Beneficiario efectivo : una herramienta a considerar en el contexto de una norma general anti elusión

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(1)BENEFICIARIO EFECTIVO: UNA HERRAMIENTA A CONSIDERAR EN EL CONTEXTO DE UNA NORMA GENERAL ANTI ELUSIÓN. Investigación para optar al grado de Magíster en Derecho LLM, Mención Derecho Tributario. Nombre del Profesor guía: Rodrigo Benítez Córdova Nombre del Alumno investigador: Ángela Abarca Antiquera. Santiago, Agosto, 2018..

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(5) BENEFICIARIO EFECTIVO: UNA HERRAMIENTA A CONSIDERAR EN EL CONTEXTO DE UNA NORMA GENERAL ANTI ELUSIÓN. Investigación para optar al grado de Magíster en Derecho LLM, Mención Derecho Tributario. Nombre del Profesor guía: Rodrigo Benítez Córdova Nombre del Alumno investigador: Ángela Abarca Antiquera. Santiago, Agosto, 2018. 1.

(6) BENEFICIARIO EFECTIVO: UNA HERRMIENTA A CONSIDERAR EN EL CONTEXTO DE UNA NORMA GENERAL ANTI ELUSIÓN. BENEFICIAL OWNERSHIP: A TOOL TO CONSIDER WITHIN THE CONTEXT OF A GENERAL ANTI ABUSE RULE. 2.

(7) A Minerva por su sabiduría y entrega incondicional, y al profesor Rodrigo Benítez por el trabajo en equipo y por creer en esta tesis.. 3.

(8) ÍNDICE INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 5 CAPÍTULO 1: MARCO NORMATIVO ............................................................................ 8 1.1. Introducción ............................................................................................................ 8 1.2. Origen del concepto............................................................................................... 10 1.2.1. Antecedentes Históricos.................................................................................. 10 1.2.2. Evolución del concepto en el Modelo de Convenio OCDE ............................. 12 1.3. Los comentarios al modelo de convenio OCDE como regla hermenéutica de intepretación ................................................................................................................ 20 1.4. Modelo de convenio ONU ..................................................................................... 24 1.5. Derecho de la Unión Europea ................................................................................ 25 1.6. Normas Administrativas chilenas .......................................................................... 28 1.7. Planteamiento de la problemática .......................................................................... 32 CAPÍTULO 2: OBJETIVOS DE LA CLÁUSULA .......................................................... 34 2.1. Principios Internacionales rectores de los Convenios ............................................. 34 2.2. Interpretación de los Convenios a la luz de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados ............................................................................................................. 36 2.3. BEPS – Acción N° 6: Prevención al abuso de los CDTI ........................................ 38 2.3.1. Aproximaciones a la acción N° 6 de los BEPS en distintos países ................... 43 2.4. Interacción de los CDTI con la Ley Nacional ........................................................ 51 2.5. Elusión Fiscal y Cláusulas Anti Elusión................................................................. 54 2.5.1. Cláusulas Generales y Especiales Anti Elusión ............................................... 56 2.5.2. Consideraciones de la Norma General Anti Elusión en Chile .......................... 61 CAPÍTULO 3: CONFLICTO DE BIENES JURÍDICOS .................................................. 64 3.1. Conflictos en la aplicación de la Cláusula .............................................................. 64 3.2. Factibilidad técnica de aplicación de la Cálusula en Chile ..................................... 72 3.3. Aproximaciones a la Cláusula en el Derecho Comparado ...................................... 81 CONCLUSIONES ........................................................................................................... 89 BIBLIOGRAFIA CITADA .............................................................................................. 93 JURISPRUDENCIA CITADA......................................................................................... 99 ANEXOS ....................................................................................................................... 101. 4.

(9) INTRODUCCIÓN Tal como escribió John Locke en su Ensayo sobre el Gobierno Civil: “Es verdad que los gobiernos no pueden ser mantenidos sin una carga, y es apropiado que quien goza de sus cuotas de protección debería pagar de su patrimonio su participación en tal mantenimiento. Pero debe ser con su propio consentimiento, es decir, el consentimiento de la mayoría, sea dado por ellos mismos o por los representantes por ellos elegidos; porque si alguien pretende el poder de imponer y exigir tributos del pueblo por su propia autoridad y sin el consentimiento del pueblo, de ese modo se atropellaría la ley fundamental de la propiedad y subvertiría la finalidad del gobierno”1. El pago de impuestos involucra distintos intereses. No sólo está en juego el interés de quienes realizan inversiones en otros países, sino también de quienes prestan servicios, venden bienes y tecnología, de los Estados que ejercen su soberanía, del bien común. Nos encontramos ante un juego de mesa con cuatro actores principales cuyos intereses no podrían ser más dispares: (i) la Autoridad Tributaria del país donde se realiza el hecho gravado y que desea recaudar el mayor monto posible; (ii) La Autoridad Fiscal del país donde reside la persona que invierte, presta los servicios o vende los productos y que desea maximizar sus utilidades; (iii) el adquirente del servicio o producto, quien pretende conseguirlo al menor precio; y (iv) el beneficiario efectivo de la renta, quien pretende obtener la mayor ganancia de su negocio. Los tratados internacionales, y en particular los convenios para evitar la doble tributación internacional (CDTI), vendrían a ser los materiales preparatorios que acompañan a todos los participantes. Es decir, vienen a organizar los distintos intereses involucrados. En este sentido, los CDTI constituyen una de las limitaciones más relevantes de la soberanía de los Estados que los suscriben, dado que son normas jurídicas que se incorporan al ordenamiento interno de los países, y que al. 1. LOCKE (1632-1704).. 5.

(10) regular la competencia fiscal, modulan la aplicación de la legislación interna de cada país. En palabras de Manuel Hallivis “Los CDT permiten distribuir la potestad y competencia tributarias en transacciones transfronterizas y normalmente lo hacen a través de artículos que distribuyen qué grava y cómo lo hace cada Estado”. 2 Es de notable relevancia, como los CDTI permiten interactuar al ordenamiento internacional con la ley doméstica. Con motivo de dicha interacción, los Estados realizan constantes ajustes en sus legislaciones internas acorde a los estándares internacionales fijados por las distintas organizaciones internacionales. Así, por ejemplo, en nuestra legislación tributaria se han considerado, cada vez con mayor frecuencia, las distintas iniciativas planteadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).3 En concreto, con el objeto de resolver zonas grises del Derecho Tributario chileno, la Autoridad Tributaria ha ido utilizando progresivamente recursos internacionales, tales como, los comentarios a los Modelos de Convenios, particularmente, los provenientes de la OCDE y de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). En términos generales, las organizaciones internacionales le han reconocido dos objetivos directos a los CDTI: evitar la doble imposición y eliminar la evasión tributaria. Recientemente, a partir de los comentarios al Modelo de Convenio OCDE del año 2003, se ha reconocido expresamente el propósito de prevenir y evitar la elusión fiscal o tax avoidance. La elusión fiscal, consecuencia de las planificaciones fiscales agresivas, han significado continuos desafíos para los Estados como por ejemplo la dificultad de aplicar impuestos a personas y entidades con modelos de negocios globales o el traslado de beneficios con ocasión de la manipulación de los CDTI.. 2. HALLIVIS (2014), p. 193. Este fenómeno, también se debe a que con fecha 7 de mayo, Chile se incorporó como miembro de la OCDE, luego de que el Consejo de la OCDE tomara la decisión de invitar a Chile a formar parte de ella, el 15 de diciembre de 2009. Chile se incorporó como primer país sudamericano miembro de la OCDE, después de más de una década de participar como observador en los Comités y grupos de trabajo de la OCDE. 3. 6.

(11) En el contexto de afrontar la elusión fiscal, la presente tesis adquiere relevancia, ya que cada vez se hace más necesario para los Estados adoptar nuevas políticas fiscales anti elusión. Estas nuevas políticas pueden consistir en replantear las medidas anti elusión vigentes o en reforzar las ya existentes. En esta línea, cobra especial relevancia la cláusula de Beneficiario Efectivo incorporada en los CDTI, ya que, ésta actúa en defensa de la tributación del Estado de la fuente, y de esta manera, evita la erosión fiscal ocasionada por conductas elusivas de impuestos. Razón por la cual, desde sus orígenes el concepto de Beneficiario Efectivo ha significado una medida contra el treaty shopping4 o rules shopping, fenómenos que buscan reducir o eliminar la tributación en el Estado fuente de la renta. En concreto, la cláusula mediante factores objetivos, busca evitar el abuso o manipulación de los CDTI, fenómeno que ha sido entendido como una especie de elusión fiscal internacional. Es por ello, que tiene sentido interpretar la cláusula como un instrumento para combatir la elusión fiscal que afecta a los Estados. Si bien la cláusula de Beneficiario Efectivo desde sus inicios no fue considerada como una cláusula anti abuso per se o como una herramienta mediante la cual era posible hacer frente a la elusión fiscal; debido a sus características, el efecto peculiar de trasladar los beneficios del Convenio y de su actual evolución, es que es posible observarla hoy como un instrumento a considerar a la hora de confrontar la elusión fiscal por parte de los Estados. Atendidas estas consideraciones y teniendo en cuenta el carácter doméstico que tiene la figura de la elusión tributaria, al verse afectada la potestad financiera, tributaria y la soberanía fiscal de los Estados; el objetivo de esta tesis es reconocer el rol que la cláusula de Beneficiario Efectivo puede desempeñar en los Estados al momento de hacer frente a la elusión fiscal, y en particular, identificar el papel que. 4. El treaty shopping puede ser definido como aquella conducta en la que los inversores buscan Estados que hayan celebrado un CDTI, creando sociedades en tales países con el objetivo de aprovechar los beneficios del Convenio.. 7.

(12) la cláusula tendría en la aplicación de una Norma General Anti Elusión (NGA) o General Anti Avoidance Rules o GAAR.. CAPÍTULO 1: MARCO NORMATIVO 1.1. INTRODUCCIÓN A nivel nacional el concepto de Beneficiario Efectivo ha tenido un escaso desarrollo doctrinario, no ha sido definido por la ley y en la jurisprudencia judicial no existen antecedentes que apunten a definir o tratar el concepto. Por su parte, pese a que en la esfera internacional durante mucho tiempo hubo una ausencia de significado5, hoy en día existe un desarrollo doctrinario y jurisprudencial del concepto, debido al interés permanente por parte de las organizaciones y autoridades internacionales de comprender el término y utilizarlo con los fines propuestos en los Convenios. Debido a la ausencia de una definición en el ámbito internacional y en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, la doctrina mayoritaria ha sostenido la necesidad de una interpretación autónoma del concepto; para poder así, garantizar una aplicación uniforme del término y no generar controversias entre los Estados.6 Ahora bien, ya sea con el objeto de buscar una interpretación autónoma del concepto o de que cada Estado adopte su propia definición como una manifestación de su potestad tributaria, es primordial para comprender el concepto de Beneficiario Efectivo, comenzar analizando su marco normativo. En este contexto, adquieren relevancia los CDTI y sus interpretaciones, ya que, al encontrarse la cláusula de Beneficiario Efectivo contenida en las. 5 6. AVERY (1984). CERVANTES (2009).. 8.

(13) disposiciones del Convenio, corresponde remitirnos a tales Convenios y a sus comentarios para comprender la definición y evolución de dicho concepto. Asimismo es necesario que el término Beneficiario Efectivo sea analizado desde la perspectiva de los CDTI, ya que al constituir los Convenios una limitación voluntaria de la soberanía de los Estados que los suscriben, resulta indispensable identificar cuáles son los alcances que la cláusula de Beneficiario Efectivo puede tener en los distintos países, principalmente, en el reparto y limitación del poder tributario.7 Es por ello, que es necesario realizar una correcta labor interpretativa de los CDTI. Para esto, es fundamental tener en cuenta la aplicación de las normas de interpretación de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados 8 (Convención de Viena), principalmente las normas contenidas en los artículos 31 y 32. De este modo, para comprender el concepto y determinar sus fines, primero, es fundamental observarlo desde sus orígenes, es decir, en su calidad de norma específica para tratar posibles situaciones de treaty shopping. Y, en segundo lugar, continuar con su desarrollo y evolución, principalmente en los comentarios a los Modelos de Convenio OCDE. Todo lo anterior, nos llevará a reconocer el determinante rol que en la actualidad tiene el concepto de Beneficiario Efectivo para combatir la elusión fiscal en los Estados; principalmente, al constituir una herramienta a considerar al momento de aplicar una NGA.. César García Novoa reflexionando sobre la envergadura de los CDTI señala: “(…) Los tratados internacionales de forma más habitual condicionan y limitan el poder tributario son, sin duda, los Convenios de Doble Imposición. Y, sobre todo, la extensa red de Convenios de Doble Imposición, concluidos de forma bilateral por los Estados miembros de la OCDE, entre éstos y terceros países, e incluso entre países no miembros de la organización internacional, que han logrado la consolidación de un corpus de reglas comunes sobre el reparto del poder tributario y el ejercicio de tal poder por cada uno de los Estados contratantes”. GARCÍA (2015) p. 79. 8 La convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) en 1969 y entró en vigor en 1980. Su objetivo fue codificar el derecho internacional consuetudinario – costumbre internacional– de los tratados. 7. 9.

(14) Con la finalidad de analizar el marco normativo del concepto, debemos comenzar por el origen anglosajón del término, para luego seguir con la evolución del concepto en los comentarios al Modelo de Convenio OCDE y ONU, para así finalmente comprender la interpretación de la legislación y Autoridad Tributaria nacional.. 1.2. ORIGEN DEL CONCEPTO 1.2.1. Antecedentes Históricos. El término Beneficiario Efectivo fue incorporado por primera vez en el año 1945, en un tratado celebrado entre el Reino Unido y EEUU, en materia de bienes de una persona fallecida. El artículo 3 de dicho tratado indicaba: “shares or stock held by a nominee where the beneficial ownership is evidenced by scrip certificates or otherwise”.9 Con posterioridad, en el año 1968, el término fue recogido en varios CDTI, por ejemplo, los Convenios suscritos entre Reino Unido y Holanda, y entre Irlanda y Francia. Luego, en el año 1969, fue introducido en el Convenio entre Australia y Japón.10 En virtud de que las primeras incorporaciones del término fueron en distintos Convenios de países del Common Law, es posible sostener que la construcción jurídica del concepto es de origen anglosajón.11. Cuya traducción no oficial al español es: “participaciones o acciones en poder de un apoderado cuando el beneficiario efectivo surge del certificado de acciones o de otra forma”. DIAZ et al. (2017), p. 185. 10 DIAZ et al. (2017) p. 185; DE BROE (2008) p.664. 11 Se ha reconocido que el término se desarrolló a partir de un precedente jurisprudencial en los EE. UU, conocido como “Aiken Industries Inc. Vs. Comissioner” en al año 1971. En este sentido, Luc De Broe señala: “Beneficial ownership is a term originating from common law and in particular from the law in the United Kingdom, Australia and Canada for a long time. Initially, the main statutory use of the expression was in implied covenants for title given to the sale of land in English law, which therefore dealt necessarily with sales by the legal owner”, cuya traducción no oficial al español es: “Beneficiario Efectivo es un término que se deriva del derecho consuetudinario y, en particular, de la ley en el Reino Unido, Australia y Canadá por un largo tiempo. Inicialmente, el uso legal principal de la expresión estaba en los convenios implícitos en el título dado a la venta de la tierra en la ley 9. 10.

(15) El derecho anglosajón, en sus inicios estaba compuesto por el Common Law y el Equity, dos grandes campos del derecho. El Common Law encuentra sus orígenes en los tribunales reales, y consiste en la búsqueda de aspectos comunes dentro de las costumbres locales, con miras a configurar un derecho unificado. Por su parte, el Equity surge como un mecanismo alternativo al Common Law, y encuentra su origen en un tribunal con mayor flexibilidad y discrecionalidad, que considera las circunstancias especiales de cada caso y que pone énfasis en la intención de las partes más que en la forma de los actos. Si bien con el tiempo ambos sistemas terminaron por fusionarse, el término Beneficiario Efectivo se originó en el Common Law, en particular, a propósito de las relaciones fiduciarias como el trust.12 El trust distingue entre dos tipos de dominio sobre un bien: la propiedad formal o legal ownership, de la cual es titular el trustee; y, la propiedad económica o beneficial owership, que es aquella que tienen los beneficiarios que reciben el rendimiento del bien.13 En específico, el concepto Beneficiario Efectivo se utilizó para referirse al propietario económico o beneficial ownership, este es, la persona que en última instancia disfruta de los beneficios o rendimientos de un bien, ya que tiene el derecho al beneficio económico del mismo; en oposición a la figura del propietario formal o legal ownership, que es aquella persona que tiene el derecho legal del bien.14. inglesa, que por lo tanto se refería necesariamente a las ventas del propietario legal”. DE BROE (2008), p.662. 12 Eugenio González, citando a George Bogert, señala que el trust se refiere a: “aquella relación fiduciaria en la que una persona es titular de un derecho sobre una cosa, pero sujeta a la obligación de mantener o usar dicha propiedad para el beneficio de otra persona (beneficiario)”. GONZÁLEZ et al. (2011), p. 94. 13 La disposición que el trustee tiene puede variar, dependiendo del tipo de trust. Existe el life interest trust, que es aquella figura en la cual el trustee tiene la obligación de poner a disposición del beneficiario los rendimientos de la cosa. También existe el accumulating trust, que es aquel en el cual el trustee tiene la discrecionalidad absoluta sobre los rendimientos. 14 El concepto se originó particularmente en el sistema Equity, que al ser más flexible y dinámico tuvo la posibilidad de identificar al verdadero propietario de un bien, más allá de las formas.. 11.

(16) La distinción entre tipos de dominio sobre un bien, que se encuentre subyacente en la figura del trust, pareciera tener cierta similitud con la diferencia que en el derecho nacional chileno existe entre la nuda propiedad y el usufructo. Sin embargo, en el derecho chileno, la propiedad es un derecho real que, si bien cuenta con limitaciones establecidas por ley, admite un sólo titular.15 En este último sentido, la aplicación del concepto de Beneficiario Efectivo derivado de la figura anglosajona del trust, podría presentar dificultades en aquellos países con tradición continental, como el nuestro. Sin embargo, hay autores como Hugo Hurtado que sostienen que: “(…) aunque el concepto de beneficiario efectivo proceda del derecho anglosajón, el contenido del mismo no es completamente desconocido para el derecho tributario chileno, en virtud que ordenamientos como el nuestro contemplan conceptos y regímenes similares, en especial, en el ámbito de las normas sobre atribución e imputación de la renta”.16. 1.2.2. Evolución del concepto en el Modelo de Convenio OCDE17. Sin perjuicio de los antecedentes históricos antes reseñados, el concepto ha tenido un mayor desarrollo y evolución desde su incorporación en el Modelo de Convenio OCDE en el año 1977, cuyo origen se remonta al Reporte Anual de la OCDE del año 1972. El término fue incorporado en los artículos 10, 11 y 12 del Convenio, los cuales están relacionados con ciertos tipos de rentas; estas son: dividendos, intereses y regalías, respectivamente. Sin embargo, el término no debe ser sólo. 15. Una institución de similares características en el derecho chileno, es la figura del mandato sin representación, en cuanto el mandatario tiene una obligación personal con quien le delega el mandato debido a una relación de confianza. 16 HURTADO (2018), p.211. 17 Ver Anexo I de los Anexos que contiene una línea del tiempo que resume la evolución del concepto en el Modelo de Convenio OCDE.. 12.

(17) considerado para estos tres tipos de rentas, sino que debe ser considerado frente a cualquier sujeto que pretenda adjudicarse los beneficios del CDTI.18. Reporte Anual OCDE - año 1972 Motivo de la revisión de algunos artículos del Modelo de Convenio OCDE en el año 1963, se introduce el término Beneficiario Efectivo en el Reporte de la OCDE del año 1972.19 Es complejo identificar el motivo de su incorporación, ya que en dicha oportunidad no existe una reserva u observación de los países miembros de la OCDE. Sin embargo, de su redacción es posible sostener que el concepto de Beneficiario Efectivo atiende a una condición requerida a los residentes de un Estado parte del Convenio, para que éstos puedan beneficiarse de tasas de impuestos reducidas en relación a rentas originarias del Estado fuente, limitando así la potestad tributaria de dicho Estado.20. 18. En el caso especial de Chile, el artículo 74 N° 4 de la Ley sobre Impuesto a la Renta prescribe que para efectos de aplicar los CDTI y sus beneficios, es menester presentar una declaración jurada en la cual se identifique quién es el Beneficiario Efectivo de la renta. Al respecto, la Resolución Exenta N° 1 de fecha 6 de enero de 2016, indica que la declaración a presentar por el contribuyente debe indicar quien es el beneficiario efectivo de las rentas o cantidades “cuando el Convenio así lo exija”. Por su parte, de los comentarios al artículo 1 del Modelo de Convenio OCDE, se puede desprender que en virtud del propósito económico del Convenio, quien recibe los beneficios del Convenio debe ser el beneficiario efectivo de la renta. 19 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO, Reporte Anual, París (1972). 20 Resulta reveladora la intención del Reino Unido, país que formó parte del grupo de trabajo que incorporó el concepto, ya que en mayo de 1967 bajo un document titulado “Artículo 10: Dividendos” señaló: “In our view the relief provided for under these Articles ought to apply only if the beneficial owner of the income in question is resident in the other contracting State, for otherwise the Articles are open to abuse by taxpayers who are resident in third countries and who could, for instance, put their income into the hands of bare nominees who are resident in the other contracting State. You will no doubt have noticed that our recent protocols with the United States and with Switzerland we introduced this test of beneficial ownership which clearly reflects what was intended by the Committee when the Model Convention was prepared”. Su traducción no oficial al español es: “En nuestro punto de vista, la reducción prevista por estos artículos sólo debería aplicar si el beneficiario efectivo de la renta en cuestión es residente del otro estado contratante, pues de otra manera los artículos estarían abiertos al abuso de contribuyentes, residentes en terceros estados, quienes podrían, por ejemplo, poner sus rentas en manos de apoderados residentes en el otro estado contratante. Sin duda habrán notado que nuestros recientes protocolos con Estados Unidos y Suiza introducen el test del beneficiario efectivo que refleja claramente cuál fue la intención del Comité cuando el Modelo de Convenio fue preparado”. DU TOIT (2010): “The Evolution of the Term <Beneficial Ownership> in Relation to International Taxation over the Past 45 Years”, Bulletin for International Taxation.. 13.

(18) El Reporte de 1972 en su comentario al artículo 11 (2) del Modelo de Convenio OCDE dispone que: “(…) la limitación del impuesto exigido en el Estado de la fuente no se aplica cuando un intermediario, como un agente u otro mandatario, se interpone entre el acreedor y deudor, a menos que el beneficiario efectivo no sea un residente del otro Estado Contratante”. 18 Del comentario al artículo 11 (2), es posible desprender que el término fue introducido bajo una visión económica o sustancial21, ya que al no utilizar la palabra “propietario” u otra que implique una connotación similar, tales como, accionistas, prestamistas, tenedores, entre otras; lo que se pretende es atender al propietario formal de la renta, que es aquel que logra beneficiarse efectivamente de la misma. Philip Baker sostiene que el término fue introducido para responder a la aprensión formulada por el delegado del Reino Unido en dicha época, quien habría indicado que la redacción de la cláusula de Beneficiario Efectivo, en el año 1963, era defectuosa, ya que permitía que los beneficios pudieran ser obtenidos en casos en que la renta fuese pagada a un agente u otro tipo de mandatario quien luego debía remitir tales rentas a un tercero domiciliado en un tercer país. 22 En consecuencia, la cláusula de Beneficiario Efectivo fue incorporada bajo una interpretación medianamente estricta, ya que ésta sólo no era aplicable en aquellos casos en que se interpusiera una persona que actuaba por encargo de otra y que en su calidad de receptora de la renta estaba obligada a transferirla a un tercero.23. 21. Conforme a los comentarios al artículo 1 del Modelo de Convenio OCDE, una actividad es sustancial cuando existe actividad humana, y ésta se determinará “teniendo en cuenta el conjunto de los hechos y de las circunstancias”. 22 BAKER (2008) p. 5. 23 Existe una cierta similitud con la figura del mandato sin representación vigente en nuestro derecho, en cuando existe una relación entre el dueño y otra persona, quien está obligada a transferir los beneficios.. 14.

(19) Reporte Anual OCDE - año 1986 Con posterioridad, en el Reporte del año 1986 de la OCDE sobre sociedades instrumentales, que tenía por objeto manifestar la preocupación por el uso indebido de los Convenios, en particular, en relación a las sociedades instrumentales24; se logra un mayor desarrollo del concepto y se amplía su interpretación. 25 En relación al concepto de Beneficiario Efectivo y sus limitaciones, el Reporte de 1986 con relación a las sociedades instrumentales indica: “(…) la limitación no es aplicable cuando, económicamente, beneficiaría a una persona que no tiene derecho a ello, quien interpuso la sociedad instrumental como un intermediario entre ella y el pagador de la renta. Los comentarios mencionan el caso del mandatario o agente. La cláusula sin embargo aplicaría también a otros casos en los que una persona acuerda o asume obligaciones bajo las cuales tiene una función similar a las de un mandatario o agente. Por tanto, una sociedad instrumental normalmente no puede ser considerada como el beneficiario efectivo si, a pesar de ser la propietaria formal de ciertos activos, tiene poderes muy restringidos que la convierten en un mero fiduciario o administrador actuando a cuenta de las partes interesadas (probablemente, el accionista de la sociedad instrumental). En la práctica, sin embargo, usualmente será difícil para el Estado de la Fuente demostrar que la sociedad instrumental no es el beneficiario efectivo. El hecho de que su principal función sea la tenencia de activos o derechos, no es en sí mismo suficiente para categorizarla como una mera intermediaria, aunque esto podría indicar que un análisis adicional es necesario”. Por lo tanto, el concepto de Beneficiario Efectivo se amplía, de manera que no sólo estaría limitado a los “agentes” o “intermediarios”, sino que también se incluyen otras situaciones en las que el intermediario, a pesar de ser el propietario 24. ANDRE´ROCHA (2009), p.17. Luc De Broe indica: “The 1977 Commentary and the 1986 Conduit Companies Report indicate that the term is used as an anti-avoidance device against treaty shopping manoeuvres by the setting up of conduit companies by third-State residents”, cuya traducción no oficial al español es: "El Comentario de 1977 y el Informe de las Compañías de Conducto de 1986 indican que el termino es utilizado como dispositivo anti-evasión contra las maniobras de compra de convenios mediante el establecimiento de compañías de conducto por residentes de terceros estados". DE BROE (2008) p. 664. 25. 15.

(20) formal del bien generador de la renta, cuenta con poderes limitados que finalmente lo terminan convirtiendo en un simple administrador o mero fiduciario.26. Comentarios al Modelo de Convenio OCDE - años 1995 y 1997 En los Comentarios al Modelo de Convenio del año 1995, se realizan nuevas modificaciones a la redacción de los artículos 10 y 11. Esta nueva redacción, cambia los requisitos para obtener los beneficios del Convenio, en el sentido que el beneficiario de los dividendos o intereses debe ser residente de uno de los Estados contratantes. En este sentido, se modificó la frase “si el perceptor de los dividendos o intereses es el beneficiario efectivo”, por la siguiente frase “si el beneficiario efectivo de los dividendos o intereses es residente del otro Estado contratante”. En esta misma línea, los comentarios al Modelo Convenio del año 1997 modifican la redacción del artículo 12 relativo a las regalías, sustituyendo la anterior redacción por la siguiente “las regalías procedentes de un Estado cuyo beneficiario efectivo es residente del otro Estado Contratante”.27 Por consiguiente, las modificaciones de redacción a los artículos 10, 11 y 12 apuntan a que, para hacer uso de los beneficios del Convenio, se requiere ser el beneficiario efectivo de la renta y ser residente de uno de los Estados contratantes. Esta nueva redacción buscaba evitar situaciones incongruentes y permitía otorgar los beneficios del Convenio al Beneficiario Efectivo residente de uno de los Estados contratantes, independiente de que el perceptor e intermediario residiesen en un tercer Estado. De esta manera, se reconocía que el perceptor de la renta y. 26. En este escenario, una sociedad intermedia, por regla general, no tendría la condición de beneficiario efectivo, ya que a pesar de ser formalmente el titular del bien, tendría derechos limitados que la convierten en una mera administradora. Ahora bien, se debe realizar un análisis caso a caso, considerando la estructura legal, corporativa y económica. 27 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO, Informe del Comité de Asuntos Fiscales: “Actualización a 1997 del Modelo de Convenio tributario” (24 de junio de 1972).. 16.

(21) Beneficiario Efectivo no necesariamente coinciden, y que lo relevante es identificar que éste último es residente de uno de los Estados contratantes.. Comentarios al Modelo de Convenio - año 2003 En el año 2003, los comentarios al Modelo de Convenio OCDE vienen a complementar los comentarios del Reporte sobre sociedades conductoras del año 1986. Se indica en el párrafo 12 sobre dividendos, que el concepto de Beneficiario Efectivo no debe ser interpretado en un sentido técnico, estricto o restringido, sino que éste debe ser interpretado a la luz de los propósitos y objetivos de los CDTI, esto son, evitar la doble tributación internacional y prevenir la evasión fiscal. 28 En el año 2003 se incorpora a los CDTI un nuevo objetivo: el de evitar la elusión fiscal o tax avoidance; objetivo que si bien no estaba expresamente reconocido, era posible inferirlo de los propósitos y objetivos del Convenio. En consecuencia, al momento de interpretar y aplicar el concepto de Beneficiario Efectivo, se deben considerar los propósitos y objetivos de los CDTI. Lo que se traduce en que la cláusula debe ser interpretada y utilizada por los Estados teniendo en cuenta el objetivo de evitar la elusión fiscal.. Comentarios al Modelo de Convenio - año 2010 En el año 2010, en virtud de la importancia que los propósitos y objetivos del CDTI tienen en la interpretación del concepto, el artículo 12 relativo a regalías señala que: “El concepto <beneficiario efectivo> no se utiliza en su sentido técnico más estricto, sino que debe más bien interpretarse en su contexto y a la luz de los. 28. El párrafo 12.1 si bien se refieren a los dividendos, el mismo se reproduce para los intereses (artículo 11) y regalías (artículo 12).. 17.

(22) objetivos y propósitos del Convenio, incluyendo la voluntad de evitar la doble imposición y prevenir la evasión y elusión fiscal”.29 En particular, el punto 4.1. de los comentarios al artículo 12 indica: “Cuando un elemento de renta es percibido por un residente de un Estado Contratante que actúa en su calidad de agente o mandatario, sería contradictorio con los objetivos y propósitos del Convenio que el Estado de la Fuente concediera una desgravación o exoneración fiscal basándose exclusivamente en la condición del receptor inmediato de la renta. En estas circunstancias, cabe considerar al receptor inmediato de la renta como residente, sin que se plantee un problema de doble imposición como resultado de este hecho, puesto que a efectos fiscales en el Estado de residencia no se considera al receptor como el propietario de la renta. También sería contradictorio con los objetivos y propósitos del Convenio que el Estado de la Fuente concediera una desgravación o una exoneración de impuestos a un residente de un Estado Contratante que, sin tener la calidad de agente o mandatario, actúa simplemente como un intermediario de otra persona que de hecho es el beneficiario de la renta implicada. Por los motivos expuestos, el Reporte del Comité de Asuntos Fiscales titulado <Convenios de doble imposición y utilización de sociedades instrumentales> llega a la conclusión de que una sociedad instrumental no puede ser considerada normalmente como beneficiario efectivo si, pese a ser el propietario de hecho a efectos prácticos, cuenta con poderes muy restringidos que la convierten, con respecto a la renta en cuestión, en un mero fiduciario o administrador que actúa por cuenta de las partes interesadas”.30 El comentario anterior, nos indica que la limitación del concepto de Beneficiario Efectivo tendría la finalidad de excluir, por una parte, a los mandatarios y agentes; y por otra, a cualquier otro sujeto que, aun siendo el propietario formal de la renta, cuente con poderes limitados sobre la misma que lo convierten en un mero administrador que actúa en nombre del propietario.. ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO, “Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio” (julio de 2010), p. 194. 30 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO, “Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio” (julio de 2010), p. 227-228. 29. 18.

(23) Comentarios al Modelo de Convenio - año 2014 Los comentarios al Modelo de Convenio OCDE del año 2014 vienen a clarificar la interpretación del concepto de Beneficiario Efectivo a través de nuevos lineamentos, los cuales están consagrados en las recientes modificaciones incorporadas a los artículos 10, 11 y 12 del CDTI. Se reitera en el párrafo 1 del artículo 12 del Convenio, la idea de que el término no debe ser utilizado en un sentido técnico estricto, y adicionalmente, se indica que el concepto no debe estar relacionado con algún significado específico que las leyes domésticas de un determinado estado le puedan otorgar (como por ejemplo, el significado que tiene bajo las leyes del trust en la mayoría de los países del Common Law); sino que más bien el concepto, debe ser entendido en el contexto particular y a la luz de los objetivos y propósitos del Convenio. Por otra parte, respecto a la situación del agente y sociedades conducto, el nuevo párrafo 4 del artículo 12 del Convenio establece que en dichos casos, el receptor del dividendo no es el Beneficiario Efectivo, en cuanto su derecho al uso y goce se encuentra limitado por la obligación legal o contractual de transferir la renta percibida a un tercero.31 Llama la atención el punto 4.4. de los comentarios al artículo 12 del Convenio, ya que se indica el hecho de que el receptor de la renta sea considerado el Beneficiario Efectivo no implica que se concederá automáticamente los beneficios del Convenio, sino que estos beneficios tampoco deben ser otorgados en el caso de abuso de Convenio, fenómeno que ha sido considerado como un tipo de elusión fiscal internacional. Como se puede inferir de las modificaciones y comentarios a la cláusula, primero, el concepto de Beneficiario Efectivo ya no apunta a la calidad del sujeto. 31. Los comentarios referidos al artículo 12 se entienden aplicables a los artículos 10 relativo a los dividendos y 11 concerniente a intereses. Ahora bien, se debe tener en consideración que el artículo 10 del Convenio al referirse a los dividendos, se alude al Beneficiario Efectivo del dividendo y no al propietario de las acciones, calidad que podría recaer en distintos agentes. En este artículo el término es entendido para efectos de solucionar dificultades surgidas por el uso de la frase “pagadas a” más que a dificultades relacionadas con el propietario de las acciones de la sociedad que los paga.. 19.

(24) involucrado, sino más bien al alcance de los derechos que éste tenga sobre la renta; y segundo, el hecho de ser considerado Beneficiario Efectivo de la renta no significa que los beneficios del Convenio serán concedidos per se, sino que además habrá que evaluar que no estemos ante un caso de abuso de Convenio o elusión fiscal internacional.. 1.3. LOS COMENTARIOS AL MODELO DE CONVENIO OCDE COMO REGLA HERMENÉUTICA DE INTEPRETACIÓN. Debido a que no contamos con un sistema de fiscalidad internacional de carácter mundial, los comentarios a los modelos de Convenios han adquirido una gran relevancia para los Estados, principalmente, al modelar su comportamiento frente a los nuevos desafíos del panorama internacional. En este sentido, los comentarios a los Modelos de Convenio han pasado a formar parte del soft law o fuente secundaria del derecho, y han sido entendidos, en el caso particular de los comentarios al Modelo de Convenio OCDE, como reglas “aprobadas por un organismo como el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, que adolece de capacidad normativa, elaboradas por funcionarios representante de los Estados miembros ante una organización internacional. No se puede decir que las recomendaciones de la OCDE (normalmente dictadas al amparo del artículo 5 de su Convenio funcional) y los informes del Comité de Asuntos Fiscales sean auténticas normas jurídicas”.32 El carácter de norma jurídica no vinculante que se les atribuye a los comentarios de los Modelos de Convenio, se acentúa en aquellos países en los cuales rige el principio de reserva de ley, como es el caso de Chile, en donde el legislador es el único que tiene la competencia exclusiva de crear tributos y de regular sus elementos esenciales.. 32. GARCÍA (2015) p. 85-86.. 20.

(25) Sin embargo, independiente a la posición que los Estados pueden adoptar ante el principio de reserva legal, es innegable el rol que los comentarios a los Modelos de Convenios tienen, al constituir nuevas fuentes del derecho o nuevos centros de producción normativa. Son nuevas fuentes del derecho que surgen en un contexto de globalización económica, como consecuencia de un sistema desalineado de reglas internacionales y de la necesidad de los Estados de defender una posición competitiva de los distintos sistemas fiscales en el panorama internacional.33 El rol que se les debe reconocer a los comentarios a los Modelos de Convenio, implica flexibilizar las garantías tradicionales, principalmente, el principio de reserva de ley; lo que, a su vez, se traduce en limitar la potestad de los Estados. En esta línea, García Novoa opina que “La existencia de estándares internacionales, concretados en lo que podemos denominar soft law o derecho blando, es una suerte de limitación externa impuesta sobre el poder tributario de los Estados, aunque no a través de reglas con fuerza de normas jurídicas”. 34 Los comentarios a los Modelos de Convenio también forman parte de las denominadas backdoor rules, conocidas como el conjunto de “directrices, reglas y catálogos de principios de organizaciones internacionales como la OCDE, la ONU, el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial, importantes en el proceso hermenéutico de los Tratados Internacionales”.35 Consecuencia de su calidad de backdoor rules, los Modelos de Convenio desempeñan un papel significativo a la hora de interpretar los tratados internacionales. Se trata de un proceso de interpretación de carácter hermenéutico y dinámico, ya que los Convenios deben ser interpretados conforme a la versión de los comentarios vigente a la fecha de la interpretación. El carácter dinámico del. 33. El informe de la Comisión Española de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario en este sentido indicaba, que las reformas fiscales deben atender a las recomendaciones del entorno internacional y de organizaciones como la OCDE y el Fondo Monetario Internacional. Véase, Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario (febrero de 2014), p.59. 34 GARCÍA (2015) p. 86. 35 GARCÍA (2015) p. 88.. 21.

(26) proceso de interpretación de los Convenios, mediante las reglas del soft law, permite a los Estados adecuarse a los distintos estándares internacionales. Algunos autores36 han sostenido que los Estados están vinculados con las reglas del soft law al incorporar en sus Convenios internacionales cláusulas de los Modelos de Convenio. Sin embargo, esta vinculación se daría sólo en la medida que no se generen conflictos con los principios y valores jurídicos existentes en los ordenamientos jurídicos internos de los Estados.37 En palabras de Julio Fernández, la fuerza normativa del soft law “vendría de su capacidad para erigirse en criterio hermenéutico y en el hecho de que los Estados lo adoptan en función, no de una obligatoriedad jurídica (que sólo es posible cuando el propio Estado lo decidió mediante un acto de cesión de soberanía como en que faculta la primacía de un derecho supranacional) sino a partir de una decisión política que les lleva a entender que no atender a estas reglas supondría un desalineamiento o una pérdida de competitividad en el contexto internacional”. 38 En consecuencia, la innegable influencia en el comportamiento de los Estados se ve reflejada en la limitación que éstos tienen de diseñar sus sistemas fiscales.39 Por estas consideraciones, no es posible desconocer la fuerza normativa que los comentarios a los Modelos de Convenio tienen en los Estados; la cual, si bien no se traduce en una fuerza jurídica directa, sí genera diferentes impactos en los ordenamientos jurídicos internos de cada país. Existe de esta forma, una interconexión entre las normas internacionales que forman parte del soft law y la ley doméstica de los Estados. Un ejemplo de este. 36. SALASSA BOIX, Rodolfo; VEGA GARCÍA, Alberto. FERNÁNDEZ (2015) p. 114. 38 FERNÁNDEZ (2015) p. 95. 39 García Novoa indica que: “En suma, la existencia de unos Modelos de Convenio, así como de un cuerpo de derecho blando, unido a la propia incidencia del contexto internacional, constituye una suerte de límite general a la libertad de configuración de los sistemas fiscales. Aun cuando no nos encontremos propiamente ante un international tax regime, sí podemos hablar de un límite de facto al poder legislativo del Estado en materia tributaria, que erosiona la centralidad de la ley en la definición del sistema tributario y en el justo reparto de la carga tributaria”. GARCÍA (2016), p. 49. 37. 22.

(27) vínculo es el párrafo 2 del artículo 3 del Modelo Convenio OCDE, el cual establece que: “Para la aplicación del Convenio por un Estado Contratante en un momento dado, cualquier expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio”.40 Se trata de una cláusula de reenvío a la legislación interna de cada país, que evidentemente resultará útil en aquellos casos en que las leyes domésticas si contemplen una definición del término que está siendo utilizado.41 Y, aun así, existiendo una definición del concepto, el reenvío a la legislación interna dependerá de que del contexto en que está siendo utilizado el término, no se pueda inferir una interpretación diferente del mismo. Atendiendo a todas estas consideraciones, es posible sostener que los comentarios a los Modelos de Convenio en cuanto backdoor rules, y en particular, los comentarios al Modelo de Convenio OCDE, constituyen la principal herramienta de interpretación de la cláusula de Beneficiario Efectivo; más aún, si tenemos en cuenta que no es posible realizar un reenvío a nuestra legislación nacional al no contar nuestra ley interna con una definición del término.. ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO, “Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio” (15 de julio de 2014), p. 173. 41 En este sentido Luc De Broe sostiene: “There are, however, a number of reasons why the domestic law meaning of the term "beneficial ownership" should not be used. The first and most obvious reason is that in many countries, the term "beneficial owner" has no meaning at all and thus reference to domestic law is useless as it leads to no result. In such case, the term must be interpreted in accordance with its ordinary meaning under domestic law may, in particular in civil law countries that do not know the concept and are sometimes unfamiliar with split ownership, lead to inappropriate results”, cuya traducción no oficial al español es: “Sin embargo, hay una serie de razones por las cuales no se debe utilizar el significado de la ley doméstica del término "beneficiario real". La primera y más obvia razón es que en muchos países, el término "beneficiario efectivo" no tiene ningún significado en absoluto y, por lo tanto, la referencia a la legislación nacional es inútil ya que no conduce a ningún resultado. En tal caso, el término debe interpretarse de acuerdo con su significado ordinario en la legislación interna, en particular en el derecho civil, los países que no conocen el concepto y que a veces no están familiarizados con la división de la propiedad pueden dar lugar a resultados inapropiados”. DE BROE (2008) p. 668. 40. 23.

(28) 1.4. MODELO DE CONVENIO ONU. El término Beneficiario Efectivo también se ha incluido en el “Modelo de Convención de Doble Tributación de las Naciones Unidas entre Países Desarrollados y en Vías de Desarrollo”, comúnmente denominado, Modelo de Convenio ONU. El Modelo Convenio ONU fue publicado por primera vez en el año 1980, y en dicha versión se incluyó el término Beneficiario Efectivo en los artículos 10, 11 y 12. La redacción adoptada fue la siguiente: “(…) si el receptor es el beneficiario efectivo de los dividendos, intereses o regalías, el impuesto con que se grava no sobrepasará (…)”.42 La redacción de la cláusula cambió en el Modelo de Convenio del año 2001, ya que se siguió la línea de los comentarios al Modelo de Convenio OCDE de los años 1995 y 1997. Por consiguiente, se incorpora como requisito, para ser Beneficiario Efectivo de la renta, que el beneficiario sea residente de uno de los Estados contratantes. En la siguiente versión del Modelo de Convenio ONU, la cláusula comprende también aquellas situaciones en las que el receptor de la renta es un agente o mandatario y el Beneficiario Efectivo de la renta se encuentre domiciliado en un tercer país. De lo anterior, es posible desprender que el término Beneficiario Efectivo avanza en el mismo sentido que los comentarios al Modelo de Convenio OCDE, no evidenciándose mayores diferencias en su tratamiento.43. 42. GONZÁLEZ et al. (2011), p. 108. La diferencia principal entre el Modelo de Convenio ONU y OCDE, se da respecto del artículo 12 referente a las regalías, ya que la OCDE entrega una potestad exclusiva de gravar al Estado de residencia del Beneficiario Efectivo de las regalías; en cambio, el Modelo de Convenio ONU establece una potestad de gravar compartida entre el Estado de la fuente y el Estado de la residencia, permitiendo negociar a los Estados la determinación de la tasa límite a aplicar por el Estado de la fuente. 43. 24.

(29) Si bien los Modelos de Convenio OCDE y ONU son los más utilizados como prototipos para redactar los CDTI por los Estados; en algunos países, sus propios modelos de Convenios han resultado más relevantes. Este sería el caso de EEUU, que el 17 de febrero de 2016, por medio del Departamento de Tesoro de los Estados Unidos, publicó una nueva versión del modelo estadounidense, el cual estaría en línea con las nuevas directrices incorporadas en las Beps Erosion and Profit Shifting o BEPS, en particular, con la acción N° 6. Así, por ejemplo, EEUU incorporó la cláusula “Limitation On Benefits Clauses” o cláusula LOB44, la cual ha sido recientemente incorporada y sugerida en los nuevos comentarios al Modelo de Convenio OCDE, y cuyo contenido se analizará en el capítulo siguiente.. 1.5. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA. Los países miembros de la Unión Europea contemplan, dentro de su marco jurídico, las Directivas; las cuales no son normas inmediatamente obligatorias para los Estados, sino que primero deben ser adoptadas por los ordenamientos jurídicos para que éstas sean vinculantes.45 La Directiva 2003/49 publicada con fecha 26 de junio de 2003 “Relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre. 44. Christiana HJI Panayi ha sostenido respecto a la aplicación de la cláusula LOB en los Estados de la UE, lo siguiente: “The LOB, a US invention, is perhaps the most sophisticated anti-treaty-shopping provision to date. It has become a centerpiece of the US anti-abuse treaty policy. The LOB has featured in many tax treaties recently negotiated between the US and Member States. Recently, the LOB was included in the OECD Commentary as a suggested method of tackling treaty-shopping. This means that the LOB may not remain a clause unique to US tax treaties, as EU Member States are also members of the OECD”; cuya traducción no oficial al español es: “La cláusula LOB, una invención de los EEUU, es la tal vez la disposición más sofisticada anti-treaty-shopping hasta la fecha. Se ha convertido en un pilar central de la política de tratados anti abuso de EEUU. La cláusula LOB ha figurado en muchos tratados fiscales recientemente negociados entre EEUU y los Estados Miembros. Recientemente, la cláusula LOB se incluyó en el comentario de la OCDE como un método sugerido para abordar el treaty shopping. Esto significa que la cláusula LOB no puede seguir siendo una cláusula exclusiva de los tratados fiscales de EE UU, ya que los Estados miembros de la UE también son miembros de la OCDE”. HJI (2007), p. 221. 45 De conformidad al artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea “la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”.. 25.

(30) sociedades asociadas de diferentes Estados miembros”, adquiere relevancia para nuestro análisis, al tratar el concepto de Beneficiario Efectivo. El apartado 4 del artículo 1 de la referida Directiva, establece cuándo estamos en presencia del Beneficiario Efectivo de la renta, y señala que: “Una sociedad de un Estado miembro será tratada como el beneficiario efectivo de los intereses o cánones únicamente si recibe tales pagos en su propio beneficio y no en calidad de intermediario, esto es de agente, depositario o mandatario”. Del concepto de Beneficiario Efectivo comprendido en la Directiva, es posible deducir que el término es abordado desde la misma óptica que los Modelos de Convenio OCDE y ONU. Es por tanto que, soy de la opinión que los países de la Unión Europea al interpretar y aplicar la cláusula de Beneficiario efectivo, también deberían tener en consideración los objetivos de dichos Modelos de Convenio, y en particular, el objetivo de evitar la elusión fiscal.46 Respecto al concepto de Beneficiario Efectivo contemplado en la Directiva, resulta de interés revisar la reciente petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelaciones de la Región Este de Dinamarca, que solicita definir el concepto y analizar la influencia del Modelo de Convenio OCDE y sus comentarios. 47 El Tribunal de Justicia señala que conforme a la Directiva 2003/49, el Beneficiario Efectivo “es aquél que, conforme al Derecho privado, en principio, tiene 46. En este sentido, el artículo 5 de la Directiva consagra una regla de primacía de las disposiciones nacionales o contractuales por sobre las disposiciones de las Directivas, en aquellos casos en que la norma nacional o contractual tenga como objetivo impedir el fraude fiscal y los abusos. 47 Conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott, Asunto C-155/16, N Luxembourg 1 contra Skatteministeriet, de fecha 1 de marzo de 2018. El litigio principal consistía en que una serie de sociedades de inversión con domicilio en un tercer Estado constituyeron varias sociedades domiciliadas en Luxemburgo y Dinamarca con miras a la adquisición de T Danmark (importante proveedor de servicios danés); entre ellas se encontraba N Danmark 1 (sede en Dinamarca) que es la demandante en el procedimiento principal (denominada actualmente N Luxembourg 1). La adquisición se financió mediante préstamos proporcionados a N Danmark 1 por las sociedades de inversión, y los intereses derivados de los préstamos fueron pagados/devengados a favor de las sociedades de inversión de terceros países. Las sociedades luxemburguesas constituyeron C Luxembourg y se realiza un intercambio de acciones traspasando todas las acciones de N Danmark 1 a C Luxembourg, pasando finalmente ésta a ser propietaria de N Danmark 1. La Autoridad Tributaria danesa estimo que las sociedades luxemburguesas no eran los “beneficiarios efectivos” de los intereses, sino que actuaron como meras sociedades instrumentales, de modo que los referidos intereses circularon desde la rama danesa del grupo, a través de las sociedades luxemburguesas para terminar ingresados en las sociedades de inversión.. 26.

(31) derecho a exigir el pago de los intereses (…) cuando el beneficiario perciba los intereses en su propio nombre y por cuenta propia (es decir, en su propio beneficio), también será el beneficiario efectivo”.48 En este sentido, excluye del concepto a los agentes, depositarios e intermediarios; ya que en éstos casos el derecho o no se ejercita en nombre propio (caso del agente y mandatario) o no se ejercita por cuenta propia (caso del depositario). Ahora bien, se advierte una excepción para la situación del administrador fiduciario, al señalar: “si el pago de los intereses a dicho fideicomitente a través de fideicomisario cumple los requisitos de la Directiva 2003/49, seguirá siendo aplicable la exención de la tributación de la fuente”.49 En cuanto a la consulta acerca de la influencia que el Modelo de Convenio OCDE y sus comentarios pueden tener en la definición del término, el Tribunal de Justicia indica que los comentarios al Modelo de Convenio OCDE no tienen un carácter vinculante para los países de la Unión Europea, sin embargo, reconoce la influencia que éstos tienen en las concepciones jurídicas en la esfera internacional. En efecto, el Tribunal de Justicia argumenta que: “el concepto de beneficiario efectivo debe interpretarse de forma autónoma e independiente respecto del artículo 11 del Modelo de Convenio de la OCDE de 1977 o de sus versiones posteriores”. 50 Finalmente, se concluye que, si bien los comentarios no pueden tener un efecto directo sobre la interpretación de Beneficiario Efectivo de la UE, si cabría una. ASUNTO C-115/16 DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: “Conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott presentadas el 1 de marzo de 2018, N Luxembourg 1 contra Skatterministeriet” (1 de marzo de 2018). Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=199820&pageIndex=0&doclang=E S&mode=req&dir=&occ=first&part=1. 49 En las conclusiones se indica que: “Una persona actúa por cuenta propia cuando puede decidir por sí misma sobre la utilización de los intereses y también soporta por sí sola el riesgo de pérdidas. En cambio, una persona actúa por cuenta ajena cuando está vinculada con un tercero de tal forma que es éste quien en última instancia asume el riesgo de la pérdida (en este caso, de los intereses)”. ASUNTO C-115/16 DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: “Conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott presentadas el 1 de marzo de 2018, N Luxembourg 1 contra Skatterministeriet” (1 de marzo de 2018). 50 ASUNTO C-115/16 DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: “Conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott presentadas el 1 de marzo de 2018, N Luxembourg 1 contra Skatterministeriet” (1 de marzo de 2018). 48. 27.

(32) interpretación concordante en el caso que de la redacción y antecedentes legislativos de la Directiva se desprenda que el legislador de la UE se ha inspirado en la redacción de un Modelo de Convenio OCDE. Por consiguiente, se les reconoce al Modelo de Convenio OCDE y a sus comentarios, un efecto no directo sobre la interpretación del término Beneficiario Efectivo incorporado en la Directiva de la Unión Europea.. 1.6. NORMAS ADMINISTRATIVAS CHILENAS. Debido a la ausencia de definición del término Beneficiario Efectivo en la legislación chilena, la Autoridad Tributaria de nuestro país ha optado por entregar a los contribuyentes ciertas líneas de interpretación del concepto, a través de diversos pronunciamientos. Un primer pronunciamiento es la Circular N° 32 de fecha 25 de mayo del año 2001, la cual recoge una descripción general de las disposiciones del Convenio celebrado entre Chile y Canadá. A raíz de dicha descripción, se indica que la aplicación de los beneficios dispuestos en los Convenios por parte del Estado de la fuente, sólo se aplican al Beneficiario Efectivo de los pagos, es decir, a quien tiene derecho a los dividendos, intereses o regalías. Además, la Circular en comento indica respecto al término Beneficiario Efectivo contemplado en el Modelo de Convenio OCDE, que: “La limitación al derecho a gravar esta renta por parte del Estado de la Fuente sólo se aplica cuando quien recibe los dividendos es en ‘beneficiario efectivo’ de estos pagos, es decir, es quien tiene derecho a los dividendos. Al igual que en los artículos 11° y 12°, la limitación del derecho a gravar en el Estado de la fuente no procede cuando interviene un intermediario. Por ejemplo, cuando quien recibe los dividendos es un agente o representante del perceptor. Este requisito busca evitar que este beneficio. 28.

(33) sea aprovechado por una persona que, si bien tiene derecho a los dividendos, no tiene residencia en el otro Estado Contratante”. 51 Un segundo pronunciamiento es la Circular N° 16 de fecha 26 de febrero de 2009, mediante la cual se abordan los beneficios de inversionistas institucionales extranjeros.52 El Servicio de Impuestos Internos (SII) en dicha Circular estableció que para identificar si estamos o no en presencia del Beneficiario Efectivo de la renta, es necesario reconocer si los ingresos obtenidos de las inversiones que se efectúan pasan a formar parte en dominio del patrimonio del inversionista, o de sus sucursales o agencias; o si, por el contrario, pasan a formar parte del patrimonio de terceros sean éstos relacionados o no. Como se infiere, la Autoridad Tributaria pasa a incorporar como elemento identificatorio del Beneficiario Efectivo de la renta, el dominio sobre la renta que tenga el perceptor de la misma. El pronunciamiento vigente es la Circular N° 57 del año 2009, a través de la cual la Autoridad Tributaria hace un esfuerzo de interpretación del concepto de Beneficiario Efectivo, utilizando para estos efectos las normas de interpretación contenidas en la Convención de Viena y los comentarios al Modelo de Convenio OCDE. En la Circular vigente, les reconoce a los comentarios al Modelo de Convenio OCDE el carácter de medio complementario de interpretación, y en tal sentido, el SII señala: “en relación con el término beneficiario efectivo los CDTI vigentes en Chile han seguido al modelo de Convenios para evitar la doble tributación de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (Modelo OCDE), por lo que los comentarios emitidos por OCDE y que clarifican la aplicación de tal concepto 51. SERVICIO DE I MPUESTOS INTERNOS, Circular N° 57 (16 de octubre de 2009). El inciso 1° del artículo 18 bis de la Ley sobre Impuesto a la Renta establecía que el mayor valor a que se refiere el inciso 1° del artículo 18 y los incisos 3°, 4° y 5° del N° 8 del artículo 17 del mismo cuerpo legal, obtenido por inversionistas institucionales extranjeros en la enajenación de acciones de sociedades anónimas abiertas con presencia bursátil o de bonos u otros títulos de oferta pública representativo de deudas emitidos por el Banco Central de Chile, el Estado o empresas constituidas en el país, realizada en bolsa o en conformidad al Título XXV de la ley N° 18.045 o mediante algún otro sistema autorizado por la Superintendencia de Valores y Seguros, estará exento de impuesto a la renta. 52. 29.

(34) en base a la finalidad perseguida por los CDTI, pueden ser utilizados como medio de interpretación complementario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 32 de la Convención de Viena”.53 Asimismo, se indica que el término Beneficiario Efectivo no debe ser interpretado en un sentido estricto, sino que, a la luz del contexto, objetivos y propósitos de los Convenios. El SII continúa su análisis con los criterios entregados por la OCDE, y enumera una serie de situaciones en las cuales quedaría excluido el concepto de Beneficiario Efectivo. Estas son: (i) agentes o mandatarios; (ii) intermediarios de otras personas que de hecho es el beneficiario efectivo de la renta; (iii) toda persona que actúe con poderes limitado sobre la renta; y sociedades instrumentales que cuenten con poderes restringidos que la convierten en mero fiduciario o administrador.54 Es de especial interés la importancia que se les da a las sociedades instrumentales. En concreto, la Circular en análisis, señala que un factor determinante para concluir si estamos o no frente a una de éstas sociedades, es el hecho de que se hayan celebrado acuerdos instrumentales o conduit arrangements. El SII entiende que son acuerdos instrumentales “aquellos por medio de los cuales un residente de un Estado con derecho a los beneficios del CDTI, recibe una renta originada en el otro Estado contratante, pero se obliga legalmente o de hecho a traspasar directa o indirectamente, todo o parte importante de tal renta, en cualquier tiempo, de cualquier forma, y a cualquier título que implique perder la facultad de. 53. SERVICIO DE I MPUESTOS INTERNOS, Circular N° 57 (16 de octubre de 2009). El profesor Hugo Hurtado señala: “Así, no obstante no existir una definición específica sobre este término, tanto la doctrina como la jurisprudencia administrativa han tratado de esclarecer a la inversa qué figuras no se entenderán como de beneficiario efectivo, considerando dentro de la misma todos aquellos casos en que: (i) las personas residentes en un Estado contratante que perciben una renta lo hacen en calidad de agentes o mandatarios de un tercero; (ii) las personas que sin tener la calidad de agentes o mandatarios, actúan como intermediarios de otra persona que de hecho es el beneficiario de la renta; (iii) las personas que tiene poderes limitados sobre la renta la perciben, y (iv) el uso de aquellas sociedades consideradas como instrumentales (conduit companies)”. HURTADO (2018), p. 212. 54. 30.

(35) disponer de dicha renta por parte del perceptor original, a otra persona que no es residente de los Estados contratantes”.55 A continuación, la Autoridad Administrativa Tributaria enumera ciertas circunstancias bajo las cuales se desvirtúa el carácter de sociedad instrumental. Estas son: (i) la disponibilidad de un lugar físico donde la sociedad pueda desarrollar sus actividades que den origen a tales rentas; (ii) la existencia de activos en el Estado dónde ésta se encuentra constituida; y (iii) la existencia de activos para llevar a cabo tales actividades. Asimismo, indica que se ha de presumir que existe una sociedad instrumental cuando exista una obligación de traspasar las rentas recibidas a terceras personas; si la entidad percibe alguna comisión o “spread” por la transacción; o si se han constituido garantías por otras partes en relación con las obligaciones de la sociedad que solicita los beneficios del Convenio. Finalmente, el SII termina concluyendo que para determinar si un Estado contratante es o no Beneficiario efectivo de la renta “ (…) se requiere que la persona que invoca los beneficios del convenio, ya sea natural o jurídica, no cumpla con los criterios antes enunciados para ser calificado como instrumental, concepto que se determinará no tan sólo analizando si la persona actúa como agente o mandatario, sino también pudiendo considerar el simple hecho que tal persona realiza un acuerdo instrumental”.56 Como se puede inferir de lo anteriormente expuesto, la Autoridad Tributaria en Chile sigue las directrices del Modelo de Convenio OCDE para determinar el alcance del término Beneficiario Efectivo. El SII, esgrime expresamente que debido a que Chile, a la hora de suscribir sus acuerdos internacionales, adopta el Modelo de Convenio OCDE, resulta de toda lógica seguir los comentarios de dicho Modelo de Convenio para definir el concepto.57. 55. SERVICIO DE I MPUESTOS INTERNOS, Circular N° 57 (16 de octubre de 2009). SERVICIO DE I MPUESTOS INTERNOS, Circular N° 57 (16 de octubre de 2009). 57 SERVICIO DE I MPUESTOS INTERNOS, Oficio N° 219 (4 de febrero de 2010). 56. 31.

(36) Sobre la base de las ideas expuestas, se puede desprender lo relevante que resulta que la cláusula de Beneficiario Efectivo, primero, sea interpretada conforme al Modelo de Convenio OCDE, y segundo, sea aplicada a la luz de los objetivos de los CDTI, en particular, el de evitar la elusión fiscal. Por estas razones, es posible sostener que nuestro Estado puede considerar a la cláusula de Beneficiario Efectivo como una herramienta más para combatir la elusión tributaria en Chile; en concreto, como un elemento a considerar al momento de aplicar la NGA.. 1.7. PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA. El fenómeno de la globalización, el flujo transfronterizo de bienes y servicios, la integración de la economía en un mercado mundial y la interacción de los distintos sistemas tributarios, han significado constantes desafíos para los Estados y su soberanía fiscal. En un principio, éstos desafíos estaban principalmente enfocados en evitar la doble imposición tributaria, razón por la cual los Estados comenzaron a regular sus intereses mediante CDTI. Sin embargo, motivo de las nuevas planificaciones tributarias, tales desafíos han mutado. En la actualidad los Estados se enfrentan a nuevas dificultades, tales como, el surgimiento y abuso de territorios de nula o baja imposición, la difícil aplicación de impuestos a personas y entidades con modelos de negocios globales, o el traslado de beneficios con el único objeto de eximirse total o parcialmente del cumplimiento de la obligación tributaria. El abuso de los CDTI, son parte de este panorama desafiante ya que, si bien tienen el objetivo de promover la cooperación entre los Estados firmantes, paradójicamente, han sido manipulados con la finalidad de evitar el presupuesto de cualquier obligación impositiva o disminuir la carga tributaria. Por estas razones, hoy en día, los CDTI no sólo buscan evitar la doble tributación internacional, sino. 32.