon. Ahora bien, la tenencia no tiene el propósito de buscar la igualdad entre padres, como un fin en sí mismo, sino que cumple con la finalidad de menguar al máximo, el dolor y sufrimiento que causa en los hijos, la fractura familiar; es decir, descansa sobre el principio del interés superior del niño.
M. El antes y después de las instituciones
La norma publicada en el Diario El Peruano, el 17 de octubre último, modifica los artículos 81º y 84º del Código de los Niños y Adolescentes. 2.1. El artículo 81º CNA
Antes: “Cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y
tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir
acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la
resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento”.
37 Artículo 81º.-
Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.
Ante una legislación parametrada en el binomio Tenencia monoparental – Régimen de visitas, cimentada en los artículos precedentes, el resultado de un proceso de tenencia antes de esta modificación tenía la siguiente fórmula, en su mayoría: la Tenencia para la madre y un régimen de visitas para el padre que, en el mejor de los casos, podía ser un régimen abierto, vale decir, libre y sometido a la voluntad del menor y disponibilidad del padre que visita.
Sobre este particular, los argentinos Gil Domínguez, Famá y Herrera, al referirse a la familia monoparental, señalan: «El aumento de los divorcios y las separaciones en el marco de un proceso sociocultural complejo (…), es, sin lugar a dudas, la principal razón del incremento numérico de las familias monoparentales, con una marcada preeminencia de los hogares con jefatura femenina ya que, si existen hijos del matrimonio o la unión de hecho, los niños suelen permanecer con la madre».
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Hoy, con la incorporación de la tenencia como alternativa en el caso del artículo 81º del Código de los niños y adolescentes, se abre un abanico de posibilidades de señalamiento de regímenes más acertados, y acordes con lo que verdaderamente es más favorable para un niño, y también la posibilidad de optar por una posición ecléctica y altruista, que no es sino privilegiar la posibilidad de que el niño siga gozando de papá y mamá, no obstante la separación de éstos y, que no es sino imponer a los padres el deber de continuar en la tarea de “ser padres en todo el sentido de la palabra” y desechar la posibilidad de que se conviertan en tiranos, el uno contra el otro.
No obstante, podemos citar posiciones que sostienen que la tenencia, es un híbrido, una situación tal, que deja al hijo o hijos, sin un hogar fijo, o que los cosifica, sin tener presente que los niños necesitan de un lugar estable donde vivir y desarrollarse y, a su vez, de un código coherente bajo el cual desenvolverse; vale decir, reglas claras y uniformes que los guíen y conduzcan.
A tales argumentos, rápidamente se pueden confrontar, los de quienes sostenemos que, la tenencia, no es precisamente, dividir el hogar del niño en dos, y convertirlo en una especie de nómada, con dos hogares, con dos códigos de costumbres distintos dependiendo del lugar en el que le toque, circunstancialmente estar: ora en el hogar del padre, ora en el de la madre. Es, por el contrario, generar un periodo de alternancia equilibrado con ambos progenitores, de manera que sea menos traumática la separación, y se garantice a través de esa dinámica un desarrollo psico –emocional sano para la prole, cuando la relación entre ex cónyuges es lo suficientemente madura y privilegian el bienestar de los hijos, claro está. 2.2. El artículo 84º CNA
Antes: “En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) el hijo deberá permanecer con el
progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea
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para el que no obtenga la tenencia del niño o del adolescente debe
señalarse un régimen de visitas”.
La modificación hecha por la ley 29269:
Artículo 84º.- En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) Para el que no obtenga la tenencia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
Tal como ha venido ocurriendo, interpuesto el proceso de tenencia, ante la ausencia de una fórmula conciliatoria susceptible de ser suscrita por las partes, y corresponda al juez resolver la litis, este deberá guiarse por los criterios que establece el artículo 84º.
La novedad que esta norma entraña es que, el Juez, deberá inclinarse por quien contribuya y facilite mantener la relación familiar entre el otro progenitor y los hijos; por lo que en virtud de esta modificación (y del sentido común, por cierto), aquél será el más idóneo para ostentar la tenencia reclamada judicialmente. Una versión moderna del juicio de Salomón.
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Cualquiera que haya sido la fórmula de la separación y los matices legales optados, si los padres mantienen una relación nociva en la que cada uno pugna por el cariño de los hijos y proceden a disputárselos cual si fueran un trofeo de guerra, podría configurarse aquel fenómeno denominado “síndrome de alienación parental”3, que se manifiesta como
una “intención expresa de un progenitor, a cargo de la tenencia del menor, por enfrentar a éste en contra del otro, de modo que el hijo llegue a elaborar una actitud de enfrentamiento injustificado con aquél”. El espíritu de la norma es, pues, el de fomentar en los padres, la búsqueda del afianzamiento del vínculo afectivo padre-hijos o madre- hijos, después de la separación.
Esta actitud demostrará a los hijos, que ellos no están inmersos en el problema, y que independientemente de las diferencias conyugales o de pareja, existe un lazo consanguíneo que debe alimentarse: el lazo paterno –materno –filial.
N. El principio de interés superior como referente
El principio del interés superior del niño está reconocido convencionalmente de forma textual en el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño y del Adolescente.
Para Silva Meza & Valls Hernández (2014), el principio de interés superior del menor debe servir de guía a todo operador de justicia que interviene en casos relacionados a derechos de familia, o tenencia del menor. Sin embargo, como lo sentencian los autores antes mencionados, esta cuestión es muy compleja, pues la aplicación de éste principio debe circunscribirse en función de la interpretación que se realice sobre los intereses del menor.
