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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
LA RELACIÓN MÉDICO PACIENTE UN ANÁLISIS JURÍDICO
PRESENTADO POR: CATALINA TORRES GAVILÁN
DIRIGIDO POR:
MAURICIO RENGIFO GARDEAZÁBAL
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Contenido
CAPÍTULO I 6
LA RELACIÓN MÉDICO PACIENTE 6
1. Generalidades 6
1.1.Noción 6
1.2.CALIFICACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS 8
1.2.1. MANDATO 8
1.2.2. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS 9
1.2.3. CONTRATO DE OBRA 10
1.2.4. CONTRATO DE TRABAJO 10
1.2.5. CONTRATO MIXTO 11
1.2.6. CONTRATO ATÍPICO 11
1.2.7. CONTRATO DE CONTENIDO VARIABLE 11
1.3.CALIFICACIÓN DEL CONTRATO 12
1.3.1. INTUITU PERSONAE O SIN CONSIDERACIÓN A LAPERSONA 12
1.3.2. BILATERAL 13
1.3.3. CONSENSUAL 13
1.3.4. ONEROSO O GRATUITO 13
1.3.5. CONMUTATIVO 13
1.3.6. EJECUCIÓN INSTANTÁNEA O SUCESIVA 14
1.3.7. DE LIBRE DISCUSIÓN O POR ADHESIÓN 14
1.3.8. PRINCIPAL 15
1.4. OBLIGACIONES Y DEBERES DERIVADOS DEL CONTRATO DE SERVICIOS
MÉDICOS 15
1.4.1. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL MÉDICO 15
1.4.2. OBLIGACIONES DEL PACIENTE 18
1.5.DERECHOS DEL MÉDICO Y DEL PACIENTE 18
1.5.1. DERECHOS DEL MÉDICO 18
1.5.2. DERECHOS DEL PACIENTE 19
1.6.OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO EN LA RELACIÓN MÉDICO
PACIENTE 20
CAPÍTULO II 22
RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD MÉDICA 22
2. Generalidades 22
2.1.RESPONSABILIDAD MÉDICA CONTRACTUAL 24
2.1.1. ELEMENTOS 24
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2.1.1.2. INCUMPLIMIENTO CULPOSO DEL CONTRATO 24
2.1.1.2.1. FORMAS EN QUE PUEDE OCASIONARSE LA FALTA MÉDICA 25 2.1.1.2.2. FALTAS MÉDICAS QUE CON FRECUENCIA SON COMETIDAS
EN EL ÁMBITO MÉDICO 25
2.1.1.2.3. EL DAÑO 27
2.1.1.3. NEXO CAUSAL 28
2.2. RESPONSABILIDAD MÉDICA EXTRACONTRACTUAL 28
2.2.1. CONCEPTO 28
2.2.2. ELEMENTOS 29
2.2.2.1. HECHO 29
2.2.2.2. CULPA 29
2.2.2.3. DAÑO 29
2.2.2.4. NEXO CAUSAL 29
2.2.3. FUENTES 29
2.2.3.1. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO 29
2.2.3.2. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 30
2.2.3.2.1. RESPONSABILIDAD DIRECTA 30
2.2.3.2.2. RESPONSABILIDAD POR EL TRABAJO EN EQUIPO 30 2.2.3.2.3. RESPONSABILIDAD EN LA RELACIÓN DOCENTE ASISTEN 30 2.2.3.3. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS 31 2.2.3.3.1. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO EN LA
UTILIZACIÓN DE UNA COSA 31
2.2.3.3.2. CUERPOS EXTRAÑOS 31
2.2.3.3.3. VACUNACIONES 31
2.2.3.3.4. PRODUCTOS DEFECTUOSOS 31
2.3. SUPUESTOS CONTROVERTIDOS 32
CAPÍTULO III 40
RESPONSABILIDAD DE LAS INSTITUCIONES HOSPITALARIAS 40
3. Generalidades 40
3.1. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD 40
3.2. RESPONSABILIDAD DE LOS COLABORADORES DEL MÉDICO 43
3.2.1. GENERALIDADES 43
3.2.2. EQUIPO MÉDICO 44
3.2.3. RESPONSABILIDAD COLECTIVA 46
3.2.4. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS 46
3.2.5. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL EN LA RESPONSABILIDAD
HOSPITALARIA 48
3.2.5.1.EQUIPO MÉDICO 48
3.2.5.2.DEPENDENCIA LABORAL DE LOS MÉDICOS. RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL 50
3.2.5.3.OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD 52
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INTRODUCCIÓN.
La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad; sin embargo, el ejercicio de la medicina puede lesionar bienes jurídicos individuales protegidos por la ley haciendo incurrir en responsabilidad al médico por los daños ocasionados.
La responsabilidad del médico, al igual que la medicina, ha evolucionado a lo largo de la historia pues se caracteriza por ser una disciplina muy dinámica, signada por multiplicidad de transformaciones y ajustes.
Por ejemplo, se puede mencionar la tesis de la irresponsabilidad civil del médico que perduró por siglos, en la que se estimaba racional y bien fundada, a pretexto que el paciente debía asumir los riesgos y vicisitudes del acto médico. Seguidamente, se admitió la responsabilidad del galeno en el campo extracontractual principalmente porque en este tipo de responsabilidad la culpa no se presume.
En la actualidad, no existe duda que el médico puede incurrir en responsabilidad por los daños que cause y que dicha responsabilidad en mayor medida será de índole contractual. Igualmente, encuadrar el contrato médico en alguno de los contrato tipificados por el Código Civil tampoco tuvo unanimidad doctrinal ni jurisprudencial, es por esta razón, que en la actualidad se considera un contrato sui generis.
En este sentido, la primera parte de la presente monografía tiene como fin esbozar los mencionados cambios importantes en la relación médico paciente. Una vez logrado este propósito, se describirán los principales requisitos a tener en cuenta en el contrato de servicios médicos, analizando detenidamente las obligaciones derivadas del contrato médico en cabeza del galeno. Como se podrá observar, las obligaciones del médico generalmente son de medio, y excepcionalmente de resultado. Por lo tanto, se debe tener cuidado en esta dicotomía obligacional, en aras de defender y garantizar los derechos de los pacientes.
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En el segundo capítulo, el tema de la responsabilidad contractual y extracontractual incluirá los principales elementos para su configuración, por lo tanto, se observará la culpa, el daño y el nexo causal, imperiosos para comprometer la responsabilidad del galeno.
El tercer capítulo tiene como objetivo analizar la responsabilidad de las instituciones médicas, campo importante en la responsabilidad médica, puesto que hoy en día, ha aumentado el acceso a las clínicas y hospitales gracias a la capacidad para atender las diversas necesidades de los usuarios, como consecuencia del mejor equipamiento y del mayor número de personal especializado en diferentes áreas.
El último capítulo recoge los presupuestos enunciados en los dos capítulos anteriores para situarlo en el campo de la responsabilidad institucional, es decir, para determinar la responsabilidad de las clínicas, hospitales y personal médico se deberá tener en cuenta igualmente el tipo de obligación a la cual se encuentran condicionados, el campo de la responsabilidad, ya sea contractual o extracontractual, y los tipos de culpa en la que pueden incurrir.
El fin último de la presente monografía es analizar cuáles son los principales supuestos para comprometer la responsabilidad de los médicos y de las instituciones a partir de los elementos clásicos de la responsabilidad médica estudiados por la doctrina y la jurisprudencia a lo largo de la historia.
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CAPITULO I.
NOCIONES DE LA RELACIÓN MÉDICO PACIENTE.
1. Generalidades
La importancia de la relación médico paciente ha tomado mayor importancia a partir de la segunda mitad del siglo XX, la actividad sanitaria comenzó a desarrollarse en forma acelerada y el Estado empezó a desempeñar un rol activo interviniendo de forma directa en la prevención, cuidado y atención de la salud de la población. Sin embargo, aunque la estructura médica conduce a integrar un mayor número de pacientes, a nivel individual se produce un deterioro en la tradicional relación médico- paciente que deja de ser familiar y cercana, para tornarse fría e impersonal.
La actividad médica supone un importante “interés social, y especialmente conflictivo dado el carácter de los intereses en juego, la vida, la integridad psico-física del paciente, y un concepto más abarcativo de la noción salud, unido a una sensación de impunidad de la cual gozaban los profesionales de la medicina, coadyuvaron a situar esta relación en el
centro del debate jurídico”1, razón por la cual, actualmente se busca que las relaciones
interpersonales entre el médico y el paciente generen mayor simetría, disminuyendo la posición de desventaja en que se encuentra el paciente. En éste sentido, es importante que los pacientes sientan mayor seguridad a la hora de relacionarse en la actividad médica, conociendo qué tipo de contratos pueden pactar, bajo qué condiciones los cobija la ley y a qué está obligados los médicos tratantes.
1.1. Noción
Anteriormente, la actividad médica se regía por disposiciones legales, reglamentarias y éticas más no, por vía constitucional. Es decir, la salud y el respeto a la vida no se entendían como un derecho de carácter fundamental. Sin embargo, las constituciones
1 Graciela Lovece, “La relación médico paciente. El consentimiento informado y su relación con las cláusulas
abusivas”, en Revista de Responsabilidad Civil y del Estado, No. 20, ED: Instituto Antioqueño de
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modernas se han encargado de garantizar a los asociados tales derechos; nuestra propia Constitución, en el artículo 366 manifiesta que “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades del Estado, será objetivo fundamental de su actividad la solución de necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”
Siglos atrás, imperó la idea según la cual no era ético, ni jurídico, asignarle a la relación médico- paciente naturaleza típicamente contractual, salvo la originada en el mandato. Sin embargo, en la actualidad, dicha relación jurídica tiene sus raíces en un negocio jurídico de origen contractual, lo anterior, sin perjuicio de la opinión de una parte de la doctrina según la cual, el médico puede responder en virtud de un cuasicontrato, más específicamente, por medio de la gestión de un negocio ajeno. Por lo tanto, la ciencia jurídica acepta que la responsabilidad del médico es de origen contractual y, excepcionalmente será cuasicontractual2.
La falta de consentimiento negocial imposibilita encuadrar el negocio jurídico en el marco de un contrato. Cuando esto pasa, se está dentro de la esfera extracontractual o cuasicontractual puesto que, según algunos autores cuando el facultativo realiza la intervención médica en forma espontánea se está ante la gestión de un negocio ajeno, actuando el médico como gestor. Sin embargo, tal y como lo preceptúa el autor Carlos Ignacio Jaramillo, la categorización de los cuasicontratos resulta inútil, peligrosa y falsa. Adicionalmente, la intervención médica no puede ser admitida como agencia oficiosa puesto que no se cumple a cabalidad los elementos típicos de esta figura: la espontaneidad significa que la actuación del gestor a favor del otro debe ser desligada de cualquier relación contractual o legal. El galeno está obligado a dispensar la atención médica a toda persona que lo necesite por razones ético- jurídicas y de solidaridad social, tanto así, que en el campo penal la inasistencia médica es considerada como un típico delito3.
2 Carlos Ignacio Jaramillo, “Responsabilidad Civil Médica. La Relación Médico- Paciente: Análisis Doctrinal y
Jurisprudencial. ED: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2008, pág. 71
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Gracias al fallo de la Corte de Casación francesa de 1936 se logró abandonar la tesis anticontractualista y en su reemplazo se prohijó por la tesis contractualista, vigente hasta nuestros días y, cuando las circunstancias así lo indiquen, puede tornarse extracontractual.
En Colombia, la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 5 de marzo de 1940 consideró que la relación entre el médico y el paciente es por regla general, un contrato sobre prestación de servicios profesionales de aquél a éste, y del contenido del pacto se desprende la responsabilidad del uno hacia el otro.
1.2. Calificación del contrato de prestación de servicios médicos
Ubicada ya, la relación médico- paciente dentro de la esfera contractual, conviene encuadrar el contrato de prestación de servicios médicos dentro de las siguientes figuras: mandato; arrendamiento de servicios; contrato de obra; de trabajo; mixto; atípico y de contenido variable, multiforme o proteiforme, clasificación realizada por el doctrinante Carlos Ignacio Jaramillo.
1.2.1. MANDATO:
El artículo 2142 del Código Civil define el mandato en los siguientes términos:
“El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
A su vez, el artículo 2144 del citado Código, dispone, respecto a la extensión del régimen del mandato, lo siguiente:
“Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
A pesar que los contratos que rigen la actividad médica están tipificados como contratos de mandato, hoy en día es la tesis jurídica con mayores objeciones y cuestionamientos por
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parte de la jurisprudencia y la doctrina. En primer lugar, el mandato tiene como objetivo la celebración de negocios jurídicos y, es bien sabido, que ni el paciente ni el médico establecen relaciones enderezadas a la celebración de negocios de dicha naturaleza. En segundo lugar el mandato se caracteriza por la fijación de directrices e instrucciones que previamente establece el mandante, lo cual es completamente ajeno a la relación médico- paciente, reconocida por la independencia, autonomía y autogobierno técnico- operativo del profesional. En tercer lugar, es de conocimiento que el mandato puede ser de carácter representativo, posibilidad limitada para este tipo de relación ya que el galeno no actúa como un representante del paciente, sino por el contrario, actúa por cuenta propia.
Es importante señalar que en países como Colombia, Chile y Ecuador, los ordenamientos jurídicos establecen que los contratos celebrados por profesionales que estudiaron carreras que suponen largos estudios se les aplicarán las reglas del mandato4.
1.2.2. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES5:
En este tipo contractual el galeno presta un servicio médico, previamente solicitado por el paciente, cumpliéndose de esta manera los requisitos de un contrato de arrendamiento de servicios, ya que la labor desempeñada por el facultativo, materia de remuneración, es de índole intelectual.
La crítica principal a esta tesis se basa en que el arrendamiento de un servicio implica subordinación lo cual se opone al concepto de libertad que el galeno tiene para la debida ejecución del acto médico. Frente a esta postura el Dr. Carlos Ignacio Jaramillo precisa que dicha subordinación, no debe “incidir en la autonomía y en el autogobierno galénico, dado
4 Ibídem, pág. 103-108
5 Está regulado en el libro cuarto, título 26, capítulo IX de nuestro Código Civil, que en su artículo 2063 reza:
“La obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículo 2054, 2055, 2056 y 2059”. Artículos que se refieren a la fijación del precio, a la reclamación de perjuicios y a
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que el profesional, por arrendar sus servicios, no va a claudicar en sus convicciones, o no va a dejar de aplicar su arte, por la precitada situación”.
De acuerdo a lo anterior, se ha establecido que es el paciente quien está sometido a la ciencia y al conocimiento del galeno, lo que ha originado dentro de la doctrina la opinión según la cual existe un claro desequilibrio técnico, tanto que, consideran que la relación médico- paciente encuadra dentro del tipo de contrato de adhesión, “en el cual la parte débil, no es el médico, el supuestamente subordinado en el arrendamiento, sino el paciente”6.
1.2.3. CONTRATO DE OBRA: En Colombia, el artículo 2053 del Código Civil lo denomina como contrato para la confección de una obra material. Para que se configure este tipo de contrato es importante la realización de un trabajo u obra intelectual, lo cual se aplica en la actividad médica ya que el profesional debe cumplir una prestación de naturaleza intelectiva.
La dogmática jurídica ha establecido que el contrato médico puede encasillarse en un contrato de obra cuando el compromiso asumido por el galeno sea de resultado, por el contrario, cuando el profesional se comprometa a ejecutar una obligación de medios el contrato sería de arrendamiento de servicios7.
1.2.4. CONTRATO DE TRABAJO: Esta tesis presupone la existencia de una relación laboral entre el médico y el paciente en los cuales está presente el elemento subordinación. Sin embargo, la regla general es que el galeno no está subordinado por el paciente ya que goza de un alto grado de libertad y autonomía. Por el contrario, son pocos los casos en los cuales se tipifica un contrato laboral; por ejemplo cuando un médico es contratado por un paciente que padece una severa enfermedad y decide contar con su médico de cabecera en el momento en que lo decida.
6 Ibídem, pág. 110
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1.2.5. CONTRATO MIXTO: Esta teoría señala que el contrato médico es el producto de la conjunción de varios tipos negociales preexistentes o típicos. Es por ello que la relación médico- paciente está ligada al contrato de arrendamiento de servicios, de obra o de mandato.
1.2.6. CONTRATO ATÍPICO: Al ser tan peculiar la relación médico- paciente no es posible encuadrarla en ninguno de los tipos de contratos tradicionales, por lo tanto es más adecuado permitir que las partes autorregulen sus intereses privados de mutuo acuerdo, sin limitación a un esquema especifico y encuadrar dicho relación jurídica como un tipo contractual autónomo y atípico.
En contraposición a esta teoría, se argumenta que tal pretensión resulta inoperante por cuanto los contratos de naturaleza atípica tienen como regla general la aplicación analógica de los contratos más afines o similares con el objeto de solucionar los vacios que puedan registrarse. Por lo tanto, según la anterior regla, sería procedente aplicar, según el caso, las normas del contrato arrendamiento de servicios, del contrato de obra o del contrato de mandato.
1.2.7. CONTRATO DE CONTENIDO VARIABLE: Para establecer el tipo contractual pertinente se debe analizar los extremos de la relación negocial en cada caso concreto, razón por la cual, no resulta conveniente definir la naturaleza del contrato médico ex ante ya que resulta más apropiado observar el fin práctico del negocio jurídico que condujo a los contratantes a contratar.
Esta teoría defiende el carácter autonómico de los negocios jurídicos que pueden regular la relación médico- paciente ya sean de naturaleza típica o atípica. Sin embargo, se excluye toda forma de concurrencia puesto que no hay pluralidad tipológica.
La jurisprudencia colombiana tampoco ha sido uniforme acerca de la naturaleza jurídica del contrato ya que lo ha considerado como de arrendamiento de servicios, o como un contrato al que se le aplican las normas del mandato, o de locación de obra, o un contrato atípico, o
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un contrato “multiforme” o “proteiforme” o “variable”. Ésta última clasificación es actualmente la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia. Mediante Sentencia de 26 de noviembre de 1986, predicó, sin hacer calificación o clasificación alguna, que al contrato médico de prestación de servicios profesionales le eran aplicables “las normas del título XII del libro cuarto del Código Civil, sobre efectos de las obligaciones y no las
relativas a la responsabilidad extracontractual (…)”, ya que no es posible sentar reglar
absolutas porque la cuestión de hecho y de derecho varía8.
1.3. CALIFICACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS MÉDICOS.
1.3.1. INTUITU PERSONAE O SIN CONSIDERACIÓN A LA PERSONA: Por regla general el paciente celebra un contrato con el médico en consideración a las calidades de éste, ya sea por su fama, su experiencia, etc.
Excepcionalmente, el paciente puede solicitar los servicios sin tener conocimiento sobre las capacidades del médico, lo cual puede suceder cuando se es guiado por un anuncio o cuando se confía en la entidad a la cual se está adscrito para que lo atienda el médico que este de turno. Igualmente sucede en los casos de urgencia ya que no se indaga sobre las calidades del profesional sino que se requiere de la inmediata atención.
Por lo tanto, el que sea intuitu personae significa que las partes del contrato dejan sin efecto la relación jurídica cuando se pierdan las calidades del profesional por las cuales se contrató, ya que no existe razón válida para continuar con la unión negocial.
Igualmente el contrato será nulo cuando exista un error en la persona ya que se configurará un típico caso de vicio de la voluntad.
8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, MP: José Fernando Ramírez Gómez. Bogotá, 30 de enero
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1.3.2. BILATERAL: El contrato de servicios médicos supone que las prestaciones son recíprocas, de manera que, cada parte a su vez es acreedora y deudora, gracias a la interdependencia en este tipo de contratos.
El médico tiene como obligación principal la asistencia médica del paciente, sin perjuicio de los deberes secundarios tales como el deber de información y el deber de guardar el secreto médico, entre otros. Por otro lado, el paciente tampoco tiene solo una obligación principal, la cual es el deber de pagar los honorarios médicos, sino que, por el contrario, está obligado a cooperar oportuna y eficazmente con el médico.
1.3.3. CONSENSUAL: El contrato médico se perfecciona con el simple consentimiento, es decir, que solo se requiere la convergencia de las voluntades exteriorizadas por las partes contratantes.
1.3.4. ONEROSO O GRATUITO: Cuando un contrato es oneroso significa que ambas partes contratantes se benefician mutuamente. En el caso del contrato de servicios médicos, el médico goza de un beneficio económico; sin embargo, en este tipo de contratos la onerosidad hace parte de su naturaleza más no de su esencia, por lo tanto, puede mudar de caracterización sin que se altere el negocio jurídico.
1.3.5. CONMUTATIVO: De acuerdo con lo establecido en el artículo 1498 del Código Civil, “el contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente”.
En el caso del contrato médico la asistencia y los honorarios se miran como equivalentes. Al respecto el autor Carlos Ignacio Jaramillo asegura que “previamente, el paciente sabe que puede obtener de su médico asistencia y cuidados (…) y, por ello, justamente, es que acepta pagar unos específicos honorarios, a manera de remuneración galénica, los cuales se devengan por ese sólo hecho, sin conectarlos a circunstancias sobrevinientes. Y el médico, a su turno, tiene claro que la ejecución del acto médico, en su momento, le acarreará un beneficio económico, tasado de antemano o convenido expresamente, según
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el caso”9. Por lo tanto, el médico y el paciente saben de antemano cuáles beneficios
obtendrán del negocio jurídico, sin importar que el resultado querido se obtenga posteriormente.
1.3.6. EJECUCIÓN INSTANTÁNEA O SUCESIVA: Según las necesidades del paciente el contrato será de ejecución instantánea o sucesiva. Cuando se requiere de una consulta médica en donde el galeno culmina y agota su labor profesional, el contrato será de ejecución instantánea; por el contrario, cuando se requieren varias citas y/o un tratamiento que deberá ejecutarse gradualmente, el negocio jurídico será de tracto sucesivo.
1.3.7. DE LIBRE DISCUSIÓN O POR ADHESIÓN: Cuando las partes tienen la posibilidad de acordar las condiciones del negocio jurídico el contrato será de libre discusión, en cambio, cuando una de las partes es la que unilateralmente diseña las cláusulas que integran el contenido contractual será por adhesión.
Sin embargo, el contrato médico difícilmente podrá ser catalogado como un contrato de adhesión por varias razones. En primer lugar, porque los actos médicos están antecedidos por una negociación previa, ya que ambas partes tiene la posibilidad jurídica de analizar y decantar los términos de la misma. En segundo lugar, porque aunque existe un desequilibrio entre el paciente y el médico en sentido técnico, no significa que el negocio jurídico sea por adhesión ya que es un desequilibrio “de la naturaleza del ejercicio de una especialidad”. Y, en tercer lugar, no se reúnen los requisitos necesarios para catalogarlo como un contrato de adhesión puesto que, como se dijo anteriormente, ambas partes discuten las condiciones contractuales: “el paciente fija el contenido del contrato en su objeto, es decir, la asistencia médica. Otra cosa distinta serán los medios terapéuticos concretos que adopte el médico, situación que se presenta en cualquier contrato cuyo
objeto sean servicios de carácter técnico”10.
9 Ibídem, pág. 173
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1.3.8. PRINCIPAL: El contrato de prestación de servicios médicos no depende de otro negocio jurídico, sino que nace y se desarrolla de manera independiente lo cual significa que sea un contrato de naturaleza principal11.
1.4. OBLIGACIONES Y DEBERES DERIVADOS DEL CONTRATO DE
SERVICIOS MÉDICOS.
1.4.1. Obligaciones y Deberes del médico.
La obligación de prestar asistencia médica configura una relación jurídica compleja, compuesta por una pluralidad de obligaciones de carácter principal y otros de carácter secundario. La primera categoría radica en la asistencia médica, la cual comprende los cuidados médicos tales como, auscultación previa, diagnóstico profesional y tratamiento ulterior. A la segunda categoría pertenecen, entre otros, los siguientes deberes: deber de información, deber de guardar el secreto médico, deber de prescripción farmacéutica, deber de certificación, deber progresivo de continuar con el tratamiento iniciado, deber de diligenciar la historia clínica.
1. Asistencia Médica.
La obligación primaria del médico estriba en la asistencia médica la cual tiene como fin satisfacer el interés terapéutico del paciente, para lo cual el galeno desplegará lo mejor de sí de acuerdo con los lineamientos de la lex artis12.
11 El artículo 1499 del Código Civil define que “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin
necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.
12 MARTINEZ-CALCERRA.L.: (…) Es el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado
por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos, para calificar dicho acto conforme o no con la técnica normal requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación a actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado”. En GUZMAN MORA FERNANDO. Et. Al. De la responsabilidad civil médica. Bogotá: Ediciones Rosaristas. Biblioteca jurídica DIKE, 1995.
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La asistencia médica deberá cumplirse durante las tres etapas del acto médico: el diagnóstico, el tratamiento y la intervención operatoria. El diagnóstico es aquella etapa encamina a establecer el cuadro clínico del enfermo, en particular la naturaleza y tipología de la enfermedad. El tratamiento tiene como propósito erradicar, atemperar o mitigar la enfermedad o enfermedades padecidas por el paciente, hasta donde ello sea viable.
Ahora bien, dicha asistencia no significa que se debe curar al paciente ya que como lo afirma el autor Carlos Ignacio Jaramillo “ La curación o el restablecimiento de la salud (…) desborda pues el débito galénico, merced a que ella- o él- no depende, por lo menos privativamente, de la conducta desplegada por el médico, ni menos del grado de diligencia por el empleado, en la medida en que para dicho logro se requiere la concurrencia armónica de un número plural de factores, en su mayoría imponderables, amén de aleatorios, sumados a circunstancias intrínsecas de orden objetivo, como la edad; el medio o entorno del paciente; el factor genético, su
capacidad de asimilación farmacéutica, etc. (…)” 13
A esta obligación de hacer lo acompañan otros deberes secundarios que relacionados con sujeción a las circunstancias conforman el cuadro obligacional en la relación médico paciente, los cuales analizaremos a continuación:
a) Deber de información: está latente tanto en la etapa precontractual como en la contractual, es un requisito indispensable para la gestación del consentimiento, al igual que para el otorgamiento del asentimiento del paciente, una vez éste se haya informado.
El fin de este deber es que el médico le suministre oportuna y fidedigna información que, objetivamente, le permita identificar o elucidar una serie de aspectos para él cruciales y decisivos. Se requiere una adecuada y cabal
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información sobre los riesgos, vicisitudes y posibles beneficios y consecuencias que, en un momento determinado, podrían emanar del acto médico, comprendido el quirúrgico y el postquirúrgico. También debe recalcar la información en la revelación del diagnóstico y del tratamiento terapéutico recomendado.
El médico procederá a suministrar la información teniendo presentes las variaciones que puedan ofrecer las siguientes circunstancias: a) la personalidad y estado general del paciente; b) la gravedad y urgencia que represente el tratamiento; c) la mayor o menor seguridad de la indicación médica del tratamiento, y d) la importancia que reviste la información en sí misma.
b) Deber de guardar el secreto médico: busca proteger la intimidad y la privacidad informativa. El secreto médico recae sobre: a) la identidad del paciente, b) la naturaleza y tipo de enfermedad consultada y c) las circunstancias inherentes a la relación de confianza, cuya publicidad puede significar daño o menoscabo al paciente o sus familiares.
2. Deber de contar con conocimientos, de poseer habilidad o pericia, y de actualización.
3. Deber de continuar con el tratamiento prescrito e iniciado con antelación. Éste deber se explica en función del carácter de tracto sucesivo que a veces tiene el contrato de prestación de servicios médicos. Por lo tanto, no debe sustraerse de continuar con el tratamiento iniciado, en la inteligencia de que éste, de ordinario, es continuo y, por tanto, no se agota en una sola actuación.
4. El deber de disponer del material e instrumentos adecuados: el profesional debe contar con el instrumental y equipos básicos, de conformidad con la lex artis ad
hoc, lo que implica que se vayan ajustando, racionalmente y con medida, a las
exigencias de la ciencia contemporánea, concretamente en función a los avances tecnológicos.
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5. Deber de prescripción farmacéutica y el deber de certificación y de documentación 1.4.2. Obligaciones del paciente
a) Pagar los honorarios (aunque puede darse la gratuidad).
b) Cooperación efectiva y oportuna en relación con el tratamiento previsto o recomendado por el médico, y con la información a él suministrada. Si no se cumple con la carga por parte del deudor, de cooperar respecto al tratamiento acordado lo que ocurre es que el lesionado que falte a ellos pierde su derecho de indemnización.
En cuando a las suministro de información veraz se refiere a la ilustración acerca de sus reales síntomas, de los medicamentos que está consumiendo o consumió, de sus hábitos, de los antecedentes patológicos y hereditarios, de su edad real, de su rechazo o tolerancia a ciertas sustancias. Si no se suministra esta información real puede exonerar al médico de responsabilidad.
Al respecto se ha dicho que “es deber a cargo del paciente el de informar verazmente al médico al que concurra en consulta, en su función de papel de protagonista y colaborador en la relación.
Este deber se corresponde con el derecho a obtener información que le asiste al profesional y se verá reflejado fundamentalmente en el interrogatorio previo necesario
para arribar a una correcta orientación de diagnóstico y tratamiento”14.
1.5. DERECHOS DEL MÉDICO Y DEL PACIENTE.
1.5.1. Derechos del médico.
La doctrina reconoce los siguientes derechos en cabeza del médico:
14 Fernando Guzmán, María Cristina Morales, Eduardo Franco, Juan Mendoza, Néstor González, Patricia
Arrazola, Francisco Herrera, Cesar López y Patricia Carriazo, “De la Responsabilidad Civil Médica” ED: Ediciones Rosaristas, Dike. Primera Edición. Medellín, 1995, pág. 29 1.5
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“(…) Derecho a recibir trato digno por parte del paciente.
Derecho a no prestar servicios en casos en que no sea de urgencia y en casos
específicos contemplados por la ley.
Derecho a recibir remuneración por su trabajo.
Derecho a intervenir sin autorización en caso de urgencia.
Derecho a solicitar junta médica.
Derecho al buen hombre y a la honra.
Derecho al debido proceso y a la defensa15”
1.5.2 Derechos del paciente.
En Colombia la Resolución 13427 del 1° de noviembre de 1991 enumera los siguientes derechos:
Elegir libremente al médico y en general a los profesionales de la salud, como también a las instituciones que le presten la atención requerida.
Disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico apropiada a sus condiciones sicológicas y culturales, que le permita obtener toda la información necesaria respecto a la enfermedad que padece, a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y al pronóstico y riesgos que dicho tratamiento conlleve. También su derecho a que él, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minoría de edad, consientan o rechacen estos procedimientos. Recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres.
A que todos los informes de la historia clínica sean tratados de manera confidencial. Recibir durante todo el proceso de la enfermedad, la mejor asistencia médica
posible, pero respetando los deseos del paciente.
Recibir explicaciones acerca de los costos por los servicios obtenidos, tanto por parte de los profesionales de la salud, como por las instituciones sanitarias.
Que se le respete la voluntad de aceptar o no la donación de sus órganos.
15 Fernando Guzmán, María Cristina Morales, Eduardo Franco, Juan Mendoza, Néstor González, Patricia
Arrazola, Francisco Herrera, Cesar López y Patricia Carriazo, “De la Responsabilidad Civil Médica”, ED: Ediciones Rosaristas, Dike. Primera Edición. Medellín, 1995, pág. 29.
20 Derecho a morir con dignidad.
1.6. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO EN LA RELACIÓN MÉDICO PACIENTE.
Para determinar el alcance de la obligación del deudor y su incumplimiento se debe tener en cuenta la clasificación sistematizada por DEMOGUE quien distingue entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado.
Se explicó esta distinción diciendo que son obligaciones de resultado aquellas que tienen por objeto un hecho "claro preciso y de contornos definidos", o en otras palabras, "cuando el objeto de la obligación se identifica con el fin que persigue el acreedor, ésta se llama de
resultado"; en cambio, la obligación es de medio, cuando su objeto es un hecho "de
lineamientos esfumados" y se estará en este caso, "cuando el deudor no se compromete a
realizar u obtener un determinado resultado, sino sólo a poner los medios que de ordinario conducen a ello"16.
Se ha reconocido, por lo general, que la obligación del médico es una obligación de medios. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 3 de noviembre de 1977 expresó que “el médico no se obliga a sanar al enfermo, sino a ejecutar correctamente el acto o serie de actos que, según los principios de su profesión, de ordinario deben ejecutarse para conseguir ese resultado. El haber puesto esos medios, con arreglo a la ciencia y a la técnica, constituye el pago de esta clase de obligaciones”. El reconocimiento de la existencia mayoritaria de obligaciones de medio se deriva del hecho de que en el ejercicio de la medicina existe siempre una buena dosis de álea en la obtención de los resultados esperados.
La jurisprudencia ha manifestado que en ciertas ocasiones las obligaciones del galeno son de resultado y cita al efecto el caso de las operaciones de cirugía plástica con fines
16 Ricardo Uribe Holguín, “De las Obligaciones y del Contrato en General”, ED: Rosaristas, Bogotá, 1980, págs.
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estéticos, caso en el cual se presume la culpa del cirujano, hipótesis que para el Consejo de Estado es excepcional. En fallos posteriores la Corte ha explicado que estas obligaciones no son de resultado por su contenido mismo, pero sí por lo acordado en el contrato, de suerte que lo serán si el médico aseguró un determinado resultado. Si no lo hizo estará sometido a las reglas generales sobre la culpa o la ausencia de ella17.
En las obligaciones de resultado se presume la culpa del demandando y por lo tanto se invierte la carga de la prueba y es el deudor quien tendrá que justificar su incumplimiento probando fuerza mayor o caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o hecho de un tercero. Por consiguiente, el actor solo debe probar la existencia de la obligación, su incumplimiento, el daño, y el nexo causal.
En las obligaciones de medio si no se logra el objetivo propuesto con el tratamiento o la intervención realizada “solamente podrá ser declarado civilmente responsable y condenado a pagar perjuicios si se demuestra que incurrió en culpa por haber abandonado o descuidado al enfermo o por no haber utilizado diligentemente en su atención sus conocimientos científicos o por no haberle aplicado el tratamiento adecuado a su dolencia a pesar que se sabía que era el indicado”18.
17 Jorge Suescún Melo, “Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo”. ED: Legis;
Universidad de los Andes, Bogotá, 2004, págs. 369- 370.
18 Sergio Yepes Restrepo, La Responsabilidad Civil Médica, ED: Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 2008, pág.
22 CAPITULO II
RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD MÉDICA. 2. Generalidades.
La jurisprudencia colombiana ha considerado la responsabilidad civil médica como una responsabilidad profesional en la cual, el comportamiento antijurídico, se configura como consecuencia del incumplimiento del deber médico. Así mismo, la responsabilidad médica también nace por hechos o circunstancias que están relacionadas con su actividad misma. En este sentido, el autor Jorge Santos Ballesteros expresa que “la culpa médica es una culpa profesional que sólo tiene existencia cuando se da una obligación incumplida relacionada con el ejercicio de esa actividad, enmarcada o no dentro de un vínculo jurídico previo, con lo cual queda delimitado que la responsabilidad de los médicos puede ser contractual o extracontractual”19.
La Jurisprudencia francesa, mediante sentencia del 20 de mayo de 1936, cambió su posición en torno a la naturaleza jurídica de la relación entre el médico y el paciente afirmando que entre los dos se “perfecciona un verdadero contrato, que implica para el práctico, la obligación si no, tan evidente de curar al enfermo…, al menos de prestarle cuidados…, concienzudos, solícitos y, haciendo la reserva de circunstancias excepcionales, conforme a los resultados adquiridos por la ciencia; que la violación incluso involuntaria, de esa obligación contractual, está sancionada con una responsabilidad de igual naturaleza, así mismo contractual”20.
Igualmente, la Corte Suprema de Justicia en el año 1940 adoptó la misma posición del Tribunal francés al afirmar que la obligación médica es generalmente de naturaleza contractual. En el mismo sentido, la ley 23 de 1981, que regula el ejercicio de la actividad médica en Colombia, establece, entre otros, los tipos de vinculación del médico con su paciente:
19 Jorge Santos Ballesteros, “Tratado de Responsabilidad Médica .Responsabilidad civil, penal y hospitalaria.”
ED: Legis, Buenos Aires, 2007, pág. 457
20 Luis Guillermo Serrano Escobar, “Nuevos Conceptos de Responsabilidad Médica”, ED: Ediciones Doctrina y
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“ARTICULO 5o. La relación médico-paciente se cumple en los siguientes casos;
1. Por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes.
2. Por acción unilateral del médico, en caso de emergencia.
3. Por solicitud de terceras personas.
4. Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de
una entidad privada o pública”21.
Es de observar que, los numerales uno, tres y cuatro hacen referencia a la relación contractual existente entre el médico y el paciente; mientras que el numeral dos señala la situación excepcional, en donde se configura una relación médica extracontractual.
Dentro de los supuestos de responsabilidad extracontractual podemos señalar el caso en que el médico presta un servicio médico de manera espontánea auxiliando a una víctima que sufrió un accidente en la vía pública.
Igualmente, el doctrinante Vázquez Ferreira, citando a BUERES considera los siguientes eventos ejemplos de responsabilidad extracontractual:
- La atención del médico a un incapaz de hecho sin poder comunicare con el respectivo representante legal.
- La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del paciente (asistencia suicida).
- Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona.
- Cuando se configura un delito del derecho criminal22.
21 Art. 5. Ley 23 de 1981 del 27 de febrero de 1981
24
2.1 RESPONSABILIDAD MÉDICA CONTRACTUAL.
Ahora bien, es necesario estudiar los elementos de la responsabilidad civil médica tanto en el campo contractual como extracontractual para así determinar, según los supuestos de incumplimiento que se presenten, el régimen por el cual el damnificado debe exigir la reparación del daño sufrido.
2.1.1. Elementos.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina son estrictas al exigir la presencia simultánea de varios elementos para establecer la responsabilidad: (1) un contrato de prestación de servicios médicos; (2) incumplimiento del contrato por el médico y; (3) un perjuicio ocasionado a la víctima, como consecuencia o con ocasión de este incumplimiento (nexo causal).
2.1.1.1. Contrato de servicios médicos: el contrato puede ser verbal, solemne o por documento privado celebrado entre el médico y la persona que solicita el servicio médico, ya sea el paciente o una tercera persona. Igualmente, la fuerza vinculante del contrato puede extenderse a los sucesores a título universal de los agentes directos y a aquellos que concurrieron al contrato de manera representada. También, el vínculo contractual se puede extender respecto del paciente por medio de la figura de la estipulación contractual a favor de terceros.
2.1.1.2. Incumplimiento culposo del contrato: este incumplimiento se puede generar por la inejecución del contrato médico o por el cumplimiento defectuoso de la obligación contractual:
a) Inejecución del contrato: da lugar cuando el médico no acude a la operación o no asiste al paciente en la fecha convenida anteriormente. Es importante señalar que en este caso la doctrina considera que se está frente a un típico caso de responsabilidad objetiva. Por un lado, el autor Valencia Zea afirma que la responsabilidad del médico se da por la inejecución del contrato sin tener que valorar la conducta del deudor; por otro lado, Tamayo Jaramillo ve irrelevante el hablar de la culpa probada
25
y de la culpa presunta ya que el médico debe responder a menos que pruebe algunas de las causales de exoneración.
b) Cumplimiento defectuoso: cuando el hecho realizado por el médico no corresponde a lo estipulado en el contrato.
La obligación de responder por un daño tiene su base en la conducta que viola un deber, por lo tanto, la imputación de responsabilidad se fundamenta en la falta que comete el autor del daño. En el campo médico, la falta es “cuando el médico no obró como lo haría un buen profesional en las circunstancias específicas en que se encontraba23”.
2.1.1.2.1. Formas en que puede ocasionarse la falta médica.
Ésta puede originarse por imprudencia, por impericia o por negligencia24:
a) Impericia: cuando falta la capacidad, habilidad, experiencia y conocimiento de quien emprende un tratamiento, particularmente cuando estas no han sido certificadas por alguna institución reconocida legalmente.
b) Negligencia: cuando a pesar del conocimiento de lo que debe hacerse, no se aplica y por lo tanto se produce un daño. Equivale a descuido u omisión. En el caso de los médicos, la negligencia ha sido el medio para determinar la responsabilidad, generadora frecuente de culpa profesional.
c) Imprudencia: consiste en una acción temeraria que se efectúa a pesar de haberse previsto el resultado adverso que ocasiona el daño en el enfermo, es decir, cuando se realiza un acto médico sin las debidas precauciones.
2.1.1.2.2. Faltas médicas que con frecuencia son cometidas en el ámbito médico: a) Error de diagnostico: El diagnostico es necesario para que el profesional diseñe el
plan de tratamiento correspondiente, de cuya ejecución dependerá la curación o la
23 Op. Cit. Luis Guillermo Serrano Escobar, pág. 116
24 Fernando Guzmán Mora y Eduardo Franco Delgadillo, “Derecho Médico Colombiano. Elementos Básicos.
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mejoría en la salud, según las particulares condiciones patológicas del paciente. Sin embargo, al ser la parte más conjetural de la medicina no constituye una culpa en sí, salvo si se trata de un error grave en el cual se observe el desconocimiento flagrante del médico en el juicio sobre síntomas y signos. Cuando hay errores de diagnósticos sucesivos, es decir, cuando varios profesionales de la salud comenten error, el análisis se realizará individualmente de cada conducta teniendo en cuenta las condiciones del paciente en el momento de cada consulta. Es importante la colaboración del paciente en cuanto a la información que debe suministrar al médico, ya que su omisión es causal de exoneración del médico. Por otro lado, existen exámenes diagnósticos que constituyen por sí mismos actos o procedimientos médicos que le son aplicables los mismos principios de responsabilidad. Sin embargo, es el médico quien decide cuántos y cuáles exámenes requiere el paciente, evitando someterlo a riesgos injustificados.
b)Elección del tratamiento: Para que le método utilizado por el profesional no genere responsabilidad, de acuerdo a la Jurisprudencia de Estados Unidos, es que cuente al menos con el consentimiento de un número respetable de médicos.
c) Culpa técnica: La falta técnica consiste en una conducta terapéutica o quirúrgica contraria a lo que la ciencia médica prescribe. Esta culpa técnica tiene relación con los actos médicos, los cuales pueden diferenciarse de los simples actos de cuidado. Los actos médicos pueden ser ciertos diagnósticos (como vimos al finalizar el numeral dos), la indicación terapéutica, las operaciones, vigilancia médica del tratamiento y vigilancia pre y postoperatoria, etc.; se consideran actos de cuidado las inyecciones, administración de medicamentos, masajes simples, entre otros. Por lo tanto, la culpa médica tiene una relación más estrecha con los actos médicos.
d)Descuido postoperatorio: Existe un deber de vigilancia y asistencia al paciente durante el curso del tratamiento, que los obliga a responder por los daños que causen culposamente. La responsabilidad del cuidado y vigilancia del paciente en el postoperatorio inmediato, debe analizarse en cada caso concreto, para determinar a
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qué especialista de la salud le compete. Para el postoperatorio mediato es importante realizar las citas de control y seguimiento según cada paciente y patología.
e) Ausencia o fallas en el consentimiento: El principal derecho del paciente es el consentimiento informado; el médico debe informar sobre los riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían con la debida prudencia, sin minimizar los resultados, pero sin alarmar al paciente en tal forma en que desalentaría el tratamiento. Por otro lado, el médico también debe informar los riesgos previstos (eventos adversos). Los riesgos de imposible o difícil previsión no generan responsabilidad25.
El Consejo de Estado ha señalado que cuando se omite el deber de informar se puede condenar a la demandada por falla en la administración del servicio consistente en la omisión de tal deber. Éste hecho impide al paciente optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello a perder la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no26.
2.1.1.2.3. El daño: “se refiere al lesionamiento de los bienes jurídicos patrimoniales como extrapatrimoniales causados antijurídicamente por el médico en la persona del paciente”27.
Existe daño patrimonial cuando se lesionan bienes económicos, este se divide a su vez en daño emergente y lucro cesante. El primero se define como aquello que sale del patrimonio del perjudicado para atender las consecuencias del daño médico; el segundo consiste en lo que deja de ingresar al patrimonio del paciente como consecuencia de la disminución o pérdida de la capacidad laboral del lesionado, desde el día en que se produjo el resultado dañoso hasta el día de la sentencia de condena (lucro cesante pasado) y también por la que se produce con posterioridad al fallo (lucro cesante futuro).
El daño extrapatrimonial es aquel que no se puede valorar económicamente pero que igualmente se encuentran protegido por el ordenamiento jurídico, se clasifica en morales
25Op. Cit, “La Responsabilidad Civil Médica”. págs. 116- 136
26 Consejo de Estado, 26 de marzo de 2008. Exp. 16.530. Actor: José A. Piratoba
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subjetivos y morales objetivados. Los morales subjetivos son el dolor físico que le ocasiona la lesión, así como el impacto sicológico generado por la depresión. Los morales objetivos son las repercusiones económicas consecuencia de las secuelas sicológicas ocasionadas.
Existe otro tipo de perjuicio extrapatrimonial que se conoce como perjuicio fisiológico “que consiste en la privación de los goces, de los placeres y satisfacciones que el lesionado podía disfrutar de la vida antes del hecho dañoso ocasionado por el médico (…); que aunque no tienen significación patrimonial, hacían agradable su existencia, y que ocasiona que la víctima ya no se sienta que es la misma persona… lo que se busca es indemnizar el malestar, el desagrado la amargura de vivir con una disminución que le impide ser lo que era, por lo que la indemnización por este daño debe buscar facilitarle a la víctima los medios o la actividad que le permitan realizar en parte o por lo menos vincularse a las actividades que ejercía antes de la lesión y que le producían el placer el vivir”28.
2.1.1.3Nexo causal: es un elemento esencial para que se configure la responsabilidad civil. Para poder condenar a una persona a reparar el perjuicio que reclama un demandante, deberá demostrarse la existencia de un vínculo causal entre el perjuicio y el hecho o culpa del demandado. Deberá aparecer en forma clara que el hecho generador de responsabilidad, es la causa y que el daño sufrido por la víctima es el efecto. Se tendrá así el vínculo de causa a afecto o relación de causalidad29.
2.2. RESPONSABILIDAD MÉDICA EXTRACONTRACTUAL. 2.2.1. Concepto.
La responsabilidad extracontractual “nace por la violación del deber general de cuidado establecido en la ley, y específicamente cuando no existiendo acuerdo de voluntades con el paciente o sus interesados para la prestación del servicio médico, se viola el deber de asistencia consagrado en la ley y en los códigos de ética médica (…) Se puede presentar frente al paciente o frente a terceros, (…) al paciente cuando no ha existido acuerdo de voluntades o cuando el daño no tiene nada que ver con el acto médico…; y frente a
28 Ibídem, pág. 136 y 137
29 Alberto Tamyo Lombana, “Manual de Obligaciones. La Responsabilidad Civil. Fuente de Obligaciones”. ED:
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terceros, cuando a pesar de existir contrato con el paciente los interesados a quienes se les
causa daño ejercitan la acción personal por perjuicio ocasionado a estos. ” 30
2.2.2. Elementos
2.2.2.1. Hecho: Es tanto la conducta del médico como aquellos hechos cometidos con ocasión del uso del equipo médico o de la asistencia médica realizada por todo el equipo médico. El hecho puede nacer por una omisión o una acción del médico o del personal médico.
2.2.2.2. Culpa: los hermanos Mazeaud definen la culpa como un “error de conducta que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas condiciones externas
del autor del daño31”. En el caso de la culpa médica es necesario que el medico haya sido
negligente para que se le pueda imputar responsabilidad, salvo los casos en que deba cumplir una obligación de resultado, caso en el cual podrá exonerarse probando una causa extraña.
2.2.2.3. Daño: Como se expuso anteriormente, es el menoscabo que se ocasiona a la integridad, ya sea física o moral de los pacientes. Se aplican las mismas reglas señaladas en la responsabilidad civil contractual.
2.2.2.4. Nexo Causal: Al igual que en la responsabilidad civil contractual, debe existir una causalidad directa entre el perjuicio y el hecho o culpa del demandado.
2.2.3. Fuentes:
El doctrinante Sergio Yepes Restrepo, en su libro La Responsabilidad Civil Médica, refiriéndose a las fuentes generadoras de responsabilidad médica extracontractual, realizó el siguiente esquema, siguiendo lo determinado por la legislación colombiana:
2.2.3.1. Responsabilidad por el hecho propio: A esta clase de responsabilidad se refiere el artículo 2341 del Código Civil:
“RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.
30 Op. Cit. Luis Guillermo Serrano Escobar, pág. 145
31 Arturo Valencia Zea, Álvaro Ortiz Monsalve, “Derecho Civil. De las obligaciones”, ED: Temis S.A., Bogota,
30
El principio general de la responsabilidad civil consiste en la obligación de indemnizar los perjuicios causados por nuestras propias acciones u omisiones, por ello la mayoría de las acciones judiciales se instauran directamente contra el profesional de la salud que prestó un servicio. Sin embargo, la complejidad de dicha prestación requiere el trabajo conjunto de otros servidores de la salud, lo cual conlleva consecuencias en la atribución de responsabilidades.
2.2.3.2. Responsabilidad por el hecho ajeno:
2.2.3.2.1. Responsabilidad directa: cuando hay una falla causada por el personal médico vinculado directamente a la institución.
2.2.3.2.2. Responsabilidad por el trabajo en equipo: la doctrina ha formulado una división de trabajo vertical o de delegación, en donde esta manifiestamente presente una relación de jerarquía, estableciéndose una relación de supra y subordinación (cirujanos jefes y cirujanos asistentes). La división de trabajo horizontal, o división de trabajo en sentido estricto, es la que se da entre profesionales que por su capacitación, competencia e independencia se encuentran en situación de igualdad (cirujano y anestesista).La responsabilidad por el trabajo en equipo no se aplica normalmente entre médicos de diferentes especialidades en virtud de la autonomía y especificidad en el campo de acción de cada uno32.
2.2.3.2.3. Responsabilidad en la relación docente asistencial: el Decreto 0190 de 1996 señala que “la relación docente asistencial es el vínculo para articular en forma armónica, a las acciones de instituciones educativas e instituciones que presenten servicios de salud para cumplir con su función social a través de la atención en salud de la comunidad y la formación del recurso humano, que se encuentre cursando un programa de pregrado o postgrado en el área de la salud”. En este orden de ideas, la responsabilidad civil derivada de los daños causados a un paciente, además de la responsabilidad que puede surgir por el hecho propio, existe también la responsabilidad por el hecho de un tercero en los eventos de relaciones entre el docente y el residente, entre el médico y el interno, así como entre los mimos residentes e internos. Igualmente, debe analizarse en cada caso el deber de vigilancia y control exigible al docente frente al residente y al interno, pudiendo existir diferencias de grado según el nivel del residente; tampoco debe descartarse la responsabilidad directa que le compete a la universidad debido al vínculo que tiene con el estudiante, en virtud del principio general de que la institución educativa responde por los daños que los alumnos causen a terceros. De esta manera, habrá casos en los cuales se
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declare responsable al docente, o al residente, o a ambos de manera compartida, y además encontrar el juez un porcentaje de responsabilidad de la misma universidad.
2.2.3.3. Responsabilidad por el hecho de las cosas:
2.2.3.3.1. Responsabilidad por el hecho propio en la utilización de una cosa: El daño causado por una cosa cuando es maniobrada por una persona pertenece a la responsabilidad por el hecho propio (el bisturí manejado de manera imperita por el cirujano), en cambio, cuando la cosa ha tenido participación activa en el perjuicio genera una responsabilidad por el hecho de las cosas, por ejemplo cuando explota un equipo médico.
2.2.3.3.2. Cuerpos extraños: Existen dos modalidades, una modalidad es cuando los insumos o instrumentos al ser utilizados en una cirugía se dejan olvidados en el organismo del paciente; y la segunda modalidad se refiere a los elementos que accidentalmente pueden ingresar en el organismo de manera anormal.
Igualmente, en la imputación de responsabilidad por los cuerpos extraños debe tenerse en cuenta la labor de la instrumentadora, quien debe realizar el conteo de los instrumentos utilizados en una cirugía, y además demostrarse el daño que necesariamente debe sufrir el paciente por causa del cuerpo extraño.
2.2.3.3.3. Vacunaciones: La vacuna, como acto individual de carácter médico y paramédico, debe examinarse de acuerdo con el deber de información del paciente, el empleo de diligencia y cuidado y la conformidad con la lex artis. Como acto colectivo, es decir, en la prestación del servicio masivo de vacunación, el Consejo de Estado, señaló en sentencia de 1984 que en las campañas epidemiológicas se impide que a los organismos o autoridades encargadas de prestar el servicio se les responsabilice en forma desproporcionada a los medios que han sido dotados para su cumplimiento puesto que, por razones económicas y de programa, según referencia testimonial es imposible que para la vacunación de miles de personas, pueda exigirse a la administración la práctica de exámenes individuales, técnicos y costosos que permitan detectar fenómenos alérgicos.
2.2.3.3.4. Productos defectuosos: La responsabilidad del fabricante tiene dos manifestaciones, la que surge por los equipos e instrumentos que se utilizan para la realización de diagnósticos y procedimientos y la que se presenta por medicamentos que afectan la salud de los pacientes.
Sobre la responsabilidad del fabricante, el derecho comparado ha señalado que el productor es responsable del daño causado por un defecto de su producto, y un producto es defectuoso
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cuando no ofrece la seguridad que de él puede legítimamente esperarse, teniendo en cuenta las circunstancias y al presentación del producto, el uso razonable de éste y el momento de la puesta en circulación del mismo. El productor se exonera si demuestra que no puso en circulación el producto, que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación, que el producto no ha sido fabricado para la venta o que el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento de puesta en circulación, no le permitían descubrir la existencia del defecto. También hay responsabilidad para el importador y el vendedor33.
2.3. SUPUESTOS CONTROVERTIDOS.
En esta sección se considera importante analizar algunos de los supuestos médicos más controvertidos en la doctrina y en la jurisprudencia ya que son muchas las demandas que se generan diariamente en contra de los profesionales de la salud y de las instituciones como consecuencia de las inconformidades por parte de los pacientes en los tratamientos recibidos para calmar sus dolencias físicas y/o sicológicas.
Aunque son muchos los ejemplos que pueden surgir, se esbozaran aquellos que en la actualidad generan mayor controversia, de manera que, en muchos casos no existe una posición unificada para dirimir este tipo de conflictos al cuestionarse cuáles son las obligaciones a las cuales están sometidas algunas especialidades médicas.
CIRUGÍA PLÁSTICA Y CIRUGÍA ESTÉTICA
En la actualidad, ocupa un papel relevante la cirugía estética y la cirugía plástica en el campo de la responsabilidad médica, puesto que, dichas especialidades de la medicina, suscitan controversia jurídica respecto a las obligaciones que el cirujano, de una u otra rama, deben asegurar en su actividad profesional.
A continuación, estudiaremos la evolución histórica de la cirugía plástica y estética para determinar cuáles han sido las soluciones jurisprudenciales y doctrinales en torno al tipo de
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obligaciones, ya sean de medio o de resultado, a las cuales están sujetos los cirujanos y, así mismo, establecer el tipo de responsabilidad en la cual pueden concurrir en caso de no cumplir con sus obligaciones galénicas.
A comienzos del siglo XX, tanto la cirugía estética como la cirugía plástica, pero más la cirugía estética, fueron fuertemente criticadas por la sociedad, sin embargo, hoy en día están situadas en un nivel más favorable, puesto que ya no se cuestiona que su práctica atente contra la licitud y la moralidad. Su mayor crítica se basaba en que estas especialidades eran consideradas de lujo al no ser necesarias para la vida de los individuos. Lo anterior, no encuentra fundamento en la actualidad, ya que en el campo de la estética, todas las personas, sin distinción de género, estrato social, etc., pueden acceder a este tipo de procedimientos. Su práctica ha sido de gran escala, lo cual ha permitido un mayor posicionamiento en la sociedad34.
En cuanto a la cirugía plástica, es necesario analizar las teorías existentes en torno a la naturaleza jurídica de las obligaciones en las cuales se encuentra comprometido el profesional de esta especialidad:
1. Las obligaciones son de medio: quienes apoyan esta teoría35 afirman que al cirujano plástico se le debe exigir el mismo comportamiento que a los demás galenos ya que este tipo de cirugía también está determinada por la aleatoriedad del desenlace, característica innegable en el resto de las especialidades médicas y, por lo tanto, no se puede considerar que la obligación es de resultado, así los pacientes acudan a este tipo de procedimientos esperanzados de obtener un determinado resultado.
2. Las obligaciones son de resultado: Si el resultado no se obtiene, es evidente que el médico no cumplió con las prestaciones pactadas, generando una frustración en el paciente y, consecuentemente la obligación de reparar el daño por parte del galeno.
34 Op. Cit. Carlos Ignacio Jaramillo, pág. 361- 364
