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El concepto de la Corte Constitucional sobre la "moral social" y su relevancia para la adopción de parejas del mismo sexo

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Academic year: 2020

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EL CONCEPTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE

LA “MORAL SOCIAL” Y SU RELEVANCIA PARA LA

ADOPCIÓN DE PAREJAS DEL MISMO SEXO.

Presentado por:

MARÍA ALEJANDRA SERRANO SANÍN

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADA

DIRECTORA: PROF. DRA ISABEL CRISTINA JARAMILLO SIERRA

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN……….3

LA MORAL SOCIAL………....4-9

LA MORAL SOCIAL Y LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO…………10-18

LA FAMILIA DE CRIANZA………19-21

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INTRODUCCIÓN

Aunque se puede pensar que hoy en día la moral social no es un criterio relevante en nuestro ordenamiento jurídico, a continuación se analizará la vigencia que éste tiene en la actualidad, especialmente en un tema tan contemporáneo y debatido como lo es los derechos de las parejas del mismo sexo respecto de la adopción. Es por esto que en el siguiente artículo académico se hará una reflexión acerca de la moral social definida por la Corte Constitucional y su relación con los derechos de las parejas del mismo sexo, específicamente con su derecho a formar una familia por medio de la adopción. Con este fin se analizarán, en primer lugar, sentencias relevantes en donde la Corte Constitucional ha tratado de definir el concepto de “moral social” o “moral pública”. Luego se analizará cómo esta noción ha tenido alguna injerencia en el reconocimiento por parte de la Corte de los derechos de las parejas homosexuales. En tercer lugar, se estudiará el debate existente en algunas sentencias de tutela de la Corte entre la familia biológica y la familia de hecho o familia de crianza, para así relacionarlo con la conformación de la familia por vínculos jurídicos por parte de parejas homosexuales.

Con esta investigación se hará una reflexión sobre cómo la Corte Constitucional a través de sus sentencias no ha podido establecer con claridad y precisión cuál es la “moral social” que predomina en Colombia y cómo de la moral social se puede partir para limitar o negar algunos de los derechos de las personas homosexuales, volviendo al criterio de moral social como inadecuado frente al tema de los derechos de parejas del mismo sexo. Así mismo se argumentará que en aras de la protección del interés superior de menor, y en vista de que el criterio de la moral social no es suficiente para proteger éste ni los derechos de las personas homosexuales, es necesario ampliar la concepción que se tiene de familia y superar el debate acerca de la prevalencia de la biología sobre la familia de crianza, ya que de esta forma habrá un ámbito de protección más eficaz tanto para las parejas homosexuales como para los menores.

LA MORAL SOCIAL

La moral está contenida en varios artículos de la Constitución Política de 1991 como lo son: (i) “por sentencia judicial, se puede declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la ‘moral social”(C.P. art 34) (ii) “es un

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derecho fundamental de todo menor la protección de la ‘violencia moral”(C.P. ART 44); (iii) “uno de los fines por los que debe propender la educación es la mejor ‘formación moral’ de los educandos”(C.P. art 69) ; (iv) “las acciones populares protegen, entre otros valores jurídicos, la ‘moralidad pública” (C.P. art 88)1 (v)”Los Partidos y Movimientos Políticos tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad (…) (C.P. art 107); (vi)“las ‘situaciones de carácter moral’ inhiben a los congresistas para participar en el trámite de asuntos”(C.P. art 182) ; (vii) “la ‘moralidad’ es un principio que fundamenta la función administrativa” (C.P. art 209); (viii) “la fuerza pública no puede dirigir peticiones, salvo, entre otras razones, con asuntos relacionados con la ‘moralidad’ del respectivo cuerpo.” (C.P. art 219).

Si bien estos artículos no hacen referencia explícita a la moral social, a través de diferentes sentencias, la Corte Constitucional los ha entendido relacionados a ésta. Estas y otras normas que se analizarán más adelante son entendidas como un límite a las actuaciones de los ciudadanos respecto de diferentes temas. Con base en éstas, la Corte Constitucional ha desarrollado en varias de sus sentencias el concepto de la moral como guía para adoptar distintas decisiones, entre ellas, las relacionadas con la protección de derechos de las parejas del mismo sexo. Es por esto que para entender la relación existente entre la moral social y su relevancia frente al tema de la adopción por parte de parejas del mismo sexo, es necesario iniciar con una explicación sobre qué es la moral social según las definiciones dadas por la Corte Constitucional en varios de sus fallos .

En primer lugar, en la Sentencia C-224 de 19942 se analiza la constitucionalidad de la Ley 153 de 1887, artículo 13 que reza: "Artículo 13.- La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva". Esta sentencia declara exequible el artículo 13 de la ley 153 de 1887, entendiéndose que la expresión "moral cristiana" significa "moral general" o "moral social" por los argumentos que se expondrán más adelante. Esta demanda de constitucionalidad se basa en que, según el accionante, este artículo vulnera varios artículos de la Constitución debido a que Colombia no tiene una religión oficial. Además, sujeta legalmente a las personas de distintas religiones al cumplimiento de las normas morales de cristianismo, se desconoce el pluralismo, la diversidad étnica y cultural de los diferentes sectores de la Nación Colombiana y, discrimina los principios morales de quienes no profesan la

                                                                                                               

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religión Cristiana. El demandante expresa así mismo, " La moral no concierne al orden jurídico sino al fuero interno de cada persona." 3

En esta sentencia, la Corte intenta definir en un primer momento, qué es la moral, para después explicar qué es la moral cristiana siguiendo las posturas de Kelsen, Josserand, Ripert y Kant, entre otros. Con respecto a este concepto, la Corte explica que debe hacerse una distinción entre la moral general y la moral positiva. La moral general es ” aquella aceptada por todos los hombres en todas las épocas, y la segunda como la de cada pueblo en el momento particular de su devenir histórico. Dicho en otros términos: la moral es una, pero sus manifestaciones cambian en razón de la diversidad de las sociedades en el espacio y en el tiempo.”4 Así mismo, la Corte Constitucional utiliza la definición del jurista y filosofo del Derecho, Recasens Siches que expone:

"Hay valores éticos y jurídicos que se refieren a la esencia de lo humano y, por tanto, fundan normas ideales de aplicación general para todos los hombres y todas las sociedades. Pero así mismo hay otros valores que (teniendo validez también objetiva) implican en su propia materia o contenido una indicación particular a la situación de una persona, de una nación o de un momento histórico. Hay, desde luego, una moral común, genérica que incluye a todos los hombres y que constituye el mínimo indispensable para todos. Pero además de los valores que fundan esas normas generales, hay una serie de morales vocacionales y de las situaciones concretas e individuales, que no contradicen ni menoscaban aquella moral general, pero que la complementan. (…)” 5

Haciendo una síntesis, la Corte expone: “En resumen: hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida así, la moral no es individual: lo individual es la valoración que cada uno hace de sus actos en relación con la moral social.”6

Con respecto a la moral cristiana, la Corte argumenta que la “moral cristiana” es la que designa la “moral social” es decir, “la moral que prevalecía y prevalece aún en la sociedad colombiana.” Es así como la Corte expone que la Constitución de 1991 no es contraria a la moral cristiana y que no hay uno solo de sus preceptos que pugne con lo que hoy se entiende por "moral cristiana" en Colombia. Es así como afirma:

                                                                                                                3 Ibídem.

4 Ibídem.

5 “Estudios de Filosofía del Derecho", UTEHA, México, 1946, pág. 667 6 Corte Constitucional. Sentencia C-224 de 1994. M.P: Jorge Arango Mejía.

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“El hecho de haber desaparecido del preámbulo de la Constitución la referencia a la Iglesia Católica, Apostólica y Romana como "la de la nación" y como "esencial elemento del orden social", no trae consigo un cambio en la moral social. Apenas ratifica la separación de la Iglesia y el Estado.”7

Así mismo expone por qué, así “la moral cristiana” tenga una especial connotación religiosa, no puede decirse que la Ley 153 de 1887 sea inconstitucional, ya que expone que en primer lugar, aunque no haya estadísticas la religión católica es la de la mayoría de la población y , si se suman los miembros de las otras religiones cristianas, habría por poco unanimidad. En segundo lugar, expone que la Constitución Colombiana está basada en la democracia liberal en donde uno de sus principios es el reconocimiento de las mayorías y por esto, no puede ser inconstitucional una norma que reconoce la moral de las mayorías. Con base en este punto la Sentencia expone el siguiente argumento:

“El respeto a las minorías, también proclamado por el Liberalismo, no puede llegar hasta el extremo absurdo de pretender que las mayorías se sometan a ellas, o que renuncien al derecho de hacer prevalecer sus opiniones. Por ello, si en lugar de referirse a la moral de la mayoría de los colombianos, la ley pretendiera imponer a éstos la moral de una tribu indígena confinada en un remoto lugar de la selva amazónica, tal ley sí sería contraria a la Constitución.”8

Además de esto, argumenta que no se ve cómo la referencia a la moral generalmente aceptada vaya en contra de la diversidad étnica y cultural del artículo 7 y al derecho a la igualdad ante la ley del artículo 13.

Con base en lo anterior, se puede ver que si bien la Corte en su parte resolutiva, decide que se debe entender la “moral cristiana” como “moral social o “moral general”, a lo largo de su pronunciamiento expone que la “moral social”, a pesar del cambio de Constitución, se identifica íntegramente con la “moral cristiana” al ser ésta la moral y la representación de los valores de la mayoría de los colombianos.

Una crítica a las incoherencias en la argumentación dada por la Corte se puede ver en el salvamento de voto en donde se expone que entre la moral cristiana y los valores reconocidos por la Constitución hay puntos de contacto como lo es el                                                                                                                

7 Ibídem. 8 Ibídem.

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reconocimiento de la dignidad intrínseca de la persona humana. Así mismo, se acepta que la mayoría de los colombianos se proclaman como cristianos. Sin embargo, este salvamento de voto dice que no se puede decir como lo hizo la Corte, que: “la moralidad cristiana, la moralidad social y los valores constitucionales coinciden integralmente.”9

De igual manera, el salvamento de voto expone:

“La expresión "conforme a la moral cristiana" contenida en el artículo 13 de la ley 153 de 1887 es manifiestamente contraria a la Constitución, ya que condiciona el alcance de una fuente de derecho - la costumbre - a su conformidad con una específica concepción religiosa, privilegiándola. La Corte pretende demostrar que no existe tal privilegio, equiparando la moral cristiana con la moral social, no percatándose que, por esta vía, no sólo niega la diversidad étnica y cultural de la Nación, sino que desvirtúa los propios códigos de conducta de la moral cristiana al identificarlos con la moral social. La Corte inaugura una peculiar dicotomía en materia de control constitucional al encontrar conforme a la Constitución una norma legal por el hecho de que, a su juicio, reconoce la realidad social, dejando a salvo, en calidad de excepciones a la regla general, aquellas situaciones excluidas de los beneficios de la ley por tener un expreso fundamento constitucional.”10

Teniendo en mente cómo está definida la moral social por parte de la Corte Constitucional en este pronunciamiento, es necesario entrar a analizar los límites que ha establecido la jurisprudencia constitucional en cuanto a la ”moral social” en la vida privada de las personas. Este tema es abordado por la Sentencia C-404 de 1998 en la que se demanda por inconstitucional el artículo 259 del Código Penal que reza:

“El que realice acceso carnal u otro acto erótico sexual con un descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años.”

El demandante señala que: “el derecho sólo puede sancionar los comportamientos del hombre "cuando interfieran con la órbita de acción de otras personas" y, por tanto, no es constitucional penalizar el incesto, pues "la relación entre padre (madre) e hija (hijo), adoptante o adoptivo, o entre hermana o hermano, sea de                                                                                                                

9 Salvamento de voto a la Sentencia C-224 de 1994 por parte de Eduardo Cifuentes Muñoz, Fabio Morón Díaz y Alejandro Martínez Caballero.

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acceso carnal u otro acto erótico sexual, consentido, no afecta a las demás personas, ni al núcleo familiar". En su opinión, el incesto, es "una acción privada que no ofende siquiera la moralidad pública, sino que únicamente concierne a la moral individual" y como acción privada, debe ser inmune a la actuación de las autoridades judiciales. Para el demandante, entonces, la prohibición del incesto atenta contra el derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política.11

Partiendo de lo anterior, lo importante de esta sentencia para el tema de la “moral social” son los argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional acerca de la moralidad pública, que es entendida como la “moral social”. A este respecto, la Corte expone los límites que debe tener la moralidad al regular ciertos comportamientos que pueden estar en contravía con el libre desarrollo de la personalidad12 o con la intimidad de las personas en el ámbito familiar.13

En este respecto la Corte expresa que: “Al admitir que el derecho es moral positivizada, se está reconociendo que el legislador puede limitar e incluso sancionar comportamientos que la moral pública considera dañinos. (…).”14Sin embargo, también expresa que estos límites de la moral no siempre son constitucionales, pueden o no serlo dependiendo del caso en concreto y del análisis constitucional que se haga respecto de este.

Más adelante, y en relación a la crítica realizada anteriormente al precedente constitucional acerca de la moral cristiana o, moral de las mayorías, la Corte explica cómo, en los casos en que la moral ponga límites a la libertad y autonomía de las personas, debe haber un estricto control de constitucionalidad. Esto significa que, en los casos donde una norma jurídica persiga la defensa de un principio de moral pública debe verificarse que sea útil, necesaria y estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad, y únicamente así puede resultar ajustada a la Constitución. De esta forma, la Corte expone:

“En otras palabras, no escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utilización de argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una determinada norma legal, puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que, en ejercicio                                                                                                                

11 Corte Constitucional. Sentencia C-404 de 1998. Magistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz.

12 Constitución Política de Colombia. Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.” 13 Constitución Política de Colombia .Artículo 15: "Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar.(…)"

14 Corte Constitucional.Sentencia C-404 de 1998. Magistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz.

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de su autonomía, no comparten los principios de la mayoría. No obstante, para evitar este tipo de abusos se han diseñado herramientas estrictas de control constitucional que, como el juicio de proporcionalidad, impiden o dificultan su ocurrencia, además de la obligatoriedad superior de los principios y libertades garantizados por la Constitución”

De acuerdo con estos argumentos, la Corte declara exequible el artículo impugnado, argumentando que:

“La prohibición del incesto, como opción valorativa social, no se apoya en una mera preferencia generalizada, ni responde exclusivamente a la directriz de una determinada creencia o cosmogonía y, menos todavía, a una alternativa moral puramente individual. En verdad, si ése fuese su único anclaje, no podría ser recogida como principio de moralidad pública oponible a los ciudadanos sobre una base secular, puesto que éstos, en una sociedad pluralista y libre, sólo están obligados a obedecer mandatos que, por su racionalidad práctica, trasciendan la condición de creencias o valoraciones parciales y particulares.”15

Es así como se puede ver que según la Corte, el Estado sí puede prohibir, de manera excepcional, ciertos comportamientos que atenten contra la “moral pública” o “moral social”, pero únicamente si la norma que regula este comportamiento, aprueba un juicio estricto de proporcionalidad en donde sólo si la finalidad corresponde verdaderamente a un principio de moralidad pública, y, si es útil, necesaria y estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad, podrá resultar ajustada a la Constitución.

LA MORAL SOCIAL Y LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO

Para relacionar lo anterior con la adopción de parejas del mismo sexo, se debe analizar la Sentencia C-814 de 2001 que analiza la constitucionalidad de los artículos 89 16 y 90 17 numeral 2 del derogado Código del Menor. Los                                                                                                                

15 Corte Constitucional. Sentencia C-404 de 1998. Magistrados Ponentes: Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz.

16 Decreto 2737 de 1989. Código del Menor. Artículo. 89. “Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental,

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argumentos que expone el demandante corresponden a una violación a los artículos 5, 13, 16, 42, 44, 45 y 67 de la Carta fundamental. Con respecto a la inconstitucionalidad del artículo 89 del Código de Menor, para el impugnante resulta inconstitucional el hecho de que en el artículo demandado se exija, como requisito para conceder a un menor en adopción, que los aspirantes a padres adoptantes demuestren idoneidad “moral” suficiente. Ello constituye una violación al espíritu pluralista y liberal de la Carta Política de 1991, el cual no impone ningún tipo de moral para los habitantes de Colombia. Así, sostiene que en ejercicio del derecho a la adopción, la condición moral de una persona no puede ser un criterio válido de restricción, como no lo es tampoco para contraer matrimonio, formar una familia, o procrear un hijo. Además, expone que no hay razón plausible que obligue a quien tramita una solicitud de adopción, a optar o inclinarse por una moral especial, pero mucho menos por la del funcionario encargado de tramitar la adopción.

Sostiene así mismo, que impedirle a una persona por razón de su conducta moral que adelante un proceso de adopción, es formular un reproche en contra de su opción de vida, lo cual resulta discriminatorio frente a los padres biológicos, a quienes jamás se les impone ningún requisito moral para procrear. También expone que es inconstitucional porque establece una discriminación en contra de las parejas homosexuales, al prohibirles adelantar procesos de adopción. Esta prohibición quebranta el derecho que tienen los homosexuales a ser tratados de manera similar que los heterosexuales. Sobre este tema, agrega que la opción sexual hace parte del espectro de la dignidad de la persona, dignidad que se desconoce con la interpretación del artículo 42 de la Carta según la cual, las relaciones matrimoniales y maritales sólo se configuran con personas de diferente sexo.

Esta Sentencia aborda el tema de la moralidad pública exponiendo que los límites al libre desarrollo de la personalidad están definidos, en este caso, por la finalidad de la educación que según la Corte es un aspecto de la moralidad pública. Con este fin expone lo siguiente:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                              moral y social para suministrar hogar adecuado y estable al menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente.

El adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente incapaz para otorgarlo.

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad, en el caso de adopción por parte del cónyuge conforme a lo previsto en el artículo 91 del presente código.”

17 Ibídem. Artículo.90. “Pueden adoptar conjuntamente:

“2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años. Este término se contará a partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial anterior.”

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“La ley, a través de estas exigencias, pretende lograr que quien adopta sea en realidad alguien que esté en posibilidad de ofrecer al menor las mayores garantías en cuanto a su desarrollo armónico, y en este sentido, una persona que presenta antecedentes de un comportamiento acorde con la moral social, asegura al Estado en mejor forma que la educación del niño se llevará a cabo de conformidad con dichos criterios éticos, lo cual, sin duda, redundará en la adaptabilidad del menor al entorno social y en la posibilidad de llevar un proyecto de vida armónico con el de los demás.” Es por esto que al respecto expresa:

“La Corte encuentra que la limitación del derecho de adoptar impuesta a quienes viven de conformidad con sistemas morales distintos del propuesto por la moral pública, aunque significa una restricción fuerte del derecho al libre desarrollo de la personalidad (porque imposibilita llegar a ser padre o madre por la vía de la adopción), es la única manera de garantizar la prevalencia de los objetivos superiores relativos a la finalidad moral de la educación, dada la condición de los padres de ser los primeros y principales educadores de sus hijos.”

Otro tema que se debe resaltar de esta sentencia, es que la Corte expone que en lo concerniente al requisito de idoneidad moral de quienes pretenden adoptar, exigido por la norma que se analiza, esta norma no se refiere de manera explícita a la condición de homosexual, es decir, que la norma en ningún momento expresa que la condición de una persona de ser homosexual no indica per se que haya falta de idoneidad. Al respecto la Corte también explica que este cargo no fue formulado por el demandante y que aunque lo hubiera sido, sería rechazado por ineptitud sustancial, que significa demandar un contenido regulatorio implícito o deducido por el actor, respecto del cual se pretende demostrar su inconformidad con la Constitución.18

Analizando esta sentencia se puede ver que el tema de la moralidad pública está enfocado en la educación del menor, la cual debe tener como fin una educación conforme a la moral social, como consagra la Constitución19, en donde, para respetar los derechos de los niños y el interés superior del menor debe limitarse el libre desarrollo de la personalidad en aras de salvaguardar la moralidad común. Es importante recalcar que este tema de la educación no tocó el tema de una educación brindada por parte de personas que sean homosexuales, sino que únicamente se dijo que todas las personas, al adoptar, deben tener unos                                                                                                                

18 Corte Constitucional. Sentencia C-814 de 2001. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 19 Constitución Política de Colombia. Artículo 69.

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comportamientos y valores mínimos compartidos por todos que estén acorde a la moral social, definida en esta sentencia igual que en la contemplada por la Sentencia C-224 de 1994, que se mencionó con anterioridad.

Continuando con el tema de la “moral social” relacionada con los derechos de las parejas del mismo sexo, otra sentencia relevante es la Sentencia C-886 de 2010 en donde por medio de una acción pública de inconstitucionalidad se demandaron los artículos 113 del Código Civil y el inciso 1° (parcial) del artículo 2° de la ley 294 de 1996, por la presunta vulneración de los artículos 1, 2, 11, 12, 13, 16, 18, 38, 93 y 94 de la Constitución Política y los artículos 7 y 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 6° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Los textos demandados son los siguientes:

Articulo 113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”

Ley 294 de 1996 Artículo 2o. “La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Para los efectos de la presente Ley, integran la familia: a) Los cónyuges o compañeros permanentes;

b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; d) Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.”

A pesar de que en este caso la Corte se declaró inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda20, lo que se debe resaltar de esta sentencia es uno de los argumentos que los demandantes formularon contra el artículo 2 de la Ley 294 de 1996. Este argumento, fundamental para el análisis que se está realizando, se puede traducir en lo siguiente:

“Cuando el contenido y alcance de uno o varios derechos fundamentales queda reducido a la voluntad de una mayoría, se condiciona enormemente la manera de entender lo que son la Constitución y los derechos fundamentales lo cual deriva en el desconocimiento de las mínimas garantías fundamentales que deben amparar a todo individuo y                                                                                                                

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mayormente a un grupo poblacional altamente discriminado como lo es el homosexual. El que exista un grupo social mayoritario que considere como contrario a la “moral” que dos personas de un mismo sexo formen una pareja y tengan un proyecto de vida en común consistente en conformar una familia no debe constituirse en óbice para que dicho derecho, constitucionalmente protegido, les sea negado o desconocido ya que eso conlleva una clara afrenta a los derechos fundamentales que todo individuo posee bajo el marco de un Estado Constitucional y pluralista. Por lo tanto, se hace necesaria a toda costa la defensa de la dignidad humana, de la igualdad verdadera entre hombres y mujeres, de la libertad, del libre desarrollo de la personalidad y del pluralismo y la tolerancia, pues son pilares fundamentales para la supervivencia del Estado constitucional”.21

Este argumento es respondido por la Corte de la siguiente manera:

“el accionante parte de una presunción o supuesto propio según la cual el Estado no reconoce el matrimonio entre parejas homosexuales debido a un grupo social mayoritario que lo considera contrario a la moral. Dicha percepción particular, que además no está fundamentada, implica que el cargo carezca de certeza y pertinencia para edificar un cargo de constitucionalidad por estar estructurado en conjeturas íntimas y no estar demostrado.22

Con lo anterior se puede ver que la Corte no ahonda en un tema fundamental para el reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo como lo es la “moral social” entendida como la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia23 , diciendo que es simplemente una valoración subjetiva del actor y por esto no es pertinente.

Por último, y para terminar este capítulo, es necesario mencionar la Sentencia C 710 de 2012. En esta Sentencia se demandó el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código del Menor”24. Los accionantes afirman que no

                                                                                                                21 Ibídem.

22 Corte Constitucional. Sentencia C 886 de 2010. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 23 Corte Constitucional. Sentencia C-224 de 1994. M.P: Jorge Arando Mejía.

24 Ley 1098 de 2006 Artículo 68: “REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. Podrán adoptar:

1. Las personas solteras. 2. Los cónyuges conjuntamente.

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existe cosa juzgada constitucional respecto de la sentencia C-814 de 2001, sino solamente una cosa juzgada material relativa, ya que aunque es cierto que en la sentencia C-814 de 2001 también se analizó la expresión “moral” (del Código del Menor), han pasado más de 10 años desde que se profirió dicha providencia, tiempo durante el cual se han presentado cambios sociales y culturales que exigen una revisión de la moral social que debe ser tenida en cuenta en un nuevo control constitucional ya que en la sentencia C-814 de 2001 no se realizó una interpretación de la norma acusada a la luz de todas las normas del ordenamiento jurídico, principalmente, las del bloque de constitucionalidad. Además, también afirman que el test de proporcionalidad estricto que aplicó la Corporación en ese fallo se centró en la afectación del derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar como manifestación del libre desarrollo de la personalidad, y no en el derecho de los niños a tener una familia.

A continuación se expondrán los argumentos esgrimidos por los accionantes ya que son de gran importancia para entender cómo el concepto de la moral social no es adecuado para dar una protección íntegra al interés del menor teniendo en cuenta al cambio jurisprudencial que se ha producido. Así mismo, se expondrán también los fundamentos de la Corte Constitucional al respecto, los cuales finalmente resultaron en una inhibición para decidir sobre la palabra “moral” incluida en la Ley demandada, debido a la ineptitud sustantiva de la demanda. Los demandantes argumentan que la expresión demandada leída en conjunto con la sentencia C-814 de 2001 vulnera el artículo 42 de la Constitución, ya que se puede concluir que hubo un cambio jurisprudencial realizado por la Corte Constitucional en la sentencia C.577 de 2011 que representó la incorporación de una nueva forma de interpretar el artículo 42 de la C.P. que exige el reconocimiento de otros tipos de familia diferentes a la conformada por parejas heterosexuales25, el artículo 44 de la C.P, toda vez que se desconoce la prevalencia del derecho fundamental del menor a tener una familia para dar paso                                                                                                                                                                                                                                                                                                               3. Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior.

4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración.

5. El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.

Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción.

PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores

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a la defensa de su integridad moral y determinan que el particular modo de vida homosexual se opone a criterios de moralidad pública y por ello no es posible la adopción por parte de homosexuales, interpretación que no corresponde a los cambios jurisprudenciales que ha habido.

También indican que dicha lectura conjunta desconoce varias disposiciones del bloque de constitucionalidad, como el Preámbulo y los artículos 2,,3 ,4 18, 21, 27 Y 39 de la Convención de los Derechos del Niño y el artículo 16 de la Declaración universal de los derechos humanos, pues en este instrumento se aboga por una defensa de los derechos de los niños al margen de los derechos de los padres, además bajo su amparo, “(…) toda preocupación derivada de la condición homosexual de los padres no debe superarse a través de la subordinación del interés del menor a pautas de moralidad social, sino mediante la adopción de todo tipo de medidas necesarias para evitar la discriminación por causa de la condición de los mismos”26; y finalmente, por cuanto “(…) la negación de los menores a tener una familia, así sea de padres homosexuales, en concurrencia con la ausencia de políticas que promuevan la adopción, relega al menor a vivir bajo medidas de protección que no garantizan el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social que sí pueden ser garantizados bajo el núcleo familiar”.27

Sostienen además que la Sentencia C-814 de 2001 presenta varias inconsistencias, puesto que, de un lado, señala que la orientación sexual de quien solicita la adopción no es un limitante que se derive del concepto de moral, pero a continuación sostiene que la familia que protege la Constitución es la monogámica y heterosexual.

Además, se argumenta que el juicio de proporcionalidad efectuado en la sentencia citada fue insuficiente, ya que no se analizaron tres problemas cruciales: que son la adopción de los niños por parte de los homosexuales como medida necesaria y útil para proteger el derecho de los menores a tener una familia, la idoneidad de los homosexuales para adoptar, y la definición de las tensiones entre moral social y el interés prevalente del menor a tener una familia a través de la adopción por parte de parejas del mismo sexo o padre o madre homosexuales”28. Además, condicionó el interés prevalente del niño a la noción de moralidad pública; no indicó los criterios para fijar la moralidad pública que será empleada como

                                                                                                               

26 Corte Constitucional. Sentencia C-710 de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 27 ibídem.

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parámetro de constitucionalidad; y la tensión planteada en la sentencia también pudo ser resuelta a favor del derecho del niño a tener una familia.

Los argumentos de la Corte Constitucional por los cuales encontró que la palabra “moral” estaba ajustada a la Constitución fueron varios, sin embargo se debe resaltar que la Sentencia giró en torno a lo que de acuerdo con la Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010 “Por la cual se expide el Lineamiento Técnico para Adopciones en Colombia”, es la idoneidad moral. Según este Lineamiento, la “Idoneidad Moral está referida a la noción de moral social o moral pública y no a la imposición de sistemas particulares normativos de la conducta en el terreno de la ética. Esta se basa en la moral que conocemos y vivimos en nuestro medio (País) y es aceptada como norma ética de convivencia”.29

A este respecto se puede decir que la Sentencia menciona lo que no es considerado como un comportamiento idóneo moralmente diciendo que: “No hay idoneidad moral en los siguientes casos:

- La persona/cónyuges/compañeros permanentes que tenga(n) problemas de alcoholismo o drogadicción.

- La persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n) tenido condenas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tales como: acceso carnal violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual abusivo con menor de 14 años o incapaz.

- La persona/cónyuges/compañeros permanentes haya(n) tenido condenas por delitos contra la libertad individual tales como: inducción a la prostitución, constreñimiento a la prostitución, estimulo a la prostitución de menores, pornografía con menores, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores, trata de personas.

- La persona/cónyuges/compañeros permanentes no provea(n) alimentos a sus hijos biológicos y/o adoptivos.

- La persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n) antecedentes de violencia intrafamiliar.

                                                                                                               

29 Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010 “Por la cual se expide el Lineamiento Técnico para Adopciones en Colombia”

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- La persona/cónyuges/compañeros permanentes tenga(n) antecedentes penales y, habiendo cumplido la condena, se establezca que puedan implicar riesgo para el adoptable.

- La persona/cónyuges/compañeros permanentes que hayan incurrido en la vulneración de los derechos de protección los niños, niñas y adolescentes, previstos en el artículo 20 de la Ley 1098 de 2006.”30

Como se puede observar con lo anterior, hay unas pautas de lo que se considera idoneidad moral, en donde no se menciona la condición de homosexualidad. Esto supone que hay un vacío al tratarse de los derechos de éstas personas ya que por un lado, no expresa que ser homosexual sea contrario a la idoneidad moral como requisito para adoptar pero a su vez, no otorga esta facultad a parejas del mismo sexo que quieren conformar una familia por medio de la adopción. .Así mismo, en esta Sentencia, la Corte no expresa suficientemente cuáles son los alcances del concepto de “moral social” al otorgar o negar derechos a las parejas o personas homosexuales, ya que se enfoca en decir que “resulta no sólo admisible sino necesario que el Estado verifique la idoneidad moral de quien pretenda adoptar en aras de garantizar a los niños las mayores garantías en cuanto a su desarrollo armónico; por el contrario, “la entrega del menor a quien desenvuelve su proyecto vital en condiciones morales socialmente repudiadas, como en ambientes donde es usual el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la delincuencia, el irrespeto en cualquier forma a la dignidad humana, etc, pone al niño en peligro de no lograr el desarrollo adecuado de su personalidad y de imposibilitar su convivencia pacífica y armónica dentro del entorno socio-cultural en el cual está insertada.”31

Si se hace una interpretación de esta Sentencia, se puede ver que no queda claro cuál es la moral social que determina la idoneidad moral definida en la Resolución 3748 de 2006 ya que, como se ha mencionado a lo largo de esta investigación, la moral social a través del tiempo ha sido definida como “la moral que conocemos y vivimos en nuestro medio (País) y es aceptada como norma ética de convivencia.” Ó “la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia.” 32

                                                                                                                30 Ibídem.

31 Ibídem.

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Para finalizar con el análisis jurisprudencial sobre la moral social, es fundamental resaltar que el 28 de Agosto de 2014, la Corte Constitucional por medio del comunicado No. 35, expuso que en la Sentencia SU-617/14 se falló a favor de la adopción por consentimiento. Esta acción de tutela se fundamentó en la vulneración de los derechos de las accionantes debido a la aplicación de los artículos 64,66 y 68 (numerales 3 y 5) de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 1 de la Ley 54 de 1990 por considerar que éstos son contrarios al principio de dignidad humana, el principio de diversidad y pluralidad cultural, el derecho fundamental a la igualdad y el principio de no discriminación por razón de orientación sexual, y al derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. En este comunicado se expuso:

“En el caso de la adopción por consentimiento, esto es cuando una persona adopta el hijo biológico de su compañero(a) permanente, la condición de homosexual de la pareja adoptante no puede ser fundamento para resolver negativamente el respectivo trámite administrativo. una decisión negativa con esta principal motivación vulnera los derechos fundamentales de los dos miembros de la pareja y del menor cuya adopción se pretende, a tener una familia y a la autonomía y unidad familiar.”33

Se puede ver que esta decisión supone un gran paso hacia el total reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo y para la comunidad LGBTI en general. Sin embargo, se deberá hacer una revisión del fallo para analizar qué dice éste al respecto de la “moral social” o “moral pública” . Así mismo, en necesario hacer una interpretación de las razones argumentadas por la Corte por las cuales la adopción por parte de las parejas del mismo sexo no está permitida en todos los casos, teniendo en cuenta que de este comunicado se puede extraer que se reconocen derechos fundamentales tanto a los miembros de la pareja como también al interés del menor, en cuanto a su derecho de tener una familia y a la autonomía.

LA FAMILIA DE CRIANZA

Un debate existente en las sentencias de la Corte Constitucional ha sido el de las familias biológicas y las familias de crianza, las cuales son las que se forman cuando la familia natural no puede proteger a los menores de edad al no poder brindarles los cuidados necesarios o cuando se ven abiertamente violados sus derechos. Este debate cobra importancia en este artículo en la medida en que abre                                                                                                                

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la puerta para considerar otros tipos de familia diferentes a las biológicamente conformadas, como lo son las familias conformadas por medio de la adopción por parte de parejas del mismo sexo, sin que la discusión acerca de la moral social sea el criterio determinante a la hora de examinar los derechos de estas parejas. Estas consideraciones implicarían un cambio a la hora de determinar si las parejas homosexuales pueden o no adoptar, ya que como se expondrá, se deberían tener en cuenta los criterios de la Corte con respecto a las familias distintas de las “naturales” y no, a los criterios anteriormente expuestos acerca de la moral social. Como ya se mencionó, la última sentencia de la Corte Constitucional, SU 617 de 2014 falló a favor de la adopción por consentimiento, sin embargo, aún no se permite la adopción conjunta por parte de estas parejas. Es por esto que un tema relevante en esta investigación es el debate existente entre la familia de hecho o familia de crianza y la familia biológica, ya que del análisis de las Sentencias de constitucionalidad mencionadas y de otras de tutela que se analizarán a continuación, se puede decir que únicamente se está protegiendo a la familia biológica y no se está considerando lo expuesto por la Corte acerca de las familias conformadas por personas que no están unidas por vínculos de sangre, las cuales incluirían las conformadas por medio de la adopción de parejas del mismo sexo. En sentencias como la sentencia T-572 de 2009, T-572 de 2010, T-671 de 2010, T-502 de 2011, T-580A de 2011, T-844 de 2011 y Sentencia T-276/12, entre otras, se trata el tema de las familias biológicas y de las familias de hecho o familias de crianza en la determinación de con quién deben permaneces los menores cuando su familia biológica no puede brindarle los cuidados necesarios o cuando la familia biológica o adoptante, representa una amenaza para los derechos de los niños. Esta última sentencia en particular es relevante para este tema así como para el de la adopción de parejas del mismo sexo ya que fue una tutela en donde el ciudadano estadounidense XXX, por intermedio de apoderado judicial, en nombre propio y en representación de sus hijos adoptivos menores de 18 años AAA y BBB, interpuso acción de tutela contra el ICBF. Las razones de su tutela fueron que consideró que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al debido proceso, así como los derechos de los niños a tener una familia y no ser separados de ella y a no ser discriminados por su origen familiar, debido a que el ICBF, después de tramitar y aprobar la adopción de los niños, inició un proceso de restablecimiento de derechos en el que adoptó la medida de ubicación en hogar sustituto, con fundamento únicamente en que tuvo conocimiento de que es homosexual. El ICBF, por su parte, asevera que la apertura del proceso administrativo y la adopción de la medida de restablecimiento no tuvieron como fundamento la orientación sexual del demandante, sino el hecho de que éste no reveló tal

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información durante el trámite de la adopción, omisión que en su criterio, amenazaba la salud sicológica de los niños, pues ellos no recibieron preparación para afrontar esta característica de su nueva familia.

Lo relevante de esta sentencia es que se tutelan los derechos incoados tanto a los menores como al accionante ya que no se probó que la orientación sexual de éste supusiera una amenaza a los derechos de sus hijos y por el contrario, estos estaban en una situación más beneficiosa con él que en un hogar sustituto. Así mismo, la Corte tomó esta decisión basándose en que en la agencia de adopción, Baker Victory Services, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York en Estados Unidos, en donde se llevaron a cabo los estudios dirigidos a evaluar su aptitud como padre adoptivo, de la evaluación psicológica y no se encontró ningún síntoma psicológico que pudiese afectar la capacidad de crianza del padre adoptivo. Si bien en esta sentencia no se trata el tema de la idoneidad moral del padre adoptante relacionada con su orientación sexual, si se pueden ver avances en el tema de la adopción por parte de personas o parejas homosexuales.

En la Sentencia T 580A de 2011se hace un recuento de la línea jurisprudencial acerca de la familia de hecho en donde se citan varias sentencias que abordan esta discusión.34 Con relación a este punto, explica:

“La jurisprudencia constitucional, ha trazado una sólida línea jurisprudencial, según la cual las medidas que tengan como resultado separar a un menor de su familia (biológica o de hecho distinta a ella) únicamente son procedentes cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen claramente que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en relación con el interés superior del menor y que la aptitud de un determinado grupo familiar se determina atendiendo cuidadosamente a las circunstancias particulares de cada caso.”35

Entre las consideraciones más importantes, la Corte Constitucional ha determinado que:

“El concepto de familia debe ser entendido complementariamente con el concepto de pluralidad, de manera tal que no puede afirmarse que existe un concepto único y excluyente de familia, relacionándola únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial. De la misma forma, se ha afirmado que el concepto de familia no sólo incluye a los miembros que                                                                                                                

34 Sentencias T-049 de 1999, T-572 de 2010, T-510 de 2003, T-466 de 2006, T- 934 de 2007, T-887 de 2009, T-968 de 2009. T-572 de 2009.

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biológicamente la componen, sino que incorpora a otras personas no vinculadas por los lazos de sangre.”36

Esta jurisprudencia revela un cambio en el concepto de familia acuñado por la Corte Constitucional, en donde antes se regía por un criterio eminentemente formal donde prevalecía el criterio biológico por encima de la familia que “puede tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son configurativas de un núcleo en el que rigen los principios de igualdad de derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y libertades de todos los integrantes.”37

Con estas sentencias se puede hacer un análisis acerca del cambio que ha habido en torno al concepto de familia en el sentido en que ya no se puede considerarla únicamente como la integrada por vínculos de sangre sino que, ésta abarca un concepto más amplio en donde la familia biológica puede no ser la más apta o apropiada para respetar los derechos de los niños cuando estos no están siendo protegidos íntegramente o, cuando se ven vulnerados. Es así como este criterio, que se aparta de la familia biológica, es adecuado para proteger el interés del menor que siempre debe prevalecer.

CONCLUSIONES

Según lo analizado en estas Sentencias de la Corte Constitucional, se puede ver que el concepto de la moral social no ha sido claramente definido, según la propia opinión de la Corte, sino que está definido únicamente como “la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”. Esto corresponde a una definición vaga y ambigua por parte de la Corte Constitucional que hace muy difícil su interpretación y a su vez, hace que las decisiones no sean uniformes ya que fomentan la discrecionalidad judicial dependiendo del caso. Esto se puede ver en un fallo de la misma Corte Constitucional en donde se demanda el numeral noveno del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, en donde la Corte argumenta que los conceptos de “moral” y “de acuerdo con las buenas costumbres” son vagos y ambiguos, no son claros y precisos. Al respecto expone:

                                                                                                               

36 Corte Constitucional. Sentencia T-572 de 2009. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente: 17997, M.P. Enrique Gil Botero. Línea Jurisprudencial reiterada en sentencia del 11 de julio de 2013, expediente: 19001-23-31-000-2001-00757-01, radicación interna: 31.252, en la cual reconoció el derecho al pago de indemnización al padre de crianza. Citada en Corte Constitucional. Sentencia T 606-2013 Magistrado Ponente:: Alberto Rojas Ríos.

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“Son ambiguos porque en ambos casos pueden existir diferentes formas de entender y usar los conceptos. Esta ambigüedad es tal, que ni siquiera haciendo precisiones tales como decir que en realidad no se trata de ‘moral’ a secas, sino de ‘moral social’. En tal caso, aún persistirían dudas con relación a cuál es la forma específica como se usa dicho concepto.(…)Es decir, incluso si se acordara que por moral se entenderá ‘moral social’ y se especificara cómo se va a entender dicho concepto, ante los casos concretos las dudas de cuándo algo es moral y cuándo no persistirían. En efecto, si bien en muchos casos habría acuerdo sobre cuáles conductas son morales y cuáles no, seguiría existiendo una enorme zona de penumbra.”38

Es por lo anterior que se puede ver por qué este término ha sido utilizado de diferentes maneras a lo largo de las decisiones de la Corte ya que sirve para defender cualquier postura en aras de preservar la ”moral social”. Por esto, cuando se analiza el tema de la moral social como una pauta para proteger o restringir los derechos de personas del mismo sexo como en el derecho de formar una familia por medio de la adopción, se puede ver que no queda claro cómo la moral social es un límite para que las parejas del mismo sexo adopten ya que, por un lado no se expresa que la homosexualidad vaya en contra de esta moral pero aún así la Corte no ha permitido que las parejas del mismo sexo adopten conjuntamente haciendo uso del derecho fundamental a tener una familia.

Es por lo anterior que se debe decir que el criterio de “moral social” demuestra que no es adecuado para proteger los derechos de las personas homosexuales así como tampoco los de los menores que deben prevalecer , los cuales deben ser protegidos y garantizados a la luz del Estado de Derecho y de la Constitución Política que los consagra. De acuerdo con esto, es importante hacer una reflexión acerca del análisis que se debe hacer al momento de examinar si las parejas del mismo sexo deberían poder adoptar, ya sea por consentimiento o conjunta, pensando cuáles criterios son los que deberían prevalecer para garantizar y proteger los derechos de todas las personas involucradas. El criterio de moral social que se ha venido utilizando no es acorde con la protección de estos derechos y por el contrario, los ha negado y vulnerado en muchos casos, lo cual es una contradicción a posiciones de la Corte acerca de las distintas clases de familia que es necesario proteger como por ejemplo, la familia de crianza por encima de la biológica (en los casos anteriormente expuestos), la cual es idónea para la protección de los derechos de los niños a tener una familia.

                                                                                                               

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