RESOLUCIÓN BANCARIA Y DERECHO CONCURSAL

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COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS FINANCIEROS

GRADO EN DERECHO

Trabajo de Fin de Grado

RESOLUCIÓN BANCARIA Y DERECHO CONCURSAL

Comparativa entre el Sistema de Resolución Bancaria Europeo y el Derecho Concursal Español.

Autor: Rodríguez Mayor, Manuel Tutor: Cerrato García, Elia

Madrid, mayo de 2022

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ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN ... 3

2. LA INSOLVENCIA DE UNA ENTIDAD ... 5

2.1 ¿QUÉ ES LA INSOLVENCIA DE UNA ENTIDAD? ... 5

2.2 REQUISITOS DE LA INSOLVENCIA ... 7

3. EL SISTEMA DE RESOLUCIÓN BANCARIA EUROPEO ... 8

3.1 ¿QUÉ ES LA RESOLUCIÓN BANCARIA? ... 8

3.2 DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIÓN BANCARIA Y EL RESCATE BANCARIO 15 3.3 LEGITIMADOS PARA PARTICIPAR EN EL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN BANCARIA ... 17

3.3.1 LEGITIMACIÓN ACTIVA ... 17

3.3.2 LEGITIMACIÓN PASIVA ... 18

3.4 PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO ... 19

4. EL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL ... 21

4.1 APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL EN UNA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA DE UNA ENTIDAD MERCANTIL ... 21

4.1.1 ¿QUÉ ES EL CONCURSO DE ACREEDORES? ... 21

4.2 LEGITIMADOS PARA SER PARTE EN UN PROCEDIMIENTO CONCURSAL ... 24

4.2.1 LEGITIMACIÓN ACTIVA ... 24

4.2.2 LEGITIMACIÓN PASIVA ... 25

4.3 REGLAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO... 25

4.4 ADMINISTRADOR CONCURSAL ... 27

5. DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDADES NO FINANCIERAS Y ENTIDADES DE CRÉDITO 31 6. DIFERENCIAS ENTRE EL SISTEMA DE RESOLUCIÓN BANCARIA EUROPEO Y EL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL ... 32

6.1 DIFERENCIAS SOBRE LA LEGITIMACIÓN ... 32

6.2 DIFERENCIAS SOBRE LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE AMBOS MECANISMOS ... 32

6.3 DIFERENCIAS ENTRE LOS PRESUPUESTOS DE HECHO ... 34

6.4 DIFERENCIAS ENTRE EL MECANISMO ÚNICO DE RESOLUCIÓN Y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ... 35

7. APLICACIÓN REAL DE CADA UNO DE LOS SISTEMAS ... 37

8. CONCLUSIÓN ... 39

9. BIBLIOGRAFÍA ... 40

10. ANEXO ... 47

ANEXO A ... 47

ANEXO B ... 47

ANEXO C ... 48

ANEXO D ... 48

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1. INTRODUCCIÓN

En la sociedad de hoy en día, vivimos rodeados de mercados los cuales son necesarios para nuestro sustento y nuestro día a día. En estos mercados, las personas, ya sean físicas o jurídicas, participamos ya como consumidores o compradores de los productos que se ponen en venta (demanda) o como vendedores u oferentes de estos mismos bienes o servicios (oferta).

En el caso de los segundos, la mayoría los podríamos identificar como personas jurídicas, es decir, corporaciones y asociaciones de interés público, así como corporaciones y asociaciones de interés particular y fundaciones de interés público¹. Pero si hay un mercado que destaca por encima del resto, ese es, sin lugar a duda, el mercado financiero. En este mercado, el bien objeto de las operaciones mercantiles es el dinero y, al igual que en el resto de los mercados, en el financiero nos encontramos a personas (demanda monetaria) que por diversas causas buscan y solicitan dinero en efectivo (oferta monetaria) ofrecido por otras personas, principalmente jurídicas (oferentes monetarios).

En los mercados financieros, las personas jurídicas oferentes más conocidas son los bancos, también llamadas entidades de crédito o entidades de depósito. Estas entidades son las más importantes a la hora de hacer funcionar este mercado.

Para que estas personas jurídicas puedan actuar en el mercado y vender u ofrecer sus bienes y servicios, estas mismas deben gozar de una buena situación. En caso contrario, la persona jurídica estaría en una situación de insolvencia. Si un banco entrara en insolvencia correría el riesgo de desaparecer y, de esta forma, se podría provocar una gran crisis que no solo afectaría al mercado financiero, sino al resto de mercados en general. ¿Qué debería hacer una entidad de crédito en ese caso?

En este trabajo se expondrán las dos mejores herramientas que una entidad de depósito podría tener para salir de esa situación: el Sistema de Resolución Bancaria Europeo y el Derecho Concursal Español. Primero, se hará una explicación de la situación de insolvencia, así como se enumerarán y definirán los requisitos de la

1 COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN. Código Civil. España: 1889, Libro I, Título II, Capítulo II, artículo 35.

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misma. A continuación, se realizará un análisis exhaustivo tanto del Sistema de Resolución Bancaria Europeo como del Derecho Concursal Español. En este punto, se hará especial hincapié en el Mecanismo Único de Resolución por un lado y en la Administración Concursal por otro. A continuación, se pasará a exponer las distintas diferencias entre ambas instituciones después de haber procedido a distinguir entre las entidades de crédito y las sociedades no financieras, así como se hará un análisis de la aplicación real de ambas instituciones, en donde se expondrán distintos datos y gráficas que detallen el uso de ambas instituciones. Por último, se concluirá con una opinión del autor acerca de ambos mecanismos.

Para la realización de este trabajo, ha sido clave la recopilación proveniente de distintas fuentes, ya fueran organismos públicos de la UE y el Gobierno de España o entes privados como manuales jurídicos y medios de comunicación diversos.

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2. LA INSOLVENCIA DE UNA ENTIDAD

2.1 ¿QUÉ ES LA INSOLVENCIA DE UNA ENTIDAD?

La insolvencia aparece regulada y definida en el artículo 2.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal. En dicho artículo, la insolvencia queda definida como:

“3. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones².”

En otras palabras, será insolvente aquella persona deudora que no puede afrontar sus obligaciones exigibles.

Por otro lado, cuando nos referimos a entidades de crédito debemos observar la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y de empresas de servicios de inversión. Su artículo 1.2 define entidad como: entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; entidades financieras filiales establecidas en España; sociedades financieras de cartera y mixtas de cartera establecidas en España, así como las establecidas en otros Estados miembros de la UE; y las sucursales en España de entidades de fuera de la Unión Europea³. Esta misma ley establece que, en caso de no redundar interés público, la entidad de crédito será reestructurada conforme al procedimiento concursal (art. 19 bis Ley 11/2015).

Las causas que pueden dar a la insolvencia de una entidad, en sentido amplio, son variadas:

• Según el patrimonio del deudor⁴: la situación de insolvencia puede ocurrir aun cuando el deudor posee patrimonio más que suficiente, debido a que posee activos inmovilizados. Es a causa de esto por lo cual existen dos tipos de insolvencia:

2 España. Real Decreto Legislativo 1/2020, 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal. Boletín Oficial del Estado, núm. 127, pág. 18.

3 España. Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y de empresas de servicios de inversión. Boletín Oficial del Estado, num. 146 pag. 14.

4 Cuando se da la situación de insolvencia. Leopoldo Pons. (2022). Web oficial de Leopoldo Pons. [en línea] Disponible en: https://www.leopoldopons.com/concurso-acreedores/cuando-se-da-situacion- insolvencia/

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➢ Insolvencia actual: se da cuando la parte deudora no goza de posibilidad alguna para cumplir con las obligaciones que le son exigibles. Debido a esto, la ley fuerza a dicho deudor a solicitar el concurso voluntario de acreedores dos meses después de haber sido informado de la situación de insolvencia.

➢ Insolvencia inminente: ocurre cuando el deudor estima que no se podrá cumplir con las obligaciones futuras. Por lo general, la ley no obliga a solicitar el concurso voluntario. Sin embargo, en estos casos, solo la persona deudora puede pedirlo, puesto que los acreedores no están facultados para anticiparse y hacerlo.

• Según el proceso: debemos distinguir entre:

➢ Declaraciones de insolvencia en el proceso civil⁵: su propósito es satisfacer a los acreedores con tal de iniciar el proceso concursal. Los acreedores están legitimados para solicitarlo, pero el deudor está obligado a ello en caso de darse una situación de insolvencia actual.

➢ Declaraciones de insolvencia en el proceso penal⁶: el deudor podría cometer un delito de insolvencia punible (art. 259 C.P.) en caso de no formular una petición de concurso voluntario. Esto se debe a la consideración de la no solicitud como un acto fraudulento perjudicial para los acreedores y sus intereses. De esta manera, el deudor se convierte en insolvente en un proceso penal.

• Según el tipo de deudor⁷:

➢ Insolvencia empresarial: da origen a un proceso que puede terminar en acuerdos con los diversos acreedores o en la quiebra de la sociedad.

5 Insolvente en el proceso civil. Wolters Kluwer. (2022). Web oficial de Wolters Kluwer. [en línea]

Disponible en:

https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1 jTAAAUMjSwsztbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-

ckhlQaptWmJOcSoAtNPMXDUAAAA=WKE

6 Insolvente (proceso penal). Wolters Kluwer. (2022). Web oficial de Wolters Kluwer. [en línea]

Disponible en:

https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1 jTAAAkNDczNzE7Wy1KLizPw8WyMDAwsDcwMLkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnEqAFAXT441AA AAWKE#:~:text=Es%20aquella%20persona%20que%20no,pieza%20separada%20de%20responsabilida d%20civil.

7 Insolvencia. (2022). Web oficial de “Conceptos Jurídicos”. [en línea] Disponible en:

https://www.conceptosjuridicos.com/insolvencia/

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➢ Insolvencia de personas o trabajadores autónomos: podría acogerse a la Ley de Segunda Oportunidad con tal renegociar y finiquitar deudas, siempre que se acredite dicho estado anteriormente mencionado.

2.2 REQUISITOS DE LA INSOLVENCIA

Para determinar el estado de insolvencia de una sociedad es necesario cumplir con los siguientes requisitos:

• Requisito objetivo (Art. 2 TRLC)⁸: se trata de demostrar tu estado de insolvencia, es decir, probar una situación económica y financiera pésima en la cual no se puede hacer al pago o cumplimiento de obligaciones exigibles que posee una persona jurídica. Esto ocurre cuando la cantidad que una empresa ha invertido en activos es menor al total de su pasivo, de tal manera que se supera la capacidad que tiene una sociedad para obligarse con otras partes. Para demostrarlo, la empresa debe entregar todo tipo de informes y documentos sobre ingresos, gastos, deudas y patrimonio.

• Requisito subjetivo (Art. 1 TRLC)⁹: pueden declarar el estado de insolvencia aquellas personas (ya sean físicas o jurídicas) privadas. Las administraciones públicas no pueden ser declaradas en estado de insolvencia. Existen dos preferencias principales en cuanto a declarar la insolvencia:

➢ Que el deudor declare su estado de insolvencia: correspondería al deudor, en esta ocasión, presentar una argumentación a su endeudamiento e insolvencia.

➢ Que el acreedor declare insolvente al deudor: el primero deberá presentar toda documentación que tenga a mano que justifique el estado de insolvencia del segundo.

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3. EL SISTEMA DE RESOLUCIÓN BANCARIA EUROPEO

3.1 ¿QUÉ ES LA RESOLUCIÓN BANCARIA?

El Sistema de Resolución Bancaria es aquel mecanismo que permite que una entidad de crédito o un fondo de inversión sean resueltos con el coste más bajo posible. Esto se encuentra definido en el artículo 3.1.10) del Reglamento 806/2014 del Parlamento Europeo y el Consejo:

“la decisión de proceder a la resolución de uno de los entes a que se refiere el artículo 2, en virtud del artículo 18, la aplicación de un instrumento de resolución o el ejercicio de una o más competencias de resolución¹⁰”

Este sistema fue ideado con tal de cumplir con los siguientes objetivos¹¹:

• Prevenir las posibles consecuencias perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, de tal manera que se logra impedir que el resto de las entidades que conforman el mercado financiero se vean perjudicadas por dichas dificultades (riesgo sistémico). Este peligro se puede mostrar a través del efecto contagio que una entidad puede provocar a través del impago.

• Garantizar la ejecución constante de las actividades del mercado financiero, realizadas por las mismas sociedades cuyo colapso pondría en peligro la estabilidad económica y financiera.

• Garantizar el uso más competente de los recursos públicos con el menor apoyo financiero público. En este caso, debemos destacar el ejemplo del Banco Monte dei Paschi Siena, pues se está planteando que esta entidad de crédito sea rescatada con dinero público por segunda vez, ya que la primera ocurrió en 2017¹². Esta maniobra por parte del gobierno de Mario Draghi está generando conflictos entre la normativa, tanto europea como estatal, sobre rescates bancarios y la normativa, europea y estatal, sobre resolución

10 Unión Europea. REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014. Art. 3. Pag. 22.

11 (26/07/2020) El ABC de la Resolución Bancaria. FROB, Autoridad de Resolución Ejecutiva.

Disponible en:

https://www.frob.es/es/Documents/20210726%20FROB_ABC_resolucion_bancaria_VF.pdf

12 Statement on Agreement in principle between Commissioner Vestager and Italian authorities on Monte dei Paschi di Siena (MPS). (1/06/2017). Web oficial de la Comisión Europea. [en línea] Disponible en:

https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/STATEMENT_17_1502

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bancaria, provocando un gran debate y enormes tensiones entre ambas legislaciones¹³.

• Garantizar la protección de los depositantes con fondos cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos y a los inversores protegidos por el Fondo de Garantía de Inversiones.

• Garantizar los fondos reembolsables y otros activos propiedad de los clientes.

Este Sistema de Resolución Bancaria se volvió especialmente importante a partir del año 2007. En dicho año, estalló la gran crisis financiera que provocó que muchos bancos se vieran en estado de insolvencia, lo que provocó en muchos casos que estas entidades de crédito quebraran y desaparecieran. Esta crisis, unida a la centralización de las grandes entidades de crédito internacionales provocaron que fuera necesario elaborar este Sistema de Resolución Bancaria para evitar el colapso de nuestro sistema financiero.

En 2014, dentro del marco del Sistema de Resolución Bancaria europeo, se aprueba el Reglamento de la UE 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 15 de julio de 2014 por el cual se creaba y establecía el Mecanismo Único de Resolución¹⁴. Este está compuesto por la Junta Única de Resolución (JUR) y las Autoridades Nacionales de Resolución de los estados miembros de la Unión Bancaria. ¹⁵

El objetivo principal de este MUR es una ordenada resolución de las entidades de crédito que se encuentren en situación de quiebra garantizando a su vez un coste mínimo tanto para los clientes como para la economía real en general.

Tras la entrada en vigor de las normas sobre el Mecanismo Único de Resolución anteriormente mencionadas, su ámbito de aplicación se extiende a las entidades de crédito con sede en un estado miembro de la Zona Euro, así como a las que estén localizadas en estados que sean potenciales miembros de la Unión Bancaria.

13 “El nuevo rescate de Monte dei Paschi tiene un componente de riesgo moral”. (11 de agosto de 2021).

Cinco Días (El País). [periódico en línea] Disponible en:

https://cincodias.elpais.com/cincodias/2021/08/10/opinion/1628585212_929841.html

14 Mecanismo Único de Resolución. (2022). Web oficial del Consejo Europeo. [en línea] Disponible en:

https://www.consilium.europa.eu/es/policies/banking-union/single-resolution-mechanism/

15 Unión Europea. REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014. Art. 2. Pag. 21.

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El Mecanismo Único de Resolución posee como objetivos principales y fundamentales los siguientes:

• Fortalecer la fe en el sistema financiero.

• Impedir el surgimiento y expansión del temor en el sector bancario.

• Disminuir la relación negativa existente entre las entidades de crédito y los emisores soberanos.

• Suprimir la fragmentación del mercado interno de los servicios bancarios.

El Mecanismo Único de Resolución (Art. 7 Reglamento 806/2014)¹⁶ está formado por:

• Un órgano de resolución a nivel europeo: la Junta Única de Resolución.

• Un organismo financiado por el sector financiero de la UE: el Fondo Único de Resolución.

Llamamos Junta Única de Resolución (JUR) al principal organismo encargado de tomar decisiones en el MUR. Esta Junta está compuesta de la siguiente manera:

• Sesión ejecutiva de la Junta (Arts. 53 – 55 Reglamento 806/2014)¹⁷: esta se encuentra formada por: los miembros con derecho a voto de la misma, es decir, el presidente ejecutivo, cuatro miembros a tiempo completo y los representantes de cada uno de los estados miembros donde se localice la entidad financiera con problemas y sus sucursales; y los miembros observadores, los cuales pueden ser tanto permanentes (un representante del Banco Central Europeo y otro de la Comisión) como observadores invitados ad hoc. Esta se encarga de decidir sobre lo siguiente:

➢ Autorizar los planes de resolución de los bancos o entidades de crédito más importantes tanto de la Unión Europea y la Unión Bancaria, las cuales son vigiladas directamente por el BCE, como de aquellas entidades de crédito transfronterizas.

➢ Sentenciar sobre la entrada situación de resolución los bancos más significativos, así como sobre sus esquemas, siempre que estas

16 Unión Europea. REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014. Arts. 7. Pags. 26 y 27.

17 Unión Europea. REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014. Arts. 53-55. Pags. 70 y 71.

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entidades vean inviable continuar con sus actividades o crean que dicha inviabilidad se encuentra próxima, es decir, que se encuentre o se vaya a encontrar en graves dificultades económicas y no se encuentre una alternativa en el sector privado que lo impida (arts. 18.1.a) y 18.1.b) Reglamento 806/2014¹⁸). Además, debe haber interés público sobre la resolución de estas entidades (art. 18.1.c) Reglamento 806/2014¹⁹).

➢ Resolver sobre la entrada en resolución de las entidades financieras más pequeñas o menos importantes siempre que el Fondo Único de Resolución sea necesario en dicha resolución.

• Sesión plenaria de la Junta (Arts. 49 – 52 Reglamento 806/2014)²⁰: compuesta por: miembros con derecho a voto, es decir, presidente ejecutivo, cuatro miembros con derecho a voto y representantes de los órganos de resolución nacionales de cada estado miembro de la Unión Bancaria; y los miembros observadores, divididos en permanentes (un representante del Banco Central Europeo y otro de la Comisión) y observadores invitados ad hoc. La sesión plenaria de la Junta decide sobre:

➢ Normas procedimentales.

➢ Presupuesto anual de la Junta.

➢ Problemas acerca de inversiones y personal.

El mandato del primer presidente de la Junta tiene una duración de tres años, el cual es renovable por otros cinco. A su vez, el mandato de los otros cuatro miembros a tiempo completo es de cinco años.

Por otra parte, esta Junta Única de Resolución es completada por cada una de las Autoridades Nacionales de Resolución de cada Estado Miembro. Estas se encargan de revisar tanto a los bancos como a las empresas de servicio fuera de los parámetros establecidos para la JUR.

Llamamos Fondo Único de Resolución (FUR) a la entidad supranacional encargada de gestionar las resoluciones de entidades financieras como último recurso (arts. 67 y

18 Unión Europea. REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014. Arts. 53-55. Pag. 41.

19 Unión Europea. REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014. Arts. 53-55. Pag. 41.

20 Unión Europea. REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014. Arts. 49-52. Pags. 68 a 70.

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ss. Reglamento 806/2014²¹). Este recibe financiación mediante aportaciones realizadas por el sector bancario de los Estados Miembros que forman parte de la Unión Bancaria, las cuales serán transferidas al Fondo después de haber sido recaudadas a nivel nacional. En el caso de España, la entidad encargada de percibir las contribuciones que ayudan a sufragar el Fondo Único de Resolución es conocida como FROB (arts. 67.1 y 70.2 Reglamento 806/2014²²). Dentro del ámbito de esta actividad, el FROB se encarga de: identificar a las entidades obligadas a contribuir al organismo europeo; conseguir los datos imprescindibles para calcular la contribución a realizar; evaluar, por primera vez, el dato aportado por las entidades; notificar y recaudar las contribuciones a realizar; así como ser el contacto para dudas y/o peticiones de las propias entidades²³.

Para acceder al FUR, una entidad de crédito debe aplicar antes las normas de recapitalización interna, así como los principios que impone la Directiva sobre reestructuración y resolución bancarias y el MUR. El objetivo de este requisito es hacer recaer el coste de la quiebra sobre el propio sector bancario y no sobre el contribuyente.

Desde el 30 de noviembre de 2015, el FUR ha estado formado por “compartimentos nacionales” que, de acuerdo con el plan, se deben ir fusionando en un 40% el primer año, un 20% en el segundo, y así hasta llegar al octavo año, en el cual se terminará con esta “mutualización”. Esto se debía establecer por acuerdo intergubernamental entre todos los estados miembros de la Unión Bancaria. Dicho acuerdo fue firmado el 21 de mayo de 2014 y ratificado el 30 de noviembre de 2015 por 26 estados (todos los países de la UE excepto Reino Unido y Suecia). El acuerdo entró en vigor el primer día del segundo mes posterior al depósito de los instrumentos de ratificación por parte de los países miembros de la Unión Bancaria representantes de, mínimo, el 90% de los votos ponderados de los participantes.

21 Unión Europea. REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014. Pags. 76 y 77.

22 Unión Europea. REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014. Pags. 76 y 77.

23 Fondo Único de Resolución. FROB. (2022). Web oficial del FROB. [en línea] Disponible en:

https://www.frob.es/es/FondoResolucionNacional/Paginas/Contribuciones.aspx

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Los firmantes del acuerdo que no sean miembros de la UE solo tienen el deber de observar tanto los deberes como los derechos derivados del acuerdo en el caso de haberse adherido al MUR y al MUS²⁴.

El Mecanismo Único de Resolución se divide en las siguientes etapas:

• 1º etapa: la Junta Única de Resolución es notificada por el Banco Central Europeo acerca de la posible quiebra o peligro de quiebra de una entidad de crédito. En caso de no reaccionar en un plazo máximo de tres días a dicha notificación, la sesión ejecutiva podría aprobar dicha decisión por propia voluntad.

• 2º etapa: la anteriormente mencionada sesión plenaria decide acerca de la viabilidad de una solución privada y de la necesidad de una resolución para el interés público.

• 3º etapa: se liquidará el banco de acuerdo con el derecho nacional en caso de no cumplir este último con las condiciones y los requisitos exigidos para llevar a cabo la resolución.

• 4º etapa: la JUR aprobara un método de resolución para la entidad de crédito en caso de cumplir esta las condiciones para la misma. Este método definirá tanto los instrumentos de la resolución como el modo de uso del Fondo Único de Resolución para el caso concreto. Después de su aprobación, la Comisión será inmediatamente notificada del método de resolución.

• 5º etapa: El sistema o método entra en vigor 24 horas después de su adopción, siempre que la Comisión, en ese plazo, haya aprobado el mismo. Si no lo aprobara, la Comisión podría

➢ Manifestar objeciones a los aspectos discrecionales del sistema de resolución aprobado.

➢ En el caso de investigar la necesidad de la resolución para el interés público, proponer objeciones por este motivo al Consejo, el cual decidiría por mayoría simple.

➢ Enunciar al Consejo objeciones sobre el contenido del Fondo o, incluso, sugerir una modificación trascendental de su importe (considerándose como tal un cambio del 5% o más del mismo).

24 Mecanismo Único de Supervisión.

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La Comisión dispone de doce horas después de la adopción del acuerdo por la JUR para proponer las objeciones al Consejo, de tal manera que este último las redacte y publique en las doce horas posteriores. Una vez formuladas y publicadas, la entidad bancaria se liquidaría conforme al derecho nacional.

• 6º etapa: la JUR se encarga de asegurar que las Autoridades Nacionales de Resolución correspondientes practiquen las medidas necesarias para la resolución.

En cuanto a intervinientes externos en el MUR, podemos destacar:

• Consejo de la UE: el cual se encarga del nombramiento de los miembros de la JUR, de la definición de la forma de realizar las aportaciones al FUR a realizar por los miembros del sector bancario e, incluso, de manifestar objeciones a un sistema de resolución específico.

• Comisión Europea: que debe aprobar los distintos sistemas de resolución adoptados anteriormente por la JUR.

• Banco Central Europeo: es el órgano encargado de notificar a la Junta acerca de entidades en quiebra o en riesgo de quiebra.

• Autoridades Nacionales de Resolución: son las encargadas de planear y aprobar los sistemas de resolución para aquellas entidades de crédito fuera de la competencia directa de la JUR. Así mismo, también les compete la aplicación de las decisiones tomadas por la JUR destinadas a ellas mismas. En caso de incumplimiento por parte de una de las autoridades, JUR podrá ordenar a la entidad de crédito en quiebra o riesgo de quiebra. En España, las Autoridades Nacionales de Resolución encargadas se pueden clasificar en dos categorías:

➢ Autoridades de resolución preventiva: se tratan del Banco de España y de la CNMV. Se encargan de planificar los distintos sistemas de resolución para aquellas entidades financieras de menor relevancia y para las empresas de servicios de inversión. El Banco de España realiza estas funciones por concesión de la Junta Única de Resolución, aunque lo hace de manera independiente desde un punto de vista jerárquico y funcional. De acuerdo con la Ley 11/2015, ambas autoridades deben

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intercambiar información necesaria con la autoridad de resolución correspondiente para el óptimo ejercicio de sus funciones, por lo que se llegó a un acuerdo para tal fin que fue publicado el 21 de febrero de 2018²⁵. Podemos encontrar entre las entidades de crédito supervisadas por el BdE, entre otras, a Credit Suisse Bank (EUROPE) S.A. o a Wizink Bank S.A.²⁶

➢ Autoridades de resolución ejecutiva: se trata del FROB. Es el encargado de coordinar esfuerzos con otros órganos europeos e internacionales y el encargado de representar a España en la JUR. Se hace cargo de la fase de ejecución de las resoluciones bancarias, ya sea en el marco institucional de España o en el de Europa a través del MUR y de la Junta Única de Resolución. El FROB, además, se encarga de realizar otros procedimientos de reestructuración, una función que ya venía realizando y que incorpora el rastreo de participaciones sociales del Banco Financiero y de Ahorros (BFA) y de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB)²⁷.

3.2 DIFERENCIA ENTRE LA RESOLUCIÓN BANCARIA Y EL RESCATE BANCARIO

Por un lado, un rescate bancario (o bail-out) tiene lugar cuando una tercera parte (por lo general suele ser un Estado o una Administración Pública) otorga subsidios o garantías (o incluso las dos a la vez) a una entidad con el objetivo de impedir los efectos negativos que, en caso contrario, provocarían en la economía nacional la

25 Autoridades de resolución. (2022). Web oficial del Banco de España. [en línea] Disponible en:

https://www.bde.es/bde/es/areas/resolucion/Que-autoridades-son-

competentes/#:~:text=El%20Banco%20de%20Espa%C3%B1a%2C%20como,responsabilidad%20directa

%20de%20la%20misma.

26 Banco de España. Entidades bajo responsabilidad del Banco de España. Tabla disponible en línea en:

https://www.bde.es/bde/es/areas/resolucion/Que-autoridades-son-

competentes/#:~:text=El%20Banco%20de%20Espa%C3%B1a%2C%20como,responsabilidad%20directa

%20de%20la%20misma.

27 El FROB como Autoridad nacional de resolución ejecutiva. (2022). Web oficial del FROB. [en línea]

Disponible en: https://www.frob.es/es/Mecanismo-Unico-de-Resolucion/Paginas/El-FROB-como- Autoridad-nacional-de-resolucion-ejecutiva.aspx

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inviabilidad de esta. En estos casos, quien suele soportar el coste de estos subsidios o garantías suelen ser terceros, en este caso es el contribuyente de manera general²⁸. Por otra parte, en el caso de las resoluciones, quien suele soportar la carga son los accionistas de los propios accionistas. Esto es conocido como bail-in²⁹. Esto se hace de dos maneras: o bien se amortizan las posiciones acreedoras que estos accionistas poseen con el banco, o bien, estas mismas posiciones son transformadas en capital.

De esta manera, la entidad evita recurrir a dinero público para salvarse de la bancarrota. En caso de resultar necesario, también se podría recurrir a dinero procedente del Fondo Único de Resolución explicado anteriormente en caso de no ser satisfecha la deuda con el dinero procedente de la amortización.

Otra gran diferencia entre ambos es el órgano encargado de llevar cada uno de los sistemas. En el caso de la resolución (bail-in), como ya hemos desarrollado anteriormente, el encargado de realizar y supervisar las resoluciones es el Mecanismo Único de Resolución.

Sin embargo, el rescate bancario (bail-out) se encuentra bajo la vigilancia del Mecanismo Único de Supervisión (MUS)³⁰. Este es un método de supervisión bancaria europeo, el cual está formado tanto por el BCE como por las autoridades nacionales de supervisión de los estados participantes (en el caso español sería el propio Banco de España desde 2014³¹), cuya misión principal consiste en:

• Vigilar la robustez y confianza del sistema bancario europeo.

• Favorecer tanto la integración como el equilibrio financieros en el viejo continente.

• Garantizar que la supervisión sea coherente.

Disponible en:

30 El Mecanismo Único de Supervisión. (2022). Web oficial del Banco Central Europeo. [en linea]

Disponible en: https://www.bankingsupervision.europa.eu/about/thessm/html/index.es.html

31 Supervisión. (2022). Web oficial del Banco de España. [en línea] Disponible en:

https://www.bde.es/bde/es/areas/supervision/

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3.3 LEGITIMADOS PARA PARTICIPAR EN EL PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN BANCARIA

Para poder identificar a tanto a los que poseen legitimación activa como a los que poseen legitimación pasiva para iniciar el procedimiento de resolución conforme al Sistema de Resolución Bancaria europeo, tendremos que apoyarnos en el ya mencionado Reglamento de la Unión Europea 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014. En este caso concreto, la legitimación activa aparece regulada en el artículo 1 párrafo 2º de dicho reglamento, mientras que la legitimación pasiva se encuentra reglada por el artículo 2.

3.3.1 LEGITIMACIÓN ACTIVA

Como se ha mencionado en el anterior apartado acerca del Mecanismo Único de Resolución, para que la JUR, para entidades significativas, o las autoridades de supervisión nacional, en el caso de entidades no significativas, pueda planificar un sistema de resolución sobre una entidad bancaria o una empresa de servicios de inversión, primero se necesita una notificación a la JUR por parte del BCE acerca del riesgo de quiebra de la entidad en cuestión. Después de esto, el sistema de resolución sería planeado por la propia Junta Única de Resolución y después sería adoptado y aplicado por esta última previo visto bueno de la Comisión Europea³². Debido a esta situación, en los casos de Sistema de Resolución Bancaria, tanto la JUR como el BCE actúan de una forma coordinada. En menor medida, también gozan de legitimación activa las Autoridades de Resolución Nacionales, puesto que estas se encargan de formular y adoptar sistemas de resolución respecto de bancos y empresas de servicios de inversión que se encuentran fuera del ámbito de las competencias de la Junta Única de Resolución.

Esto lo diferencia del rescate bancario, en el cual el Banco Central Europeo es el único con legitimación activa para ejecutar la operación de bail-in. Esto ocurre debido a la condición de principal integrante en el Mecanismo Único de Supervisión

32 Unión Europea. REGLAMENTO (UE) No 806/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 15 de julio de 2014.

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que esta institución tiene. Esto provoca que sea el BCE el sea el encargado de implantar tanto medidas supervisoras armonizadas como medidas de corrección.

Existen también autoridades nacionales de supervisión dependientes del MUS con legitimación activa. Sin embargo, la importancia de estas a la hora de llevar a cabo el rescate bancario resulta mínima.

3.3.2 LEGITIMACIÓN PASIVA

Los principales sujetos de derecho que poseen legitimación pasiva para el Sistema de Resolución Bancaria son los llamados bancos, también conocidos como entidades de crédito. Sin embargo, estos no son los únicos que gozan de legitimación pasiva, ya que la legislación europea misma también amplia el ámbito de actuación a las llamadas empresas de servicios de inversión.

Todas las entidades de cualquier actividad de la índole que sea corren el enorme riesgo de quebrar. Sin embargo, a diferencia de la inviabilidad del resto de empresas, la inviabilidad de las entidades de crédito y de las empresas de servicios de inversión conlleva numerosas consecuencias negativas para la sociedad en general, debido al carácter esencial que poseen los servicios ofrecidos por estos dos tipos de sociedades³³. Por consiguiente, en caso de liquidación concursal de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, los daños que se generarían tanto a la economía nacional como a la economía mundial (esto debido al efecto contagio, es decir, cuando los inversores comienzan a dudar de la solvencia de algunas instituciones o naciones debido a la incertidumbre que generan otros³⁴) serían irreparables.

El procedimiento de resolución fue elaborado con el objetivo de impedir el colapso de la economía y poder solventar de una manera muchísimo más eficaz y rápida estas situaciones tan peligrosas que perjudican a toda la sociedad.

Disponible en:

34 Efecto Contagio. Wolters Kluwer. (2022). Web oficial de Wolters Kluwer. [en línea] Disponible en:

https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1 jTAAASNjExNztbLUouLM_DxbIwMDS0NDA1OQQGZapUt-

ckhlQaptWmJOcSoAjRPlnTUAAAA=WKE#:~:text=El%20%E2%80%9Cefecto%20contagio%E2%80

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Debido a la enorme cantidad de entidades de crédito residentes en el territorio de la conocida como “Zona Euro”, el Reglamento del MUS³⁵ elaboró una clasificación con tal de distinguir a las distintas entidades: significativas, menos significativas y grupos transfronterizos (establecidos en varios estados miembro).

Con el objetivo de distinguir a las entidades significativas, el MUS lleva a cabo un examen periódico, en el cual todas las entidades de crédito que fueron autorizadas a operar en los estados miembro participantes son revisadas. El fin último de esta revisión consiste en garantizar el cumplimiento de los requerimientos necesarios para la consideración como entidad significativa. Estos criterios son los siguientes³⁶:

• El valor total de sus activos debe ser mayor a 30.000 millones de € o superar el 20% de del PIB Nacional (siempre que el valor total de sus activos sea superior a 5.000 millones de €).

• Debe ser una de las tres mayores entidades de un estado miembro.

• Ha debido requerir financiación por parte del Mecanismo Europeo de Estabilidad o por parte de la Facilidad Europea de Estabilidad Financiera.

• El valor total de los activos debe ser superior a los 5.000 millones de €, así como la ratio entre activos y pasivos transfronterizos (activo/pasivo) supera el 20% en más de uno de los Estados Miembro donde la entidad se encuentre presente.

3.4 PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO

Los principios que rigen los procedimientos de resolución son las siguientes (art. 4 Ley 11/2015 y art. 15 Reglamento 806/2014):

• Los encargados en soportar las primeras pérdidas deben ser los accionistas de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión.

35 Reglamento (UE) n ° 468/2014 del Banco Central Europeo, de 16 de abril de 2014, por el que se establece el marco de cooperación en el Mecanismo Único de Supervisión entre el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas (Reglamento Marco del MUS) (BCE/2014/17)

36 Unión Europea. Reglamento (UE) n ° 468/2014 del Banco Central Europeo, de 16 de abril de 2014 , por el que se establece el marco de cooperación en el Mecanismo Único de Supervisión entre el Banco Central Europeo y las autoridades nacionales competentes y con las autoridades nacionales designadas (Reglamento Marco del MUS) (BCE/2014/17).

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• Inmediatamente después, serán los acreedores de la propia entidad objeto de la resolución.

• Deberán ser reemplazados los altos directivos a excepción de aquellas situaciones en las que resulte imprescindible su continuidad para lograr los objetivos de la resolución.

• Que estos presten toda la ayuda indispensable para poder alcanzar las metas de la resolución.

• Que sean responsables de la insolvencia de la entidad las propias personas naturales o jurídicas.

• Que los acreedores sean tratados de forma equitativa, salvo disposición en contraria del propio reglamento 806/2014.

• Que los responsables sufran perdidas mayores que las que habrían sufrido en caso de haber sido liquidada la entidad conforme a un procedimiento ordinario del propio reglamento nacional.

• Que los depósitos de cobertura se encuentren cubiertos.

• Que la resolución sea aplicada cumpliendo con las garantías del reglamento 806/2014.

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4. EL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL

4.1 APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL DERECHO CONCURSAL ESPAÑOL EN UNA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA DE UNA ENTIDAD MERCANTIL

Llamamos Derecho Concursal³⁷ a aquella rama del ordenamiento jurídico de un estado en concreto la cual se encarga de regular la situación de insolvencia de una persona jurídica de cualquier índole.

El Derecho Concursal se encuentra especialmente reglado en el Real Derecho Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Este real decreto se divide en tres libros:

• Libro primero, sobre el concurso de acreedores.

• Libro segundo, sobre el derecho concursal.

• Libro tercero, sobre las normas de derecho internacional privado.

Igualmente, debe apreciarse la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. A través de esta norma se regulan:

a) El impacto de los efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del concursado.

b) La adaptación para los juzgados competentes para juzgar la situación de insolvencia del deudor – en este caso son los Juzgados de lo Mercantil – de la planta judicial.

4.1.1 ¿QUÉ ES EL CONCURSO DE ACREEDORES?

Llamamos concurso de acreedores³⁸ al proceso civil en el cual participan varios acreedores con un deudor en común con la misión principal de conseguir la mayor pago de sus créditos con cargo a los bienes y derechos en propiedad de dicha

37 Diego Muñoz-Perea Piñar. Esencia y fundamento del Derecho Concursal actual. Web oficial de Noticias Jurídicas. [en línea] Disponible en: https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos- doctrinales/14904-esencia-y-fundamento-del-derecho-concursal-actual/

38 Diego Muñoz-Perea Piñar. Esencia y fundamento del Derecho Concursal actual. Web oficial de Noticias Jurídicas. [en línea] Disponible en: https://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos- doctrinales/14904-esencia-y-fundamento-del-derecho-concursal-actual/

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persona, la cual puede ser física o jurídica. Las únicas maneras de encontrar solución a esto son dos:

• Convenio entre ambas partes.

• Liquidación de todo el patrimonio de la persona deudora.

Son tres los principios que dirigen el procedimiento del concurso de acreedores:

• Principio de universalidad patrimonial: mediante este principio, todos los bienes y derechos en propiedad del deudor (la conocida como masa activa) son tenidos en cuenta junto a las obligaciones todavía pendientes.

• Principio de colectividad de acreedores: se engloban todas las deudas que aún están sin pagar, así como todas las obligaciones pendientes (la conocida como masa pasiva). Esto marca el camino que deben seguir los acreedores.

• Principio de comunidad de pérdidas: Todos y cada uno de los acreedores acepta perder una parte de sus derechos con el objetivo de maximizar el cobro de los acreedores en su conjunto.

La función principal del concurso de acreedores es la función solutoria³⁹. Esta se caracteriza por buscar satisfacer a los acreedores del modo más eficiente y equitativo.

Luego, supeditadas a esta función, se encuentran otras dos funciones secundarias⁴⁰:

• Función sanadora: se reorganiza la situación económica y financiera del deudor con el fin de impedir que se llegue a la liquidación. Cuando esto se logra, entonces se llega al convenio, en la cual se pagan los créditos del deudor con los propios rendimientos económicos generados por la propia actividad.

• Función represiva: toda consecuencia que resulte indeseable es desviada al deudor, su representante o cualquier otra persona que haya provocado tal insolvencia. Este fin se logra con la calificación.

Para poder proceder a la declaración de concurso deben darse dos presupuestos:

39 Departamento de Derecho II, CUNEF. (2020). RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA, Apuntes de Derecho Societario, Derecho Concursal, Auditoría de Cuentas, Derecho de la Competencia y Derecho de la Propiedad Intelectual e Industrial. Madrid. CUNEF Publicaciones.

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• Presupuesto subjetivo: se comprueba si el deudor puede ser declarado en concurso o no en función de su aptitud o no. En este caso, pueden ser declaradas en concurso⁴¹:

➢ Personas físicas: en este grupo se incluyen tanto a los empresarios que ejercen una actividad mercantil como a los propios consumidores. Aquellas personas físicas cuyo concurso haya concluido ya sea por haber liquidado su masa activa o por ser esta insuficiente y, al mismo tiempo, reúnan determinados requisitos que permitan considerar la buena fe de sus actos, serán consideradas como aptas para solicitar el conocido como beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho⁴². Mediante este beneficio, estas personas podrán librarse de aquellos créditos que hayan quedado pendientes al final del concurso.

➢ Personas jurídicas: en este grupo se engloban tanto a sociedades como civiles como a sociedades mercantiles (entre las que se encuentran las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada).

Igualmente puede darse el concurso de las herencias que no han sido aceptadas de forma pura y simple.

Quienes no pueden ser declaradas en concurso de acreedores son aquellas entidades que poseen la condición de organismo público, entidad integrante de la organización territorial del Estado y demás entes de Derecho Público. Esto se justifica en base al sometimiento de la Administración Pública al servicio de los intereses generales por lo que el legislador español considera que no deben ser abiertos procesos concursales a propósito de estas, pues ello dificultaría el desarrollo de sus actividades⁴³.

41 Art. 1 TRLC

42 Arts. 462 y ss TRLC

43 Art. 1.2 TRLC

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• Presupuesto objetivo: este es el estado de insolvencia del propio deudor que va a ser sometido a concurso. Ya en un punto anterior de este trabajo definimos la insolvencia, así como sus tipos⁴⁴

4.2 LEGITIMADOS PARA SER PARTE EN UN PROCEDIMIENTO CONCURSAL

4.2.1 LEGITIMACIÓN ACTIVA

Son dos los que gozan de legitimación activa, pues pueden solicitarlo tanto el propio deudor como el acreedor o los acreedores⁴⁵.

En caso de ser el propio deudor, este deberá probar su insolvencia, ya sea actual o inminente, con todos los documentos en su poder que sean necesarios. En caso de ser este una persona jurídica, será el órgano de administración o liquidación el responsable de presentar la solicitud de declaración de concurso⁴⁶. Así mismo, los socios que se consideren responsables de las deudas e impagos de la sociedad también están legitimados activamente para solicitar la declaración de concurso⁴⁷. Por otro lado, los acreedores deberán basar la insolvencia en uno de los supuestos que la propia ley establece (art. 2.4 TRLC):

1) La existencia de una declaración de insolvencia anterior del deudor ya sea esta judicial o administrativa.

2) La presencia de una ejecución o apremio que haya resultado infructuoso.

3) La existencia de embargos con efectos generales sobre el patrimonio del deudor.

4) Sobreseimiento general en el pago común de las obligaciones del deudor.

5) Sobreseimiento de las obligaciones tributarias, cuotas a la Seguridad Social o de créditos laborales en los tres meses anteriores a la declaración de concurso.

44 Mirar el punto 2.1.

45 Arts. 3 y 2.4 TRLC

46 Art. 3.1 TRLC

47 Art. 3.3 TRLC

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6) Alzamiento o liquidación ruinosos de los bienes en propiedad del propio deudor.

Sin embargo, aquel acreedor que haya conseguido su crédito a título singular y por actos inter vivos en los seis meses anteriores a solicitar el concurso, no se encontrará legitimado después de su vencimiento.

Por último, dependiendo del solicitante de la declaración, nos encontramos con dos tipos de concursos:

• Concurso Voluntario: cuando lo solicita el propio deudor.

• Concurso Necesario: Cuando lo solicita uno o varios acreedores.

4.2.2 LEGITIMACIÓN PASIVA

Por otra parte, el sujeto que posee legitimación pasiva en los procedimientos de concurso es el sujeto pasivo, es decir, tanto personas físicas como personas jurídicas (a excepción de las administraciones públicas y demás entes dependientes del Estado)⁴⁸, cuyos bienes y derechos integrados en el patrimonio al momento de la declaración deberán ser incluidos de forma universal en la masa activa del concurso (art. 192 TRLC).

4.3 REGLAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO

El procedimiento concursal consta de las siguientes fases:

• Fase común: son los actos generales a realizar en todos y cada uno de los concursos de acreedores, entre los que se encuadran: (1) la declaración de concurso; (2) la administración concursal; (3) la determinación de la masa activa; y (4) la determinación de la masa pasiva. En cuanto la declaración de concurso, su procedimiento es el siguiente:

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➢ 1º fase: la solicitud de declaración de concurso es presentada ya sea por el deudor o por el acreedor.

➢ 2º fase: el juez de concurso analiza dicha solicitud y formula la provisión correspondiente, la cual será distinta dependiendo del solicitante:

✓ Deudor solicitante: solo si la información presentada es lo suficientemente clara para demostrar la situación de insolvencia, el concurso de acreedores será declarado mediante auto de admisión (art. 28 TRLC) por el juez.

✓ Acreedor solicitante: en este caso, cabrán dos posibles disyuntivas:

▪ Solo será declarado el concurso si ha sido solicitado basándose en: 1) una declaración firme de insolvencia judicial o administrativa; 2) un embargo o apremio que hayan resultado infructuosos; o 3) embargos con efectos generales sobre el conjunto del patrimonio del deudor.

▪ Será admitida a trámite y el deudor será citado para que formule una oposición a la solicitud, en un plazo de 5 días, justificada en cualquiera del resto de las causas reconocidas por ley por las que un acreedor podría solicitar la declaración. Podría terminar de dos maneras:

1) en caso de allanamiento del deudor, será declarado el concurso; o 2) en caso de oposición del deudor, se darán 10 días de plazo para celebrar una vista en donde el juez decidirá sobre la estimación o desestimación de la solicitud de concurso.

• Fase de resolución: es la terminación del concurso. Esta puede ser de dos tipos:

➢ Fase de convenio: cuando el concurso es resuelto mediante acuerdo entre deudor y acreedores con el cual se satisfacen las obligaciones pendientes. Un ejemplo de convenio lo podemos encontrar en el de la

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UD Las Palmas firmado el 11 de enero de 2006 después de un proceso iniciado con el auto 6/2004⁴⁹.

➢ Fase de liquidación: cuando es imposible llegar a un acuerdo y se resuelve el concurso con la venta de todos los bienes y derechos que hasta entonces eran propiedad del deudor. Dentro de esta fase se encuentra la denominada Fase de calificación, la cual puede ser fortuita o culpable (arts. 441 y ss. TRLC). Será calificado como culpable aquel concurso en el cual hubiera mediado dolo o culpa por parte del deudor, sus representantes legales o, en caso de ser persona jurídica, de sus administradores, directores generales y de quienes gozaran de alguna de estas condiciones dentro de los dos años que preceden al concurso (art. 442 TRLC). En caso contrario, será calificado como fortuito. En caso de calificación culpable, se dictará una sentencia en la cual se especificará: las personas afectadas por la calificación; su inhabilitación tanto para administrar bienes ajenos como para representar a personas jurídicas por un periodo de dos a quince años; la perdida de cualquier derecho como acreedor que poseyera la persona calificada; la condena a la devolución de los bienes y derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor; y la condena a la indemnización por daños y perjuicios (art.

455 TRLC).

4.4 ADMINISTRADOR CONCURSAL

Llamamos administrador concursal al órgano técnico del concurso, es decir, aquel profesional independiente que se ocupa de representar y tutelar el concurso tras recibir competencias por parte del juez de concurso (las cuales van a ser supervisadas por este último). Este recaerá sobre una persona natural o jurídica que se encuentre inscrita en el Registro Público Concursal correspondiente por turno

49 El Convenio que evitó la desaparición de la UD (Y de otros clubes). (25/06/2021). Tinta Amarilla.

[periódico en línea] Disponible en: https://www.tintaamarilla.es/noticia/2021/06/25/155/42178- El_convenio_que_evito_la_desaparicion_de_la_UD_y_de_otros_clubes.html

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correlativo, siendo la primera designación por sorteo (art. 62.1 TRLC)⁵⁰. La única excepción a esta regla se encuentra en los concursos de gran tamaño, en los cuales podría ser designado un administrador alternativo al designado por turno si el juez de concurso lo considerase más apto (art. 62 TRLC).

En la actualidad, el cargo de administrador concursal podría recaer en las siguientes personas:

• Un abogado con cinco años de experiencia en el oficio y actualmente en el cargo que posea formación especializada en Derecho Concursal acreditada.

• Un economista, auditor de cuentas o titulado mercantil con experiencia de cinco años y especializado en derecho concursal (debe estar acreditado).

• Una persona jurídica formada por, mínimo, un economista y un abogado en ejercicio, titulado mercantil o auditor de cuentas con independencia y desarrollo de las funciones del administrador concursal asegurada.

Sobre las incompatibilidades para ejercer de administrador concursal se encuentran⁵¹:

• Quienes tengan vetado ser administradores de sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada.

• Aquellas personas con las que el deudor ha contratado servicios profesionales, que estuvieran relacionadas con este los tres últimos años o que compartieran en ese periodo las mismas actividades profesionales.

• Quienes se hallen, no importa su oficio o condición, en una situación de incompatibilidad que la ley prevé para la auditoría de cuentas, en relación con los administradores, el deudor o un acreedor que represente más del 10% de la masa activa.

Por otra parte, podemos hallar las siguientes prohibiciones legales para realizar oficio de administrador concursal⁵²:

50 Gobierno de España, Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática.

Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal. Aprobado en 2020. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020- 4859&p=20211103&tn=2

51 Art. 64 TRLC

52 Art. 65 TRLC

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• Aquel que haya mantenido relaciones o haya ofrecido servicios al deudor los tres años anteriores a la puesta en marcha del concurso tendrán prohibido ejercer de administradores concursales.

• Tampoco podrán ser llamados a ejercer aquellos que hallan sido llamados, al menos, tres veces dentro de los últimos dos años antes del concurso (a contar desde la fecha de cualquier nombramiento), siempre que halla un numero amplio de personas dentro de la lista de inscritos.

• En la misma situación anterior, aquellas personas naturales que hubieran ejercido de administrador concursal tres veces dentro de los dos años previos al concurso en un mismo partido judicial no podrán ser llamados.

• Tampoco se podrá ejercer la administración concursal en caso de haber sido separado del cargo en los últimos tres años, así como en caso de inhabilitación por ley.

Solamente una persona, ya sea esta natural o jurídica, podrá ser nombrada administrador concursal. Solo hay una excepción a esta regla: los casos donde resida el interés público, en cuyo caso será nombrada una administración pública acreedora como segunda administradora concursal. Será el primer administrador aquel que represente frente a terceros a la sociedad concursada.

El nombramiento será comunicado por el medio más rápido, abriéndose un plazo de cinco días para aceptar el cargo. El nombrado deberá comparecer en el juzgado y deberá (art. 67 TRLC):

• Presentar la vigencia de un seguro de responsabilidad civil o una garantía para responder en caso de daños.

• Entregar las direcciones postales y electrónicas.

• En caso de recusación, manifestar la causa.

• En caso de ser persona natural, manifestar si pertenece a alguna persona jurídica profesional.

Estos administradores concursales deberán ejercer con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal. Serán retribuidos con cargo a la masa ajustándose dicha retribución a un arancel aprobado reglamentariamente ajustado a las siguientes reglas (arts. 84-89 TRLC):

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1) Regla de exclusividad: solo podrán ser retribuidos por sus actuaciones en el concurso.

2) Regla de limitación: la cantidad máxima de retribución será la menor entre un millón quinientos mil euros y la resultante de multiplicar el valor del activo concursado por 4%.

3) Regla de efectividad: conforme se vayan alcanzando los objetivos del concurso, la retribución será devengada.

El juez podrá, ya sea de oficio o a instancia de las personas legitimadas, separar a los administradores de su cargo siempre que concurra justa causa. Se consideran como tales las siguientes:

• Incumplimiento de las funciones del administrador.

• Resolución de impugnaciones sobre el inventario o sobre la lista de acreedores.

Por otra parte, los administradores concursales podrán ser recusados por los legitimados para solicitar la declaración de concurso alegando las causas de incompatibilidad y prohibición y las establecidas en la ley 1/2000, del 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Un buen ejemplo de recusación lo encontramos en el concurso de la UD Las Palmas (del cual se hablará posteriormente)⁵³, en el cual el acreedor demandante Iñaki Urquijo solicitó la recusación del por aquel entonces administrador concursal Bernardo Pinazo debido a la nulidad de un acuerdo transaccional, la labor llevada a cabo por el propio Ramírez a lo largo del proceso concursal y el haber hallado que una de las partes fue subordinada del juez de concurso. Sin embargo, el recurso fue desestimado en su totalidad⁵⁴.

53 Auto 6/2004, Auto de declaración de concurso de la UD Las Palmas. [en línea] Disponible en:

https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp

54 Auto 92/2005. Auto de recusación contra la administración concursal de la UD Las Palmas. [en línea]

Disponible en: http://www.iusport.es/casos/udlaspalmas2004/auto_recusacion_urquijo.pdf

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5. DIFERENCIAS ENTRE SOCIEDADES NO FINANCIERAS Y ENTIDADES DE CRÉDITO

Después de haber podido analizar de forma exhaustiva tanto el Sistema de Resolución Bancaria como el Derecho Concursal, debemos proceder a distinguir entre una entidad de crédito y una sociedad no financiera antes de poder exponer las diferencias entre ambos mecanismos.

Para empezar, el Banco de España (BdE) define como sociedades no financieras a las siguientes:

“Comprende sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, otras empresas no financieras con personalidad jurídica propia, empresas y otras entidades públicas productoras de mercado y sedes centrales de sociedades no financieras.⁵⁵” Por otro lado, las entidades de crédito ya fueron definidas al principio de este trabajo.

Para ello, es necesario ver el punto 2.1⁵⁶.

La gran diferencia entre una sociedad no financiera y una entidad de crédito reside en el efecto que la actividad de la segunda tiene sobre el mercado, pues las entidades de crédito, al actuar como prestamistas, permiten que otras sociedades de diversa índole puedan invertir en distintos proyectos y actividades. Por consiguiente, en caso quebrar una entidad de crédito, estas actividades se verían interrumpidas. Es por esta misma razón que la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión fija como uno de sus objetivos el aseguramiento de estas (art. 3.a) Ley 11/2015⁵⁷).

55 Tabla de sectorización (Sistema Europeo de Cuentas 2010). (2010). Web oficial del Banco de España.

[en línea] Disponible en:

https://www.bde.es/bde/es/areas/estadis/Tabla_de_sector_165a13f6afd6a61.html#:~:text=S.11%20Socied ades%20no%20financieras,centrales%20de%20sociedades%20no%20financieras.

56 Ver también el artículo 1.2 de la Ley 11/2015.

57 España. Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y de empresas de servicios de inversión. Boletín Oficial del Estado.