Derechos constitucionales y modelos de estado - reflexiones sobre el alcance en acción de tutela en Colombia

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(1)Universidad de los Andes Facultad de Derecho. DERECHOS CONS TITUCIONALES Y MODELOS DE ES TADO: REFLEXIONES S OBRE EL ALCANCE DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA.. Tesis para optar por el título de ABOGADA. Presentada por: Paula Torres Holguín. Bajo la dirección de Helena Alviar García, Ph.D.. Bogotá, noviembre de 2004.

(2) TABLA DE CONTENIDO. Introducción........................................................................................................................... 3. Capítulo 1. M odelos de Estado y derechos prestacionales: evolución histórica de la función del Estado............................................................................................................................. 16 1.1. El Estado M edieval ...................................................................................................... 18 1.2. El Estado Liberal M oderno .......................................................................................... 21 1.3. La reevaluación del modelo liberal clásico .................................................................. 27 1.3.1. El siglo XX y la introducción de lo social en el Estado liberal ............................... 35 1.3.2. El Estado de bienestar........................................................................................ 40 1.3.3. El Estado social de Derecho .............................................................................. 44 1.3.4. ¿Estado social o Estado de bienestar liberal? .................................................... 53. Capítulo 2. Los derechos constitucionales .......................................................................... 55 2.1. Tres tipos de derechos constitucionales ....................................................................... 62 2.2. Tres tipos de derechos constitucionales en Colombia .................................................. 66. Capítulo 3. El debate sobre a exigibilidad de los derechos sociales ................................... 72 3.1 La dicotomía derechos tradicionales /DESC en el pensamiento liberal ....................... 75 3.2. Los derechos sociales como intenciones políticas........................................................ 77 1.

(3) 3.2.1. El carácter abstracto de los DESC ............................................................................ 79 3.2.2. La determinación de la persona obligada y su capacidad para actuar ...................... 80 3.2.3. El concepto de justicia social implícito en los DESC .............................................. 81 3.2.4. La inconveniencia de hacer de los DESC derechos subjetivos concretos................. 83 3.2.5. Los límites entre el Estado liberal y el Estado totalitario ......................................... 84 3.2.6. Los DESC como un obstáculo para el desarrollo económico ................................... 91 3.2.7. La igualdad y la libertad como valores en tensión .................................................... 94 3.3. Los derechos sociales como derechos exigibles .......................................................... 96 3.3.1. Los derechos civiles y políticos como derechos prestacionales ................................ 98 3.3.2. Las obligaciones de resultado en los DESC ............................................................ 100 3.3.3. La relación entre libertad y DESC .......................................................................... 104. Capítulo 4. Conclusiones ................................................................................................... 106. Bibliografía ........................................................................................................................ 110. 2.

(4) INTRODUCCIÓN. LA DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL. Como en la mayoría de las definiciones en el Derecho, el significado del concepto derecho fundamental depende del punto de vista, la ideología y los usos que se hagan de él. Su significado, por lo tanto, no es universal o unívoco, sino variable. No obstante, es común encontrar en la doctrina, y en general en los debates políticos y académicos, autores que afirman haberle encontrado un único sentido, correcto y verdadero, a esta expresión. Sin embargo, siguiendo a Wittgenstein1, lo máximo que podemos hacer es establecer las reglas de uso de dicho concepto dentro del ‘juego de lenguaje’ en el cual aparece. Esta metodología analítica propuesta por Wittgenstein no se limita al análisis de los conceptos problemáticos en la filosofía; de hecho es. una metodología que resulta útil en otras. disciplinas como el Derecho, que se caracterizan por acudir a conceptos vagos, ambiguos e indeterminados.. Las incontables reflexiones acerca del ‘significado’ y del ‘uso’, (...) sólo resultan filosóficamente pertinentes cuando se comprenden como el significado y el uso de conceptos en el lenguaje. Si atendemos al tipo de análisis ofrecido por Witgenstein, veremos que la obligada referencia a los 1. Wittgenstein, Ludwig. Los cuadernos azul y marrón. Ed. Tecnos. Madrid, 1998.. 3.

(5) usos del lenguaje está dirigida exclusivamente a la aclaración de conceptos susceptibles de generar confusiones teóricas, tanto en la filosofía como en 2 otras disciplinas y no al recuento exhaustivo de cualquier término.. Para Wittgenstein, el hecho de entender el significado de los conceptos problemáticos en función del contexto en el que se aplican, nos permite aclarar confusiones teóricas que nos llevan a la interpretación de los conceptos como universales o naturales, cuando en realidad son convencionales y relativos.. La disolución de las confusiones teóricas exige remitirse a los usos concretos de los conceptos en el lenguaje. Este método persigue varios propósitos. Uno de ellos es evitar el círculo viciosos de las propuestas y contrapropuestas teóricas que caracteriza la mayor parte de los desarrollos filosóficos. Por otra parte, el interés por identificar los diferentes contextos del uso de un concepto hace evidente la diversidad de su empleo, permite aclarar sus significados, su alcance, y las relaciones de similitud o de diferencia que guarda con otros conceptos. Por lo demás, contrarresta la tendencia que tiene la filosofía a homogeneizar los fenómenos de los que se ocupa y a generalizar inválidamente acerca de ellos.3. En el ámbito jurídico, por ejemplo, existen tradiciones teóricas como el positivismo o el iusnaturalismo, para las cuales el concepto de ‘derecho fundamental’ hace referencia a una entidad que puede determinarse y describirse de manera objetiva y neutral, desligándola del contexto jurídico y político concreto en el cual se desarrolla. En mi opinión, si bien cada una de estas tradiciones surge como una reacción académica y una justificación política en momentos históricos determinados y, en esta medida, responden a contextos económicos y sociales particulares, sus defensores presentan sus argumentos como universalmente. 2. Holguín, Magdalena. Wittgenstein y el escepticismo Ed. Universidad del Valle. Cali, 1997. p.15 Énfasis por fuera del texto. 3 Ibidem, p.16.. 4.

(6) válidos, sin advertir que son simplemente interpretaciones diversas de la naturaleza de un concepto jurídico de contenido indeterminado.. Jeremy Bentham ha sostenido que los derechos fundamentales sólo existen como parte de un sistema jurídico positivo creado por el hombre, al afirmar que “no existen los derechos naturales – no existen los derechos anteriores al establecimiento del gobierno – no existen derechos naturales en oposición a, o en contradicción con, la ley.”4 Bentham creía firmemente en la capacidad racional del individuo de conducir sus propios destinos, y, por lo tanto, veía el sistema jurídico, no como la representación humana de un código natural o divino, sino más bien como el resultado del acuerdo de voluntades racionales que buscan crear condiciones adecuadas para el desarrollo autónomo individual y la consecución de la felicidad. En este sentido, Bentham, como representante del positivismo jurídico, se enfrenta a la tradición iusnaturalista, que busca justificar el sistema jurídico por fuera de la voluntad individual, ya sea en la naturaleza o en la voluntad de un ser supremo.. Pero la tradición iusnaturalista no fue vencida por el positivismo jurídico y, si bien se vio transformada, adquirió un nuevo protagonismo en los sistemas jurídicos occidentales después de la Segunda Guerra M undial. En el contexto jurídico colombiano, por ejemplo, la Corte Constitucional ha sostenido una posición claramente iusnaturalista, en la medida en que afirma que los derechos fundamentales existen por fuera del ordenamiento jurídico, el cual se limita al reconocimiento de estos derechos. Para ilustrar esta idea, veamos el aparte de una sentencia en la que se define el derecho a la libre expresión como: 4. Bentham, Jeremy. “ Anarchical Fallacies” En The Works of Jeremy Bentham. J. Bowrking Ed. 1962. p. 500.. 5.

(7) universal, inalienable, irrenunciable, inviolable, y reconocido – no creado – por la legislación positiva. Al ser una expresión de la esencia humana, es obviamente universal, por cuanto la esencia del hombre es común a todos los individuos. (...) Es un derecho inalienable, pues, al responder a una tendencia natural del ser humano, es imposible que de dicha facultad de ser informado esté despojado el individuo de la especie humana, porque ello equivaldría a 5 negar sus naturales inclinaciones.. En Colombia los derechos fundamentales tienen un contenido y se expresan mediante un lenguaje eminentemente moral. El hecho de que la Constitución, en su artículo 94 los “reconozca” y no los consagre ni establezca, implica una suposición de existencia prejurídica. Esto no sólo significa que están por encima del ordenamiento positivo, sino también que el juez está obligado, en el momento de aplicarlos, a ejercer una labor interpretativa y expansiva, pues tiene la obligación de reconocer aquellos derechos implícitos que no han sido enumerados en el ordenamiento.6 Ahora, es indudable que tanto Bentham, como la Corte Constitucional y los Constituyentes de 1991 presentan su perspectiva sobre la naturaleza de los derechos fundamentales como verdadera y universal. Sin embargo, en mi opinión, el hecho de que existan varias formas de entender el problema nos muestra que este proceder universalista es equivocado, porque en el campo del Derecho no existen instituciones o conceptos absolutos, naturales e invariables, sino que todos representan convenciones humanas que dan sentido a unas prácticas determinadas, y surgen de ellas.. 5. Corte Constitucional, Sentencia C-488/93 Acción de inconstitucionalidad instaurada por Jesús Pérez González-Rubio, contra el inciso 2o. del artículo 23 de la Ley 58 de 1985. M.P. Vladimiro Naranjo. 6 Constitución Política de Colombia, Art.5 “ El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (...) .” Art. 94: “ la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”. 6.

(8) En efecto, toda incursión teórica en materia de derechos fundamentales topa, de entrada, con las dificultades que ofrece un terreno compuesto por categorías sin suficiente depuración conceptual, abiertas y dotadas de una singular carga emotiva. (...) el debate sobre los derechos fundamentales no se reduce a un asunto técnico propio de la disciplina jurídica. Debido a la fuerza de legitimación política que los caracteriza y a su función promocional de valores emancipadores, se trata también de un debate político, filosófico y moral, que por lo demás se encuentra en el centro de las preocupaciones de la opinión pública internacional. Esto dota al tema de enorme riqueza y vivacidad, pero a la vez constituye un riesgo cierto de falta de rigor, cuando no de simple abuso o manipulación del discurso, lo cual ciertamente no facilita la labor judicial. Así, bajo el común entendimiento de la necesidad de proclamación y efectividad de los derechos fundamentales en todo Estado constitucional, subyace una aguda controversia sobre los alcances, materia regulada, contenido, sujetos y grado de exigibilidad de los mismos, así como sobre las transformaciones que se producen en el sistema jurídico a 7 consecuencia de su positivación constitucional. Por lo tanto, más que definiciones correctas y verdaderas, los positivistas y iusnaturalistas (y en general cualquier punto de vista que ofrezca una conceptualización de los derechos fundamentales) nos ofrecen interpretaciones plausibles del significado que tiene, o debe tener, cierta institución jurídica convencional. Esta interpretación se fundamenta, a su vez, en presupuestos políticos e ideológicos determinados. Esto no significa, per se, que estas definiciones deban ser desechadas por representar perspectivas subjetivas, pero sí que, al momento de utilizarse, deben ser justificadas de tal manera que, a pesar de su carácter perspectivo, puedan ser aceptadas por la colectividad, sin que para esto se tengan que presentar como universales y ciertas.. 7. Osuna, Patiño, Nestor Iván. “ Los Derechos Fundamentales en Sede Judicial” En: Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: Perspectivas para el Próximo Milenio. Universidad Externado de Colombia, Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, 1996. pp.388-389.. 7.

(9) El reconocimiento de la validez, o, por lo menos, del carácter vinculante de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,8 ha llevado a que el debate académico constitucional tome otro rumbo: el problema ya no es si existen o no un grupo de derechos que están por encima de la voluntad política, sino la forma de hacerlos efectivos en la práctica, el alcance de cada uno de estos derechos, y la asignación de la persona o entidad responsable por su garantía. Por esta razón, hay autores en la teoría política y jurídica, tanto internacional como nacional, que consideran que la discusión alrededor del fundamento de estos derechos humanos debe dejarse de lado por ser inconveniente, en la medida en que, independientemente de las razones que justifican que diferentes grupos políticos, con fines y axiomas diversos, hayan acordado respetar esta declaración, el hecho de su reconocimiento es un logro suficientemente difícil de alcanzar, como para empezar a cuestionarlo, a partir de la reavivación del debate alrededor de la fundamentación de dicho consenso.. Desde un punto de vista positivista, Norberto Bobbio sostiene, por ejemplo, que el hecho de que se haya logrado la consagración de los derechos humanos como normas jurídicamente vinculantes, y que así hayan sido aceptados de manera general en los Estados occidentales, es suficiente para zanjar el debate alrededor de su justificación moral o política, que debe abandonarse de cara al consenso histórico que los reconoce, para trabajar por su efectiva. 8. En Colombia, por ejemplo, esta Declaración se incluye dentro del sistema jurídico a partir del llamado ‘bloque de constitucionalidad’ que, siguiendo el artículo 93 de la Constitución, obliga a tener los tratados internacionales de derechos humanos firmados por el Estado en un nivel jerárquico equivalente al de la Constitución nacional. Art. 93: “ Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.. 8.

(10) 9 realización. Aquiles Arrieta, por su parte, se diferencia de Bobbio en el sentido de que no. cree que se deba abandonar definitivamente el trabajo teórico y filosófico alrededor de la fundamentación de los derechos humanos, pero considera, no obstante, que hay momentos en los que esta discusión teórica parecería no ser pertinente, pues lleva al cuestionamiento de consensos políticos que son útiles para la sociedad, y que se verían amenazados al discutirse las verdaderas razones que los fundamentan.10. Esto no quiere decir, en ningún momento, que el problema de la naturaleza de los derechos humanos no tenga, para estos autores, alguna importancia; simplemente, que buscan centrar la discusión en el problema de la aplicación de estos derechos, y no distraer la atención de los que han acordado respetarlos por razones diversas, enfrascándolos en la discusión de posiciones opuestas, y en muchas casos irreconciliables, sobre la naturaleza de estos derechos que han decidido aplicar. Sin embargo, no comparto la idea de que la discusión de los fundamentos teóricos de las posiciones enfrentadas frente a los derechos considerados fundamentales sea inconveniente, como lo sostiene Arrieta, porque amenaza la existencia de consensos sociales, pues creo que esto no es en sí un problema; en mi opinión, lo que resulta inconveniente en la discusión teórica alrededor de los derechos humanos es el hecho de enfrentar argumentos con pretensiones de universalidad y corrección absoluta; para mí, estas alternativas deberían discutirse más bien como posibilidades interpretativas que tienen sentido dentro de contextos determinados, y que pueden utilizarse como. 9. Bobbio, Norberto. El problema de la guerra y las vías de la paz. Ed. Gedisa. Barcelona, 1982. Arrieta, Aquiles. “ Acerca de la fundamentación de los derechos humanos” En: Sierra, Rubén y GómezMüller (eds) La filosofía y la crisis colombiana. Ed. Taurus, Sociedad Colombiana de Filosofía y Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, 2002. pp.226-228. 10. 9.

(11) fundamento para un consenso posterior. La solución a este problema, desde mi punto de vista, no es evitar la discusión de conceptos que pueden ser aceptados de manera general, sino precisamente la caracterización del contexto en el cual tienen sentido las diversas interpretaciones que se enfrentan alrededor de dicho contexto, precisando las circunstancias históricas y políticas que las han generado.. Ahora, respecto a la discusión sobre los derechos humanos o fundamentales, considero que esta superación del debate que argumentan autores como Bobbio y Arrieta es sólo aparente, pues la discusión sobre la naturaleza de estos derechos no ha desaparecido, sino que se ha transformado, y ha tomado gran fuerza alrededor de dos puntos fundamentales: los derechos fundamentales existen, pero ¿cuáles son estos derechos? y ¿en cabeza de quién está el deber de garantizarlos? La discusión se ha limitado al análisis de estas dos preguntas, dejando de lado el contexto más general en el cual tienen sentido: el tipo de Estado que se cree es conveniente para una sociedad particular. Por esta razón, si bien podría pensarse que es inconveniente volver a analizar los argumentos más generales que han justificado posiciones opuestas en este debate, porque hay un grado de consenso respecto a la necesidad de consagrar unos derechos fundamentales que no debe ponerse en duda, lo cierto es que no hay un consenso respecto a la determinación de estos derechos y a los mecanismos apropiados para su protección. Por el contrario, la discusión está dominada por el enfrentamiento de posiciones que pretender ser las únicas posibles y verdaderas, o que, en ocasiones, no profundizan suficientemente sobre sus alcances respecto al sistema jurídico como un todo.. 10.

(12) En Colombia, por ejemplo, el tema de la aplicación normativa de los derechos constitucionales, y en especial de los derechos económicos, sociales y culturales 11, ha generado grandes debates políticos y constitucionales, en los que han participado jueces, políticos, y académicos diversas áreas del conocimiento, en particular en el debate sobre la posibilidad de limitar la aplicación de la acción de tutela, mecanismo jurídico idóneo para la protección de los derechos fundamentales. Considero que la contextualización histórica e ideológica de este problema podría contribuir a aclarar algunos aspectos de la controversia en torno a la justiciabilidad de los DESC, que se ha hecho recurrente en nuestro país en los últimos años. Por esta razón, esta tesis busca hacer un mapa general de la relación, que existe entre los derechos fundamentales y el modelo de Estado que los justifica, o que su consagración contradice, para dar así un alcance más general al debate sobre la justiciabilidad de los DESC en Colombia.. ES TRUCTURA GENERAL DE LA TES IS. El primer capítulo parte de la idea de que la pregunta por el costo de los derechos constitucionales no siempre ha sido importante para los Estados occidentales12, como sí lo es en el marco de un modelo de Estado particular, como el Estado social o el Estado de bienestar13. Para ilustrar esta idea, se hace una descripción sintética de los distintos modelos de Estado que se han presentado en la tradición política occidental, con el fin de precisar 11. En adelante DESC. Salgar, Luis Jaime. “ El costo de los derechos sociales”. En: Precedente Anuario Jurídico 2002. Universidad ICESI, Cali, 2002. 13 Estos dos conceptos son sumamente complejos, y sus diferencias sutiles y de grado. Por esta razón, se analizarán más adelante en la parte final del primer capítulo. 12. 11.

(13) cómo se ha entendido, tanto el papel del Estado, como el papel del individuo en la sociedad. Así, se busca delimitar cuáles han sido las funciones que se le han asignado al Estado, para entender en qué momento se incluyó la garantía de unos derechos constitucionales. El análisis se centra en los que, considero, son los tres modelos de Estado pertinentes para el análisis de los derechos constitucionales: el Estado medieval, el liberal clásico y el Estado social14.. Una vez establecido un mapa general de la forma de entender los derechos constitucionales y el papel del Estado en su garantía, el segundo capítulo busca justificar cómo, antes de otorgar un carácter justiciable a los derechos constitucionales, es necesario reconocer un carácter normativo directo al texto constitucional que los contiene, algo que no siempre se ha dado en la tradición jurídica occidental. No obstante, este reconocimiento no pone un punto final al debate, pues la determinación de cuáles derechos, de los muchos que se incluyen, o deberían incluir, en las cartas constitucionales, pueden ser protegidos de manera preferente por el sistema jurídico, es un problema que ha generado diversas posiciones enfrentadas. Por esta razón, este capítulo también presenta la clasificación general que se ha dado de los derechos constitucionales, una clasificación ampliamente aceptada dentro de la cual se desarrolla el debate alrededor de la justiciabilidad de los DESC, así como, de manera sintética, la forma en la que se ha entendido esta clasificación en Colombia a partir de la Constitución de 1991.. 14. En el que se incluye el Estado de bienestar, por razones que serán justificadas más adelante.. 12.

(14) Si bien es claro que nuestra Carta Constitucional consagra tres tipos de derechos constitucionales15, y que no se pone en duda el carácter normativo de la Constitución16, la posibilidad de exigir judicialmente todos estos derechos ha generado grandes debates académicos y políticos en nuestro país. El capítulo tercero busca encontrar, en la teoría jurídica, la justificación más general de estas posiciones encontradas que se han manifestado, en Colombia, alrededor de las diferentes propuestas de reforma constitucional del Presidente Álvaro Uribe. Si bien todos parecen estar de acuerdo en el carácter exigible de los derechos políticos y de libertad (en nuestra Constitución, los llamados derechos fundamentales), la naturaleza de los DESC17 y su carácter justiciable ha generado posiciones radicales encontradas. En este capítulo se busca describir, de forma resumida, los principales argumentos que justifican tanto la posición que niega el carácter justiciable de los DESC, como aquella que aboga por su defensa en los estrados judiciales, ya sea directamente o sólo subsidiariamente.18 Dado que no es posible incluir aquí todas las posiciones que se han presentado en torno a este problema, recurrí a autores que se caracterizaran por la radicalidad de sus perspectiva sobre los DESC, con el fin de delinear los polos opuestos en el debate, de tal forma que el lector tenga argumentos y contrargumentos al momento de sentar su propia posición en el debate.. 15. Los fundamentales, los DESC y los colectivos y del medio ambiente. (Ver: capítulo 2 infra) Art. 4. “ La Constitución es norma de normas” 17 También de los derechos colectivos y del medio ambiente, pero este tema no será tratado en esta tesis 18 Tal y como se explicará más adelante, la diferencia entre el Estado de bienestar y el Estado social radica en la forma de entender su obligación de garantizar los DESC: en el primer caso, estos derechos se garantizan de manera preferente, tal y como los derechos civiles y políticos; en el segundo caso, la intervención del Estado es sólo subsidiaria, pues no es fiscalmente posible sostener un Estado que garantiza los DESC a todos los ciudadanos, de tal forma que su intervención es restringida, y sólo se justifica en la medida en que esta es una mejor forma de garantizar los derechos civiles y políticos. 16. 13.

(15) Por último se presentan algunas conclusiones.. 14.

(16) CAPÍTULO 1. MODELOS DE ES TADO Y DERECHOS PRES TACIONALES : LA EVOLUCIÓN HIS TÓRICA DE LA FUNCIÓN DEL ES TADO.. En este Capítulo se intenta analizar algunos de los aspectos más significativos de la evolución de las diferentes formas de interpretar la función que debe cumplir el Estado en la sociedad, con el fin de aclarar así la forma como los derechos pasaron de ser límites al poder soberano, para convertirse en mecanismos idóneos para exigir del Estado prestaciones positivas19, pues considero que es en esta pluralidad de interpretaciones históricas que se encuentran los fundamentos para las posiciones encontradas en el debate sobre la justiciabilidad de los DESC en Colombia. Las prestaciones positivas, es decir, las que exigen al acreedor dar o hacer algo, no siempre se han incluido entre las funciones principales del Estado. De hecho, esta es la característica que diferencia un tipo de Estado, como el Estado de bienestar20 o el Estado social, de otros 19. Para entender la noción de prestaciones positivas que se utiliza en este trabajo, es útil remitirse al uso de este término dentro del Derecho Civil, donde una prestación constituye el objeto de un vínculo jurídico. Así, una obligación se define, en sentido amplio, como un “ vínculo de derecho entre dos o más personas en virtud del cual una de las partes, el acreedor, puede constreñir a la otra, el deudor, a realizar una prestación (dar, hacer o no hacer)”. Guillien, Raymond y Vincent Jean. Diccionario Jurídico. Ed. Temis. Bogotá, 1999. p. 269. Las prestaciones de dar o hacer, son llamadas generalmente prestaciones positivas, mientras que se llaman prestaciones negativas aquellas que obligan al acreedor a abstenerse de actuar. 20 Para una caracterización interesante del Estado de Bienestar, que será analizada sintéticamente más adelante en esta tesis, ver: Esping- Andersen, Gosta. Three Worlds of Welfare Capitalism Princeton University Press. 1993. Para un análisis del surgimiento del Estado de bienestar desde una perspectiva feminista, ver: Pedersen, Susan. Family, Dependence, and the Origins of the Welfare State. Cambridge University Press. NY, 1993.. 15.

(17) tipos de Estado como el Estado liberal clásico o las monarquías europeas de la Edad M edia. En este sentido, es pertinente recordar la afirmación de Luis Jaime Salgar21, según la cual “la pregunta por el costo de los derechos sólo tiene sentido en un sistema cuya función esencial sea la protección de los mismos.”22 Para Salgar, esta pregunta no tiene sentido, por ejemplo, en un Estado moderno, creado principalmente para limitar el poder del soberano con el fin de favorecer el libre desarrollo de la autonomía individual, generando para éste obligaciones de abstención, y no las de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio de esta autonomía en igualdad de condiciones, como sería el caso del Estado social de Derecho.. No obstante, hoy en día en Colombia, y en general en los Estados. occidentales, la pregunta por el costo de los derechos es central en el debate político y académico23. ¿Por qué? ¿Cómo pasaron los derechos de ser limitaciones al poder, a configurar mecanismos de exigencia de prestaciones positivas al Estado? ¿No se supone, precisamente, que los derechos, dentro de un modelo que protege la libertad, son restricciones a las actuaciones del Estado y no mecanismos para exigir de éste una intervención? Siguiendo a Salgar, la respuesta a estas preguntas se encuentra en la evolución histórica de la concepción del papel que debe cumplir el Estado liberal en la sociedad, y en la interpretación que se le ha dado a la relación entre libertad e igualdad.. 21. Salgar, Op. Cit. Ibidem P.94. 23 Ver, por ejemplo Arango, Rodolfo. “ La Justiciabilidad de los Derechos Sociales Fundamentales”. En: Justicia Constitucional y Política Económica. Revista de Derecho Público No. 12. Universidad de Los Andes. Facultad de Derecho. Bogotá, Junio de 2001 .Pp.185-212. y López Medina, Diego Eduardo. “ El constitucionalismo social: genealogía mundial y desarrollo local de los derechos sociales, económicos y culturales bajo la constitución colombiana de 1991”. Manuscrito. En el ámbito internacional ver: Victor Abramovich y Christian Courtis (Los derechos sociales como derechos exigibles Ed. Trotta. Madrid, 2002 en Argentina; Antonio Baldasarre. Los Derechos Sociales. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. No. 20. Traducción de Santiago Perea. Bogotá, 2001 en Italia; Antonio E. Perez Luño, Los derechos fundamentales. Ed. Tecnos. Madrid, 1998 en España, entre otros. 22. 16.

(18) Es. imposible negar la subjetividad de la descripción que se intenta a continuación; la. evolución de la idea del Estado en las sociedades occidentales es sin duda un proceso sumamente complejo, que sería imposible describir íntegramente aquí, o en cualquier otro trabajo académico. Sin embargo, la amplitud de la información y de las variables históricas que tomaron parte en este desarrollo no deben presentarse como obstáculos para el análisis académico. Por esta razón, en esta parte se busca resaltar aquellos elementos de este desarrollo que se consideran significativos para entender, de una mejor manera, el debate alrededor de la exigibilidad de los DESC en Colombia.. 1.1. El Estado Medieval. Tradicionalmente se ha sostenido que el Estado moderno surgió en Europa a finales de la Edad M edia, cuando los señores feudales, la iglesia, y demás centros atómicos y relativamente privados de poder, empiezan a perder la posibilidad de imponerse sobre los demás a través de la fuerza física, o de la satisfacción de las necesidades de los individuos a cambio de sus servicios. La institución de la monarquía absoluta se constituye como el centro de la sociedad, y termina por centralizar el ejercicio del poder soberano, que antes se encontraba disperso en distintos estamentos sociales.24 El problema central en la discusión sobre el Estado era la forma de organizar este poder soberano central, que se ejercía. 24. Ruiz Miguel, Alfonso. Una filosofía del Derecho en modelos históricos. De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo. Ed. Trotta, Madrid, 2002. pp. 79-83.. 17.

(19) ilimitadamente por parte del monarca, y que nada tenía que ver con el desarrollo de la libertad individual en condiciones de igualdad. Es importante recordar aquí que los miembros de la sociedad medieval no se entendían a sí mismos como seres racionales y autónomos, capaces de diseñar sus propios destinos, sino como súbditos de un ser superior omnipresente (primero el señor feudal y luego el monarca)25 para el cual debían trabajar, y a quien debían obedecer ciegamente; sus acciones, sus pensamientos y sus fines estaban previamente determinados por las jerarquías sociales, que eran estrictas y no ofrecían mayores posibilidades de movilidad.. Dentro de este contexto, por lo tanto, la idea de unos derechos superiores al monarca, capaces de limitar su poder o de exigirle el suministro de servicios básicos directos a particulares, como una obligación jurídica, y no simplemente como el resultado de una donación caritativa, era simplemente impensable.. (...) la finalidad principal de la ‘administración de justicia’ en los estados medievales no fue la de garantizar el ejercicio de los derechos de los individuos sino la de asegurar que el soberano se reservara para sí el uso de la fuerza. Es cierto que esta función implicaba la asignación de derechos y obligaciones entre los miembros del feudo, pero ello era tan solo una consecuencia: la protección de los derechos y la consecuente conservación de la paz no eran valores en sí mismos, sino beneficios derivados de la necesidad que tenía el 26 soberano de preservar la inviolabilidad de su soberanía.. 25 26. Ibidem. Salgar, Op. Cit. p.94.. 18.

(20) Dentro de la sociedad estamental, el lugar ocupado por un individuo determinaba sus intereses, su forma de ser, y su forma de interpretarse. La idea de igualdad se daba sólo al nivel de cada estamento y no podía predicarse de toda la sociedad, pues era evidente que un noble nunca podía equiparase a un siervo de la gleba, y por lo tanto éstos merecían un trato diferenciado. No existían razones para exigirle al Estado que garantizara las condiciones materiales necesarias para el desarrollo autónomo del individuo, pues no existía la idea de una autonomía individual, y menos aún la idea de que las condiciones materiales de las personas tuvieran que ser equitativas: en una sociedad jerárquica quien está en la cima nunca puede ser equivalente a quien se encuentra, por nacimiento, en la base del sistema.. En el Estado medieval, la garantía de los derechos no era en realidad un problema. Es cierto que había una forma de administración de justicia y que el Soberano era el llamado a solucionar las diferencias entre los particulares, pero la existencia de los derechos de los particulares era más el resultado de negociaciones y acuerdos (...) que un elemento de la definición misma del 27 Estado.. Un ejemplo significativo del tipo de negociaciones entre los súbditos y el soberano que lograron la creación de ciertos derechos subjetivos, como una concesión del Rey a sus súbditos, fue la Carta M agna, redactada por los nobles ingleses y dirigida al Rey Juan en 1215, que incluía un total de sesenta peticiones, entre las que se encontraban, por ejemplo, el derecho a la libre circulación salvo en caso de guerra28, el derecho a que, para iniciar un. 27. Ibidem. p.97 Artículo. 42 “ En adelante será legal para cualquiera (...) abandonar nuestro reino y regresar a él, con seguridad y tranquilidad, por tierra y agua, salvo por un corto período en tiempos de guerra, conforme a la conveniencia pública, siempre guardando la fidelidad que nos es debida.” 28. 19.

(21) 29 juicio, se presentaran testigos que sustentaran la acusación , el derecho a un tribunal previo. al despojamiento de los bienes individuales30, entre muchas otras. No obstante, este tipo de peticiones, y los derechos que lograban configurar se entendían, en todo caso como ‘concesiones’ del Rey, que, voluntariamente, reglamentaba el ejercicio de su poder soberano, en ningún caso cuestionado por la existencia de estos derechos. Así mismo, estas peticiones estaban lejos de tener por objeto prestaciones positivas, y contenían principalmente, limitaciones u obligaciones de abstención. Es fácil entender entonces por qué la pregunta por el costo que implica para el Estado la satisfacción de derechos prestacionales no tenía ninguna pertinencia dentro del marco de las sociedades europeas medievales.. 1.2. EL ES TADO LIBERAL MODERNO. Con la idea de la autonomía individual del pensamiento ilustrado, la concepción de la identidad se transforma; en vez de moldearse con base en el lugar que ocupa el individuo en una sociedad estamental y jerárquica, se obtiene a partir de un proceso de reflexión interno, que se presume autónomo, y que busca el entendimiento de la forma de ser particular de cada individuo. Así, se trata de justificar la idea de que existe una identidad original, exclusiva de cada persona, y que ésta puede descubrir autónomamente dentro de sí misma. Esta es la idea nuclear que llevó a varios a buscar liberarse de las ataduras de la sociedad 29. Artículo.38 “ En el futuro, ningún bailío, en virtud de su propia acusación, podrá poner a otro a su merced (llevarlo ante los tribunales), sin presentar testigos dignos de crédito.” 30 Artículo 39 “ Ningún hombre libre será aprehendido ni encarcelado ni despojado de sus bienes ni desterrado o de cualquier forma desposeído de su buen nombre, ni nosotros iremos sobre él ni mandaremos ir sobre él, sino previo el juicio en legal forma efectuado por sus pares o conforme a la ley del país.”. 20.

(22) estamental, y configura, siguiendo a Charles Taylor, un. “desplazamiento del acento. moral”, pues los juicios de valor que emite el individuo sobre sus acciones dejan de tener fundamento en criterios externos al él mismo, (por ejemplo, en los axiomas de una religión o de una doctrina política), y pasan a ser determinados por una ‘voz interna’ que juzga lo bueno y lo malo según la perspectiva individual de un ser autónomo y racional.31 El ideal de autenticidad liberal descrito por Taylor consiste, por lo tanto, en la idea de que el hombre, individualmente considerado, es capaz de encontrar criterios de acción moral en su interior, en su conciencia.32. A partir de esta idea de autonomía liberal se gestan ideas revolucionarias que cuestionan el papel del Estado y su legitimación de una sociedad estamental que limita la libertad individual. Así, se empieza a pensar en la posibilidad de un Estado igualitario, en el cual los individuos, en vez de cumplir con los roles sociales establecidos por los estamentos jerárquicos, se desarrollen autónomamente según los dictámenes de su voluntad. Ahora, el problema era que, si bien se creía que cada persona debía ser libre de guiarse según su conciencia individual, también era cierto que el individuo, por sí mismo, no era capaz de sobrevivir a las condiciones adversas de la naturaleza. Por lo tanto, quienes buscaban una transformación del Estado medieval, enfrentaban el reto de diseñar uno en el que se reconociera la importancia del sujeto individual, pero también que creara ciertas normas. 31. Si bien para Taylor la idea de una construcción autónoma y monológica de la identidad como la que se presenta aquí es incorrecta, utilizo la descripción de los elementos que la componen que se encuentra en su libro El multiculturalismo y la política del reconocimiento porque considero que es muy clara y completa. FCE. Mexico. 1992. 32 Ibidem. pp. 47-48. 21.

(23) que regularan la interacción privada, sin que esto limitara excesivamente el poder de cada cual de autodeterminarse según su conciencia.. La idea de una soberanía popular, como la forma de coordinar libremente los intereses de los distintos individuos que pertenecen a la sociedad, fue la solución dada a este problema por los liberales, quienes utilizaron este concepto para “el establecimiento de un sistema normativo basado sobre el principio de la igual distribución de derechos y garantías entre los individuos.”33. Esta idea, que fue analizada ampliamente por Rousseau, y que jugó un papel fundamental en la Revolución Francesa, estaba también presente en el pensamiento de John Locke34, quien sostenía que la única justificación del poder político estaba en su capacidad de proteger los derechos naturales individuales, para los cuales era central la idea de libertad. La idea de la soberanía popular, dentro de esta posición, justificaba la creación de un poder “encargado de garantizar a todas las personas el ejercicio de los derechos naturales, por medio de un sistema jurídico emanado del libre acuerdo de voluntades entre iguales, aplicable de manera general y abstracta, en el cual cada quien se comprometía a depositar en un tercero representante de la voluntad general, el derecho al uso de la fuerza.”35. La forma inicial de proteger este ámbito de libertad, se reducía a la división del poder estatal en tres partes: la fuente del poder (en una rama legislativa) la administración del poder (en una rama llamada ejecutiva) y la aplicación de dicho poder (en la rama 33 34 35. Salgar, Op. Cit, p.96 Locke, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza Editorial. Madrid, 2000. Ibidem.. 22.

(24) jurisdiccional). En este sentido, se entendía que la fuente del poder ya no era la voluntad irrestricta y divina del soberano, sino la expresión del consenso popular, es decir, el acuerdo entre las voluntades individuales que determinaba, tanto el ámbito de acción del poder ejecutivo, como las normas con base en las cuales se debían resolver los conflictos entre particulares. Esto, en sí, se creía suficiente para garantizar al individuo el ejercicio de su autonomía y libertad por fuera de la injerencia estatal. Esta idea se le atribuye a M ontesquieu, y es sin duda una de las ideas más utilizadas dentro de la teoría liberal. En los círculos académicos la referencia a esta idea es muy frecuente, tanto que incluso se ha dejado a veces de lado su formulación original que, no obstante, es la más adecuada:. En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil. En virtud del primero, el príncipe o jefe de Estado, hace leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes. Por el segundo, hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y precave las invasiones. Por el tercero castiga los delitos y juzga las diferencias entre particulares. Se llama a este último poder judicial, y al otro poder ejecutivo del Estado. La libertad política de un ciudadano, es la tranquilidad de espíritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su seguridad; para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal, que ningún ciudadano pueda temer a otro. Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado, hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente. No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como que el juez podría tener la fuerza de un opresor.. 23.

(25) Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos 36 entre particulares.. El proceso de formación del Estado liberal moderno refleja un crecimiento progresivo de la esfera de libertad y autonomía del individuo frente al poder público, entendido como la emancipación gradual de la sociedad civil (ya no jerárquica sino igualitaria) en ámbitos tan diversos como el cultural, el religioso y el económico, y, como lo muestra M ontesquieu, el político y jurídico, entre otros. El modelo de Estado liberal presupone en la persona la capacidad racional de autodeterminarse y, en esta medida, se opone a todo tipo de paternalismo y de proteccionismo, entendidos como la posibilidad de que un tercero, diferente al individuo, pueda determinar el destino de los demás sujetos que hacen parte de la sociedad. En un principio, la función principal del Estado liberal era la de proporcionar un sistema institucional capaz de contener el ejercicio del poder arbitrario que caracterizaba las sociedades medievales, y no el de proporcionar bienes y servicios a través del ejercicio de derechos contenidos en las cartas constitucionales. En palabras de Diego López:. Corriendo el riesgo de simplificar un proceso que tiene muchas instancias particulares, podría decirse en general que la constitución liberal fue concebida originalmente como un documento orgánico. Esto quiere decir que las constituciones liberales de fines del XVIII y comienzos del XIX ciertamente querían limitar el poder, pero confiaban predominantemente en las técnicas estructurales de separación de poderes que fueron adoptadas con 37 tal propósito (...).. 36. Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes. Libro VI, Capítulo VI “ De la Constitución de Inglaterra” . Ed. Claridad. Buenos Aires, 1971. pp. 187-188. 37 López,Diego. Op. Cit p.3. Esta es la razón que explica por qué constituciones tan importantes como la de Filadelfia de 1787 no incluyera una Carta de derechos como es habitual en el constitucionalismo contemporáneo.. 24.

(26) Dentro de este modelo, la libertad se garantizaba a partir de la limitación del poder, y de la orientación de éste hacia la protección de ciertos derechos básicos. Así, el Estado liberal proporciona, por un lado, un límite formal al poder soberano, mediante la sujeción de los poderes públicos a las leyes generales que rigen a los individuos, y por el otro un límite material, a partir de la sujeción de estas leyes al reconocimiento de algunos derechos constitucionales o fundamentales, que deben guiar las actuaciones del Estado.38 Sin embargo, esta limitación característica del liberalismo, se evidencia en la doctrina del no intervencionismo, esto es, en la idea de un Estado mínimo que se restringe al mantenimiento del orden interno y externo, y no interviene en el proceso de adjudicación de recursos del mercado.. Así, es fácil entender por qué, dentro de este contexto, la pregunta por el costo de los derechos prestacionales, y por los alcances de las obligaciones positivas del Estado no es muy importante, pues el problema se encuentra en los mecanismos formales para limitar las actuaciones del Estado y no en las formas de exigir su intervención en la sociedad. Así, los derechos creados por el poder legislativo, y exigibles ante el poder judicial, no pueden conducir más que a la provisión de los mecanismos institucionales necesarios para garantizar que la resolución de los conflictos entre los individuos sea imparcial. En cualquier caso, se cree que los conflictos se desarrollan de manera horizontal, es decir, entre particulares dentro de una esfera privada, donde prima la autonomía de la voluntad, mientras que el Estado se limita a ser el árbitro imparcial de los conflictos entre particulares. 38. Dado que el Estado no debía ser parte en la interacción social, es fácil. Bobbio, Norberto. Liberalismo y democracia. FCE. México, 1999. pp.7-48.. 25.

(27) entender porqué la idea de un conflicto vertical, entre un particular y el Estado, sobre el cumplimiento de una obligación tendiente a la satisfacción de una necesidad individual o social (como las que buscan satisfacer los DESC) no tiene sentido dentro del contexto de un Estado liberal M oderno. Siguiendo a Antonio Baldasarre, “(e)n los orígenes del Estado moderno (Estado liberal) la expresión ‘derechos sociales’ no sólo se utilizaba poco o nada en el ámbito de los discursos políticos y jurídicos, sino que parecía incluso algo incomprensible a la luz de las categorías políticas y jurídicas de la época”39.. La libertad expresada en la limitación del poder, y la igualdad en la idea de la soberanía popular, representativa de los intereses de los individuos, se erigieron entonces como los principios fundamentales de la doctrina liberal, dejando de lado la discusión sobre la forma de garantizar estos principios en sociedades caracterizadas por la desigualdad.. 1.3. LA REEVALUACIÓN DEL MODELO LIBERAL CLÁS ICO. Según concluimos en la parte anterior,. la posibilidad de exigir al Estado prestaciones. positivas a través de los derechos subjetivos, no nació de manera concomitante con el surgimiento del Estado liberal; por el contrario, se dio como el resultado de un largo proceso de evolución de este modelo, creado para garantizar la efectiva realización de sus valores fundamentales: la libertad y la igualdad.. 39. Baldasarre, Antonio. Op. Cit. p. 15.. 26.

(28) En un primer momento, se creía que la regulación formal del ejercicio del poder, y la expansión de la esfera privada respecto al Estado, eran suficientes para que el individuo pudiera. desarrollar. autónomamente. su. libertad. en. condiciones. de. igualdad.. Adicionalmente, se consagraron algunos derechos llamados naturales que la doctrina liberal, siguiendo a Locke40, consideraba inherentes al hombre, y por lo tanto límites infranqueables al ejercicio del poder soberano. No obstante, el contenido de estos derechos era básicamente negativo, es decir, representaban generalmente para el Estado un mandato de abstenerse de actuar, de no interferir, de permitir, etc. Estos derechos se presentaban como principios orientadores de las actuaciones del Estado, y sólo eran efectivos en la medida en que se hacían respetar, frente a terceros, ante el poder jurisdiccional. Parecía un imposible que el Estado, creado precisamente para defender estos derechos de su violación por parte de otros individuos, atentara de alguna forma en su contra, y por lo tanto que le fueran exigibles directamente.. El Estado liberal (...) supone la efectividad de los derechos: para los liberales, un sistema jurídico fundamentado sobre normas generales y abstractas aplicadas por funcionarios judiciales imparciales bastaba para las garantías 41 necesarias para que los individuos pudiesen hacer uso de sus derechos. Siguiendo la idea de Adam Smith42 de la autonomía del mercado frente al Estado, y confiando ciegamente en la capacidad de éste de regular la interacción social, se creía que si las dinámicas sociales, por razones de desequilibrio económico que están por fuera del alcance de los estrados judiciales, llevaban a la vulneración de principios como la libertad o 40 41 42. Locke, Op. Cit. Ibidem. Sabine, George H. Historia de la teoría política. F.C.E. Bogotá, 1998. p.516.. 27.

(29) de la igualdad, era el mercado, y no el Estado, el llamado a corregir las injusticias generadas por el sistema.. Sin embargo, a mediados del siglo XIX, se hizo evidente que el cambio del modelo de Estado medieval ilimitado, al Estado liberal moderno, no había logrado mejorar las condiciones de vida de los individuos en la sociedad, pues si bien se buscaba la libertad, el mercado, sin una regulación externa, no era capaz de proporcionar los recursos básicos a los individuos para que pudieran ser realmente libres, y en muchos casos los condenaba a una miseria insuperable. La libertad económica y la limitación del poder soberano habían creado las condiciones propicias para la Revolución Industrial, que, aunque sin duda trajo enormes beneficios en términos de avances científicos y tecnológicos, llevó también a la creación de condiciones de pobreza y desigualdad sin precedentes.. La industrialización no abre, entonces, como se había creído, los tiempos promisorios. Pese a las readaptaciones que ocasiona, se desenvuelve dentro de una jerarquía tan estricta como la del Antiguo Régimen. Si bien la movilidad social existe (...) no es suficiente como para permitir recorrer en una sola 43 existencia la totalidad de las jerarquías.. Por ejemplo, entre los años 1887 y 1890, de 4.2 millones de londinenses, 1.3 millones simplemente no tenían los suficiente para vivir; en Nueva York, el 28% de la población estaba por debajo de la línea de pobreza, mientras que la subalimentación era un problema general. Esta precaria situación social de los estados liberales modernos generó una ola. 43. Leon, Pierre. Historia económica y social del mundo. “ Inercias y Revoluciones 1730-1840. Ediciones Encuentro. Madrid, 1978. p.359. 28.

(30) revolucionaria que buscaba una concordancia entre las promesas de igualdad y libertad de la revolución francesa, y la vida de las grandes mayorías sometidas a la miseria.. (...) el conflictivo año de 1848 simboliza el momento a partir del cual un sector enorme de la sociedad manifiesta que no disfruta de los derechos que le habían sido prometidos, la propiedad y la libertad; que carece de la posibilidad de obtenerlos; y que, en esa medida, no goza de los valores bajo los cuales se había fundado el Estado liberal. (...) no es sino hasta mediados del Siglo XIX cuando la preocupación por las condiciones reales de vida de los seres humanos se convierte en un problema políticamente relevante, que da origen a medidas concretas para su solución. De ahí en adelante, el Estado experimentará una serie de cambios que habrían de modificar su razón misma 44 de ser.. La presión generada por estos movimientos sociales puso de manifiesto la dificultad de conciliar en la práctica los valores antagónicos de libertad e igualdad, pues las condiciones de miseria en las que a duras penas sobrevivía la mayoría de la población, sugerían que entre más se limitara la intervención del Estado y se promoviera la libertad de mercado, más profundas se harían las desigualdades sociales, y concluyó con la transformación de la concepción del Estado promovido por los liberales clásicos, en la que se le dio una mayor preeminencia al papel del Estado en la sociedad. Por ejemplo, entre 1883 y 1889, Otto von Bismark introdujo en Alemania un sistema de seguridad social para los trabajadores, que buscaba protegerlos en caso, por ejemplo, de accidente, enfermedad y vejez 45. Esta tendencia cobró más fuerza a mitades del siglo XX, cuando Europa tuvo que enfrentar la reconstrucción de un continente devastado por dos guerras mundiales. En aquel momento se creía que las fallas del mercado debían superarse a través de la intervención activa del 44. Salgar, Op.Cit. p.98. Morales, John Jairo. Derecho Económico Constitucional. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2002. p. 25.. 45. 29.

(31) Estado; esto presentaba grandes ventajas, pues el Estado disponía tanto de los recursos como de las facultades sancionatorias, impositivas y proscriptivas necesarias para garantizar la sostenibilidad del sistema en condiciones de equidad y justicia.. En un principio, se pensó que la respuesta intervencionista del Estado podía tener un carácter transitorio, y se dio a partir de la aplicación de políticas asistenciales sectoriales, que buscaban mejorar las condiciones de los menos favorecidos, principalmente de los trabajadores, de tal forma que llegara un punto en el que el mercado pudiese funcionar sin el apoyo institucional del Estado.. En efecto, desde el último tercio del siglo XIX se desarrolló en los países más adelantados una ‘política social’ cuyo objetivo inminente era remediar las pésimas condiciones vitales de los estratos más desamparados y menesterosos de la población. Se trataba así de una política sectorial, no tanto destinada a transformar la estructura social cuanto a remediar algunos de sus peores efectos y que no precedía, sino que seguía a los acontecimientos.46. No obstante, la complejidad de las sociedades modernas y la cantidad de variables involucradas en la garantía del ejercicio de la libertad en condiciones de igualdad, postergaron la erradicación de estas medidas redistributivas provisionales, que fueron cada vez más permanentes, hasta que se convirtieron en una de las características propias del Estado, que llegó así a intervenir de forma permanente en el mercado. La crisis económica de principios del siglo XX, (representada trágicamente, entre otras muchas crisis alrededor del mundo, por la caída de la bolsa de New York en 1929), fue un detonante político y social fundamental en la teoría del Estado, que llevó, no sólo a la adopción permanente de 46. García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Ed. Alianza. Madrid. 1995. p.18.. 30.

(32) estas políticas sociales, sino también a la ampliación de las mismas, hasta que llegaron a ser “mecanismos propios de un modelo de Estado cuya función primordial consiste en promover la efectividad real de los derechos de los seres humanos consagrados en los ordenamientos jurídicos”.47. Según Luis Jaime Salgar, esta transformación de la concepción del Estado liberal, como un Estado esencialmente abstencionista, a la concepción del Estado como un conjunto de instituciones que intervienen en las dinámicas sociales con fines redistributivos, -donde se presenta un contexto apropiado para que la pregunta por el costo de los derechos tenga sentido en la discusión constitucional-, se dio como resultado de un largo proceso histórico de aproximadamente siete siglos, en los que se dieron distintos procesos políticos, sociales y económicos, que tuvieron influencia diversa sobre este proceso de transformación. En el siglo XX, por ejemplo, Salgar destaca los siguientes aspectos:. a) Desde el punto de vista macroeconómico, el desarrollo y la implementación del modelo estatal propuesto por J.M . Keynes, dentro del marco de las negociaciones de paz adelantadas una vez terminada la Primera Guerra M undial, por que “rompe por completo la idea de un Estado imparcial, ajeno a las fuerzas del mercado, y lo convierte, al mismo tiempo, en jugador y árbitro de la política económica”48, pues, en su opinión, esta es la única forma de garantizar efectivamente la libertad individual.. 47 48. Salgar, Op. Cit. p.98. Ibidem. p.99. 31.

(33) b) El conjunto de políticas asistenciales desarrolladas en los Estados europeos luego de la derrota de los regímenes totalitarios en la Segunda Guerra M undial, diseñadas para propiciar las condiciones sociales necesarias para la reconstrucción de sus países devastados y, en general, la configuración de una red de servicios públicos de cobertura universal, que llevaron a un incremento significativo del papel del Estado en las dinámicas sociales y económicas de sociedades liberales tradicionalistas, afectando directamente las condiciones de vida de los europeos durante las décadas de 1940 y 1950. c) La creación de instituciones jurídicas y acciones judiciales para la protección directa de los derechos fundamentales constitucionales, que permite la consolidación de un vínculo entre los ciudadanos y la Constitución, a la que se le otorga, en consecuencia, un carácter normativo vinculante. La introducción de instituciones de rango constitucional como el derecho de amparo en España, y en Colombia la acción de tutela, ha llevado a su caracterización como derechos fundamentales en sí mismos. d) La necesidad de garantizar la noción de ‘función social’, como complemento y límite del derecho liberal a la propiedad privada49, tradicionalmente absoluto, que. 49. En nuestra Constitución el artículo 58, que consagra el derecho a la propiedad como un derecho social, adopta esta idea de función social de la siguiente manera: “ Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. (...) Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Ésta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio. ”. 32.

(34) lleva necesariamente al “crecimiento de los espacios en los que el Estado regula el comportamiento de los particulares”50, y es respaldada por teorías como la del abuso del derecho de Louis Josserand51, o de la función social de León Duguit 52.. En mi opinión, esta transformación muestra un movimiento en el equilibrio establecido por el Estado liberal clásico entre los valores opuestos de libertad e igualdad. En la interpretación tradicional, se cree que la libertad se consolida mediante la limitación de la actividad estatal a la regulación y vigilancia formal de las dinámicas sociales, que deben ser aplicadas en igualdad de condiciones a todos los individuos. En este sentido, la igualdad no se entiende como una igualdad material de recursos, sino como una igualdad formal, que se predica de la aplicación igualitaria de los procedimientos de regulación del Estado. Bajo la perspectiva del Estado Social, por el contrario, se entiende que la libertad sólo se garantiza en la medida en que todos los individuos que pertenecen a la sociedad puedan participar en el mercado en igualdad de condiciones, no sólo siendo igualmente libres de la intervención estatal indebida, sino gozando también de una igualdad de “bienes primarios”53 que les permiten acceder, con las mismas oportunidades, a los beneficios del mercado. En este caso, por lo tanto, la libertad no se alcanza a partir de la limitación de la actividad estatal,. 50. Salgar, Op. Cit, p.99 Josserand Louis. Relatividad de los derechos. Ed. Temis. Bogotá. 1999. 52 Duguit, León. “ El derecho subjetivo y la función social” En: Las transformaciones del derecho público y privado.Ed. Heliasta. Buenos Aires, 1975. 53 La determinación del contenido de estos bienes primarios es diversa, y depende de qué tanto se crea que el Estado debe intervenir en el ámbito social. Para John Rawls, quien en su Teoría de la Justicia introdujo esta denominación, los bienes primarios comprenden un mínimo de ingreso, de oportunidades y libertades, así como el respeto propio, que, en palabras de Merquior, son para Rawls indispensables para una “ vida decente y deseable”. Ver: Rawls John, Teoría de la Justicia FCE. México, 1997, y Merquior, José Guilherme Liberalismo viejo y nuevo. FCE. México, 1997, pp.183-186. 51. 33.

(35) sino, precisamente, recurriendo al poder económico y político del Estado para generar condiciones materiales equitativas que permitan el desarrollo autónomo del individuo.. 1.3.1. EL S IGLO XX Y LA INTRODUCCIÓN DE “LO S OCIAL” EN EL ES TADO LIBERAL. Teniendo en cuenta el recuento histórico sobre la formación y el desarrollo del Estado Liberal presentado hasta el momento, y corriendo el riesgo de incurrir en grandes generalizaciones, considero que es posible afirmar que el siglo XVII fue el siglo de la creación del Estado; el siglo XVIII, el de la limitación del Estado absolutista; el siglo XIX, el siglo de la configuración del Estado liberal. El siglo XX es, por su parte, el siglo de la transformación del Estado liberal. Las causas de esta transformación son múltiples, y se presentaron tanto a un nivel empírico como a un nivel axiológico; el primero hace referencia a las reacciones contra las condiciones de miseria y desigualdad que se desarrollaban paralelamente a la promesa escrita de una autonomía individual libre e igualitaria en los Estados liberales; el segundo, a los movimientos ideológicos, políticos y académicos que cuestionaron el papel del Estado frente a estas desigualdades sociales, que habían demostrado ser, a lo largo del siglo XX, terreno fértil para la configuración de regímenes totalitarios como el de la Alemania nazi.. La violencia, la miseria, las crisis económicas, sumadas a la evidencia de la posibilidad de manipular el sistema liberal de las mayorías para la configuración de un régimen dictatorial,. 34.

(36) 54 en el cual, si bien se garantizan ciertos beneficios sociales , se violan sistemáticamente las. libertades individuales básicas como el derecho a la vida y la libertad de expresión55, llevaron a la creación de movimientos políticos e ideológicos que, en la segunda mitad del siglo XX, abogaban por la creación de un sistema capaz de proteger las libertades individuales básicas, así como de garantizar las condiciones sociales necesarias para que nadie estuviera tan desesperado como para recurrir a soluciones ideológicas radicales como lo hicieron los alemanes y los italianos que siguieron a Hitler y a M ussolinni en la primera mitad del siglo.56. Estos movimientos transformadores de corte social fueron protagonistas en países como Francia, Italia, Inglaterra y Alemania después de la Segunda Guerra M undial, y buscaban modificar las estructuras políticas y sociales que habían permitido (y en algunos casos promovido), el establecimiento de regímenes dictatoriales como el de la Alemania Nazi, a partir de la creación de un Estado más solidario e igualitario, en el que se garantizaran las. 54. En el caso de la Alemania Nazi, por ejemplo, la tasa de desempleo decreció significativamente entre 1932 y 1939, pasando de 6’042.000 desempleados en enero de 1932 a sólo 38.000 en 1939, lo que se logró principalmente a través del control por parte del Estado de los precios y los salarios. Williamson, D.G. The Third Reich Longamn Seminar Studies in History. New York. 1995 p. 30 55 El hecho de que Hitler fuese elegido democráticamente por mayoría del Partido Nazi en las elecciones populares de enero de 1933, y que utilizara el artículo 48 de la constitución democrática y social de Weimar como fundamento inicial para el ejercicio de un poder presidencial que degeneró luego en un poder dictatorial, hizo evidente la fallas del Estado liberal alemán, en el sentido en que, al dársele prioridad absoluta al legislativo y al principio de las mayorías, sin interponer límites materiales a su voluntad, como los derechos, era posible configurar un sistema en el cual se violaban sistemáticamente aquellas libertades que, precisamente, originaron la idea del principio de las mayorías y de la voluntad popular. Ibidem. p.10 56 Los historiadores han explicado la tendencia derechista que dominó las elecciones previas a la Segunda Guerra Mundial, y el rápido desmoronamiento del Estado democrático creado después de la caída de la monarquía, en distintos hechos históricos que confluyeron en la creación de una atmósfera revolucionaria, de descontento y miseria, propicia para el florecimiento de movimientos radicales, como por ejemplo el descontento general generado por la derrota en la Primera Guerra Mundial y en particular por las “ humillantes” condiciones aceptadas en el Tratado de Versailles, la hiperinflación de 1923 y la ocupación del valle de Ruhr (una de las principales zonas industriales del país), entre otros. Taylor, A.J.P., The Course of German History, Methuen, 1961. p. 239, y Williamson, Ibidem, P. 3.. 35.

(37) condiciones materiales para el ejercicio de la libertad, dentro del marco del respeto por los derechos humanos como limitantes al ejercicio del poder soberano. Y, en general, como fundamento de las relaciones sociales.. Así, por ejemplo, en la Francia libre, las primera elecciones a la Asamblea Nacional fueron dominadas por partidos socialistas como la Sección Francesa de la Internacional Obrera (SFIO), y el Partido Comunista Francés (PCF), y recibieron apoyo en su iniciativa de transformación del Estado incluso de partidos marcadamente tradicionalistas como el M ovimiento Republicano Popular. En 1946, en Italia, los liberales que buscaban volver a las instituciones tradicionales desfiguradas por el gobierno de M ussolinni, fueron derrotados por la unión de los partidos comunistas, socialistas y cristiano-demócratas que reclamaban la intervención del Estado en la reconstrucción de un país destruido por la guerra y la intolerancia, bajo una orientación marcadamente social. Si bien Inglaterra no tuvo que vivir el peso de una dictadura como la de Hitler o M ussolinni, las primeras elecciones después de 1945 dieron la mayoría del Parlamento al Partido Laborista, que, bajo la influencia de Harold Laski, buscaba reformar el Estado a partir de una óptica social.57. Si bien el siglo XX es, principalmente, el siglo de la transformación del Estado liberal clásico, no se debe dejar de lado el hecho de que ésta se venía gestando, como se vio anteriormente, desde la segunda mitad del siglo XIX. Por esta razón, los movimientos. 57. Abendroth, Wolfgan. “ El Estado de Derecho democrático y social como proyecto político.” En: Abendroth, Forsthoff y Dohering, El Estado Social. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1986, Pp.14-15.. 36.