Ejecución y cumplimiento de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, en conflictos de compraventa internacional de mercaderías bajo control de la jurisdicción ordinaria colombiana

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(1)EJECUCIÓN Y CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, EN CONFLICTOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS BAJO CONTROL DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA COLOMBIANA. AUTOR SANDRA MARTIZA CRUZ OSPITIA JUAN SEGUNDO GÓMEZ TORRES. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE CIENCIAS HUMANÍSTICAS PROGRAMA DE DERECHO ESPINAL, TOLIMA 2019.

(2) EJECUCIÓN Y CUMPLIMIENTO DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, EN CONFLICTOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS BAJO CONTROL DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA COLOMBIANA. ESTUDIANTES SANDRA MARTIZA CRUZ OSPITIA JUAN SEGUNDO GÓMEZ TORRES MONOGRAFÍA PARA OPTAR EL TÍTULO DE ABOGADO. DIRECTOR TEMÁTICO MG. JULIÁN ANDRÉS GAITÁN REYES ASESOR METODOLÓGICO PHD (E). JULIÁN RICARDO RODRÍGUEZ SOTO. UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE CIENCIAS HUMANÍSTICAS PROGRAMA DE DERECHO ESPINAL, TOLIMA 2019. Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-No ComercialCompartir Igual 4.0 Internacional..

(3) iii. NOTA DE ACEPTACIÓN. _________________________________. _________________________________. _________________________________. _________________________________ Firma Presidente del Jurado. _________________________________ Firma del Jurado. _________________________________ Firma del Jurado. El Espinal-Tolima, febrero de 2019..

(4) iv. AGRADECIMIENTOS. Agradezco inmensamente a Dios y a la Virgen por regalarme la vida y sabiduría que nos permitió plasmar en el tintero el problema jurídico que conlleva a la ejecución del presente trabajo, de igual forma dar inmensa gracias a mi familia (madre, tía Gladys y tío Martínez), amigos, esposo, hijo grupo de docentes, jefes y compañeros de trabajo por su colaboración y comprensión, quienes permitieron que uno de mis sueños fuese una realidad.. Sandra Maritza Cruz Ospitia. Quiero agradecer a mi familia, que me apoyaron incondicionalmente en el proceso de elaboración de este proyecto y cedieron gran parte de su tiempo para la dedicación del mismo.. Así mismo agradezco a los docentes que realizaron un trabajo de apoyo en este año de aprendizaje ya que con estos conocimientos se culmina el logro de esta meta. A todos mis amigos y compañeros de la universidad que de una u otra manera contribuyeron en el desarrollo y finalización de este proyecto.. Juan Segundo Gómez Torres.

(5) v. DEDICATORIA. Esta monografía fue estructurada en relación a los temas de Arbitraje Internacional y derecho procesal demarcando la ausencia de un procedimiento judicial que amplié la competencia que tiene el Árbitro para hacer cumplir una medida cautelar, cuando las partes tienen domicilios en diferentes Estados, a la luz de Tratados Internacionales, la Constitución y Leyes internas, sin acudir al sistema Exequátur está dedicada a la Comisión de Derecho Internacional, así como a nuestro Director Temático el Doctor Mg. Julián Andrés Gaitán Reyes y a nuestro asesor Metodológico el Doctor Phd ( e ). Julián Ricardo Rodríguez quienes hicieron posible el desarrollo de esta investigación. ..

(6) vi. RESUMEN. La presente monografía analiza el vacío procesal en materia de Derecho Comercial Internacional, demarcando el límite de competencia territorial del Tribunal de Arbitramento Internacional para la ejecución de medidas cautelares, cuando particulares con domicilios en diferentes Estados al momento de firmarse el acuerdo o pacto arbitral, a fin de garantizar la efectividad del proceso arbitral, lo que es objeto de estudio por la Comisión de Derecho Internacional, además hace referencia al método de la cooperación judicial exequátur modalidad “carta rogatoria” cuando se ha suscrito un tratado público como medio de apoyo para el reconocimiento de medida cautelar en forma de laudo y posterior ejecución de estas medidas, así como la caracterización de los dos sistemas: heterocompositivo y justicia ordinaria entorno al principio de inmediatez, Buena fe, seguridad jurídica y Fumus boni Iuris; para el cumplimiento de las obligaciones pactadas en un contrato y posterior cláusula arbitral, evitando el periculum in mora.. Palabras Clave: Arbitramento, Contrato de compraventa internacional de mercaderías, Exequátur, Mecanismos de solución de conflictos, Medida cautelar.

(7) vii. ABSTRACT. This monograph analyzes the procedural vacuum in International Commercial Law, demarcating the territorial jurisdiction limit of the International Arbitration Court for the enforcement of precautionary measures, when individuals with domiciles in different States at the time of signing the agreement or arbitration agreement, to In order to guarantee the effectiveness of the arbitration process, which is the object of study by the International Law Commission, it also refers to the exequatur method, "letter rogatory" modality as a means of support for the recognition of precautionary measure in the form of an award and subsequent execution of these measures, as well as the characterization of the two systems: heterocompositive and ordinary justice around the principle of immediacy, good faith, legal certainty and Fumus boni Iuris; for the fulfillment of the obligations agreed in a contract and subsequent arbitration clause, avoiding periculum in arrears.. Keywords: Arbitration, Contract for the international sale of merchandise, Exequatur, Conflict resolution mechanisms, Precautionary measure..

(8) viii. CONTENIDO. Pág. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................ X 1. TÍTULO .................................................................................................................................................. 1 2. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ............................................................................................................ 2 2.1 ENUNCIACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................................................................................... 2 2.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................................................................................... 3 3. JUSTIFICACIÓN...................................................................................................................................... 6 4. OBJETIVOS ............................................................................................................................................ 8 4.1 OBJETIVO GENERAL .................................................................................................................................................. 8 4.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS............................................................................................................................................. 8 5. MARCO REFERENCIAL ........................................................................................................................... 9 5.1 ANTECEDENTES (ESTADO DEL ARTE) ............................................................................................................................ 9 5.2 FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA .................................................................................................................................... 19 5.2.1 Posibilidad de ejecutar y aplicar Medidas Cautelares en un proceso Arbitral Internacional. ................... 19 5.2.1.1 Arbitraje .............................................................................................................................................................. 20 5.2.1.2 Tipos de arbitraje en Colombia ........................................................................................................................... 20 5.2.1.3 Beneficios de solicitar la solución de un conflicto ante un Tribunal Arbitral ...................................................... 21 5.2.1.4 Naturaleza De La Tutela Cautelar ........................................................................................................................ 22 5.2.1.5 Orden Preliminar como institución previa al proceso arbitral ............................................................................ 25 5.2.1.6 Requisitos esenciales de las medidas cautelares ................................................................................................ 25 5.2.1.7 Fines de las medidas cautelares: ......................................................................................................................... 26 5.2.1.8 Requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares .................................................................................... 27 5.2.1.9 Características de las Medidas Cautelares ......................................................................................................... 29 5.2.1.10 Clasificación de las Medidas Cautelares: ........................................................................................................... 29. 5.2.2 Tramitación procedimental de las medidas en el arbitraje Internacional y en la Justicia ordinaria. ..... 38 5.2.2.1 Medidas cautelares decretadas antes de conformarse el Tribunal de arbitramento y sus antecedentes: ......... 38 5.2.2.2 Medidas cautelares decretadas una vez conformado el arbitramento: ............................................................. 45 5.2.2.3 Régimen legal de las medidas cautelares ............................................................................................................ 48.

(9) ix. 5.2.2.4 Jurisdicción Arbitral Nacional e Internacional ..................................................................................................... 53 5.2.2.5 Riesgos normativos para la aplicación de medidas cautelares ........................................................................... 53. 5.2.3 La regulación de la eficacia de las medidas cautelares adoptadas por el tribunal de arbitramento comercial Internacional en el ordenamiento jurídico colombiano. ....................................................... 54 5.2.3.1 Régimen de Medidas Cautelares en Arbitraje Internacional............................................................................... 58 5.2.3.2 Obstáculos para la emisión de una Medida Cautelar por Un Tribunal Arbitral ................................................... 59 5.2.3.3 Cooperación judicial internacional. ..................................................................................................................... 59 5.2.3.4 Procedimiento exequátur en materia arbitral .................................................................................................... 62 5.2.3.5 Retos del régimen cautelar en el arbitraje internacional .................................................................................... 65 5.2.3.6 Contrato de compraventa de mercaderías internacional. .................................................................................. 66 5.2.3.7 Bases Legales....................................................................................................................................................... 67. 6. DISEÑO METODOLOGÍCO ................................................................................................................... 71 6.1 TIPO DE INVESTIGACIÓN .......................................................................................................................................... 71 6.2 ENFOQUE DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................................................................................ 72 6.3 MÉTODO .............................................................................................................................................................. 72 6.4 TÉCNICAS PARA LA RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN ..................................................................................................... 72 6.4.1 Técnicas de investigación documental ...................................................................................................... 73 7. RESULTADOS ...................................................................................................................................... 74 7.1 LIMITES EN LA EJECUCIÓN Y APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAL COMERCIAL INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS BAJO EL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA DE COLOMBIA. ............................................................ 74. 7.2 VENTAJAS Y DESVENTAJAS EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA EJECUCIÓN Y APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUETLARES EN COLOMBIA. ....................................................................................................................................................... 79 7.3 CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE MEDIDAS CAUETLARES ENTRE EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Y LA JUSTICIA ORDINARIA. .......................................................................................................................................... 81 CONCLUSIONES ...................................................................................................................................... 83 RECOMENDACIONES .............................................................................................................................. 88 BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................................... 90.

(10) x. INTRODUCCIÓN. El ámbito político, jurídico y económico de los Estados requiere de interacción para mantener un desarrollo dinámico, que permita a los asociados suplir sus necesidades y a su vez resolver los conflictos que se presentan en la actividad comercial internacional, dentro del derecho consuetudinario se ha generado una especie de mega jurisdicción, que reconoce la celebración de contratos de compraventa entre individuos de diferentes Estados, siendo el arbitramento internacional el mecanismo de solución de controversias más concurrente de las grandes inversoras mundiales, brindando beneficios de agilidad, eficiencia y permanencia, garantizando el cumplimiento de las obligaciones surgidas en ejercicio de la relación comercial.. El arbitramento internacional por su naturaleza procesal, requiere de instituciones que coadyuven a proteger de manera previa los intereses de las partes, el objeto del litigio y la culminación del proceso; una de estas instituciones se denominada medida cautelar, que a petición de una de las partes interesadas debidamente fundamentada, busca salvaguardar derechos, pruebas o bienes, que se materializa con la decisión del árbitro a través de una providencia denominada laudo, decisión que goza de reconocimiento y poder jurisdiccional, pero que requiere de la ayuda de recursos por parte de la justicia ordinaria del país que ha cometido el incumplimiento esencial del contrato.. En materia de comercio internacional, Estados con diferentes sistemas jurídicos, sociales y económicos han logrado un desarrollo armonioso con relación a la tutela cautelar, reflejado en diversas normas como la ley Modelo de Arbitraje Internacional (UNCITRAL) , adoptada en.

(11) xi. Colombia a través de la ley 1563 de 2012, donde se reglamenta el procedimiento, reconocimiento y ejecución de medidas cautelares en el arbitraje Nacional e Internacional, necesarias cuando las partes tienen domicilio en diferentes Estados.. Sin embargo, la armonía que busca la ley Modelo de Arbitraje Internacional en materia de medidas cautelares, se ve limitada por normas y procedimientos internos que buscan proteger los propios intereses de los Estados sedes del conflicto, la soberanía de estos, así como el cumplimiento de obligaciones internacionales. Esto es, para el caso colombiano, la Cooperación Jurídica a través de procedimiento de Exequátur o la homologación del laudo arbitral, que requiere de procedimiento adicional en el que el Estado anfitrión, mediante audiencia de trámite, decide sobre la legalidad de la medida, accediendo o denegando la ejecución de la misma.. La investigación fue cualitativa, con enfoque de carácter descriptivo aplicando, investigación no experimental de carácter documental-bibliográfica. para presentar un análisis. sobre los límites de competencia en el grado de ejecución, cumplimiento y aplicación de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, con ocasión de conflictos en contratos de compraventa internacional de mercaderías bajo control de la jurisdicción ordinaria de Colombia.. Por lo anterior es necesario estudiar en las fuentes jurisprudenciales, legales y doctrinarias el procedimiento del arbitraje internacional, concepto que involucra la ejecución y cumplimiento de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional; luego se analizan los riesgos normativos en la ejecución y cumplimiento de medidas cautelares con ocasión de conflictos del contrato de compraventa internacional de mercaderías, describiendo la función jurisdiccional del.

(12) xii. control arbitral y la función Jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria Colombiana en la ejecución, cumplimiento y aplicación de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional. Enseguida se presenta el concepto de reconocimiento de un laudo arbitral, a través del procedimiento exequátur, para luego pasar a examinar en detalle los límites de ejecución, cumplimiento y aplicación de medidas cautelares, con el fin de establecer las ventajas, desventajas, constitucionalización y características del procedimiento arbitral.. Con el propósito de describir que si bien es necesario la existencia del reconocimiento previo por la autoridad judicial competente del Estado donde se ejecuta y cumple la medida cautelar, el procedimiento es bastante riguroso provocando falta de celeridad a la hora de acatar el laudo extranjero, en el que se pretende hacer valer una medida cautelar dentro del proceso arbitral, como al parecer lo quiso el Legislador o si, por el contrario, en la práctica garantiza los fines propios de la tutela cautelar..

(13) 1. 1. TÍTULO. Ejecución y cumplimiento de Medidas Cautelares en el Arbitraje Comercial Internacional, en conflictos de compraventa Internacional de Mercaderías bajo control de la Jurisdicción Ordinaria Colombiana..

(14) 2. 2. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN. 2.1 Enunciación del problema. En la interacción de la economía Internacional, Colombia viene firmando varios contratos con importantes firmas extranjeras, por ejemplo; 361 empresas europeas han invertido en el país en los últimos cuatro años, mientras que 113 empresas colombianas ahora exportan al grupo de países. Países Bajos, España, Reino Unido, Alemania, Italia, Bélgica, Portugal y Francia son los países que más productos colombianos compran, luego de cuatro años de la entrada en vigencia del TLC entre Colombia y la Unión Europea, las exportaciones del país fueron de US$1.936 millones en productos no mineros (Dinero, 2017), de igual forma ha suscrito otros tratados comerciales con Canadá, Chile, China y MERCOSUR de los cuales han surgido conflictos contractuales con algunas firmas extranjeras, haciendo necesario determinar la competencia y eficacia en el procedimiento procesal para la aplicación de las medidas cautelares por parte del Tribunal de Arbitramento Internacional frente al ordenamiento procesal de la Justicia Ordinaria, estableciendo los requisitos y trámites que utilizan los órganos jurisdiccionales para el efectivo cumplimiento, cuando estas se decretan de oficio o a solicitud de parte antes de ser notificada la demanda y tal es el caso de las Excepciones Previas y de otra parte cuando se decretan dentro de cualquier estado del proceso, para dictaminar si cualquiera de las dos formas el decreto particular de la medida puede consistir según la misma disposición.. En materia de Arbitraje Internacional, las medidas cautelares son escasamente decretadas, ya sea por desconocimiento o por no contrariar la Constitución, dejando este tema como una.

(15) 3. actividad en desuso a partir de su reglamentación, lo que ha resaltado la necesidad de que estas sean aplicadas por el Tribunal de Arbitramento para dar celeridad a los procedimientos procesales, razón por la cual y ante la creciente suscripción de contratos con contrato de compraventa internacional de mercaderías se requiere idoneidad y eficacia en la implementación de estas medidas como aplicación de los principios de reciprocidad pactado, Lex Loci Processum (la procedencia de la medida cautelar de acuerdo con las reglas jurídicas que considere más apropiadas) y Lex Fori con la taxatividad de las causales de este último.. Desde la década de los años 90 se ha incrementado la contratación Internacional, pero a la vez no se ha realizado un diagnóstico completo de los vacíos de la norma, al limitar la competencia de los Tribunales Arbitrales para que realicen el trámite de decreto y aplicación de 1Medidas Cautelares ante la Jurisdicción Ordinaria del Estado, por lo que en el ámbito del derecho laboral, civil, administrativo y de Derechos Humanos, no se encuentran los argumentos jurídicos, que determine la controversia de uniformidad y universalidad de aplicación estas medidas por parte de los árbitros nombrados por las partes, no se ha determinado el procedimiento procesal para el cumplimiento de estas por parte de esta Jurisdicción mercantil, ni se ha determinado los términos para la ejecución de estas, las cuales están plasmadas en un Laudo Arbitral para su cumplimiento.. 2.2 Formulación del problema. Cada día surgen nuevas controversias internacionales que requieren el decreto de medidas cautelares como medio para mantener o reparar el statu quo, pero el escenario domestico colombiano en materia de Arbitraje Internacional es pesimista, en razón a que las medidas.

(16) 4. cautelares que un juez ordene pueden entrar en conflicto con las medidas que un Tribunal Arbitral considere estrictamente necesarias, haciéndose necesario determinar la importancia del Arbitraje Internacional a la propia Ley procesal colombiana, ya que en la actualidad ambas están en conflicto, conforme a lo anterior se busca resaltar la eficacia cuando estas son decretadas y aplicadas por particulares que administran justicia a través del procedimiento arbitral (árbitros internacionales), de esta forma el Estado pueda controlar la aplicación con la Justicia Ordinaria, estos planteamientos se van resolviendo en el desarrollo del trabajo, tema escogido para optar el título de abogado, donde hallaremos la respuesta a la siguiente pregunta de investigación de carácter general:: ¿Cuál es el grado de ejecución y cumplimiento de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, en conflictos de compraventa internacional de mercaderías bajo control de la jurisdicción ordinaria de Colombia? Así como a las siguientes preguntas de carácter específico:. . ¿Cuáles son los límites que presenta la competencia en la ejecución y Aplicación de Medidas Cautelares en el arbitraje comercial internacional, en conflictos de compraventa internacional de mercaderías bajo control de la jurisdicción ordinaria de Colombia?. . ¿Qué ventajas y desventajas conocen las partes que pactan Arbitraje Internacional, en la ejecución y aplicación de Medidas Cautelares en Colombia?.

(17) 5. . ¿Cuáles han sido los resultados entre el procedimiento de ejecución de medidas cautelares decretadas en el Tribunal de Arbitramento Comercial Internacional frente a la Justicia Ordinaria y la finalidad por la que fue decretada? Las preguntas anteriormente planteadas serán de investigación para profundizar de una. manera teórica y práctica para proponer alternativas de solución. Permitiendo identificar los alcances y el límite de competencia que tiene un Tribunal de Arbitramento Internacional en el Decreto y Aplicación de medidas cautelares cuando surgen conflictos en los contratos de compraventa internacional de mercaderías, así como la relación directa entre su cumplimento y acatamiento dentro la Jurisdicción Ordinaria a través de la Cooperación Judicial como medio de asistencia jurídica internacional, como parte procesal en la controversia contractual de carácter Internacional, que indican la necesidad o no, de decretar medidas cautelares dentro de conflictos comerciales en donde existe pacto arbitral. Con ello afianzar y reforzar las teorías académicas desarrolladas en materia de mecanismos de cooperación judicial..

(18) 6. 3. JUSTIFICACIÓN. Dentro del ámbito del Arbitraje internacional es importante el estudio sobre la aplicación y cumplimiento de las medidas cautelares a través de la competencia que tienen los Árbitros Internacionales para que los Estados cumplan las obligaciones con ocasión de un contrato suscrito entre Colombia y firmas extranjeras, la cual se ratifica en el proyecto presentado por la Comisión de Derecho Internacional con el fin de regular el tema, que aun continua en estudio.. En materia de derecho internacional, los Estados que cuentan con convenios o tratados en materia comercial, se encuentran cada vez más interesados en establecer un ordenamiento jurídico que permita llevar sus actividades mercantiles en forma pacífica y con seguridad internacional, a fin de salvaguardar sus utilidades y desarrollo en el mercado internacional, la falta de competencia en el decreto y aplicación de medidas cautelares por parte de Árbitros Internacionales sin contrariar el Derecho Público Internacional o la Constitución de la parte infractora de las obligaciones del contrato de compraventa internacional de mercaderías, es lo que nos impulsó a realizar investigación, de tal forma que se eviten vacíos en las normas, se logre el cumplimiento de los Laudos Arbitrales Internacionales junto con las medidas cautelares, de tal forma que sean ejecutados como normas locales por el país contratante incumplido.. Lo anteriormente enunciado, es la esencia del derecho internacional, la de brindar una Justicia equitativa, en las relaciones comerciales de cada Estado, a fin de proteger su supervivencia en el mercado, garantizando sus derechos y desarrollo; de esta forma se ratifica la internacionalización de relaciones así como la globalización e integración de Estados, donde cada.

(19) 7. uno debe tratarse en un plano de igualdad, y en vista que hasta el momento adolece de una normatividad Internacional que garantice el cumplimiento de una medida cautelar que no vaya en contra de la Constitución y leyes colombianas, para no incurrir en prima facie vulneración de nuestro ordenamiento superior, se carece de la aplicación de las mismas por parte de los Jueces y Árbitros en materia de Internacional, así como de parte del Congreso como entidad creadora de leyes orgánicas y estatutarias para acabar con los vacíos de la misma, prolongándose esta actividad a lo largo del tiempo.. La falta de regulación en el procedimiento en materia de decreto y cumplimiento de medidas cautelares por parte de los Árbitros Internacionales con ocasión de una infracción causada a fin de ser reparada y colocar fin al litigio surgido, no desconoce el principio de buena fe de los sujetos de derecho internacional ni el principio del Fumus Boni Iuris, que buscan mecanismos jurídicos utilizados en la práctica internacional, como lo son los mecanismos pacíficos de solución de conflictos (arbitramento y conciliación), pero si se hace necesario a fin de hacer respetar las obligaciones pactadas en un contrato y evitar el periculum in mora, lo que es materia de estudio en esta monografía.. Por las razones anteriores se estima justificable la realización de esta Monografía que sería de apoyo a la Jurisdicción Arbitral en materia Internacional en razón a las dos clases de riesgos: el de la contratación comercial Internacional y el de litigar por fuera de las propias fronteras como ámbito de aplicación de medidas cautelares conducentes, pertinentes, razonables y oportunas que conlleven a la protección de la soberanía por parte de particulares (árbitros Internacionales)..

(20) 8. 4. OBJETIVOS. Los objetivos se precisan en los siguientes:. 4.1 Objetivo General. Analizar el grado de ejecución y cumplimiento de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, en conflictos de compraventa internacional de mercaderías bajo control de la jurisdicción ordinaria de Colombia.. 4.2 Objetivos Específicos. . Describir los límites que presenta la competencia en la ejecución y Aplicación de Medidas Cautelares en el arbitraje comercial internacional, en conflictos de compraventa internacional de mercaderías bajo control de la jurisdicción ordinaria de Colombia.. . Explicar las ventajas y desventajas que conocen las partes que pactan Arbitraje Internacional, en la ejecución y aplicación de Medidas Cautelares en Colombia.. . Caracterizar los resultados entre el procedimiento de ejecución de medidas cautelares decretadas en el Tribunal de Arbitramento Comercial Internacional frente a la Justicia Ordinaria y la finalidad por la que fue decretada..

(21) 9. 5. MARCO REFERENCIAL. 5.1 Antecedentes (Estado del Arte). La presente monografía presenta cómo el ordenamiento jurídico internacional carece de una estructura unificada, que estandarice la ejecución de las medidas cautelares en el extranjero en el ámbito de un procedimiento arbitral, como son los tratados internacionales comerciales ratificados por los Estados, con el fin de prevenir y resarcir el daño causado con ocasión de los litigios comerciales que optan por el arbitraje como una de las formas efectivas de solucionar los problemas contractuales surgidos; creciendo la necesidad de construir eficacia extraterritorial para la ejecución de dichas medidas, ya que se debe acudir a la Justicia ordinaria para hacerlas cumplir como medio subsidiario. Este suceso resulta preocupante para la doctrina, la práctica del arbitraje y el comercio internacional, así como para la propia justicia hasta el punto que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional “UNCITRAL” ha creado un grupo específico de trabajo sobre arbitraje que se encuentra actualmente trabajando en este y otros temas relacionados con la tutela cautelar. (Esplugues, 2003).. En tal sentido y como fuente legal de la institución jurídica en análisis, encontramos que es el contrato comercial internacional como punto de partida de las medidas cautelares en procesos de arbitramento comercial internacional, este desde la visión de (Albán, 2016, p. 99-103), en su artículo “Los Principios UNIDROIT para los contratos Internacionales”,. deja entrever la. importancia fundamental que desempeña la costumbre internacional en materia comercial para.

(22) 10. unificar criterios en el momento de resolver las controversias surgidas con ocasión a la relación contractual y su análisis sobre los principios generales del derecho comercial.. Esta investigación identifica el incumplimiento generado a raíz de las obligaciones internacionales surgidas, citadas en estudio similar por Santaliucia & Ocampo (2001), en su trabajo de grado: “Responsabilidad Internacional del Estado por el Incumplimiento de Obligaciones Internacionales”. Esta investigación arrojó como solución al problema planteado una codificación a través de unos principios universales a fin de garantizar la igualdad jurídica de los sujetos internacionales, donde se puedan arreglar controversias internacionales por medios pacíficos, para no recurrir a la amenaza o uso de la fuerza, sin embargo, al igual que anteriores estudios esta propuesta de desarrollo en ese orden jurídico no próspera ni evoluciona.. También se desprende del artículo “Competencia de los Árbitros de un Tribunal de Arbitramento Internacional para la ejecución de Medidas Cautelares en materia mercantil”, escrito por (Piñeiro, 2000, p. 28-31), la importación que juegan los poderes del árbitro cuando aquella parte que participa en un procedimiento arbitral en el extranjero, quiere solicitar una medida cautelar a ejecutar en España, deberá solicitarla directamente ante un Tribunal Español, en razón a que no existe seguridad de que si la solicita ante el árbitro, ésta pueda hacerse efectiva con posterioridad en España; Este trabajo permite afianzar nuestra investigación, al establecer una necesidad de competencia a los árbitros Internacionales en materia mercantil para la ejecución de medidas Cautelares, de conformidad con las Leyes modelos en materia de Arbitraje Internacional ratificados por Colombia..

(23) 11. Duque & Ruiz (2015), en su monografía: “Cumplimiento en Colombia de las medidas cautelares ordenadas por tribunales de arbitramento internacional en el marco de la alianza del pacífico”, reconoce que no se ha fijado un ordenamiento jurídico homogéneo que regule temas de cooperación judicial internacional dentro del Marco de la Alianza del Pacífico, siendo este objetivo contradictorio, toda vez que este grupo pretende desarrollar actividades de cooperación en aras de tener apertura económica, además de política, no admitiéndose la carencia de una norma supranacional que regule las formas de asistencia internacional.. A través de este trabajo se concluyó que como consecuencia de la teoría jurisdiccional, las medidas cautelares proferidas por un tribunal arbitral, en el marco del arbitraje internacional, no tienen plena facultad para su ejecución en un país diferente del de el tribunal que la haya proferido, siendo necesario que en la comunidad internacional se creen mecanismos de asistencia que permitan que la voluntad del solicitante de la medida y por ende la del tribunal al haberla ordenado no quede frustrada; estableciendo que hace falta un ordenamiento jurídico internacional que homogenice la ejecución de las medidas en el extranjero, a su vez se propuso que la adopción y ejecución de medidas cautelares fuesen tramitadas ante el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante el sistema de exhorto para su proceso de coerción y reconocimiento. A la fecha esta alternativa de solución no se ha desarrollado ni ejecutado, quedando relevada como propuesta.. Este Trabajo de Grado presentó un proyecto de Ley a consideración del Congreso de la República para regular íntegramente el arbitraje: El arbitraje en la contratación estatal, (Romero, 2003). Como conclusión de solución a los objetivos planteados en este trabajo se dejó claro que el acto administrativo debe ser la categoría central del derecho administrativo frente a las realidades.

(24) 12. de la contratación estatal y no considerarse como un ejercicio de autoridad, a su vez reitera la importancia de renovar las instituciones administrativas, entre ellos el arbitraje para efectos de adaptar el derecho a la vida económica y social imperante, como una medida de composición y armonización de todos los intereses involucrados en un específico conflicto intersubjetivo relacionado con la celebración, ejecución, terminación y liquidación de un contrato estatal. Este trabajo de grado fue de gran aporte para la elaboración de la actual Ley de Arbitraje Nacional e Internacional en Colombia, basándose en la Ley uniforme UNCITRAL, dejando vacíos para la ejecución y aplicación de las Medidas Cautelares cuando exista un incumplimiento para la ejecución de un contrato suscrito entre Colombia y países extranjeros.. Esta Monografía establece que la soberanía autorregula los mismos Estados por virtud de ella, buscando un orden interno de la misma forma; a su vez indica que cuando un Estado regula determinada relación con otro, restringe su soberanía, debido a los condicionamientos del tipo de tratado que se quiere llevar a cabo, pero no indica que su soberanía existe en virtud de la relación con el otro Estado: Soberanía Internacional, (Villamizar & Szafranski, 2001).. Este tipo de estudio fue analítico, donde aclara que la soberanía es un concepto que está llamado a evolucionar de tal forma que permita la integración adecuada de los estados sin restringir su desarrollo social, económico y cultural. A la fecha este concepto se encuentra en proceso de cambio, pero sin mucha evolución a raíz de que es muy difícil que los Estados potencias consideren que su soberanía sea homogénea mediante acuerdos con otros Estados que no son considerados como tal..

(25) 13. Según un estudio realizado por la revista de relaciones internacionales estrategia y seguridad orientado por el Doctor William Guillermo Jiménez refleja que:. “según análisis realizados sobre el papel de los tribunales internacionales de la AN y UE demuestran el desarrollo de un derecho comunitario o de integración, producido y aplicado dentro de un espacio físico que supera las fronteras de cada uno que junto con un conjunto de organismos o autoridades supraestatales reciben competencias delegadas por los Estados para ejercer jurisdicción y competencia sobre el conjunto de territorio de los Estados miembros”… (Jimenez, 2014, pág. 130). Esta investigación resalta los conflictos entre Estado-nación y la tendencia globalizadora del derecho, sin traspasar las fronteras de la aplicación a lo planteado en dicho análisis.. También frente a este tema Godina & Cruz, (2018), en su libro “Estado y Las Relaciones Internacionales”, establecen que los vínculos entre los sistemas jurídicos internaciones es un efecto estudiado que arrojo como análisis que “las tensiones entre derecho internacional y los derechos estatales, las decisiones de los tribunales y Cortes Internacionales y, en general de organismos internaciones sobre los Estados y los ordenamientos jurídicos internos han crecido en forma exponencial en los últimos años hasta el punto de integrase en organizaciones regionales de Estados para tener un mayor peso y capacidad de negociación en el orden jurídico, político y reconocimiento internacional.. Quintero (2005), en el artículo “Hacia un sistema contractual uniforme: Modelos comparados”, establece la necesidad de unificación e integración jurídica en torno al derecho.

(26) 14. privado global, en el campo de obligaciones y contratos, partiendo de un elemento común, el Derecho Romano, por ser este el Derecho recurrido por los tribunales de la Unión Europea. Partiendo de la necesidad anteriormente mencionada, estos investigadores constituyen tarea de grandes proporciones que ha dedicado desde hace más de veinte años, ellos y otros centros grupos de investigación, en razón a los procesos de regionalización e integración; en aras de cumplir este objetivo la revista planteo como necesidad una armonización de un gran Código para toda Europa y los bloques regionales interesados en realizar contratos internacionales a fin de solucionar los litigios surgidos con ocasión del incumplimiento de las obligaciones nacidas. Hasta el momento queda planteada dicha conclusión sin ser aprobada por los organismos de Europa.. Por su parte, Valencia (2014), en su monografía realiza un estudio sobre: “Las medidas cautelares en el arbitraje nacional a partir de la Ley 1563 de 2012”. Este trabajo aclara como a partir de la promulgación y aplicación de la Ley 1563 de 2012, no se han ejecutado las Medidas Cautelares, solicitándose y decretándose marginalmente, se hace énfasis en la necesidad de que las autoridades administrativas puedan llegar a ser ejecutores de estas medidas cautelares para el ejercicio adecuado de este instrumento procesal. Según este estudio, las medidas cautelares que se han decretado son a nivel nacional dejando de un lado el tema de carácter de Derecho Internacional para su aplicación.. En el derecho comparado, Ramírez (2013), en el estudio sobre: “La aplicación de medidas cautelares en el proceso de arbitraje comercial internacional en Costa Rica de acuerdo con la Ley 8937”, evidencia que hasta el momento la implementación de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional no ha sido regulada en su integridad en Costa Rica, existiendo un marco legal con.

(27) 15. respecto al tema de la implementación de las medidas cautelares, pero no con respecto al encargado de aplicarlas. Esta investigación se acerca un poco más al desarrollo de nuestros interrogantes y objetivos, pero aplicado al caso de Colombia, a fin de poder desarrollar nuestro trabajo para extraer nuestras conclusiones y recomendaciones frente al tema, objeto de estudio.. Por otro lado Gaviria (2013), en el artículo “Comentarios sobre las nuevas normas colombianas en materia de arbitraje internacional”, analiza las normas sobre arbitraje internacional con sus ventajas y desventajas, a través de la comparación con la Ley de Arbitraje Modelo “UNCITRAL” frente a las otras normas del Derecho Internacional privado como las fijadas por la Cámara Internacional de Comercio de Paris y la Jurisprudencia de derecho comparado; a través del presente artículo se deja entrever el gran vacío normativo para la ejecución de las Medidas Cautelares cuando Colombia intenta resolver litigios comerciales domésticos a través de un Arbitraje Internacional.. A la fecha se encuentran pocas investigaciones sobre el tema objeto de estudio planteado en esta monografía.. La interconexión entre las normas internas y de carácter internacional son fundamentales para analizar la eficacia que tienen el Decreto y aplicación de medidas cautelares por parte de un Tribunal de Arbitramento Internacional y que son reconocidas y ejecutadas a través de Laudos Arbitrales Internacionales. Consideramos necesario analizar los Tratados o Convenios a la luz del derecho Internacional para llegar a unas conclusiones que conlleven a dar recomendaciones al tema planteado en la presente monografía..

(28) 16. Al ser nuestro objetivo, netamente jurídico, trataremos el tema de validez y coerción en el decreto y ejecución de medidas cautelares en los convenios y tratados internacionales suscritos entre Estados, para el caso estudiado, en los contratos de compraventa internacional de mercaderías a fin de brindar garantías comerciales a nivel global a quienes las acojan, mediante el mecanismo de solución de conflictos llamado “pacto arbitral”, ello conllevaría a dar solución a controversias contractuales; pero el dilema consistiría en el cumplimiento de estas medidas cautelares en tres escenarios: a) Cuando los domicilios de los contratantes se encuentra en diferentes países al momento de firmarse el acuerdo internacional de arbitraje. b) Cuando el lugar de cumplimiento del contrato de una de las partes contratantes, esté por fuera de los países donde las partes pactaron el domicilio y c) cuando el asunto de la controversia afecta los intereses del comercio internacional. (Gil, 2013).. El decreto y ejecución de las medidas cautelares por parte del Tribunal Arbitral Internacional no es de carácter coercitivo ni uniforme en todos los Estados, lo que contraria el Derecho Público Internacional o la Constitución de la parte infractora de las obligaciones del contrato, entendiéndose esta que la fuente de responsabilidad en el ámbito internacional, es puramente jurídico desde la óptica, para el caso objeto de estudio, del procedimiento procesal ejercido por el Estado colombiano para hacer cumplir los Laudos Arbitrales Internacionales para que sean ejecutados como normas locales por el país del contratante incumplido, a fin de evitar que la Justicia pierda eficacia frente al cumplimiento de una decisión. (Pacheco & Prada, 2014).

(29) 17. En tal sentido, se debe ceñir a la teoría jurisdiccional de arbitraje, objeto de investigación realizada a nivel nacional por Duque & Ruiz (2015), en el artículo “Cumplimiento en Colombia de las Medidas Cautelares Ordenadas Por Tribunales de Arbitramento Internacional en el Marco de la Alianza del Pacífico”, brindando el modelo requerido para la teoría jurisdiccional en la solución alternativa de conflictos como la que se evidencia dentro del proceso arbitral Internacional, como lo son los mecanismos para exigir el cumplimiento de Medidas Cautelares ordenadas por Tribunales de arbitramento internacional sin necesidad de acudir a la Justicia Ordinaria, atendiendo el principio de Soberanía de los Estados.. Por tanto el estudio de los conceptos de Cooperación Judicial Internacional en materia civil, comercial, administrativa, principios como el de la soberanía de los Estados y el de responsabilidad de los mismos, e interés público y la relación legal observada en la Convención de Nueva York de 1985 y la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Arbitraje Comercial Internacional del año 1985, es necesario para establecer que estas normas no otorgaron competencia a los Árbitros Internacionales en materia comercial para el decreto y aplicación de medidas cautelares, existiendo la necesidad de impulsar e implementar un ordenamiento jurídico internacional que estandarice el procedimiento y competencia para que los Árbitros Internaciones puedan ejecutar dichas medidas en el extranjero; lo que se requiere que dichos tratados internacionales comerciales sean ratificados tanto por Colombia como de los Estados miembros.. La función del derecho internacional como ordenamiento jurídico es la de regular la conducta de los sujetos internacionales, a través de tratados o convenciones ratificados en el ordenamiento interno de cada uno, donde crean reglas de derecho con efectos interpartes, sean.

(30) 18. estas de carácter particular o de carácter consuetudinario, permitiendo el cumplimiento de estas dentro del marco que fijan. El ordenamiento jurídico internacional carece de una estructura igual a la que encontramos al interior de los Estados, es decir que el Derecho Internacional público internacional no cuenta con órgano legislativo central o le brinda competencia a los Árbitros Internacionales que permitan dar celeridad en el procedimiento procesal para el Decreto de Medidas Cautelares como solución alternativa de conflictos en el comercio Internacional, sus normas son generales y solo surgen cuando existe cooperación de Estados, haciéndose necesario que cada Estado haga efectivo el cumplimiento de las normas internacionales a través de la Justicia Ordinaria.. Así las cosas, la visión de Duque & Ruiz (2015), dentro su trabajo, es el que se establecerá como opción ideal para que las sentencias y laudos arbitrales se tramiten a través del exequátur, sin que dentro del ordenamiento estipule la forma de adopción y ejecución de las medidas cautelares, las cuales de conformidad con el Ministerio de Relaciones Exteriores sean tramitadas mediante exhorto, sin tener un margen de tiempo de duración del proceso de reconocimiento y de ejecución, y sin indicar si la medida será ejecutada o no por parte de los Árbitros Internacionales de Comercio Internacional, para que conforme a la soberanía y eficacia en los principios procesales, cada Estado tenga la facultad de controlar la ejecución de decisiones proferidas en el exterior, lo que permitirá que no vaya en contra de su ordenamiento jurídico interno, esto originaría que exista una norma supranacional que dote de competencia y fuerza coercible en la aplicación de las cautelas en un país diferente al de donde provienen, por parte de los árbitros que la profirieron para hacer efectivo el cumplimiento de estas, como consecuencia de la manifestación de voluntades de las partes contratantes..

(31) 19. Adicional a las anteriores posturas, los autores Guzmán, Sánchez, & Quiroga, (2009), en el artículo “Compraventa Internacional de Mercaderías. Investigación y enseñanza del Convenio de Viena de 1980”, plantean que en el derecho comparado se han efectuado muchos estudios e investigaciones de carácter disciplinar sobre el contrato de compraventa internacional de mercaderías, dichos esfuerzos se han centrado en la formación del contrato, las obligaciones de las partes y la solución de controversias en el contrato de compraventa internacional. Sin embargo, en Colombia, país que recientemente adoptó este convenio internacional, son verdaderamente escasos los estudios e investigaciones de tipo doctrinal que se han efectuado sobre la materia. De igual forma, este estudio propone suplir este vacío, en consonancia con un aporte de orden socio jurídico, es decir, indagar acerca del impacto económico y empresarial del texto vienés, lo cual se acompasa con análisis doctrinal y jurisprudencial sobre la formación, obligaciones y métodos de solución de controversias.. 5.2 Fundamentación Teórica 5.2.1 Posibilidad de ejecutar y aplicar Medidas Cautelares en un proceso Arbitral Internacional..

(32) 20. 5.2.1.1 Arbitraje. Este es un mecanismo heterocompositivo, por medio del cual las partes a través de la autonomía de la voluntad resuelven un conflicto en un Tribunal Arbitral, que conforme el artículo 116 Constitución Política y la Ley 1563 de 2012 tienen dicha facultad.. Los árbitros son particulares investidos transitoriamente para administrar justicia, de esta forma descongestionan nuestros despachos judiciales y emiten una decisión llamada Laudo con los efectos propios de una decisión judicial, estos árbitros puedes ser designados por las partes o por un tercero delegado por las mismas partes.. La conformación del Tribunal Arbitral está compuesta por un número impar de árbitros de (1) a (3) árbitros, quienes deberán ser abogados inscritos a fin de emitir laudo conforme al derecho vigente y a la materia en litigio.. 5.2.1.2 Tipos de arbitraje en Colombia. Arbitraje Ad-Hoc..

(33) 21. Este tipo de arbitraje está dirigido directamente por los árbitros, el cual está acordado por las partes donde fijan las reglas que tiene dicho procedimiento, el cual debe estar ceñido a la Constitución y la Ley. Aquí las partes acuerdan todo sobre el procedimiento arbitral.. Arbitraje Institucional.. Este tipo de arbitraje es regido por un Centro de arbitraje y se puede llevar de dos formas: una por los reglamentos dictados por dicho Centro y la otra por el procedimiento de normas legales que no se rigen por los reglamentos fijados por este Centro de Arbitraje. Arbitraje Virtual.. Este tipo de arbitraje requiere de una plataforma o aplicativo para emitir comunicaciones y actos procesales por parte del Centro Arbitral.. 5.2.1.3 Beneficios de solicitar la solución de un conflicto ante un Tribunal Arbitral. Validez, Celeridad, Confidencialidad, Economía, Vigilancia, Idoneidad, con estos principios se brinda a las partes garantías de imparcialidad, equidad y justicia sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria.. Para solicitar el servicio de arbitraje, las partes deben presentar ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria con los requisitos de Ley para la presentación de la demanda, la cual debe contener: los hechos que originaron el litigio, las pretensiones, el anexo de pacto arbitral o.

(34) 22. compromisorio y las pruebas que fundamentan dicho acto procesal. Dicha demanda deberá contener las copias necesarias para los árbitros que integran dicho Tribunal.. Con la globalización el arbitraje transcendió barreras, dando lugar al Arbitraje Internacional, donde combina elementos del derecho procesal civil y procedimiento de derecho común, para permitir resolver una controversia a través de un Laudo, aplicando las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el Tribunal de Arbitraje Internacional de Londres (AICV), Centro Internacional para resolución de disputas de la Asociación Americana de Arbitraje (CIRD), las reglas del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (SIAC), el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC); el arbitraje de inversión se resuelven a menudo bajo las reglas del Centro Internacional del Banco Mundial para el arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI) o la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), muchos arbitrajes que involucran empresas rusas tiene lugar bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC).. En razón a la Convención de Nueva York, que entró en vigencia el 7 de junio de 1959, los laudos arbitrales pueden ser aplicados en la mayoría de los países a diferencia de las sentencias judiciales tradicionales, en los cuales 150 países incluyendo Colombia han ratificado la Convención de Nueva York, lo que significa que estos laudos arbitrales, podrían cumplirse en aproximadamente en tres cuartos (3/4) de los países reconocidos por las Naciones Unidas.. 5.2.1.4 Naturaleza De La Tutela Cautelar.

(35) 23. Las medidas cautelares son preceptos de carácter judicial, ordenadas o decretadas con el fin de garantizar la efectividad del proceso, que tiene génesis en el pacto arbitral, dictadas provisionalmente y ejecutadas a través de decisión en forma o no de laudo arbitral1, lo que implica que tutelan derechos e intereses solicitados en cualquier área del derecho, para el caso que nos ocupa en un litigio carácter comercial internacional dentro de un proceso arbitral, para evitar la vulneración del derecho de la parte convocante, en pro de reparar perjuicios ocasionados por litigios de carácter contractual en materia comercial.. Siendo propio de su naturaleza, las medidas cautelares garantizan la efectividad de la tutela jurisdiccional efectiva, es decir buscan prevenir un perjuicio irreparable, por tanto, su ejecución debe ser de obligatorio cumplimiento, de esta forma el Árbitro hará una valoración de las pruebas frente a las peticiones y pretensiones, a fin de emitir Laudo, es claro que la necesidad de una cautela se debe a que la satisfacción inmediata de una pretensión de conocimiento o ejecución resulta materialmente irrealizable (Gallegos, 2004); según la doctrina existen dos criterios respecto a la naturaleza jurídica de la responsabilidad del solicitante de medidas cautelares por daños y perjuicios ocasionados al deudor; estas presentan los siguientes límites impuestos por los diferentes ordenamientos jurídicos que afectan el procedimiento arbitral como lo son: 1) La Lex Arbitri, 2) La Lex Loci o Ley del lugar de celebración del arbitraje que regula este procedimiento y 3) la Ley de lugar donde debe hacerse efectiva la medida cautelar.. Para (Carnelutti, 1971), el proceso cautelar sirve siempre y cuando se origine una Litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto.. 1. En concordancia con el artículo 80 de la ley 1563 de 2012..

(36) 24. En el mismo sentido, Calamandrei emite un concepto similar, al exponer que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas (Calamandrei, 1945). La medidas cautelares están al servicio de una resolución definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios más aptos para su éxito. En síntesis, lo que estos dos autores quieren dejar claro es evitar que se realicen por el demandado durante el curso del proceso actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se ejercita.. Mientras que la corriente de Calamandrei sostiene que no se debe hablar de un proceso cautelar sino de providencias cautelares, dado que el instituto cautelar no tiene una estructura exterior constante que permita considerarlo formalmente como un tipo separado (Calamandrei, 1945); por otro lado, Carnelutti establece que los procesos ejecutivos y de conocimiento persiguen la composición definitiva de la Litis, el proceso cautelar, en cambio, tiene por “finalidad la composición provisional” (Carnelutti, 1971, p. 413).. Para (Cassagne, 2001), las medidas cautelares tienen fundamento en el principio de la tutela judicial efectiva, con rango constitucional, en razón al cumplimiento del tratado de los derechos humanos conocido como el Pacto de San José de Costa Rica. Asimismo, Assmann (2003, p. 237) explica que “La protección cautelar caracteriza a la tutela judicial efectiva para la protección de derechos subjetivos”. Chiovenda señala que: “en la medida provisional actúa una efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consiste en garantizar la actuación de otra supuesta voluntad de ley” (Chiovenda, s.f., pág. 282); en el ordenamiento judicial interno las medidas cautelares están vinculadas en un proceso principal para hacerlas efectivas..

(37) 25. 5.2.1.5 Orden Preliminar como institución previa al proceso arbitral. Para el derecho consuetudinario las ordenes preliminares o medidas cautelares anticipatorias, juegan un papel importante como mecanismo para salvaguardar derechos de la parte que presume el riesgo de alteración del estatus quo del objeto del litigo, antes de conformarse el proceso arbitral, siendo necesario para su conformación la existencia de cláusula contractual o posterior pacto arbitral, que establezca la posibilidad de acudir a la orden preliminar; a nivel internacional este tipo de medidas son adoptadas por diferentes organizaciones como es el caso de la Cámara de Comercio Internacional, en el que establece un procedimiento denominado “Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral”, permitiendo la adopción de una medida cautelar de forma rápida, a través del nombramiento inmediato de un tercero imparcial, que tiene la facultad de dar ciertas ordenes antes de instituirse el tribunal arbitral.. Así mismo el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA, en su artículo 35.2 del reglamento de esa corporación establece la aplicación de medidas cautelares anticipadas, siempre supeditadas a la existencia del principio de autonomía de la voluntad con que gozan las partes al momento de inscribir el clausulado en caso de controversias contractuales. Entre otras medidas de similar adopción como las que se establecen en el artículo 17 B de la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, sobre Arbitraje Comercial Internacional.. 5.2.1.6 Requisitos esenciales de las medidas cautelares.

(38) 26. El ordenamiento jurídico interno, el Código General del Proceso, la Ley 1437 de 2011 y la ley 1563 de 2012, consagran una amplia gama de medidas cautelares, a fin de brindar al juez o árbitro poderes para que la cautela sea efectiva, sin embargo, en la legislación Internacional al amparo de la legislación Nacional los poderes de los árbitros integrantes de los Tribunales de Arbitramento Internacional están limitados, al impedir que las puedan ejecutar, haciendo el procedimiento poco efectivo y eficaz, ya que se tiene que acudir al exequatur, homologación de laudos arbitrales o cooperación jurídica para el reconocimiento del Laudo y ejecución de dichas Medidas Cautelares.. 5.2.1.7 Fines de las medidas cautelares:. La finalidad es garantizar de forma eficaz el cumplimento de las pretensiones a fin de evitar un perjuicio, las medidas cautelares encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre los bienes, de manera tal que se asegure su ejecución del fallo correspondiente. Para la Corte Constitucional en Sentencia C-379 de 2004, las medidas cautelares tienen la siguiente finalidad: son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido..

(39) 27. 5.2.1.8 Requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares. De conformidad con el artículo 17A de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional el peticionario deberá convencer de:. a) de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada.. Lo que se ha denominado peligro por la mora procesal (periculum in mora)2. Este postulado responde a las eventualidades que pueden afectar el derecho solicitado en la Litis y que pueden contrariar el principio procesal de inmediatez y celeridad del proceso.. El objetivo de esta característica es procurar que los bienes jurídicos se encuentren pertenecientes al acervo patrimonial del sujeto pasivo, para que se pueda hacer efectiva la ejecución de la medida cautelar, además de que para solicitarlas toca justificar en la demanda.. El Periculum in mora constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genérico del daño jurídico, el cual se puede en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino. 2. Voz lat. Peligro. En algunos casos, responsabilidad derivada de la destrucción, pérdida o deterioro de una. cosa o proveniente de mala administración o gestión torpe. (Cabanellas, 2001, P. 208).

(40) 28. que es específicamente el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia definitiva, la que hace surgir el interés por la medida provisoria, es la mora de esta providencia definitiva, considerada en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la sentencia definitiva. (Calamandrei, 1945, p.42). b) existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.. Lo anterior tiene la premisa en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)3. Esta característica establece dos nociones para que el demandante pueda solicitar la ejecución de la Medida Cautelar: una es un precepto objetivo legal y abstracto que decreta Medidas Cautelares de conformidad con la norma y jurisprudencia, acatando las reglas fijadas por el legislador y el segundo precepto es subjetivo, donde el demandante debe aportar con la solicitud de Medida Cautelar todas las pruebas documentales, testimoniales y todo el material probatorio que respalden esta cautela en un fallo provisional, así el Juez que conoce del litigio sopesa el valor probatorio de los elementos aportados, los hechos jurídicamente relevantes y las peticiones a fin de proferir fallo. 3. P.106). Apariencia de buen derecho. Hechos que permiten presumir el derecho del peticionante. (Nicoliello, 1999,.

(41) 29. provisional; por tanto este acto es de razonamiento para llegar a la verdad, en el cual interviene la observación y los elementos propios a ponderar.. 5.2.1.9 Características de las Medidas Cautelares. Son actuaciones procesales muy particulares de un proceso. Es decir, que son actuaciones propias de la rama jurisdiccional, sin embargo, puede provenir de otras entidades que se encuentran facultadas para decretarlas.. Son instrumentales. Porque son accesorias, dependen de un proceso principal a la cual anteceden, por sí mismas no tienen fundamento, aunque pueden practicarse antes del proceso objeto de litigio, estas razones son la naturaleza jurídica de las Medidas Cautelares.. Son provisionales. Porque subsisten únicamente mientras duran los hechos que dieron su origen, Las mismas atienden la necesidad de satisfacer de manera inmediata el aseguramiento de un resultado futuro. Ésta debe subsistir hasta que se resuelva el asunto principal.. Son taxativas (numerus clasus). Porque proceden únicamente en los casos demarcados por la Ley, por tanto, se encuentran tipificados y señalados su procedencia en determinados casos, esta característica también incluye a las medidas cautelares innominadas, pues estas son decretadas al ser contempladas por la norma.. 5.2.1.10 Clasificación de las Medidas Cautelares:.

(42) 30. Según el Profesor López (2017), Las medidas cautelares se clasifican en:. Reales: Son las que recaen sobre los bienes que se encuentran inmersos en un litigio, al establecer el derecho de dominio en la titularidad del bien inmueble y queda registrado en la demanda. Dentro de esta clasificación encontramos: a. El registro o inscripción de la demanda. b. El embargo. c. El secuestro. d. La guarda y colocación de sellos personales. e. Medidas sobre los interdictos entre otras.. Probatorias. Son practicadas antes del proceso, haciendo referencia a la práctica de pruebas anticipadas o extraprocesales en los procesos estipulados en la Ley. Un ejemplo de estas medidas son las violaciones a la propiedad intelectual y competencia desleal contempladas en el artículo 589 del Código General del Proceso.. Los requisitos generales para el decreto de las Medidas Cautelares son:. a) La naturaleza de la pretensión. b) La oportunidad para decretarla c) El tipo de medida solicitada d) La exigencia de la caución y la naturaleza de la pretensión.. Lo que determina si las medidas cautelares proceden o no dentro de un proceso es la taxatividad de las mismas en la norma, ósea la pretensión incoada debe ser proporcional a la.

(43) 31. medida cautelar convocada y estas deben estar enmarcadas en una Ley que así las autorice, a esto lo llamaremos oportunidad para decretarla. Una vez se admita la cautela, se debe verificar el momento en que se puede solicitar.. Existen medidas cautelares solicitadas antes de dar inicio al proceso, tal es el caso en los procesos de familia y en el embargo y secuestro de bienes en los procesos de sucesión. Sin embargo, por regla general se solicita la cautela desde el momento en que se presenta la demanda, como en el caso de procesos ejecutivos, en otros casos se solicitan la medida cautelar cuando se haya dictado sentencia de primera instancia, siempre y cuando el fallo sea favorable al demandante como lo estipula el inciso segundo de los literales a y b del numeral primero del artículo 590 del Código General del Proceso.. Tipos de medidas cautelares. Dentro de un proceso debe precisarse qué medida cautelar procede, tal es el caso del embargo, el secuestro, la inscripción de la demanda o la combinación de ellas, medidas cautelares típicas, así como las medidas cautelares innominadas.. Exigencia de la caución. Después de admitida la medida cautelar, la Ley tácitamente expresa cuando ejecutarla, el monto y la oportunidad para constituirla de acuerdo al artículo 603 del Código General del Proceso, persiguiendo como fin el cumplimiento de una obligación o el pago de la reparación a título de indemnización por el posible daño actual o futuro demandado y decretado a través de las medidas cautelares invocadas..

(44) 32. Al respecto, el Código General del Proceso define en el artículo 590 en su literal C la caución como:. “la prestación para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla. No podrá prestarse caución cuando las medidas cautelares estén relacionadas con pretensiones económicas o procuren anticipar materialmente el fallo…”. Así mismo el artículo 603 del Código General del Proceso establece como clases de cauciones: “Reales, Bancarias u otorgadas por compañías de seguros, en dinero, títulos de deuda pública, certificados de depósito a término o títulos similares constituidos en instituciones financieras”. Los anteriores conceptos, establecen que la caución tiene como fin asegurar el cumplimiento de la obligación contraída, de la sentencia o laudo arbitral, buscando el resarcimiento de daños o perjuicios causados por quien va a ser afectado por la medida cautelar por un monto determinado.. De este modo, decimos que la caución es una obligación que se contrae para la seguridad de cumplimiento de otra obligación contraída propia o ajena, cuya finalidad como medida cautelar es garantizar que se cumplan dichas obligaciones adquiridas por los sujetos procesales durante el proceso, así como garantizar el pago de perjuicios que sus actuaciones procesales pueden generar a la parte demanda; adquiridas por los sujetos procesales durante el proceso, así como garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen..

(45) 33. Una vez analizada la naturaleza de las medidas cautelares y sus diferentes clases para su ejecución, procedemos a analizar la eficacia en la aplicación y cumplimiento de estas medidas cautelares nominadas e innominadas por parte de un Tribunal Arbitral Internacional frente a la justicia ordinaria.. Pese a que se tiene la idea de que los procedimientos arbitrales son breves, resulta ser lo contrario, en razón que su duración es mayor de lo que se cree, un arbitraje internacional demora aproximadamente 18 meses desde la presentación de un caso hasta la expedición del laudo arbitral por un arbitraje comercial (en el caso de los arbitrajes de inversión toman aproximadamente el doble de tiempo).. Para ejecutar el laudo, las partes deberán interponer una solicitud ante los tribunales nacionales de los países donde se persiga dicha ejecución, si el Tribunal nacional reconoce el laudo, concederá el título de exequatur, que se hace valer como una sentencia definitiva dictada por dicho tribunal. Este reconocimiento y ejecución de laudos nacionales, ósea laudos dictados a través de un derecho arbitral del país que demanda la ejecución, están sometidos al derecho interno del país de que se trate.. El anterior enunciado es el problema objeto de estudio, ya que para realizar el reconocimiento y ejecutar el laudo, deberá realizarse un procedimiento procesal interno en el Estado que demanda dicha ejecución, lo que alarga más los términos para que la medida cautelar.