ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CONTRA DE LA LIMITACIÓN EN EL EJERCICIO DE DERECHOS MORALES DE AUTOR DEL
ARTÍCULO 91 (PARCIAL) DE LA LEY 23 DE 1982.
MARTÍN ENRIQUE VELASCO PÉREZ.
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO.
BOGOTÁ 2016.
ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CONTRA DE LA LIMITACIÓN EN EL EJERCICIO DE DERECHOS MORALES DE AUTOR DEL
ARTÍCULO 91 (PARCIAL) DE LA LEY 23 DE 1982.
MARTÍN ENRIQUE VELASCO PÉREZ.
Trabajo de grado para optar al título de ABOGADO.
Director.
DR. OSCAR EDUARDO SALAZAR ROJAS.
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO AREA DE INVESTIGACION DIRIGIDA
BOGOTÁ D.C. 2016.
AGRADECIMIENTOS.
Quiero dar un especial agradecimiento a todas las personas que han estado involucradas en mi formación personal y jurídica. Un enorme agradecimiento a mi familia, cuyo esfuerzo, compañía y apoyo han sido el insumo principal para que yo haya tenido y tenga acceso a una excelente educación
También al profesor Oscar Eduardo Salazar Rojas, quien fungió como asesor para la redacción del presente trabajo y quien además, motivó la escogencia del tema que el presente trabajo trata.
A la profesora Carolina Moreno Velásquez, cuyos consejos fueron de gran ayuda dentro del proceso de investigación jurídica llevado a cabo
Finalmente, a mis amigos que, de una u otra forma, me han ayudado a encontrar dentro del Derecho un camino que, espero, me permita ejercer la profesión poniendo mis conocimientos al servicio de la creatividad.
INTRODUCCIÓN.
En las siguientes páginas el lector encontrará un escrito de demanda de acción pública de
inconstitucionalidad1 en contra de un apartado del inciso 3, del artículo 91 de la Ley 23 de
1982, sobre derechos de autor. Fue el gran interés por el estudio del area de los derechos de autor el que generó la idea de redactar este escrito como trabajo de grado. Su utilidad dentro de la formación jurídica del suscrito fue bastante relevante, puesto que dio lugar a un estudio profundo de la estructura conceptual, filosófica y normativa del Derecho de Autor en Colombia. Además de lo anterior, también fue necesario llevar a cabo un estudio conceptual sobre las bases que fundamentan la existencia de la rama del derecho público administrativo en nuestro país, en aras de encontrar el fundamento de las limitaciones de derechos para los funcionarios públicos. El estudio las dos areas temáticas descritas (Derecho de Autor y Derecho Administrativo) fueron insumo para la redacción del producto final del trabajo investigativo.
Particularmente, sobre el tema escogido para el desarrollo del trabajo vale la pena mencionar lo siguiente: en medio de algunas discusiones de la clase de Derecho de Autor del profesor Oscar Eduardo Salazar Rojas, quien fungió como asesor para el desarrollo de este trabajo, se trató el tema de la limitación en el ejercicio de derechos morales que plantea el artículo 91 de la Ley 23 de 1982: la norma establece que los autores que sean funcionarios públicos y que creen obras en cumplimiento de sus funciones pueden ejercer sus derechos morales en la medida en que dicho ejercicio no entre en conflicto con las obligaciones de la entidad empleadora. Se habló sobre lo sorpresivo que era el hecho de que esta norma no hubiese sido controvertida en ningún momento en instancias constitucionales por su vaga limitación en el ejercicio de derechos que, dentro de la estructura doctrinal, filosófica y normativa del derecho de autor, son de primer orden.
El anterior contexto generó gran interés investigativo en el suscrito; a lo anterior se sumó el aval que la Facultad de Derecho y el Area de Investigaciones dirigidas otorga a la posibilidad de escoger como formato de trabajo de grado un texto jurídico (demandas, memoriales), generando un contexto ideal en el cual se pudiera llevar a cabo el presente trabajo, en aras de (i) llevar a cabo una investigación jurídica profunda y (ii) lograr un producto final que fuera utilizado para lograr impacto jurídico.
Buscando lograr el cometido descrito la parte sustancial de la demanda se estructuró de la siguiente manera: primero se transcribió en su totalidad el artículo legal contentivo de el aparte acusado; a continuación se enunciaron sumariamente los cargos de inconstitucionalidad; paso seguido se expusieron en detalle los fundamentos de derecho; finalmente, se volvieron a plantear los cargos de inconstitucionalidad, relacionándolos en detalle con lo expuesto en los fundamentos de derecho. No sobra aclarar que, en cuanto al aspecto formal, se dio estricto cumplimiento a los requisitos del decreto 2067 de 1991.
DEMANDA.
Señores
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
Ciudad.
Ref: ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 241 CONSTITUCIONAL, EN CONTRA DEL ARTÍCULO 91, INCISO TERCERO (PARCIAL), DE LA LEY 23 DE 1982.
MARTÍN ENRIQUE VELASCO PÉREZ, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.121.918.332 de Villavicencio, Meta, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C, basado en lo dispuesto en el artículo 241 de la Constitución Política y en el decreto 2067 de 1991, interpongo ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD en
contra de la expresión, “en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y
obligaciones de las entidades públicas afectadas” del artículo 91 de la Ley 23 de 1982.
NORMA ACUSADA:
“LEY 23 DE 1982
(Enero 28)
“Sobre derechos de autor”.
El Congreso de Colombia.
DECRETA:
(...)CAPÍTULO VI
Disposiciones especiales a ciertas obras
“Artículo 91º.- Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente.
Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores.
Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).”
NORMAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS.
La expresión subrayada vulnera los artículos 1, 13, 15, 16, 20, 61, 93, 123 y 241 constitucionales.
PLANTEAMIENTO DE LOS CARGOS DE INCONSTITUCIONALIDAD.
El aparte normativo demandado vulnera:
1. El artículo 12 constitucional por plantear una limitación no justificable en el ejercicio de
derechos fundamentales, por basarse en un criterio arbitrario contrario el principio de juridicidad, elemento fundamental del Estado social de derecho que es Colombia. Este
cargo es predicable también en relación con los artículos 1233 y 2414 la carta política.
2. El artículo 135 constitucional por plantear una limitación no justificable en el ejercicio
de derechos fundamentales que genera un trato diferenciado igualmente injustificable para aquellos autores que sean funcionarios públicos en comparación con los autores particulares.
3. El artículo 156 constitucional por plantear una limitación no justificable en el ejercicio
de derechos fundamentales relacionados con las facultades de adición y rectificación de información personal, propias del derecho de Habeas Data.
4. El artículo 167 constitucional por plantear una limitación no justificable en el ejercicio
de derechos fundamentales relacionados con expresiones de la personalidad humana, como lo son las obras creativas.
5. El artículo 618 constitucional, por plantear una limitación no justificable en el ejercicio
de derechos morales fundamentales de autor inherentes a la condición racional del ser humano, en contra de los principios filosóficos del Derecho de Autor.
6. El artículo 939 constitucional, por plantear una limitación no justificable en el ejercicio
de derechos humanos fundamentales reconocidos por normas comunitarias e internacionales parte del bloque de constitucionalidad.
2 Cláusula del Estado social de derecho.
3 Consagración de la calidad de funcionario público y ejercicio de sus funciones con base en la constitución, la
ley y el reglamento.
4 Guarda de la constitución a cargo de la Corte Constitucional. 5 Derecho a la igualdad.
6 Derecho a la rectificación de información personal. 7 Derecho al libre desarrollo de la personalidad. 8 Protección de la propiedad intelectual.
9 Prevalencia en el orden interno de los tratados internacionales que regulen aspectos sobre derechos
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Enunciación de los derechos morales de autor.
La expresión demandada establece una limitación legal al ejercicio de los derechos morales de autor para los autores que sean funcionarios públicos cuando su obra se cree como resultado del ejercicio de sus funciones. Antes de plantear el problema de constitucionalidad y la estructura argumentativa, es pertinente llevar a cabo una enunciación los derechos morales de autor, de acuerdo a las normas vigentes sobre el tema en el ordenamiento colombiano.
• Dice el artículo 6Bis, numeral 1 del Convenio de Berna de 188610:
“1) Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación. (Subrayado fuera de texto).”
• Por su parte, el artículo 11 de la Decisión 351 de 1993 proferida por la Comisión
del Acuerdo de Cartagena establece:
“Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargable, imprescriptible e irrenunciable de:
a) Conservar la obra inédita o divulgarla;
b) Revindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; y,
c) Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor.
A la muerte del autor, el ejercicio de los derechos morales corresponderá a sus derechohabientes, por el plazo a que se refiere el Capítulo VI de la presente Decisión. Una vez extinguido el derecho patrimonial, el Estado u otras instituciones designadas, asumirán la defensa de la paternidad del autor y de la integridad de su obra.”
• Finalmente, el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y su parágrafo 1º dicen:
“ARTICULO 30.—El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo,
inalienable, e irrenunciable para:
10 Aprobado mediante la Ley 33 de 1987
a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley;
b) A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos;
c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;
d) A modificarla, antes o después de su publicación, y
e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiese sido previamente autorizada.”
Es crucial resaltar el carácter fundamental de los derechos morales de autor. A falta de
consagración expresa dentro del articulado de la Carta Política, la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, se encargó de reconocer dicho carácter, específicamente en la sentencia C-155 de 1998 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa; en los fundamentos de derecho de la demanda se hará mención a lo dicho en esta sentencia.
Planteamiento del problema de constitucionalidad y de la estructura argumentativa.
La expresión demandada establece una limitación al ejercicio de los derechos morales fundamentales de los autores funcionarios públicos respecto a las obras que creen como resultado del cumplimiento de sus funciones: según el aparte en cuestión “Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas”. (Subrayado fuera de texto).
Siendo que no existe criterio constitucional, legal, jurisprudencial, o administrativo que provea de algún tipo de certeza acerca del tipo de consideraciones que deben hacerse para evaluar aquellas situaciones en las que el ejercicio de los derechos morales de un autor funcionario público sean incompatibles con los derechos y obligaciones de una entidad
pública, es inevitable concluir que el mentado criterio queda abierto a la interpretación
de aquel que tenga la potestad de aplicar la norma, quien, en principio, debería ser el director de la entidad pública involucrada.
En términos prácticos, el panorama anterior se traduce en que, por ejemplo, si alguna entidad del Estado publica algún informe en el cual expongan los resultados de una investigación sobre algún tema de su competencia, el autor o autores de dicho texto no puedan:
•Reivindicar la paternidad de su obra y exigir que se incluya su nombre dentro del
texto como autor de aquella, si aquella entidad considera que es incompatible
con sus derechos y obligaciones.
•Oponerse a que la entidad modifique su obra en caso de que dicha modificación
pueda significar un detrimento a su honor o reputación, si aquella entidad
considera que es incompatible con sus derechos y obligaciones.
•Oponerse a la publicación de su obra en formas y adaptaciones que no han
autorizado explícitamente, si aquella entidad considera que es incompatible
con sus derechos y obligaciones.
• Modificar su obra una vez publicada si la entidad considera que es
incompatible con sus derechos y obligaciones.
•Retractarse del contenido de la obra creada y retirar la obra de circulación
(independientemente de las cargas que por ley se deban cumplir para ejercer este
derecho), si la entidad considera que es incompatible con sus derechos y
obligaciones.
Dentro del anterior contexto se plantea entonces el objetivo de la presente demanda de
inconstitucionalidad: demostrar la existencia de una vulneración a distintos preceptos
constitucionales por parte de la expresión demandada, debido a que plantea una limitación en el ejercicio de derechos morales fundamentales no justificable, por basarse en un criterio que contraría la cláusula del Estado social de derecho y que, en consecuencia, implica una vulneración a varios derechos fundamentales de los autores que trabajen como funcionarios públicos y creen obras en el ejercicio de sus funciones, al fundamento filosófico de la protección al Derecho de Autor y al bloque de constitucionalidad.
Para exponer los fundamentos jurídicos que sustentan los cargos de inconstitucionalidad planteados, los siguientes acápites se organizarán de la siguiente forma: primero (i) se llevará a cabo un breve resumen sobre el fundamento filosófico y jurídico vigente del derecho moral de autor en Colombia; a continuación (ii) se expondrá el concepto del principio de juridicidad en el marco del Estado social de derecho y su reconocimiento dentro de la Constitución Política colombiana; finalmente (iii) se estudiarán puntualmente cada uno de los cargos de inconstitucionalidad planteados relacionándolos con lo expuesto en las consideraciones.
1. ESTUDIO DOCTRINARIO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS y OBJETO
DEL DERECHO DE AUTOR.
1.1. El Derecho de Autor: concepto.
El Derecho de Autor puede entenderse como un grupo de derechos exclusivos otorgados al autor de una obra producto de su actividad intelectual. Según Villalba el derecho de autor “es el derecho exclusivo concedido por la ley al autor de una obra, de
modo que pueda usarla, explotarla, difundirla11. El autor adquiere derechos tendientes a la protección intelectual de su obra, de su persona en relación con aquella y a sus intereses
económicos respecto a la misma. Desde el punto de vista del estudio del derecho, puede
entenderse como una especialidad de este que se encarga de estudiar “los derechos subjetivos de las personas sobre las creaciones que presentan individualidad resultantes de su actividad intelectual12”. Las creaciones objeto de protección del Derecho de Autor
se presentan en forma de obras literarias, artísticas, científicas y/o audiovisuales, entre
otras.
Es habitual que el concepto de Derecho de Autor se relacione con el de los Derechos Conexos; estos últimos hacen referencia a los derechos otorgados a artistas intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y radiodifusores por actividades relacionadas con
la utilización pública de obras de autores. Lipszyc13 ha aclarado que la agrupación teórica
de los Derechos de Autor con los Derechos Conexos no responde a una similitud entre ambos conceptos, pues los derechos concedidos a los artistas intérpretes y ejecutantes, productores de fonogramas y radiodifusores están más relacionadas con la difusión de obras que con la creación intelectual.
1.2. El Derecho de Autor como parte de la categoría de la Propiedad Intelectual:
El Derecho de Autor se encuadra como una especie del marco de la categoría de la propiedad intelectual, acompañada por el derecho de obtenciones vegetales, la propiedad industrial y el derecho de la competencia; A continuación, un gráfico que expone la ubicación del Derecho de Autor dentro de la categoría de la propiedad Intelectual.
11 VILLALBA, Carlos. El derecho moral antes y después del acuerdo sobre los ADPIC. Buenos Aires, 1997, p.
1. Documento OMPI/DA/PDE/97/9 presentado por el doctor Carlos Villalba en el curso OMPI/SGAE de formación sobre Derecho De Autor y Derechos Conexos para América Latina Punta del Este/Montevideo, 27 al 31 de octubre de 1997.
12 LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Buenos Aires: UNESCO, CERLALC, ZAVALIA,
2006, p. 11.
Fig. 1: Esquema gráfico sobre la composición de la categoría propiedad intelectual.
Respecto a las otras categorías que acompañan al Derecho de Autor dentro del género de la
Propiedad Intelectual vale la pena precisar lo siguiente: La propiedad industrial es una
especie compleja puesto que regula varias actividades: invenciones (patentes de invención y de modelos de utilidad), derecho de marcas (marcas, designaciones comerciales, signos
distintivos, y denominaciones de origen) y los dibujos y diseños industriales. El derecho de
la competencia se encarga de regular las prácticas mercantiles dentro de la libre competencia, buscando evitar los actos desleales entre comerciantes, empresas y demás
actores del mercado. Por su parte, el derecho de obtenciones vegetales concede derechos
exclusivos a aquellos particulares que obtengan nuevas variedades de alguna especie botánica.
La diferencia principal entre el Derecho de Autor y las otras ramas de la propiedad intelectual radica en el fundamento que da lugar a ellos. Mientras que el Derecho de Autor tiene lugar debido a la producción intelectual de una obra creativa, la propiedad industrial se fundamenta en la necesidad de regular el uso de signos distintivos que permiten identificar productos en el mercado; el derecho de la competencia tiene lugar debido a la necesidad de organizar y regular la competencia dentro de la actividad mercantil; por su parte, el derecho de obtentores vegetales tiene lugar debido a la necesidad de proteger e incentivar la optimización de la flora. La propiedad intelectual no es excluyente en cuanto a las formas de protección sobre los objetos que sean susceptibles de ser tratados por ella, siempre que esto sea posible; esto quiere decir que, por ejemplo, una obra que sea
susceptible de protección vía Derecho de Autor podría ser también una marca registrable14.
14 Otro ejemplo de ello son los dibujos y diseños industriales. Las expresiones que contienen dibujos y diseños
de esta clase pueden entenderse como obras artísticas susceptibles de protección vía Derecho de Autor.
PROPIEDAD INTELECTUAL
DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS
CONEXOS
PROPIEDAD INDUSTRIAL
DERECHO DE OBTENCIONES
VEGETALES
DERECHO DE LA COMPETENCIA
1.3. Objeto de protección del Derecho de Autor: la obra.
El fundamento del Derecho de Autor es la creación de una obra artística, musical,
científica y/o audiovisual, entre otros tipos de obras. A partir del acto de creación de una
obra, el autor se convierte en el titular de todos los derechos que las normas le ofrecen en
relación con aquella. Lipszyc, define la obra como “la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente, y es apta para ser difundida y reproducida15.
1.3.1. Criterios para la protección de obras por el Derecho de Autor.
El Derecho de Autor es una especialidad del derecho que se caracteriza por la armonía normativa a nivel internacional respecto al tema. Aunque las razones de esta armonización se estudiarán más adelante, es importante mencionar que esa unidad normativa ha permitido que la doctrina identifique unos criterios determinados por los cuales el Derecho de Autor se guía a la hora de identificar la susceptibilidad de protección de una creación por el Derecho de Autor. A continuación, una breve mención a estos:
1.3.1.1. No protección a las ideas: Tal como lo expone Torres16 “las ideas en sí mismas consideradas, por más novedosas y brillantes que sean, no son objeto de protección”. La no protección por el Derecho de Autor de las ideas no expresadas encuentra sustento en un hecho particular: si se protegieran las ideas, se anclaría el desarrollo creativo e intelectual en general puesto que la mayoría de obras se crean siguiendo patrones y estilos de otras obras ya creadas. Es la originalidad suficiente implementada por el autor la que hace que cada obra sea distinta. Igualmente, esto también aplica para los supuestos en los cuales, una persona toma alguna idea indicada por un tercero y la convierte en una obra perceptible (Por ejemplo: el estudiante que redacta un artículo académico siguiendo recomendaciones de un profesor).
Es importante mencionar el punto tratado por Lypszic en relación con la no protección de la aplicación práctica o el aprovechamiento industrial del contenido de una obra puesto que es el derecho de patentes y modelos de utilidad el encargado de proteger dicho aprovechamiento.
1.3.1.2. Originalidad: Se habló de la originalidad como un elemento fundamental para hacer que las ideas usadas por una persona se conviertan en Respecto a las variedades vegetales, no hay posibilidad de proteger la obtención de alguna de ellas como una obra de Derecho de Autor, sin embargo, lo que sí es posible es proteger las expresiones creativas que el obtentor vegetal cree (valga la redundancia) con ocasión de dicha obtención, por ejemplo, un libro ilustrativo sobre las bondades de una nueva variedad de flora.
15 LYPSZIC, Op. cit., p. 61.
obras expresadas protegidas por Derecho de Autor. La originalidad implica que una obra “exprese lo propio de su autor, que lleve la impronta de su personalidad17”. No debe confundirse la originalidad con la novedad; en el caso de las invenciones (patentes y modelos de utilidad) esta es una característica fundamental para otorgar protección legal; en el caso de los derechos de autor, concebir a la novedad como un requisito para determinar la susceptibilidad de protección de las obras sería poco útil, teniendo en cuenta que si una obra tiene la originalidad suficiente siempre será novedosa.
1.3.1.3. El registro no es requisito para obtener protección de una obra vía Derecho de Autor: El acto de creación es el fundamento de la protección vía Derecho de Autor; la formalidad del registro tiene una función probatoria y de publicidad.
1.3.1.4. Para el Derecho de Autor, no importa el mérito que envuelve la creación de una obra, su género, ni su fin. Se otorga la protección a una obra independientemente de aquello: El virtuosismo o el esfuerzo puesto en la creación de una obra no la hace acreedora de más o menos protección por el Derecho de Autor. Tampoco es así en relación con el género o la finalidad de una obra. Tal como lo anota Torres “Es la crítica y no la ley quien determina el mérito de una obra, de no ser así, se podría incurrir en una arbitrariedad18”. El autor de una obra científica en la que se encuentre la explicación para la cura de una enfermedad terminal, la cual es producto de una investigación muy extensa y costosa no es acreedor de más o menos protección vía derechos de autor que un niño que hace un dibujo durante una clase del pre-escolar.
1.3.1.5. Existe protección vía Derechos de Autor para obras cuyo contenido sea contrario a la ley, la moral y las buenas costumbres: El Derecho de Autor concede protección a las obras cuyo contenido pueda
entenderse como contrario a la moral y a las buenas costumbres; Torres19 expresa
que la existencia de disposiciones que excluyan la protección de obras cuyo contenido tenga aquellas características es indeseable por cuanto el concepto de lo adecuado a las buenas costumbres y a la moral es cambiante y subjetivo. A pesar de lo anterior, los Estados tienen la facultad de vigilar y restringir la circulación de obras de acuerdo a sus normas internas.
1.4. Enumeración de los derechos de los autores:
Existe uniformidad entre distintas legislaciones de países adscritos al sistema romano-germánico en relación con la mayoría de derechos específicos que tienen los autores: Derechos Morales, que protegen la personalidad del autor en relación con su obra y
17 LYPSZIC, Op. cit., p.65. 18 TORRES, Op. cit., p. 5. 19 Ibídem, p. 6.
Derechos Patrimoniales, que apuntan a proteger la potencialidad económica de la obra a favor del autor, concediéndole la facultad exclusiva de autorizar ciertos usos de aquella. A continuación, se enumeran los derechos de los autores y se describen sus características.
1.4.1. Derechos morales: El derecho moral hace referencia a la protección de la
personalidad del autor en relación con su obra20. Villalba precisa que la acepción
de la palabra “moral” utilizada aquí no se corresponde con el de la “costumbre” o la “ética” sino que se refiere a la contraposición entre ciencias físicas o exactas y
ciencias morales21.
Dentro de los distintos estamentos normativos internacionales, comunitarios y legislativos que regulan la materia del Derecho de Autor en Colombia se ha consagrado el carácter de irrenunciabilidad, inalienabilidad e imposibilidad de cesión contractual de los derechos morales. Lo anterior implica que, por ejemplo, un tercero no podrá ser reconocido como autor de una obra por sobre aquél que efectivamente la creó, así se haya pactado en un contrato, o que ese mismo creador pueda renunciar unilateralmente a su calidad de autor de una obra (aunque pueda retractarse de su contenido, como se verá más adelante). Además son derechos inherentes a la persona del creador y tienen carácter erga omnes (es decir, son oponibles a todas las demás personas).
Sobre las características del derecho moral de autor Lypszic22 explica que:
• “es esencial porque contiene un mínimo de derechos exigibles en virtud del acto de creación de una obra, sin los cuales la condición de autor perdería sentido; (...)”.
• “es extrapatrimonial porque no es estimable en dinero (...)”
• “es inherente a la calidad de autor, es decir que está unido a la persona
del creador; (...)”.
• “es absoluto porque es oponible a cualquier persona (erga omnes), (...)”
Además, la autora precisa que, de las características mencionadas se deriva que el derecho moral sea inalienable, irrenunciable, inembargable e insubrogable.
A continuación, se enumeran y describen los derechos morales:
1.4.1.1. Derecho de divulgación: Lypszic23 lo define como “la facultad del autor de decidir si dará a conocer su obra y en qué forma, o si la mantendrá reservada en la esfera de su intimidad. Villaba24 puntualiza respecto a la forma de divulgación de una obra aclarando que la publicación de una obra de una forma o en una adaptación específica no
20 LYPSZIC, Op. cit., p. 154. 21 VILLALBA, Op. cit., p. 2. 22 LYPSZIC, Op. cit., p. 156-157 23 Ibídem, p. 159-161.
agota el derecho del autor para decidir sobre su divulgación de otras formas; es así como, por ejemplo, si un autor decide llevar a cabo la publicación de una obra literaria suya en forma de libro, no le está permitido al tercero contratante publicar dicha obra literaria en forma de obra teatral. Una obra no publicada se denomina obra inédita.
1.4.1.2. Derecho de paternidad: Es el derecho del autor a reivindicar que se le reconozca como el creador de una obra “en especial para que siempre se mencione o indique su nombre en cualquier utilización que de ella se haga25”. El derecho a la paternidad tiene efectos respecto a la honra de un autor; como lo ha indicado Villalba, “si una obra no se encuentra bien explotada el prestigio del autor disminuye y lo mismo sucede si se omite o no se coloca adecuadamente su nombre sobre la obra”. Igualmente el derecho de paternidad comprende también el derecho al seudónimo y al anónimo, según la voluntad del autor.
1.4.1.3. Derecho de integridad: El creador de una obra puede oponerse a cualquier cambio o atentado que un tercero pretenda hacer sobre su obra. Se fundamenta en la idea de que el autor tiene derecho a que su pensamiento y personalidad no sean desnaturalizados. Significa además
que “el autor tiene derecho a que no se mejore su obra26”. La forma de
concebir este derecho ha variado entre legislaciones estandarizándose una concepción objetiva y una subjetiva. La primera de ellas, entiende que se
debe proteger la obra de modificaciones que, “de una manera
objetivamente comprobable27” impliquen perjuicio a los intereses personales e intelectuales del autor; la segunda permite al autor oponerse a todas las modificaciones que se hagan sobre su obra sin matiz alguno. Las normas vigentes dentro del ordenamiento colombiano se adscriben a la concepción objetiva.
1.4.1.4. Derecho a modificar la obra: Una vez publicada la obra, el autor tiene derecho a modificarla. Se justifica en el hecho de que los autores encuentran la necesidad de introducir correcciones o adiciones a sus obras, lo cual además fundamenta el hecho de que en el mercado se presenten y vendan nuevas ediciones de obras de un mismo autor (principalmente en libros académicos).
1.4.1.5. Derecho de retracto: El autor tiene derecho a retirar su obra de circulación. Se fundamenta en la suposición de que el autor ya no se identifica con el contenido de su obra y desea arrepentirse y retractarse de
25 ZAPATA, Fernando. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL DERECHO DE AUTOR. Ciudad de Guatemala,
2000, p. 6. Documento preparado para el "II Seminario Centroamericano sobre Propiedad Intelectual para Catedráticos Universitarios".
26 VILLALBA, Op. cit., p. 15. 27 LYPSZIC, Op. cit., p.166.
su creación. Algunas legislaciones entienden que es necesario que el autor indemnice los perjuicios que pueda causar a los comercializadores de una obra de su autoría cuando ejerza el derecho de retracto, entre ellas la colombiana.
1.4.2.Derechos patrimoniales.
Los derechos patrimoniales, como ya se dijo, hacen referencia a la potencialidad económica que se deriva de los usos que se le puedan dar a una obra (piénsese como ejemplo común impresión de varios ejemplares de un libro para su posterior comercialización). A continuación se mencionan y describen estos derechos:
1.4.2.1. Derecho de reproducción: Según la definición proporcionada por la
RAE, reproducir es “Sacar copia de algo, como una imagen, un texto o
una producción sonora”. Los autores tienen el derecho exclusivo de autorizar la reproducción de su obra; más específicamente, implica la
facultad de “autorizar o prohibir la fijación materia (sic), en cualquier
medio y por cualquier procedimiento que permita su comunicación y la obtención de una o de varias copias de toda o de parte de la obra”28. Incluye la edición, la toma de copias por cualquier medio digital, mecánico o reprográfico. Incluye además la realización de ejemplares tridimensionales de una obra bidimensional y viceversa (ejemplo del primer caso, tomar una casa en planos y construirla; ejemplo del segundo caso, tomar una fotografía de una escultura).
Las facultades del autor también existen sobre las transformaciones de que sea objeto la obra. Es así como para llevar a cabo reproducciones sobre adaptaciones y traducciones de una novela, estas deben estar previamente autorizadas por su autor o autora.
1.4.2.2. Derecho de comunicación pública: Lypszic29 lo define en relación a una obra como “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares”. El autor tiene la facultad exclusiva de autorizar que se lleven a cabo actos de aquella naturaleza por terceros. Lo anterior tiene que ver con situaciones ampliamente conocidas dentro de la cotidianidad de nuestra sociedad: el uso de obras musicales o audiovisuales (entre otras) en establecimientos de comercio como restaurantes o tiendas. También comprende la presentación en vivo de las obras. Un ejemplo de ello sería la representación de una obra de teatro en un auditorio abierto al público o la presentación en vivo de obras musicales por cualquier
28 ZAPATA Op. cit., p.11. 29 Ibídem, p. 183.
artista intérprete.
Desde 1996 con el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor
(conocido como WCT), se consagró la existencia del derecho de puesta a
disposición al público, el cual es una evolución del derecho de comunicación pública más acorde a la difusión de obras en el entorno digital, pues hace referencia a la facultad exclusiva del autor de permitir que una obra de la cual es titular sea puesta en un sitio específico (piénsese en una página web), donde el público puede acceder a ella según su criterio. Ejemplo de ello es la puesta de obras musicales y audiovisuales en la plataforma YouTube, donde es el público quien decide cuando ver y escuchar dichas obras.
1.4.2.3. Derecho de transformación: El autor tiene la facultad exclusiva de
autorizar que terceros lleven a cabo modificaciones a su obra. Zapata30
establece que hay dos tipos de transformaciones: las creativas, que dan lugar al nacimiento de una obra derivada que también es protegida por el Derecho de Autor; y las adaptativas, que buscan (precisamente) adaptar una obra a ciertas condiciones de explotación (piénsese en la traducción de una obra o la adaptación de un libro al cine, o en la creación de una edición para artistas de un manual de Derecho de Autor que originalmente está destinado a abogados).
1.4.2.4. Derecho de distribución: Es la facultad del autor de autorizar (i) el alquiler, (ii) el préstamo público y (iii) el derecho de importación.
Los derechos patrimoniales de autor, a diferencia de los derechos morales, son renunciables y cedibles contractualmente por los autores a terceros.
1.5. Fundamento filosófico del Derecho de Autor.
Las discusiones doctrinarias respecto al tema han girado alrededor de 4 enfoques
distintos31: utilitarismo, teoría de la labor, teoría de la personalidad y teoría de la
planeación social. El primero de ellos32 se basa en la concepción utilitarista clásica, cuyo objetivo es la maximización del bienestar de la comunidad. Landes y Posner explican que, en términos comerciales, la característica principal de las obras intelectuales es la facilidad de obtención de copias de aquellas, cosa que termina siendo su mayor debilidad. Lo anterior se debe a que los autores se encontrarán con un panorama en el cual sus esfuerzos creativos serán infructuosos en términos económicos ante la facilidad que tienen los terceros de obtener y vender copias de las obras para su propio beneficio. La ocurrencia de este fenómeno implica que la creación de obras no será atractiva como medio de
30 ZAPATA, Op. cit., p. 15.
31 FISHER, William. Theories of intellectual property. En: MUZNER, Stephen (Ed.), New Essays in the Legal
and Political Theory of Property, Cambridge University Press, 2001. p. 5.
subsistencia lo cual derivará en que la sociedad será privada de tener acceso a obras creativas beneficiosas para ella (piénsese en términos educativos o por simple ocio). Los mentados autores introducen el Derecho de Autor en esta concepción teórica afirmando que
los creadores de política pública deben encontrar un balance entre el otorgamiento de
derechos exclusivos a los autores y el acceso del público a las obras, buscando eficiencia económica y social para ambas partes.
El segundo enfoque33, denominado teoría de la labor34, está basado en las ideas de John
Locke quien entiende que aquellas personas que trabajan utilizando recursos sin dueño, o más bien, recursos que son de toda la humanidad, deben tener derecho a recibir los frutos de ese trabajo, y aquel derecho debe ser protegido por el Estado. Esta concepción de la propiedad ha sido aplicada a la propiedad intelectual, entendiendo que la materia prima de las creaciones intelectuales (es decir: conceptos e ideas) son recursos sin dueño y, por ende, su utilización en la creación de obras otorga derecho a aquél trabajador a obtener un rédito por ello.
El tercer enfoque es el más relacionado con la concepción romano-germánica del Derecho de Autor. Se basa en los planteamientos de Kant y Hegel, los cuales conciben los derechos de propiedad como fundamentales para la satisfacción de los derechos de las personas; por lo anterior, los creadores de políticas públicas deben crear previsiones y mecanismos para que, a través de la propiedad, las personas puedan satisfacer aquellas necesidades. El fundamento del Derecho de Autor se ha explicado desde esta perspectiva de dos formas: entendiendo que las obras se moldean a través de mecanismos impulsados por el deseo humano, lo cual es una facultad fundamental de la personalidad; o, pareciéndose más a la teoría utilitarista, entendiendo que los derechos de propiedad intelectual crean condiciones para el ejercicio de la actividad intelectual dentro de la sociedad, lo cual es fundamental para la realización humana.
El último enfoque, denominado teoría de la planeación social, es el más reciente y es en algo similar a la teoría utilitarista; se entiende que los derechos de propiedad (y en este caso, los relativos a los derechos de autor), deben contribuir a moldear una sociedad más
atractiva y justa. Aparentemente, según lo explicado por Fisher35, la diferencia entre esta
concepción y la teoría utilitarista, en términos de Derecho de Autor, estaría en que la teoría de la planeación social no busca un balance entre los intereses del autor y los de la sociedad (hablando del acceso a las obras), puesto que primaría el beneficio de la segunda: se propone la reducción del tiempo de vigencia de los derechos exclusivos y el establecimiento de la obligación del otorgamiento de licencias por parte de los autores.
De forma muy general, puede identificarse la presencia de tres de los enfoques teóricos mencionados, en distinta medida, dentro del catálogo de derechos de autor y en los criterios de protección de obras. El primero de ellos (utilitarista) se expresa dentro de los derechos
33 Ibídem, p. 3.
34 HUGHES, Justin. The Philosophy of Intellectual Property. En: HeinOnline (Base de datos); p. 287-366.
Disponible en: HeinOnline base de datos.
patrimoniales y sus excepciones, que buscan crear incentivos económicos para la creación de obras intelectuales por parte de los autores que, contrapuestas a las excepciones legales, genere un balance entre incentivo a la creación y acceso a las obras. El segundo enfoque (teoría de la labor) se evidencia en el criterio de no protección de ideas, sino de expresiones. El tercer enfoque (personalidad) se evidencia en la concepción de la obra como una expresión de la personalidad de un autor que da lugar a la existencia de derechos morales irrenunciables, inalienables y no cedibles contractualmente. El enfoque de la planeación social, en parte por su novedad, no ha sido fuente de orientación de alguna norma de derechos de autor dentro del sistema vigente.
1.6. Normatividad vigente sobre derechos morales de autor en Colombia.
La particularidad más sobresaliente del sistema de Derecho de Autor colombiano (a ojos de aquel que por primera vez lo estudia en detalle) es que una norma de derecho comunitario supranacional goza de prevalencia respecto a la aplicación sobre una norma legal interna, como el lector podrá verlo en el análisis de los siguientes párrafos. A pesar de lo anterior, esta característica no es fácilmente distinguible debido a que las normas nacionales e internacionales que componen el sistema de Derecho de Autor vigente en Colombia, en su mayoría, tratan temas similares respecto a derechos de autor, lo cual, a primera vista hace pensar que todas las normas dictan las mismas previsiones. Las normas que componen el sistema de Derecho moral de Autor colombiano son las siguientes:
TIPO DE NORMA. Nombre de la ley, tratado o convenio.
Constitucional. • Artículo 61 de la Constitución Política de 1991.
Tratados
internacionales. • CONVENIO DE BERNA para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886.
• Convenio de los Aspectos de Propiedad Intelectual en el
Comercio (ADPICS).
Normas
comunitarias. • Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Comunidad Andina de Naciones).
Legislación: • Ley 23 de 1982.
En este punto, es fundamental hacer la siguiente aclaración: no se ignora la existencia de otros tratados internacionales sobre Derechos de Autor y Conexos con vigencia dentro del
ordenamiento colombiano36, sin embargo, siendo que el presente estudio considerativo se
refiere específicamente a los derechos morales de autor, y que aquellas normas solo se refieren a derechos patrimoniales de autor y a derechos conexos, se ha omitido la referencia a aquellos tratados.
1.7. Contexto de las normas:
36 Como la Convención de Roma de 1961, los tratados de la OMPI (i) sobre Derechos de Autor de 1996
(conocido por sus siglas en inglés como WCT) y (ii) sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (conocido en sus siglas en inglés como (WPPT)
1.7.1. ARTÍCULO 61 DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991.
El fundamento primario de la protección al Derecho de Autor en Colombia es el artículo 61 de la Constitución de 1991 que establece:
“El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.”
Dentro del esquema normativo, el artículo 61 de la Constitución cumple la función de ser una cláusula general de reconocimiento de la propiedad intelectual como un valor constitucional. Además de lo anterior, cabe reiterar que la Corte Constitucional, dentro de su ejercicio como intérprete autorizada de la Constitución, ha reconocido el carácter fundamental de los derechos morales de los autores en Colombia, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 61 constitucional (entre otras normas); más adelante se desarrolla este punto en detalle.
1.7.2. CONVENIO DE BERNA PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBRAS
LITERARIAS Y ARTÍSTICAS de 1886:
Este tratado sienta las bases de la armonización internacional respecto al Derecho de Autor puesto que a partir de él se ha construido la legislación sobre el tema en los países de tradición jurídica romano-germánica. A continuación se hace una revisión del contexto histórico que dio origen a este tratado, para luego mencionar sus características.
1.7.2.1. Contexto histórico del convenio de Berna de 1886:
En el siglo XV, con la invención de la imprenta, empieza el fenómeno de la difusión masiva de obras literarias. A raíz de esto, surgen en Inglaterra y España las primeras normas sobre “privilegios” a los impresores, que otorgaban un monopolio de reproducción de obras a algunos particulares por un tiempo determinado. Durante el siglo XVI, Inglaterra promulga la primera ley de derechos de autor conocida como “Estatuto de la Reina Ana”, que pone al autor como titular de los derechos intelectuales (que de acuerdo a su provisión II, no es otra cosa que el derecho de imprenta y reproducción sobre
la obra literaria37). Seguido a esto España, Francia, Estados Unidos y el Reino
de Prusia, promulgaron leyes sobre protección de obras literarias.
Para el siglo XIX, la tendencia generalizada indicaba que todos países creaban sus propias normas para la protección de obras literarias. Esto significaba un problema, pues la naturaleza del comercio de las obras literarias era transfronteriza; esto significaba que la protección a los autores e inventores significaba el reconocimiento de distintos derechos y obligaciones en cada país en donde se quisieran comercializar obras.
37 The Statute of Anne; April 10, 1710. Yale Law School, Lillian Goldman Law Library. Disponible en:
En este punto, los gremios de inventores y de autores se movieron de forma similar; respecto a las invenciones, era habitual la celebración de exposiciones internacionales para exhibir nuevos productos; estas exposiciones, con el tiempo, se fueron convirtiendo en vitrinas para la piratería. Conscientes de esto, los inventores amenazaron con boicotear la exposición universal de Viena de 1873, a menos que se tomaran medidas para protegerlos de la copia. Las exigencias de los inventores no se tomaron a la ligera, y en 1883 se suscribió el convenio de París para la protección de la propiedad industrial, por 11 Estados.
Dentro del gremio autoral, en 1878, se crea la Asociación Literaria y Artística Internacional (ALAI) como resultado de la agremiación de los autores, que veían con preocupación la inexistencia de instrumentos armonizadores para la protección de sus intereses sobre sus creaciones. En sus reuniones periódicas, la ALAI formuló varias propuestas para la creación de un instrumento internacional multilateral; de este ejercicio nace en 1886 el Convenio de Berna, suscrito inicialmente por 10 países; actualmente son 172 los países
contratantes del convenio de Berna38.
1.7.2.2. Características del Convenio de Berna:
El convenio de Berna, en mucho, es la razón por la cual el sistema continental del Derecho de Autor se encuentra armonizado; a través de este se crea una unión para la protección de los derechos de autor por parte de los países firmantes.
Respecto a los derechos morales, su importancia es evidente, por cuanto crea la categoría de Derechos Morales y los separa de demás derechos económicos de los autores de forma nominativa, y fija su característica de inalienabilidad e irrenunciabilidad. En particular reconoce la existencia de los dos derechos morales de mayor relevancia, el derecho de paternidad y el derecho de
integridad39.
Igualmente establece la existencia de derechos patrimoniales de reproducción,
traducción, ejecución pública o representación y el droit de suite, que es el
derecho de los autores de obras artísticas y musicales a obtener un porcentaje sobre las ventas de las copias de sus obras posteriormente a la primera cesión otorgada por estos, por parte del revendedor. También es fundamental la inclusión de la cláusula típica de los tratados de derecho internacional del “trato nacional”, que obliga a los países a otorgar los mismos tratos preferenciales a los sujetos no nacionales que se le den a los sujetos nacionales.
38 Fuente: http://www.wipo.int/treaties/es/ShowResults.jsp?treaty_id=15 39 Ambos en el artículo 6bis, literal “a” del Convenio de Berna.
Finalmente, es destacable la inclusión de la conocida regla de los tres pasos para la limitación de los derechos de reproducción de los autores por los
Estados parte40.
1.7.2.3. Convenio de los Aspectos de Propiedad Intelectual en el Comercio (ADPICS).
Es un convenio adicional al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, que crea normas para la protección de la propiedad intelectual en el marco del cumplimiento de este último. Se adscribe al convenio de Berna en todas sus disposiciones a excepción de la del artículo
6bis (Derechos Morales)4142. Solamente establece previsiones en relación con
el derecho de arrendamiento de obras y con la protección del software como una obra literaria.
1.7.2.4. Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Comunidad Andina de Naciones).
Es preciso hacer una aclaración respecto a la naturaleza de la decisión Andina 351 de 1993 como norma jurídica, siendo que no es propiamente una norma
de derecho internacional. Desde la doctrina43 se ha precisado que el derecho
comunitario es una especie distinta de la del derecho internacional público. En el derecho comunitario, los fines de integración que motivan la creación de comunidades de naciones (como la Unión Europea y la misma Comunidad Andina de Naciones) hacen que, a partir de un tratado comunitario (que sí es un instrumento de derecho internacional), que crea un organismo deliberativo
de la misma naturaleza, se cree un ordenamiento jurídico supranacional que
vincula a los países suscriptores de aquel primer tratado. Las normas de aquel ordenamiento jurídico (de una forma difícil de imaginar gráficamente) conviven con las normas de derecho interno y a su vez tienen prelación sobre este último.
Dentro de este contexto aparece la Decisión Andina 351 de 1993. Técnicamente, esta norma hace parte de la categoría de normas de derecho derivado o secundario dentro del ordenamiento jurídico de la Comunidad
Andina44 por ser proferida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena. La
40 Artículo 9. Esta regla indica que los países parte del tratado pueden crear limitaciones al ejercicio del
derecho de reproducción por parte de los autores siempre que se cumplan tres requisitos: (i) que sea en casos especiales; (ii) que no impliquen un atentado contra la explotación normal de la obra (iii) que no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
41 La causa de esto puede ser el hecho de que interactúen el sistema de Derecho de Autor, propio de la
tradición jurídica Romano-Germánica y el copyright propio del Common Law anglosajón.
42 Convenio ADPICS, artículo 9, numeral 1.
43 Al respecto, puede verse: <PLATA, Luis Carlos y YEPES, Donna. Naturaleza de las normas comunitarias
andinas. En: Revista de Derecho Universidad del Norte (Página web) Número 39; p. 196-223. [Consultado el
25 de septiembre de 2016]. Disponible en:
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/31/8_NATURALEZA%20JURIDICA%20DE%20LAS%20N.pdf>
comisión del Acuerdo de Cartagena es el órgano deliberativo que profiere normas de derecho comunitario armonizadoras para los países firmantes del Pacto Andino.
La Decisión Andina 351 de 1993 es un compendio de normas que, en el aspecto sustancial, regula de forma muy completa el régimen de derechos de autor y derechos conexos. Establece previsiones sobre el objeto de protección, las dos categorías de derechos de los autores, limitación al derecho de reproducción, entre otros temas. En el aspecto procesal, no regula temas judiciales, pero crea el régimen normativo sobre el cual se apoya el funcionamiento de las Sociedades de Gestión Colectiva, que se encargan de recaudar las acreencias de los autores debidas por particulares que hagan uso de sus obras (ejemplos de ello en Colombia son las conocidas SAYCO y ACINPRO, en el área de música).
Respecto a los derechos morales, la Decisión Andina 351 establece como
estos el derecho de divulgación45, paternidad46 e integridad47 y autoriza a los
Estados miembros de la Comunidad Andina de Naciones a crear en su legislación interna otros derechos morales. También se debe destacar la reiteración de la regla de los tres pasos para la creación legal de limitaciones al Derecho de Autor en el artículo 21.
1.7.2.5. Ley 23 de 1982.
Ya dentro del ámbito del ordenamiento interno, la Ley 23 de 1982 es el estatuto legal colombiano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos. Establece previsiones sustanciales sobre el objeto de protección, derechos de autores, artistas intérpretes y radiodifusores, entre otros actores; igualmente contiene normas procesales sobre controversias judiciales que surjan en relación con los Derechos de Autor y Conexos. Crea previsiones respecto a los contratos sobre Derechos de Autor y Conexos, cesión de derechos (tanto legal como convencional) y crea limitaciones específicas a los derechos de autor, adicionales a aquellas del derecho de reproducción que las normas internacionales y comunitarias ya habían creado. Establece el término de duración general de todos los derechos de autor (tanto morales como
patrimoniales) por la vida del autor y ochenta años después de su muerte48.
Entrando en detalle respecto al tema de los derechos morales, la Ley 23 de
1982 establece la imposibilidad de renuncia o cesión de los mismos49
previniendo que dentro de la creación de obras por encargo a cuenta y riesgo
45 Decisión 351 de 1993, artículo 11, literal “a”. 46 Ibídem, literal “b”.
47 Ibídem, literal “c”.
48 La cual es una de las diferencias que tiene la propiedad intelectual en relación con la propiedad común. La
segunda tiene vocación de perpetuidad, la primera es temporal.
de un tercero se presume la cesión únicamente de los derechos patrimoniales. Enumera los derechos morales de paternidad, divulgación, integridad, modificación y retracto. Respecto al derecho de retracto, vale la pena resaltar que la norma crea una carga económica de indemnización por parte de los autores a los comerciantes afectados cuando se ejerza este derecho.
1.8. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO DE AUTOR EN
COLOMBIA: EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DE LOS DERECHOS MORALES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991.
Como se vio en las páginas anteriores, los derechos morales de los autores están impregnados por una cualidad filosófica que los ha hecho recibir un tratamiento restrictivo en relación a su disponibilidad por parte de los autores: son irrenunciables, inalienables y no se pueden ceder contractualmente. Dentro del ordenamiento interno
colombiano, la Corte Constitucional los ha reconocido como derechos fundamentales50
a la luz de la Constitución Política de 1991 por su conexidad con la racionalidad del ser humano, expresada en su capacidad creadora. Esta consagración se hizo en sentencia C-155 de 1998 con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa; precisó la corporación:
“Antes de analizar estas acusaciones, la Corte estima pertinente señalar que, los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como derechos que emanan de la misma condición de hombre.”
Esta consideración se ha mantenido incólume dentro del precedente constitucional51.
Igualmente, en sentencia C-1490 del año 2000, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz la Corte Constitucional reconoció la inclusión de la Decisión Andina 351 de 1993 dentro del bloque de constitucionalidad del artículo 93 constitucional. Al respecto se consideró:
50 De acuerdo a lo explicado por la Corte Constitucional en sentencia T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita
Barón), que un derecho tenga carácter fundamental implica que, por su conexidad con los principios fundamentales constitucionales y su inherencia a la persona humana, su ejercicio o su protección se fundamenta en una aplicación directa de la constitución.
51 Al respecto ver sentencias C-1490 de 2000, C-053 de 2001, SU-913 de 2009, C-871 de 2010 y C-035 de
“Así las cosas, la Decisión en comento, expedida en desarrollo del Acuerdo de Cartagena, que como se anotó antes es un acuerdo de integración económica, tiene por objeto armonizar instrumentos y mecanismos de regulación en comercio exterior necesarios para impulsar el proceso de integración, específicamente en materia de Derecho de Autor, lo que implica que regule de manera minuciosa tal derecho, el cual presenta dos categorías: los derechos morales y los derechos patrimoniales de autor; en esas circunstancias y atendiendo el carácter de fundamental que la Corte le reconoció a los derechos morales de autor, se produce la incorporación de la citada decisión al bloque de constitucionalidad, dado que su materia, a la luz del artículo 93 de la C.P. así lo impone52.”
A partir de esta consideración se reafirma el carácter fundamental de los derechos de autor en el ordenamiento colombiano y su mención permite concluir el estudio sobre la normatividad vigente respecto a los derechos morales de autor en Colombia. A continuación, se pasará al estudio del fundamento de la limitación de los derechos de los funcionarios públicos dentro del Estado social de derecho: el principio de juridicidad.
2. SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA LIMITACIÓN EN EL EJERCICIO DE
ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DENTRO DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO: EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.
La limitación a los derechos morales fundamentales de los autores que creen obras en el ejercicio de sus funciones planteada en la expresión demandada, no es otra cosa que un precepto legal que fundamenta (y limita) el actuar del Estado y de sus agentes, que debería estar basada en el principio de juridicidad (o legalidad amplio en términos más
tradicionales)53, principio que se erige como cimiento de la función pública dentro del
Estado social de derecho que es Colombia54. Siendo así, el presente acápite de fundamentos
se estudiará el principio de juridicidad que guía la función pública y que, en últimas, es el fundamento normativo y filosófico que debería justificar la limitación en el ejercicio de un derecho por parte de un funcionario público en aras del cumplimiento de los fines del Estado.
2.1. El Estado de derecho y el principio de legalidad: una respuesta al absolutismo del monarca.
El nacimiento del Estado como un organismo central de poder político encargado de
regular las relaciones de los actores de la sociedad se empieza a gestar entre el final
52 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1490 de 2000, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz. 53 Principio reconocido constitucionalmente por los artículos 6,113, 121, 122, 123.
