DEMANDA DE NULIDAD – Frente al acto por medio del cual se renueva la licencia de funcionamiento a una empresa de vigilancia y seguridad privada / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL – Formulada con sustento en que el acto demandado es de carácter particular, por lo que el medio procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho / SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Concepto / SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Solamente pueden prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Para ejercer el control, la inspección y la vigilancia sobre las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de vigilancia y seguridad privada / SEGURIDAD – Es un servicio público primario / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Dada la materia que regulan y los efectos que tienen sobre un número plural e indeterminado de sujetos, también pueden ser considerados de carácter general / ACTO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA O REVOCA UNA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Tiene efecto directo sobre un particular, pero también es de interés general para la sociedad / ACTO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA O REVOCA UNA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Sus efectos trascienden los intereses individuales de la empresa / ACTO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA O REVOCA UNA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Control judicial: procede a través de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR QUE PRODUCE EFECTOS GENERALES / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Aplicación / TEORÍA DE MÓVILES Y FINALIDADES - Criterios: pretensión litigiosa y causa petendi / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL – No probada dado que el asunto reviste un interés general
Para el caso del servicio público de vigilancia y seguridad, el acto administrativo que autoriza o revoca la licencia para el funcionamiento de una empresa de este tipo, tiene un efecto directo en el particular a quien le es concedida la licencia, pero también es de interés general de la sociedad, que se integra por usuarios del servicio de vigilancia, quienes están protegidos por las normas jurídicas que regulan sus derechos; servicio que, por ser de carácter público, está sometido al régimen de inspección, control y vigilancia del Estado. En efecto, el acto administrativo demandado en este proceso establece lo siguiente: … Como puede apreciarse, el acto administrativo demandado tiene identificado e individualizado al sujeto sobre el cual recaen sus efectos jurídicos, esto es, a la empresa de vigilancia y seguridad privada VIGILANTES MARÍTIMA COMERCIAL LTDA – VIMARCO LTDA (ahora PROSEGUR LTDA), a la cual le renueva la licencia de funcionamiento para prestar el servicio de vigilancia y seguridad privada. Sin embargo, los efectos del mentado acto administrativo trascienden los intereses individuales de la aludida empresa, dado que involucra también los derechos de la comunidad a la seguridad, que es un derecho colectivo, así como de todos los usuarios del servicio público, quienes depositan su confianza en una empresa que va a prestarles el servicio en la modalidad de vigilancia fija, móvil, escolta a personas y vehículos, transporte de valores, utilización de armas de fuego y sin armas, medios tecnológicos, capacitación, servicio conexo de asesoría, consultoría e investigación en seguridad, y la utilización del polígrafo.
Igualmente, se encuentra presente el ejercicio de la libre competencia económico, asunto de interés nacional, como se explicará en el siguiente acápite. En
consecuencia, el presente acto administrativo podrá ser objeto de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, si lo que pretende la actora es salvaguardar un derecho subjetivo suyo o de un tercero.
Pero también, el acto se puede demandar a través del medio de control de nulidad simple, si lo que se pretende en la demanda es la salvaguarda del ordenamiento jurídico en abstracto y la protección del interés general de la población en el derecho colectivo a la seguridad, o de los usuarios del servicio público de vigilancia y seguridad privada. … En el caso objeto de examen, una vez leída la causa petendi y las pretensiones de la demanda, se observa que el medio de control procedente es el de nulidad simple. En relación con la causa petendi, se observa que la parte actora, en el escrito de su demanda, no hizo referencia explícita a un restablecimiento del derecho. Igualmente, se advierte que lo que alega es que el demandado (litisconsorcio necesario - PROSEGUR) afecta la libre competencia, pues participa en un sector tan sensible como la seguridad privada en condiciones de desigualdad. Este es un argumento de interés público, no simplemente particular, ya que se trata de la prestación de un servicio público de especial connotación para la población en general. El hecho que el demandante sea además competidor en el mercado, no por ello implica que le sea vedado demandar haciendo uso del medio de control de nulidad, pues es ella siempre una posibilidad abierta a cualquier persona; eso sí, cuando DE LA DEMANDA no se infiera que lo que pretende es la protección de un interés particular, o de la sentencia a su favor no surja el restablecimiento automático de un derecho para él o un tercero. En los hechos de la demanda, la sociedad actora reprochó que la entidad demandada le haya renovado a PROSEGUR LTDA la licencia de funcionamiento para prestar los servicios de vigilancia y seguridad privada, con fundamento en que, en el momento en que se expidió el acto administrativo demandado, esa sociedad no cumplía, entre otros, los requisitos del artículo 12 del Decreto Ley 356 de 1994, dado que uno de sus socios no era persona natural sino jurídica, y tampoco era nacional colombiano, sino una sociedad extranjera. …
Como puede apreciarse, la sociedad actora alegó en abstracto la presunta vulneración del derecho a la libertad de empresa cuando se permite el funcionamiento de empresas que no cumplen con los requisitos legales para operar. También aseguró que la empresa PROSEGUR se ha venido presentando en diferentes procesos de selección y ha sido adjudicataria de varios contratos, haciendo evidente cómo, en su sentir, cada vez se restringe más el espacio para el ejercicio de la libertad económica de las demás empresas. … Como puede apreciarse, aparte de que la accionante no manifestó explícitamente en su demanda que perseguía un interés particular, a partir de una lectura integral de aquella y las pruebas aportadas al proceso, se advierte que el demandante conoce la situación en general del sector, precisamente porque participa en el mercado, pero de su demanda no se sigue que sus pretensiones y hechos solamente le interesen a él, sino que es evidente su repercusión en el ámbito del interés público, en este caso, la libre competencia económica, que tiene un impacto sobre los usuarios del servicio público de vigilancia y la ciudadanía en general. En este mismo sentido, al examinar las pretensiones de la demanda, se advierte que la actora solamente solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución nro. 2063 de 5 de junio de 2008. En conclusión, a partir de una lectura de la causa petendi y de las pretensiones de la demanda logra advertirse que la parte actora actúa en defensa del interés público (la libre competencia) correspondiente a la distribución y acceso al mercado entre sociedades prestadoras del servicio de vigilancia y seguridad privada. Por lo tanto, en atención a lo regulado en el explicado numeral 3 del artículo 137 del CPACA, el medio de control procedente es el de nulidad, y no el de nulidad y restablecimiento del derecho. Este interés, valga decirlo, no se desvirtúa por el hecho que el tercero en el proceso acredite que el demandante ha iniciado acciones en su contra, pues,
conforme ya se ha dicho, la acción pública de nulidad no está vedada a persona alguna, y la teoría de los móviles y finalidades circunscribe el análisis a las pretensiones de la demanda y a la causa petendi contenida en la misma. Un razonamiento contrario llevaría entonces a concluir que la mayoría de los procesos, incluso contra actos de carácter general, se tendrían que tramitar por la vía de la nulidad y el restablecimiento del derecho, pues todo ciudadano que acude a la jurisdicción tiene un motivo que le impulsa a ello, y en tales condiciones el demandado se encontraría legitimado siempre para indagar por él y aportar pruebas, con el único propósito de impedir el pronunciamiento judicial.
EXCEPCIÓN DE PÉRDIDA DE EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No impide su juicio de legalidad / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No constituye una causal que lo vicie de nulidad / EXCEPCIÓN DE PÉRDIDA DE EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO – No probada porque no impide el control de legalidad
Ahora bien, de conformidad con el artículo 91 del CPACA, los actos administrativos pierden ejecutoriedad, y por lo tanto no son obligatorios, cuando han perdido su vigencia, es decir, cuando no se encuentran produciendo efectos jurídicos. A este respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que el hecho que un acto administrativo objeto de control no esté produciendo efectos jurídicos no impide la realización del juicio de legalidad por los efectos que pudo producir durante el tiempo en que estuvo vigente. En sentencia proferida el 10 de marzo de 2011 , la Sección Primera sostuvo que “el decaimiento de los actos administrativos no constituye una causal que lo vicie de nulidad y no impide el enjuiciamiento de su legalidad pues siguen amparados por la presunción de legalidad y su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición; máxime si se considera que sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que los acompañó mientras produjeron efectos.” …
tampoco es procedente la prosperidad de la excepción denominada pérdida de ejecutoria del acto administrativo demandado, toda vez que ésta se fundamenta en que el acto administrativo demandado actualmente no está surtiendo efectos, situación que, como se explicó, no impide el control de legalidad a través del medio de control de nulidad simple.
EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES – Formulada con sustento en que no se expusieron los hechos y omisiones que dieron lugar al medio de control / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES – No probada
La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada alega como excepción previa la inepta demanda por falta de requisitos formales, toda vez que en la demanda no se expusieron los hechos y omisiones que dieron lugar a la presentación del presente medio de control. Sobre este punto, el Despacho advierte que el artículo 100 del Código General del Proceso preceptúa en el numeral 5º la excepción previa denominada “ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”. Por medio de esta excepción, se busca verificar que la demanda reúna los requisitos legales para su presentación. … En el caso objeto de examen, una vez revisada la demanda, no se advierte el incumplimiento del requisito formal al que hace alusión la demandada, esto es, la indicación de los hechos y omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones, toda vez que en el acápite 3º de la demanda se
encuentran expuestos, clasificados y numerados 13 hechos y omisiones que fundamentaron la presentación del presente medio de control, los cuales se pueden leer con claridad. Por lo anterior, tampoco prospera la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales alegada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada.
TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES – Evolución / ACCIONES DE NULIDAD Y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Diferencias / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Procedencia excepcional respecto de acto de carácter particular. Ley 1437 de 2011 / TEORÍA DE MÓVILES Y FINALIDADES - Criterios: pretensión litigiosa y causa petendi / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Por regla general es el que procede contra los actos de carácter general
Como ha sido reseñado por esta Corporación, desde el primer Código Contencioso Administrativo, esto es, la Ley 130 de 1913, se estableció un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, esta última referida a revisar dichos actos “en el concepto de ser lesivos de derechos civiles”, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello. En la Ley 167 de 1941, segundo Código Contencioso Administrativo, se estructuró de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo. En el Decreto 01 de 1984, tercer Código Contencioso Administrativo, se regulan las dos acciones denominándolas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostuvo esta Corporación que dichas acciones se diferencian, entre otros aspectos, en cuanto a la titularidad de la acción; así, la de nulidad es una acción pública, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades, explicada así: … Tal posición jurisprudencial, conservada por varios lustros, fue recogida en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en donde, además, se precisó que el medio de control de nulidad procede contra los actos generales, y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares, cuestión que no estaba así discernida de manera expresa en las normas que le antecedieron.
También, prohijó como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados relacionados con la teoría de móviles y finalidades y los casos en los que procede el medio de control de nulidad contra actos particulares y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos generales, siempre dentro de un margen de rigor excepcional y bajo el cumplimiento de ciertos requerimientos, sobre todo en lo que concierne al criterio de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”. La teoría sobre el acto administrativo de carácter mixto, explicada en el acápite anterior, encaja perfectamente con la teoría de los móviles y finalidades, como quiera que, a partir de la pretensión litigiosa y la causa petendi de una demanda que recaiga sobre un acto administrativo de esta categoría, se podrá ejercer el medio de control de nulidad (si se busca la defensa del interés general) o el de nulidad y restablecimiento del derecho (si se busca la defensa de un derecho particular). En efecto, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, el medio de control de nulidad simple procede como regla general en contra de actos administrativos de carácter general. Sin embargo, según el numeral 3 de ese
artículo, en contra de los actos administrativos particulares, excepcionalmente puede ejercerse el citado medio de control, cuando “los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.” … En este contexto, los actos administrativos que, aparte de producir efectos particulares sobre el sujeto identificado en su parte resolutiva, también producen efectos sobre el orden público, político, económico, social o ecológico, son susceptibles de ser demandados a través del medio de control de nulidad, cuando la parte accionante pretenda la protección de tales intereses generales o busque la salvaguarda del ordenamiento jurídico en abstracto. En cambio, en caso que la parte actora pretenda actuar en defensa de un interés particular, de un derecho subjetivo suyo o de un tercero, de acuerdo con el artículo 138 del CPACA, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el cual “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Efectos / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Su carácter individual esta dado porque tienen efectos única y exclusivamente respecto de personas individualizadas e identificadas o que se pueden identificar
Los actos administrativos de contenido particular, como regla general, son aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, afectan a personas claramente individualizadas y determinadas. Este tipo de actos tienen efectos jurídicos directos e inmediatos sobre personas identificadas o identificables individualmente, independientemente del número de ellas. Esta corporación ha señalado que: “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto es aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no ser así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de las autoridades públicas tienen vocación de aplicación individual a quienes se encuentren en la situación prevista por el acto”. Como puede apreciarse, en principio, los actos administrativos de contenido particular tienen efectos única y exclusivamente respecto de una o varias personas que se encuentran claramente identificadas e individualizadas, o que se pueden identificar.
ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Alcance / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – En algunos casos los efectos van más allá de los sujetos individualizados o identificados en el acto / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – En algunos casos los efectos no recaen única y exclusivamente en las personas identificadas e individualizadas / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Dada la materia que regulan y los efectos que tienen sobre un número plural e indeterminado de sujetos, también pueden ser considerados de carácter general
Existen situaciones en las cuales los efectos de los actos administrativos, en principio particulares, van más allá de los sujetos individualizados o identificados en el respectivo acto, e involucran el interés general; en especial dentro del
contexto de la Constitución Política que rige desde el año 1991, que reconoce los derechos humanos, incluyendo en ellos los colectivos. Es decir, casos en los cuales los efectos del acto administrativo no recaen única y exclusivamente respecto de una o varias personas que se encuentran claramente identificadas e individualizadas en el acto administrativo, sino que además afectan intereses colectivos, tales como los actos que autorizan a un particular la prestación de un servicio público, los que conceden licencias para desarrollar actividades con impactos ambientales, o los permisos otorgados por el estado para captar recursos del público, entre otras. En estos casos, se trata de actos que en apariencia son exclusivamente particulares, como en aquellos eventos en los cuales implican autorización para la realización de una actividad de interés general por parte de un particular, pero, dado la materia que regulan y los efectos que tienen sobre un número plural e indeterminado de sujetos, presenta un interés para la colectividad; por lo que también pueden ser considerados actos administrativos de carácter general, precisamente por el interés respecto de personas indeterminadas que eventualmente pueden ver afectados sus derechos como consecuencia de la autorización otorgada a un sujeto particular para la prestación de un servicio público, la realización de una actividad con impacto ambiental, la captación de dineros del público o, en general, el impacto que el acto puede tener en la adecuada realización y materialización de los derechos e intereses particulares y colectivos que la Constitución Política reconoce a cada uno de los individuos y a la sociedad en su conjunto. En estos casos, se advierte que el ordenamiento jurídico superior que fundamenta este tipo de actos busca proteger no solamente los derechos del sujeto particular al cual se le ha creado, modificado o extinguido una situación jurídica, sino también al público en general y los derechos fundamentales y colectivos de las personas, los cuales se pueden ver comprometidos como consecuencia de la regulación adoptada en un acto administrativo que en apariencia es exclusivamente particular. Ello, especialmente dentro del contexto en el cual la Constitución Política no sólo reconoció expresamente la necesidad de amparar derechos humanos individuales y colectivos, creando incluso procedimientos expeditos y especiales para ello, sino que, además, amplió el espectro para la prestación del servicio público, abandonando la idea original de conformidad con la cual se trataba de una actividad inicialmente reservada al Estado, para establecer expresamente que el mismo podría ser prestado por el Estado o por los particulares, bajo la regulación, la supervisión y el control del primero.
COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – Para expedir leyes por medio de las cuales se regulan las funciones relacionadas con la intervención y vigilancia de los servicios públicos / INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA – Frente a los servicios públicos / DEBER DEL ESTADO – Asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional / ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONCEDE PERMISO O AUTORIZACIÓN EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Busca hacer prevalecer el interés general sobre el particular
El artículo 150 de la Constitución Política le fijó al Congreso la atribución de expedir las leyes y por medio de ellas la asignación de competencias para el ejercicio de diferentes funciones, entre las cuales se encuentran las relacionadas con la intervención y vigilancia de los servicios públicos. Así, el numeral 8º del artículo en mención, le asignó la función de expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional al ejercer las funciones de inspección y vigilancia establecidas en la Constitución Política; el numeral 21 le otorgó la facultad de expedir las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334 constitucional, en cuyas disposiciones se deben precisar tanto sus fines y
alcances como los límites y restricciones a la libertad económica, y el numeral 23 lo facultó para expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. El artículo 334 superior, al regular la intervención del Estado en la economía, estableció lo siguiente: “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en (…) los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, (…).” Así mismo, es importante destacar que esta norma establece que “El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos.” En armonía con lo anterior, el artículo 365 de la Constitución Política dispuso que: “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, (…)”. También preceptúa que en todo caso, “el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios” y que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. En relación con los derechos y los deberes de los usuarios de los servicios públicos, el artículo 369 constitucional preceptúa lo siguiente: “La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. (…).” Como puede apreciarse, para el caso de los actos administrativos que conceden permisos o autorizaciones en materia de servicios públicos, más allá de los intereses particulares del destinatario directo del acto, la Constitución Política establece todo un régimen normativo enfocado a la protección de los intereses generales de los usuarios de estos servicios, el cual busca hacer prevalecer el interés general sobre el particular.
SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Concepto / SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Solamente pueden prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Para ejercer el control, la inspección y la vigilancia sobre las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de vigilancia y seguridad privada / SEGURIDAD – Es un servicio público primario / ACTO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA O REVOCA UNA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – Tiene efecto directo sobre un particular, pero también es de interés general para la sociedad
En relación con el servicio de vigilancia, el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, regulado por el Presidente de la República mediante el Decreto Ley 356 de 1994, define en su artículo 2 los servicios de vigilancia y seguridad privada como: “(…) las actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin.” El artículo 3 del mentado estatuto establece que “los servicios de vigilancia y seguridad privada, de que trata el artículo anterior, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana.” El artículo 7 establece: “La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada ejercerá control, inspección y vigilancia sobre todas las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de vigilancia y
seguridad privada y sus usuarios de conformidad con lo establecido en la ley.” …
En este contexto, para el caso del servicio público de vigilancia y seguridad, el acto administrativo que autoriza o revoca la licencia para el funcionamiento de una empresa de este tipo, tiene un efecto directo en el particular a quien le es concedida la licencia, pero también es de interés general de la sociedad, que se integra por usuarios del servicio de vigilancia, quienes están protegidos por las normas jurídicas que regulan sus derechos; servicio que, por ser de carácter público, está sometido al régimen de inspección, control y vigilancia del Estado.
ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Define una situación abstracta e impersonal, dirigida a personas indeterminadas / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL – Efectos
El acto administrativo de carácter general es aquél que define una situación abstracta e impersonal, dirigida a personas indeterminadas. El contenido y los efectos de este tipo de actos abarcan esferas jurídicas diferentes al estricto carácter individual o particular, es decir, sus efectos exceden la órbita individual y concreta y que tienen como fundamento directo la Constitución o la ley.
EXCEPCIONES - Concepto / EXCEPCIONES - Clases / EXCEPCIONES DE FONDO - Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS - Concepto / EXCEPCIONES MIXTAS - Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS - Finalidad / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS - No son taxativas / EXCEPCIONES - Oportunidad para plantearlas / DECISIÓN DE EXCEPCIONES - Variación por Decreto Legislativo 806 de 2020. Modificación Ley 2080 de 2021 / REFORMA PROCESAL - Introducida por la Ley 2080 de 2021 / LEY PROCESAL - Vigencia inmediata / LEY 2080 DE 2021 - Aplicación / DECISIÓN DE EXCEPCIONES - Reglas en aplicación de la Ley 2080 de 2021
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Sección Primera de 4 de marzo de 2003, Radicación 11001-03-24-000-1999-05683-02 (IJ-030), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; 12 de diciembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2017-00130-00; 3 de febrero de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2019-00091-00; 12 de febrero de 2021, Radicación 11001-03-24-000-2019-00399-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 11 de marzo de 1994, Radicación CE-SEC1-EXP1994-N2756A, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; 20 de marzo de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2011-00385-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; Corte Constitucional, sentencia C-572 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 8 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 21 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 334 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 369 / DECRETO 356 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 356 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 356 DE 1994 – ARTÍCULO 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2012-00323-00 Actor: VIGILANCIA Y SEGURIDAD LTDA (VISE LTDA)
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA – SUPERVIGILANCIA Y PROSEGUR VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA LTDA
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2011, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso (en adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones formuladas en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
I.1.El 10 de septiembre de 2012, la Empresa de Vigilancia y Seguridad Limitada (VISE LTDA) instauró demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, por medio de la cual pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución nro. 2063 de 5 de junio de 2008, “Por la cual se renueva la licencia de funcionamiento a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada VIGILANTES MARÍTIMA COMERCIAL LTDA – VIMARCO LTDA”
(ahora Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada LTDA)1, proferida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada.
I.2. La demanda se fundamentó principalmente en que PROSEGUR LTDA no cumple con los requisitos legales para operar en el mercado, toda vez que en su composición societaria, hay una persona jurídica extranjera, violando las normas colombianas que exigen que las empresas de vigilancia deben estar integradas por personas naturales, nacionales colombianos.
I.3. Mediante auto del 29 de abril de 2013, la demanda fue admitida y se ordenó notificar al Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, a la sociedad Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada LTDA (antes Vigilantes Marítima Comercial LTDA), tercero interesado en las resultas del proceso, al Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
I.4. En proveído fechado el 22 de enero de 2014, se advirtió que en el expediente no obraba dirección de notificación electrónica de la sociedad PROSEGUR VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA LTDA, por lo que se comisionó con amplias facultades al Tribunal Administrativo del Bolívar para llevar a cabo la notificación personal del auto admisorio de la demanda a la referida sociedad.
1 El cambio de nombre quedó registrado en Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el 16 de agosto de 2012 por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folio 535 del expediente.
I.5. En proveído fechado el 19 de diciembre de 2014 se negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado.
I.6. En autos proferidos el 15 de enero, el 1º de marzo y el 2 de mayo de 2016 se fijaron como fecha y hora para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA el 22 de febrero, el 11 de marzo y el 16 de mayo de ese año, respectivamente; sin embargo, por razones del servicio, la audiencia nunca se llevó a cabo.
I.7. Mediante auto de 30 de julio de 2018, el proceso fue remitido del Despacho del Magistrado Hernando Sánchez Sánchez, en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 de 16 de mayo de 2018, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
II. EXCEPCIONES PROPUESTAS
II.1. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada
En el escrito de contestación a la demanda, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada planteó las siguientes excepciones:
- Pérdida de fuerza de ejecutoria
A juicio de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada el acto acusado tenía vigencia por cinco años, los cuales fenecieron el 5 de junio de 2013, motivo por el cual el Consejo de Estado se debe inhibir, teniendo en cuenta que en el acto administrativo demandado se configura la pérdida de fuerza de ejecutoria.
- Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales
A su juicio, la demanda presentada resulta inepta, en atención a que se desconoció lo establecido en el artículo 162 del CPACA, dado que no se hizo referencia a los hechos y omisiones objeto de la demanda.
II.2. PROSEGUR VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA LTDA (antes Vigilantes Marítima Comercial LTDA)
En el escrito de contestación a la demanda, formuló las siguientes excepciones:
- Improcedencia del medio de control de nulidad simple (indebida escogencia del medio de control)
Aseguró que el acto administrativo demandado es de carácter particular y concreto, al referirse a una situación jurídica subjetiva en favor de Prosegur Vigilancia y Seguridad Privada LTDA. En consecuencia, el medio de control procedente para este caso es el de nulidad y restablecimiento del derecho.
Manifestó que en el caso concreto no es aplicable la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, debido a que con la demanda se persigue un interés subjetivo del accionante, consistente en la eliminación de uno de los más grandes competidores en el sector de la seguridad y vigilancia
privada. La presente acción no pretende la búsqueda desinteresada de la defensa del ordenamiento jurídico sino la obtención de un claro beneficio en el mercado de la vigilancia y seguridad privada, consistente en la eliminación de PROSEGUR del mismo.
Afirmó que, como puede observarse en algunos documentos aportados por el demandante VISE, ésta ha competido en varios procesos de selección en contra de PROSEGUR, algunos de los cuales han concluido en adjudicación de contratos a esta última. Lo anterior ha llevado a VISE a iniciar una serie de actuaciones encaminadas a eliminar a PROSEGUR del mercado, incluyendo una demanda de competencia desleal ante la Superintendencia de Industria y Comercio que se encuentra en curso. Esto pone de manifiesto que la intención de VISE es obtener un restablecimiento del derecho consistente en la eliminación de PVSP del mercado.
Aseguró que la Sección Primera del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la posibilidad de predicar un restablecimiento del derecho mediante la expulsión de un competidor del mercado. En uno de los salvamentos de voto al auto de 17 de mayo de 2002, proceso radicado 73532, se explicó que, si se anula la habilitación otorgada a una empresa de transporte, ello repercute en una mayor participación de las demás empresas competidoras en el mercado local. Además, al permitirse la acción de simple nulidad para estos casos por terceros aparentemente no interesados, debe tenerse en cuenta que en algunos casos ellos son enviados por las empresas competidoras que solicitan la nulidad de estos actos administrativos, generando inseguridad jurídica.
Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que VISE es un competidor de PROSEGUR en el mercado de la vigilancia y seguridad privada y que el socio de VISE es socio a su vez de otras tres compañías prestadoras de servicios de vigilancia y seguridad privada (Vigilancia Acosta LTDA, Rumbo Asociados LTDA y compañía de servicios de Vigilancia Privada LTDA), es correcto afirmar que dicha compañía tiene un interés directo y particular en la sentencia que profiera el Consejo de Estado con respecto a la validez de la licencia de funcionamiento de PROSEGUR.
Lo anterior se ve reforzado por el hecho que esta demanda forma parte de un conjunto de acciones presentadas en distintas jurisdicciones por parte de VISE, encaminadas a eliminar a PROSEGUR del mercado y no a la declaración de nulidad del acto demandado. Para esto adjunta copia del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, dentro de la acción de cumplimiento que VISE intentó llevar a que la Superintendencia negara la renovación de la licencia de funcionamiento de PROSEGUR.
Por último, manifestó que el medio de control de simple nulidad interpuesta por la actora no es procedente, pues busca debatir una circunstancia que escapa al objeto de este litigio, consistente en la legalidad de la compra de acciones de Inversiones BIV S.A.S. por parte de Prosegur Activa Holding S.L.U, la cual ocurrió con posterioridad a que hubiera sido expedida la Resolución nro. 2063 de 2008 (demandada). En este sentido, la compra de acciones de Inversiones BIV SAS nada tiene que ver con la validez del acto administrativo demandado, y por tanto,
2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dos (2002), radicación número: 66001-23-31-000-2001-00215-01(7353). Salvamentos de voto de Olga Inés Navarrete Barrero y Manuel Santiago Urueta.
escapa del objeto de la acción de simple nulidad prevista por el artículo 137 del CPACA.
- Caducidad
Indicó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 164 del CPACA, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución nro. 2063 de 2008 caducó el 6 de noviembre de ese año, pues el acto administrativo fue notificado a VIMARCO (ahora PROSEGUR) el 6 de junio de 2008.
- Falta de legitimación en la causa por activa
Aseguró que VISE no está legitimada para interponer una acción de nulidad simple en contra de la Resolución nro. 2063 de 2008 al tener un interés económico particular derivado del resultado de la sentencia.
Reiteró que la acción de nulidad simple interpuesta por VISE hace parte de una serie de actuaciones que tienen por objetivo eliminar a PROSEGUR del mercado, por tratarse de uno de sus competidores más importantes en la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada ante entidades estatales. Para acreditarlo, adjuntó demanda de competencia desleal presentada por VISE en contra de PROSEGUR donde se pretende que se declare que se ha configurado la conducta desleal prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 y en consecuencia que se prohíba a PVSP participar en el mercado de los servicios de vigilancia y seguridad privada.
La anterior demanda pone de presente la existencia de un interés o restablecimiento particular de VISE consistente en la eliminación de PVSP del mercado de la prestación de servicio de vigilancia y seguridad privada. Esto evidencia que VISE debe iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de simple nulidad.
III. TRASLADO
Durante el término de traslado de las excepciones invocadas por PROSEGUR VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA LTDA, la parte actora (Vigilancia y Seguridad Limitada – VISE) manifestó lo siguiente:
En relación con la indebida escogencia del medio de control, indicó que, no obstante que el acto demandado es de carácter particular y concreto, es procedente la solicitud de nulidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. El legislador previó que este medio de control procede excepcionalmente contra actos administrativos de carácter particular cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad no se produjere un restablecimiento automático del derecho subjetivo en favor del demandante o de un tercero.
Indicó que en la demanda se observa con absoluta claridad que lo único que se busca es la nulidad de la Resolución nro. 2063 de 2008, por medio de la cual se renueva la licencia de funcionamiento a la sociedad PROSEGUIR, por infringir abiertamente la ley, sin que se pretenda restablecimiento del derecho alguno, o el reconocimiento y pago de perjuicios en su favor.
Citó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión nro. 5, proceso nro. 2012-00142-00 en la cual se indicó lo siguiente:
“Revisado el expediente, se establece que el acto administrativo demandado es la Resolución nro. 191 del 23 de diciembre de 2011 proferida por el alcalde del Municipio de Tunja, que resolvió la solicitud de revocatoria directa instaurada por el señor FERNANDO EDMUNDO ACEVEDO QUIÑONES en contra de la Resolución nro. 0171 del 06 de abril de 2011, proferida por la Asesora de Planeación Municipal y que resolvió conceder licencia de construcción. (…)
Señala la Sala que si bien, en principio, se está ante un acto administrativo de carácter particular y concreto, no puede perderse de vista que su objetivo es declarar la nulidad de un acto que de manera indirecta concede una licencia de construcción en contra de las disposiciones del Plan de Ordenamiento Territorial, POT, de la ciudad, es decir, se trata de la aplicación o cumplimiento de las normas urbanísticas que tienen efecto general inmediato.
(…).
En este orden de ideas, la demanda que ahora se examina, se ajusta a la excepción contemplada en el numeral 1 del artículo 137 ibídem, toda vez que lo único que se pretende es la nulidad de un acto administrativo cuyos efectos no generan el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante, en este caso de la administración municipal de Tunja, y, en todo caso, su alcance se limita al restablecimiento del orden jurídico, por cuanto se trata de examinar lo relacionado con el otorgamiento de una licencia de construcción en contravía de lo regulado en el Plan de Ordenamiento Territorial, tal y como se ha explicado.”
Indicó que en el presente caso la situación conlleva un interés para la comunidad, de tal naturaleza e importancia que desborda el interés de la legalidad en abstracto, pues la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del artículo 12 del Decreto 356 de 1994, pretendió que las autoridades de inspección y vigilancia pudieran conocer la plena identificación de cada uno de los integrantes de una empresa de seguridad, a fin de que la responsabilidad por las actuaciones desplegadas en desarrollo del objeto social se pueda individualizar, evitando que se diluya el órgano societario; estas son medidas de protección jurídica y económica para la comunidad, para la sociedad y para el mismo Estado.
Indicó que la excepción propuesta carece de fundamento fáctico, jurídico y probatorio, pues se basa en afirmaciones subjetivas, manifestaciones que se desvirtúan por sí solas, pues en caso de ser declarada la nulidad del acto demandado a VISE LTDA no le será reconocida indemnización alguna, ni se le restablecerá derecho alguno, tampoco le será adjudicado de manera automática contrato alguno que esté ejecutando PROSEGUR. Se debe tener presente que VISE LTDA no es la única competencia de PROSEGUR, existen numerosas empresas de seguridad privada que a diario se enfrentan con las que hacen parte de este proceso judicial. Igualmente, se debe tener presente que las entidades públicas no pueden contratar sin que se haya adelantado un proceso previo con garantía de transparencia, objetividad e igualdad.
En relación con la afirmación de que presuntamente persigue un interés subjetivo consistente en la eliminación de uno de sus más grandes competidores en el
sector de la vigilancia y seguridad privada, asegura que esto sería cierto, en caso que en este proceso se discutiera la adjudicación de uno o varios contratos, lo cual no sucede.
En cuanto a que se pretende demostrar el supuesto interés subjetivo adjuntando una sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, afirmó que ésta es el resultado de una acción de cumplimiento, en la cual VISE no es parte del proceso judicial.
En relación con que la demanda interpuesta por VISE busca controvertir la legalidad de la compra de acciones de Inversiones BIV S.A.S. por parte de Prosegur Activa Holding SLU, indicó que, tal y como lo indicó en la demanda, el tema de la inversión extranjera que se presentó en el año 2011, lo muestra para dar mayor claridad sobre las consecuencias de la violación del ordenamiento jurídico superior, pues dejar que socios de la empresa de vigilancia puedan ser personas jurídicas extranjeras, abre el camino para otra serie de violaciones legales.
Concluyó que no existe duda alguna que el fundamento de la presente acción es la violación de la ley al momento de ser expedido el acto acusado, pues para el año 2008, los socios de VIGILANTES MARÍTIMA COMERCIAL LTDA, hoy PROSEGUR VIGILANCIA Y SEGURIDAD LTDA, no eran todos personas naturales, así como tampoco eran nacionales colombianos, hechos ampliamente demostrados y que configuran la violación directa de la ley al momento de ser expedida la resolución demandada.
En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, aseguró que carece de sustento, debido a la inexistencia de un interés económico de VISE LTDA en el caso concreto.
IV. CONSIDERACIONES
Sea lo primero advertir que los medios exceptivos son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo.
La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional.
Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables.
Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente. De igual forma, el numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2080 establece que, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta
de legitimación en la causa y prescripción extintiva, podrá dictar sentencia anticipada.
Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permitan su trámite. Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.
En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado:
“Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante.
La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.
Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal (…).” 3.
Bajo tal perspectiva, es claro para la Sala que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP y 180 del CPACA no son taxativos, y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda se ajustan o no dentro del análisis antes descrito.
En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda.
Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el artículo 38 de la Ley 2080 de 20214, que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, pues con anterioridad a tales normativas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial.
En este punto es importante precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, preceptúa lo siguiente:
“De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se destaca)
Como quiera que en el caso objeto de examen la demanda fue presentada el 10 de septiembre de 2012, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y que la regulación sobre la resolución de excepciones fue modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, esta norma es la aplicable para este caso.
En este contexto, el artículo 38 de la ley en comento preceptúa lo siguiente:
“Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor:
PARÁGRAFO 2o. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días.
En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.
Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión.
Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” (Se destaca).
Como puede apreciarse, la disposición normativa vigente ordena resolver los medios exceptivos según el trámite previsto en los artículos 100, 101 y 102 del CGP.
Los preceptos del Código General del Proceso tienen el siguiente alcance literal:
“Artículo 100. Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda:
1. Falta de jurisdicción o de competencia.
2. Compromiso o cláusula compromisoria.
3. Inexistencia del demandante o del demandado.
4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado.
5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones.
6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar.
7. Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.
8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.
9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios.
10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar.
11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.”
“Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse
todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.
El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios.
Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera:
1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados.
2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.”
IV.1. Indebida escogencia del medio de control
Como quiera que la continuidad de este proceso judicial depende de la prosperidad de la excepción de indebida escogencia del medio de control y la consecuente posible caducidad del mismo y la falta de legitimación en la causa por activa, el Despacho se concentrará en analizar primero tales excepciones.
PROSEGUR LTDA, por intermedio de su apoderado judicial, indicó que no es procedente el medio de control de nulidad en contra de la Resolución nro. 2063 de 5 de junio de 2008, toda vez que se trata de un acto administrativo de carácter particular que le renueva su licencia de funcionamiento. Así mismo, aseguró que con la demanda se persigue un interés subjetivo del accionante, consistente en la eliminación de uno de los más grandes competidores de la parte actora (VISE LTDA) en el mercado de la seguridad y vigilancia privada.
Lo anterior se traduce en que el medio de control que procede en el asunto bajo examen sería el de nulidad y restablecimiento del derecho, no el de nulidad.
De lo dicho se observa que, si bien la demandada no invoca ninguno de los numerales del artículo 100 del CGP, aplicable en los asuntos que se ventilan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa por expresa disposición del artículo 306 del CPACA, y que sus argumentos no se encuadran en las causales previstas en dicha disposición, sus manifestaciones configuran una excepción que no es de fondo, según lo dicho por esta Corporación en auto del 12 de diciembre de 2019, en el proceso número 11001 03 24 000 2017 00130 00, a saber:
“Resulta pertinente recordar que la razón por la cual los memorialistas invocan la “indebida escogencia de la acción” como una excepción obedece a que consideran que las pretensiones de la demanda implican el restablecimiento automático de un derecho particular, razón por la cual, a su juicio, el libelo introductorio debió
admitirse como de nulidad y restablecimiento del derecho y no como de nulidad.
En ese contexto, se advierte que, si bien el mencionado reparo no se encuentra dentro de las excepciones enlistadas en el artículo 100 del CGP o en el 180 del CPACA, lo cierto es que tiene como finalidad controvertir la forma en la que fue ejercido el derecho de acceso a la administración de justicia, es decir, enerva el contenido de la demanda y el instrumento utilizado por los accionantes para alcanzar sus pretensiones.
En atención a lo dicho, la “indebida escogencia de la acción” logra configurarse en la definición traída en el acápite correspondiente de esta providencia respecto del alcance de una excepción mixta, como quiera que, con ella se buscar definir las presuntas irregularidades contenidas en el libelo introductorio, esto es, las anomalías que aparezcan de manera previa a que se trabe la litis;
aspectos estos que, de no analizarse en la etapa establecida por el artículo 180 ibídem, darían lugar a sentencias inhibitorias, decisiones estas que son precisamente las que el Legislador quiso proscribir en los trámites que se adelantan ante el Juez Administrativo, pues su eventual prosperidad traería como consecuencia que la demanda deba ser interpretada como de nulidad y restablecimiento del derecho, y que por ende, deban ser exigidos los requisitos de procedibilidad dispuestos en el artículo 161 del CPACA; así como la interposición de la misma de forma oportuna, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de los actos acusados.” (Se destaca)
Lo expuesto permite concluir que las afirmaciones hechas por PROSEGUR LTDA en cuanto a que el medio de control adecuado no es el de nulidad, sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, constituye una excepción sobre la cual el Despacho deberá pronunciarse.
Para efectos de resolver esta excepción, el Despacho se pronunciará sobre la naturaleza del acto administrativo demandado, la teoría de los móviles y las finalidades y la improcedencia de la adecuación del presente medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho.
IV.1.1 Naturaleza del acto acusado
Los actos administrativos de contenido particular, como regla general, son aquellos que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, afectan a personas claramente individualizadas y determinadas. Este tipo de actos tienen efectos jurídicos directos e inmediatos sobre personas identificadas o identificables individualmente, independientemente del número de ellas.
Esta corporación ha señalado que: “el carácter individual de un acto no está dado por la posibilidad de que los sujetos a los cuales está dirigido sean fácil o difícilmente individualizables o identificables, sino que ellos estén efectivamente individualizados e identificados, de tal manera que el contenido del acto es aplicable exclusivamente a esas personas y no a otras que puedan encontrarse en la misma situación. De no ser así, todos los actos podrían ser calificados de individuales o subjetivos en la medida en que, por principio, los actos de