1 ÍNDICE ÍNDICE 1 HIJOS ALIMENTISTAS 2 CONCEPTO 3 ACCIÓN ALIMENTARIA: 5 PROBANZA 7 EXTINCIÓN 9 EFECTOS JURÍDICOS 9
LA PRUEBA GENÉTICA Y EL GENOMA HUMANO 11
APORTES: 18
SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL 21
PATRIA POTESTAD 23 INTRODUCCIÓN 23 ANTECEDENTES: 23 GENERALIDADES: 25 DEFINICIÓN 30 CARACTERÍSTICAS 33 NATURALEZA JURÍDICA 34 FUNDAMENTO 35 OBJETIVO 37 DOCTRINA JURÍDICA 38 SUJETOS 41 A. PADRES: 41 B. HIJOS: 42
EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD 45
DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE EJERCEN PATRIA POTESTAD: 51 DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES QUE ESTAN BAJO LA PATRIA POTESTAD: 56
ADMINISTRACIÓN DE BIENES: 63
USUFRUCTO LEGAL: 66
FACULTADES DISPOSITIVAS DE LOS PADRES 69
DECADENCIA Y DE LA PATRIA POTESTAD: 72
TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: 75
RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: 81
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HIJOS ALIMENTISTAS
La denominación de ―hijo alimentista‖ en opinión de Arias-Schreiber Pezet1
, es poco acertada. Refiere que se trata de un término equívoco ya que parte del error de denominar 'hijos' a quienes en realidad no lo son, por eso también Varsi Rospigliosi y Miranda Canales estiman que se trata más bien de un acreedor alimenticio.
Se puede decir que esta institución de los hijos alimentistas surge a partir de la necesidad que tenían las personas frente a diversos problemas como eran en la realidad los siguientes: el de la empleada del hogar vejada y embarazada por el patrón o por los hijos de éste, la mujer que accedió al trato sexual bajo la falsa promesa de matrimonio, el de la enamorada embarazada y abandonada por el presunto padre, las relaciones extramatrimoniales que mantiene el
casado con su amante, etc. Frente a esto surge ―la previsión del legislador‖ la
cual hasta el momento no era acogida por nuestro texto legal que es el Código Civil
Creada la figura del 'hijo alimentista', surge sobre este particular hasta tres planteamientos: El primero, conservador, sustenta que esta figura jurídica debe permanecer tal como se halla regulado en el Código Civil por su gran utilidad para los hijos no reconocidos ni declarados judicialmente. El segundo, innovador o radical, que propone derogar todo el capítulo del epígrafe por considerarlo obsoleto (opinión de la Sub Comisión de Familia), y. El tercero, moderado, sostiene que la figura debe conservarse hasta que llegue el momento que sea pertinente suprimirlo, planteamiento que compartimos con Arias-Schreiber. En efecto, este capítulo de los hijos alimentistas deberá desaparecer a futuro en la medida que se vayan aplicando las pruebas del ADN u otras de validez científica y, desde luego, siempre que se abarate su costo.
En la legislación comparada el uso de esta figura es poco frecuente, ya que sólo se la ha encontrado con el nombre de action á fins-de subsides, instituida
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Exegesis del Código Civil Peruano de 1984; edición 2006 Colección Completa Tomo III; Max Arias Schereiber Pezet; Gaceta Jurídica;Página 302,
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en los artículos 342 y siguientes del Código Civil chileno, a quienes se los llama 'hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente'. Sin embargo, siguiendo los sistemas legislativos que combinan los criterios prohibidos y permisivos para la investigación de la paternidad extramatrimonial, se contempla una simple acción de alimentos fundada en la posibilidad de la paternidad. Esta situación busca brindar protección al menor, al hijo extramatrimonial que corre el riesgo de caer en el más absoluto desamparo.
En nuestro país las normas del Código Civil en esta materia se inspiran en los artículos 367, 381, 382 y 386 del Código Civil de 1936. Luego, en el Código Civil actual en el artículo 415 y siguientes, el que ha sufrido una modificación significativa por Ley N° 27048 de 06.01.99 que permite la aplicación de las pruebas genéticas u otra de validez científica. A ello se suma otra modificatoria por virtud del artículo 5º de la Ley N° 28439 de 28.12.04, que agrega el cese de la obligación alimentaría si se comprueba que no es el padre.
CONCEPTO
Algunos autores los llaman ―hijos puramente alimentistas‖. Son los hijos
extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni declarados judicialmente, pero que pueden reclamar una pensión alimentaria que disfrutarán hasta los dieciocho años, de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción.
Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por consiguiente, no llevan sus apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y, sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la cual les reconoce una pensión alimentaria por el estado de necesidad en que se hallan.
El notable tratadista Cornejo Chávez, expresa, que es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensión alimenticia hasta cierta edad el varón que hubiera mantenido relaciones
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sexuales con la madre en la época de la concepción2. Entonces, no es como su
nombre pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos lo serían en tanto se hallen en estado de necesidad.
En este sentido, afirma Fernández Clérigo, que "por regla general todas las legislaciones, pese a errores y lagunas que siempre se encuentran y de los que no pueden librarse las obras humanas por escrupulosas que sean, conceden a los hijos extramatrimoniales, que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de los padres, un derecho de alimentos, cuando por la edad u otras circunstancias aquéllos los necesiten, y al sólo efecto de la concesión de esa
pensión alimenticia que la ley otorga"3.
Vale mencionar también que la deshonestidad de la madre no priva al hijo de lograr alimentos de su presunto padre, sino solamente cuando tal deshonestidad coincide con la época de la concepción, es decir que se produce en los 121 primeros días de los 300 anteriores al nacimiento. Esto significa que si la madre llevó una vida arreglada y no tuvo comercio carnal con tercero en ese breve lapso de 121 días, su hijo puede demandar alimentos del presunto padre, aunque antes y después del mencionado período la conducta de la madre hubiera sido
notoriamente deshonesta4.
También debemos resaltar que si muriese el presunto padre, el hijo alimentista no se quedaría desamparado, según el artículo 486 en el cual preceptúa que "la obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado" pues si pasaría eso, pero esta norma se atenúa en virtud de lo que establecen el propio artículo 486 y los artículos 417 in fine y 728, de los cuales se desprende que, muerto el alimentante, su herencia debe seguir soportando o comenzar a
soportar la carga de los alimentos, si bien limitadamente5, esto es por un monto
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Derecho Familiar Peruano; Sociedad Conyugal, Sociedad Paterno Filial, Amparo Familiar del Incapaz; Héctor Cornejo Chávez; Gaceta Jurídica Editores; Página 509.
3 Citado por Javier Rolando Peralta Andía en su libro Derecho de Familia en el Código Civil Cuarta
edición; IDEMSA Lima – Perú 2008; Página 515.
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Según Héctor Cornejo Chávez en su libro Derecho Familiar Peruano, editorial Gaceta Jurídica; Página 512.
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Héctor Cornejo Chávez, en su libro Derecho Familiar Peruano en la página 413 agrega como pie de página lo siguiente: Sobre este punto, los artículos 388 y 702 del Código derogado parecían implicantes. En efecto, el primero determinaba que los herederos "no tendrán que pagar al hijo (por alimentos) más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido”; y el segundo que “no es de libre
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no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado.
ACCIÓN ALIMENTARIA:
El artículo 415, modificado por el numeral 2° de la Ley N° 27048, dispone que, fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo.
La Ley N° 28439 agrega lo siguiente: "Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre". La modificatoria llena un vacío, puesto que el deudor alimentario al probar que no es el padre no tenía derecho para exigir el cese de la obligación alimentaria, como ahora ya se le reconoce.
La acción alimentaria del hijo no reconocido ni declarado por su padre se funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de serlo. En tal sentido, alguien habrá de proveerá la subsistencia de ese hijo sin familia y privado del status jurídico familiar y, ese alguien, en opinión del autor mencionado "no puede ser otro que aquél a quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud o probabilidad, mas sí con razonable posibilidad, puede reputarse como el progenitor" sus herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo 480 del Código Civil no tienen la
disposición el tercio o la mitad en la parte que sea menester emplear a favor de hijos alimentistas”. Mientras del primero parecería deducirse que por concepto de alimentos, el hijo no reconocido no podía recibir en ningún caso una suma mayor a la mitad de lo que reciba como cuota hereditaria un hijo matrimonial o el cónyuge.
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obligación de pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
Se advierte que los herederos sólo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensión de alimentos, pero no la obligación en sí misma. Esa responsabilidad gravitará sobre la herencia del causante sin alcanzar a los bienes de los herederos y afectará la porción disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva intacta la legítima de
aquellos herederos forzosos (728 del CC)6.
Según el artículo 415 nos puede señalar Los Caracteres de la acción alimentaria los cuales son los siguientes:
a) Consagra una presunción de paternidad sólo para efectos alimentarios, que puede ser destruida por el presunto padre.
b) Sólo acuerda al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a la madre, por tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni descendientes en la línea paterna.
c) Exige acreditar el hecho de la relación sexual entre el demandado y la madre del actor en época contemporánea a la concepción.
d) La sentencia que fija alimentos para el acreedor alimentista no constituye prueba de paternidad extramatrimonial.
e) Permite la aplicación de pruebas genéticas u otras de validez científica para descartar la paternidad, lo que constituye un gran avance.
f) Si estas pruebas dieran resultado negativo el presunto padre quedará exento de lo dispuesto en el artículo 415 antes mencionado.
g) Asimismo, podrá accionar ante el juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaría si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre.
Los titulares de La acción por mandato del artículo
417 corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una acción personal.
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No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un representante legal (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo 480 del Código Civil no tienen la obligación de pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
Se advierte que los herederos sólo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensión de alimentos, pero no la obligación en sí misma. Esa responsabilidad gravitará sobre la herencia del causante sin alcanzar a los bienes de los herederos y afectará la porción disponible hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva intacta la legítima de aquellos herederos forzosos (728 del CC).
PROBANZA
A. Prueba de las relaciones sexuales
La probanza de las relaciones sexuales no podrá obtenerse más que de una manera indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditación consistirá en su filmación o grabación; pero la carga probatoria se centrará en demostrar los indicios que en su conjunto adquieran significación y conduzcan al Juez de Familia a la certeza de su comisión. Sin duda no bastará la partida de nacimiento del hijo en la que aparezca mencionado el varón demandado como padre del titular de ese documento público.
La admisión expresa o tácita de haber sostenido relaciones sexuales, de carácter habitual y notorio de la relación de pareja, la seducción de la madre por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad, entre otros, son algunos de los hechos que requieren ser probadas para demostrar la existencia de las relaciones sexuales, por eso se dice que la obligación de prestar alimentos para el hijo alimentista no deriva de la certeza de la paternidad, sino de la existencia de presuntas relaciones sexuales en la época de la concepción.
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Los Códigos más recientes han descartado definitivamente el principio de la presunción de paternidad para dar curso al empleo de las pruebas biológicas u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza, que tienen hoy en día mayor contundencia en la determinación de la paternidad no matrimonial. Nuestro Código con la modificatoria por Ley N° 27048, se establece que el demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otras de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si éstas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo. Así, el Código se pone a la altura de los tiempos cuando admite estas pruebas.
B. Pruebas sobre la conducta de la madre
La presunción iuris tantum mencionada podía ser destruida por el alegado padre si acreditaba que durante la época de la concepción la madre tuvo: a) Conducta notoriamente desarreglada.- Esto es, si la madre tanto en su
vida pública como privada muestra conducta que se caracteriza por su entrega a la sensualidad y los placeres mundanales en forma notoria que no condice con los dictados del honor y la dignidad, la moral y las buenas costumbres. La ley no sólo exige conducta desarreglada, sino que sea notoriamente desarreglada.
b) Trato carnal con persona distinta del presunto padre.- Vale decir, relaciones sexuales con varias personas, donde la habitualidad es una de sus características fundamentales, por tanto, no puede -de manera inequívoca- imputarse la paternidad a una sola persona.
c) Imposibilidad de acceso carnal con el demandado.- La acción es improcedente si durante la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre, sea porque estuvo privado de la libertad, por encontrarse de viaje, enfermedad grave u otra causa semejante.
Conviene precisar que la conducta de la madre debe haber sido notoriamente desarreglada, que la misma haya mantenido pluralidad de cópulas con personas distintas y que la imposibilidad del demandado para
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tener acceso carnal con la madre sea manifiesta. Sólo en esos casos podía enervarse el derecho alimentario del hijo alimentista.
Sin embargo, la Ley N° 27048 ha derogado el artículo 416 del Código Civil, el que permitía a! demandado invocar la excepíio plurium concubentium, por el que se alegaba la conducta notoriamente desarreglada de la madre o el trato carnal que ella haya mantenido con otras personas o la imposibilidad de que el demandado haya tenido trato sexual con la madre; empero, esta derogatoria no impedirá que los demandados en estos procesos invoquen esos mismos hechos como medios de defensa de su parte, hechos que deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con el principio de la multiplicidad de las pruebas y la unidad del tema probandi.
EXTINCIÓN
El derecho alimentario del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre se extingue por las siguientes causales:
a) Por llegar el alimentista a la edad de dieciocho años, salvo que el hijo no se encuentre en condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental, en cuyo caso, la pensión alimenticia continuará vigente mientras dure tal incapacidad.
b) Por muerte del obligado o alimentante, sin embargo, muerto éste, su herencia deberá seguir soportando la carga de los alimentos por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado.
c) Por muerte del alimentista, en cuyo caso, sus herederos están obligados a pagar los gastos de los funerales. (415, 486 y 728)
EFECTOS JURÍDICOS
La condición del hijo alimentista genera consecuencias jurídicas de trascendencia que es necesario señalar:
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a) Derecho a una pensión alimentaria.- Como se tiene mencionado el acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 años de edad, sin embargo dicha pensión continua vigente si el hijo referido no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental
b) Impedimento para contraer matrimonio.- Precisamente el inciso primero del artículo 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento matrimonial. Sin duda, tiene su fundamento en la necesidad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción, ya es un indicio para conjeturar que es hijo suyo.
c) Limitación de obligación alimentaria entre padre e hijo alimentista.-Según el artículo 480, la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna.
d) Pensión alimenticia y gravamen sobre la porción disponible.- Según el articulo 728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla.
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LA PRUEBA GENÉTICA Y EL GENOMA HUMANO
Dada su trascendencia, consideramos oportuno ocuparnos de la prueba genética del ADN y del genoma humano. Cabe destacar que el Perú se ha colocado a la vanguardia de la legislación familiar a raíz de la dación de la Ley N° 27048 y de la doctrina nacional aparecida en estos últimos años, fundamentalmente por la acción de distinguidos jóvenes juristas de la denominada "generación de 1984".
Antes de comentar el articulado de la Ley N° 27048, estimamos conveniente hacer algunas aclaraciones de orden científico, utilizando un lenguaje sencillo, al alcance de todos.
La célula es la unidad estructural y funcional de todo organismo viviente. Consta de una membrana celular, de un citoplasma y del núcleo, en que se encuentran los genes -unidades básicas de la herencia- que están presentes en los cromosomas.
Las iníciales ADN representan la abreviatura de "ÁCIDO
DESOXIRRIBONUCLEICO", constituyente esencial de los cromosomas del núcleo celular. De dicho elemento químico están compuestos los genes que conforman el cromosoma.
Los cromosomas, a su vez, son cuerpos microscópicos que transportan los genes y se encuentran dispuestos por pares en forma de líneas espírales. En el cuerpo humano existen 23 pares de cromosomas, de los cuales ha sido totalmente estudiado el cromosoma 22, que es el más sencillo de todos.
Los genes contienen mensajes cifrados que condicionan la transmisión y la manifestación de un carácter hereditario determinado. Toda la información genética se encuentra en una cadena de N-bases conocidas como AG (adenina y guanina = purinas) y CT (citonina y fimina = pirimidinas). Las combinaciones se producen de la siguiente manera: A con T, y T con A; G con C, y C con G. Cada letra representa una molécula y cada cromosoma está formado por una única macromolécula de ADN.
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Toda célula del cuerpo humano (excepto los glóbulos rojos) contiene una copia del mismo ADN. La totalidad del ADN presente en las células de una especie representa su "genoma" (conjunto de los genes de una especie).
Las enfermedades surgen cuando se impone el gen dominado o recesivo frente al gen dominante o sometedor, impidiendo la acción de bloqueo de este último, multiplicando el tiempo natural de vida de las células; todo lo cual desemboca en una patología que puede conducir a la muerte.
Teóricamente, se considera posible que con el tiempo se descifre la mayoría o totalidad de los cromosomas, abriendo así un panorama de incalculables avances en el mundo de la biogenética que revolucionarán la medicina. Se ha llegado a establecer la existencia de alrededor de 7,000 enfermedades genéticas. Algunas de ellas, como el Alzheimer, la enfermedad de Parkinson y el síndrome de Down podrían llegar a ser superadas gracias al descubrimiento del mensaje del cromosoma 2 y el 21, respectivamente, que han sido totalmente descifrados por los científicos. Asimismo, está en proceso el aislamiento de ciertos tipos de cáncer, penosa enfermedad que podría ser superada en el futuro.
Es probable que llegue el día en que cada ser humano sea secuenciado al nacer, y los padres reciban un CD-ROM con la secuencia genética de sus hijos. Sin embargo, existe el riesgo de sucumbir a un ingenuo determinismo biológico, adjudicando a los genes cualidades tales como la personalidad o la inteligencia. En el proceso del dinamismo genético debe considerarse no solo a los genes en sí mismos, sino también su interrelación con el medio ambiente, el cual es tan importante como el ADN de una persona y puede llegar a modificar su carga genética. Sobre este particular, los estilos de vida son esenciales y modifican la carga genética, sea a favor o en contra.
Codificar el libro de la vida plantea temibles dilemas morales. El conocimiento de nuestro código genético confiere el poder de "reingeniar" la especie humana. Si bien los pioneros de la disciplina biogenética pusieron el mayor énfasis en el desarrollo científico, con el correr del tiempo fueron madurando y cambiando sus concepciones a la luz de la ética. Muchos de ellos llegaron a la
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convicción de que esta maravillosa armonía que se aprecia en el mundo de la genética, es la prueba más convincente de la existencia de un ser superior (Dios), que está por encima de todo y de todos. A estos científicos se les llama "bioéticos" y su precursor ha sido el oncólogo Potter, quien a los 96 años continúa sus trabajos de investigación.
En suma, frente al avance biotecnológico ha surgido una nueva dimensión de los derechos. Se ha trabajado y difundido el principio de que el genoma humano -que constituye el código genético particular distinto e individualizado que cada ser humano lega a sus descendientes-merece la más amplia protección y debe ser considerado como patrimonio de la humanidad. Se combate y debe combatirse, por tanto, su mercantilización, que se lleva a cabo indebidamente mediante patentes utilizadas por algunas grandes empresas transnacionales.
Además de los profundos cuestionamientos éticos, están las consideraciones prácticas. Los bioéticos han advertido que el conocimiento genético puede ser fuente de discriminación entre las personas. Las ofertas de trabajo y los despidos podrían estar condicionados al perfil genético de una persona, lo cual haría indispensable que se dicten normas laborales que protejan al trabajador. Asimismo, serian necesarias leyes que prohíban la discriminación en los seguros de salud, basándose en pruebas genéticas.
Por lo demás, tal como la experiencia ya lo ha demostrado, dichas pruebas no están exentas de posibles errores de diagnóstico que pueden inducir al paciente a tomar medidas de precaución radicales (intervenciones quirúrgicas, extirpación de órganos), que podrían ocasionar demandas legales contra los laboratorios o médicos responsables.
No pocos debates ha generado la posibilidad de que los genes puedan ser patentados. La secuencia de información del ADN no puede ser patentada, pero los genes individuales y sus fragmentos sí pueden serlo. Las batallas legales en torno a las patentes ya han empezado. Todo esto ha traído como consecuencia una reacción a nivel internacional, produciéndose el pronunciamiento de diferentes organismos internacionales.
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Así, la Unesco creó en 1993 el Comité Internacional de Bioética y se puso a la vanguardia en el debate sobre la correcta aplicación de las ciencias médicas a fin de canalizar debidamente los alcances del proyecto genoma humano. Este proyecto, cuya finalidad es encontrar la información contenida por los genes, ha costado hasta el momento cerca de 250 millones de dólares y sus avances han sido sensacionales, al punto que, habiéndose calculado la terminación del mapa del genoma humano para el año 2005, este plazo ha quedado reducido a fines del presente año.
Como el problema básico se encuentra en la defensa de los derechos humanos sin limitar las investigaciones científicas, por primera vez se ha consagrado un texto en el marco mundial de las implicancias que tiene la genética sobre el ser humano. Se produjo así una declaración por la que se creó el Código de Bioética Universal, que por el momento solo tiene carácter declarativo y no es vinculatorio. Su punto de partida es el respeto a la dignidad de cada persona frente a las investigaciones biotecnológicas sobre el genoma. Prohíbe la discriminación genética y rechaza el determinismo genético que tiende a fijar efectos o consecuencias al tomar como base las características biogenéticas de las personas. Coincidiendo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece la obligación de obtener consentimiento previo a cualquier tratamiento; el derecho a conocer los resultados y consecuencias de un examen; la confidencialidad de los datos genéticos; el disfrute de los beneficios resultantes y, en su caso, el derecho a una reparación de los daños y perjuicios genéticos sufridos por la persona.
El más importante aporte de esta declaración consiste en rechazar la idea de un "todo genético" que pretenda sujetar el comportamiento humano -tanto individual como social- al solo determinismo biológico. La Declaración señala que el genoma no puede originar beneficios pecuniarios ni ser patrimonio privado; debe ser, por el contrario, patrimonio de la humanidad, ya que están de por medio los Derechos a la libertad individual, la intimidad y la solidaridad social.
Otro documento internacional de enorme importancia ha sido el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina propiciado por el Consejo de Europa y
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aprobado el 4 de abril de 1997. Este convenio -también conocido como Convenio de Asturias por haberse reunido en esa región de España- es imperativo para los países europeos que lo suscribieron. Su objetivo inmediato consiste en la protección del ser humano y la humanidad frente a las posibles acciones tecnológicas sobre el genoma. Su filosofía es hacer prevalecer los derechos individuales por encima de los intereses científicos. Protege, por lo tanto, la dignidad, identidad e integridad del ser humano frente a los incesantes avances de los científicos, a veces faltos de ética.
El Convenio de Asturias permite las pruebas genéticas cuya finalidad sea predecir enfermedades, así como las intervenciones eugenésicas o modificatorias del genoma, a condición de que se efectúe con fines preventivos, de diagnóstico o terapéutico, y de que no se introduzcan modificaciones en el genoma para ser utilizadas con propósitos mercantiles. Concluye sosteniendo que toda investigación debe estar sujeta a las siguientes condiciones:
a) No acepta la existencia de métodos alternativos, o sea de riesgos desproporcionados a los beneficios por obtenerse.
b) Impone la obligación de informar los derechos y garantías legales. c) Exige que el consentimiento sea expreso.
d) Obliga a que dicho consentimiento expreso conste por escrito.
En lo que se refiere a la investigación de embriones, ella debe servir para su protección, prohibiendo su creación con fines exclusivos de investigación. Dispone que la extracción de órganos debe proteger a los cedentes vivos, de modo que las extracciones sean posibles en la medida que beneficien al receptor, siempre que no existan cedentes fallecidos o métodos alternativos. Concluye el Convenio de Asturias señalando que el cuerpo humano y sus partes no pueden ser fuente de beneficio económico alguno y combate, por lo tanto, las patentes.
Desconocemos si el Perú ha incorporado a su legislación estos convenios o códigos internacionales. Creemos que ha llegado el momento de garantizar a
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nivel mundial la teoría natural de la evolución, evitando la práctica de la generación técnica del ser humano. No se trata de atar ni impedir el avance científico, sino de enrumbarlo en defensa y beneficio de la humanidad. Como bien dice Fernández Sessarego, "hay que evitar que el hombre sea sometido a los designios de la ciencia, como a menudo se intenta, así como, de otro lado, se pretende someterlo a la regla de la economía en un inacabado y tanático designio propenso a doblegar su dignidad, ignorando que el ser humano, como lo definió Kant, es un fin en sí mismo y no un medio o instrumento puesto al
servicio de aquello de lo que, precisamente, ha de servirse‖7
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Examinando la Ley N° 27048 encontramos que su artículo 1 señala que "en los casos de negación de paternidad matrimonial, impugnación de maternidad y acción de filiación a que se refieren los artículos 363, 371 y 373 del Código Civil, es admisible la prueba biológica, genética u otra cualquiera de validez científica, con igual o mayor grado de certeza".
El artículo 2 de la Ley N° 27048, modifica los artículos 363, 371, 413 y 415 del Código Civil y lo hace de la siguiente manera:
1. Al artículo 363 referido a la impugnación de la paternidad matrimonial se le agrega el inciso 5, en el sentido de que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o mayor grado de certeza, que no existe vínculo parental.
Cabe agregar que cuando menciona otras pruebas de validez científica se refiere a las pruebas de grupo sanguíneo o hematológica, del sistema de histocompatibilidad (HLA, Human Leukocyte Antigen o leucocito antígeno humano), de proteínas séricas, de los polimorfismos cromosómicos, de dactiloscopia y pelmatoscopía, odontograma, examen radiológico de la columna, y otros que puedan existir en el futuro.
2. Al artículo 402 se le agrega el inciso 6, en virtud del cual la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba
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Citado por Max Arias Schreiber Pezet; en la Exegesis del Codigo Civil Peruano de 1984 Tomo III;Editorial Gaceta Jurídica;
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del ADN u otras pruebas genéticas o científicas, siempre con igual o mayor grado de certeza. Especial comentario merece la parte intermedia de este inciso modificatorio cuando señala que ante la negativa del demandado de someterse a algunas de las pruebas, luego de haber sido notificado bajo apercibimiento hasta por dos veces, el juez, después de evaluar dicha negativa, las pruebas presentadas y su conducta procesal, resolverá declarando la paternidad o al hijo como alimentista; es decir, declara la filiación o le otorga una pensión alimenticia al llamado "alimentista", que en realidad no viene a ser sino un acreedor alimenticio o, si es incapaz por razones físicas o mentales, hasta que pueda proveer su subsistencia. Finalmente, el mismo inciso establece que el juez desestimará las presunciones de los incisos anteriores cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
3. A su vez, el artículo 413 es modificado, estableciéndose en su primera parte que en los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial, es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Se elimina la palabra "negativa" con la finalidad que se puedan admitir otras pruebas, abriendo el abanico de aquellas mencionadas anteriormente.
Al artículo 415 se le agrega un párrafo final, según el cual el demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza y si diera resultado negativo quedará exento de lo dispuesto en el mismo artículo. Cabe indicar que con esta modificación se ha eliminado la figura del hijo alimentista, considerando las razones expuestas anteriormente.
El artículo 3 de la Ley N° 27048 establece que en los casos del artículo 373 (cuando el hijo pide que se declare su filiación) o en el caso del artículo 402 (declaración judicial de paternidad extramatrimonial) cuando se declare la paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicación de la prueba de ADN u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, el demandado deberá reintegrar el pago por la realización de la prueba a la parte
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interesada. Cabe comentar que este costo es elevado, pues se hace en el extranjero y en el Perú solo hay dos laboratorios que la efectúan a un costo de novecientos cincuenta a mil dólares.
El artículo 4 de la Ley N° 27048 dispone que "el Estado determinará los mecanismos necesarios para facilitar el acceso de las personas a la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Para tal efecto, el demandante deberá acogerse a los alcances del auxilio judicial establecido en los artículos 179 al 187 del Código Procesal Civil".
El artículo 5 de la misma ley recoge la teoría de la responsabilidad, por la cual aquel que por dolo cause un daño a otro está obligado a indemnizarlo. En la hipótesis de este artículo no se contempla la responsabilidad por culpa ni el daño a la persona.
El artículo 6 de la Ley N° 27048 deroga los artículos 403 y 416 del Código Civil. La razón de esta derogatoria se debe a que existiendo certeza con las pruebas biológicas genéticas u otras de validez científica, ya no interesa la conducta personal de la madre ni la presunción de paternidad de aquel que ha declarado haber mantenido relaciones sexuales con la madre en la época contemporánea a la concepción.
Como conclusión a los comentarios que hemos hecho de la Ley N° 27048, resulta evidente que nuestro Código Civil se ha colocado a la altura de los más modernos códigos del mundo en materia de filiación.
APORTES:
La inseminación artificial -en su variedad inicial (inseminación de la mujer casada con esperma de su marido, gestación y alumbramiento normales) y sobre todo en la nueva modalidad del "vientre alquilado"-puede darse dentro de numerosas variables, algunas de las cuales son las siguientes:
a) Inseminación de la mujer con esperma del marido (por ejemplo, en los casos de impotencia o de conformación anómala de los órganos
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femeninos que impiden la llegada de los espermatozoides al óvulo); lo cual puede ocurrir con la voluntad de ambos y acaso sin ella.
b) Inseminación artificial de la mujer casada con semen de tercero (acaso por esterilidad del marido), en la doble variedad de efectuarse con consentimiento del marido o sin él.
c) Fecundación artificial del óvulo de otra mujer con semen del marido y gestación en el vientre de la esposa, por esterilidad de ésta.
d) Caso de fecundación artificial del óvulo de una mujer distinta de la esposa con semen del varón distinto del marido y gestación- alumbramiento por la esposa (por ejemplo, a raíz de ser estériles tanto el marido como la mujer).
e) Fecundación con esperma del marido de un óvulo de su mujer y gestación en vientre alquilado que alumbra al hijo (acaso por la dificultad, la imposibilidad o el peligro de la gestación en el seno de la esposa).
f) Fecundación del óvulo de la esposa con semen de tercero (quizá por esterilidad del marido) y gestación en vientre alquilado (tal vez por la dificultad o peligro del proceso de gestación y alumbramiento por la esposa).
Sin que esta enumeración pretenda ser exhaustiva, es obvio que todos esos casos pueden originar problemas éticos y jurídico-legales de gran complejidad. En el fondo de todos ellos, lo que se está planteando es el significado que se dé al acto procreador de un ser humano, a las bases mismas de la relación conyugal y paterno-materno-filial y, en fin de cuentas, a la posición del hombre frente a la gran interrogante de su propia especificidad, dignidad e intangibilidad y a la legitimidad o ¡legitimidad moral de la manipulación genética.
Más específicamente, se trata de saber qué fines se persigue o qué necesidades se intenta satisfacer con el recurso a tales técnicas de la ciencia contemporánea; y si aquellas finalidades o necesidades no pueden ser atendidas de otro modo, como por ejemplo a través de la adopción; si el Derecho debiera permitir el empleo de dichas técnicas sólo en casos
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especiales y siempre que se trate de parejas matrimoniales o si también debiera permitirlo en parejas no casadas o incluso a quien o quienes no formen una pareja.
Se trata, además, de resolver cuestiones derivadas o accesorias, pero importantes, como si la donación de esperma debe ser gratuita u objeto de comercio; o si la prestación de vientre ha de ser materia de un contrato oneroso o no.
Se trata, también, de precisar las consecuencias que derivarían de la negativa de la dueña del vientre a entregar al hijo una vez nacido; o de la posibilidad de la mujer alquilante de rechazar el hijo nacido con defectos o de aceptar sólo uno si hubieran nacido varios u otros análogos.
Se trata de resolver -y ésta no es la última pregunta- cómo se enfrentaría el riesgo de "hijos incestuosos", si con el semen de un individuo se llegara a fecundar, sabiéndolo o no, el óvulo de una descendiente suya; así como de resolver los problemas generados por una eventual fecundación post-mortem. Aparte de los problemas relativos a la observancia o violación de los deberes de fidelidad entre los cónyuges, otros se refieren al derecho o no derecho del hijo a saber quién o quiénes son sus ―verdaderos‖ padres, lo que sólo podrá resolverse si previamente la misma ciencia genética puede esclarecer quién de las dos mujeres implicadas en varios casos (los de ―vientre alquilado‖ o ―utero mercenario‖) es la verdadera madre: la donadora del óvulo, en virtud de la programación genética según la cual todos los caracteres del ser humano están ya presentes en el óvulo fecundado; o la portadora del embrión y el feto, en virtud de que el vientre no es un simple receptáculo circunstancial del nuevo ser, sino que éste vive en y del organismo de la gestante. A la luz de las respuestas de la ciencia biológico-genética, el Derecho podrá dictar las normas de solución, coincidentes o no con los puntos de vista de aquella ciencia.
La complejidad del problema se pone en evidencia a poco que se concidere
que, aparte del caso mencionado en: a) (que puede estimarse ―normal‖, en
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todos los demás la situación es menos simple; en el supuesto b) hay dos partes, uno biológico y otro legal; en la hipótesis c) existen dos madres; en el supuesto d) y f), dos padres y dos madres. La situación, además, varía según se trate de personas unidas por el vínculo del matrimonio o de concubinas o de solteras (viudas o divorciadas), pues en varios supuestos funcionara o podrá funcionar la presunción pater is esy quem nuptiae dernonstrant, que complica aún más el problema, y en otros, no.
A nivel del nuevo Código Civil, las Comisiones de Reforma y Revisora hicieron suyo el punto de vista del ponente, en el sentido de estimar que de momento no es necesario legislar al respecto, no sólo porque todavía no está esclarecido en la teoría jurídica, sino porque el problema no se plantea aún en la realidad nacional, como se ha planteado ya en países como Suecia, Inglaterra, Francia o Australia.
SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL
Artículo 415.- Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que haa tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo.
Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de alimentos el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre''
Hemos señalado en la parte general que la denominación "hijos alimentistas" es equívoca, puesto que no nos encontramos realmente con una filiación legalmente establecida. En nuestra opinión, si bien conviene mantener la institución pues es necesaria y de innegable importancia social, paulatinamente
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tenderá a quedar en desuso, por los continuos avances científicos que permitirán a la mayoría de la población acceder a las pruebas de paternidad. Mientras esto no sea así, empero, creemos adecuado mantenerla, aunque teniendo presente que su denominación no debe llevar a equívocos acerca de la verdadera naturaleza de la figura, puesto que se trata de una mera obligación de prestar alimentos, sin ninguna consecuencia de filiación.
Articulo 416º.- Prueba sobre la conducta de la madre - Articulo derogado por el Articulo 6 de la Ley Nº 27048, publicada el 06-0.- 99.
Artículo 417.- La acción que corresponde al hijo en el caso del artículo 415 es personal, se ejercita por medio de su representante legal y se dirige contra el presunto padre o sus herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
La ley ha querido precisar que el derecho del llamado "hijo alimentista" es personal, de manera que nadie podrá ejercerlo en su nombre, salvo su representante legal (la madre o el tutor, dependiendo de las circunstancias) puesto que obviamente se trata de un menor de edad. El demandado será siempre el presunto "padre", y si hubiera muerto lo serán sus herederos. Respecto a estos, habrá que tener presente que los alimentos nunca excederán lo que hubiera correspondido al alimentista si hubiera sido declarado hijo del causante. Será preciso también tener en cuenta la norma del artículo 728, que establece que la pensión alimenticia gravará la porción disponible de la herencia del causante.
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PATRIA POTESTAD INTRODUCCIÓN
La procreación es el acto biológico generador de descendencia que produce efectos legales (hecho jurídico) que se van a establecer de manera plena con la determinación de la filiación. Es por ello que procreación y filiación implican elementos fundamentales dentro del Derecho de Familia, uno generador de vida y otro consecutor de relaciones paterno filiales.
Mediante la filiación los padres se vinculan jurídicamente con sus hijos cumpliendo con satisfacer sus necesidades y requerimientos, asistiéndolos, protegiéndolos y representándolos. La relación paterno filial es, por ello, un complejo de relaciones familiares entre padres e hijos dándose la denominada autoridad paternal que obedece a la obligación que tienen los padres en la formación de sus hijos.
Como medio de realización natural, la familia tiene como uno de sus fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institución de la patria potestad. Así, los padres cuidan y defienden a su descendencia; esta es una obligación propia, innata y connatural en el ser humano.
ANTECEDENTES:
La patria potestad, tal como se la conoce hoy, es el resultado de un largo proceso de evolución que ha transformado la institución al punto de que en la doctrina y en la legislación comparada, se utilizan diferentes denominaciones para designarla, tales como: patria potestad, autoridad parental, autoridad de los padres, deberes y derechos paterno filiales, etc., que señalan la perentoria necesidad de cambiarla por otra más acorde con su naturaleza.
Cualquiera sea el nombre que se adopte, lo evidente es que como consecuencia de la filiación, los padres tienen la obligación de alimentar, proteger y educar a sus hijos, y para el mejor cumplimiento de esos deberes el ordenamiento jurídico les asigna un haz de deberes y derechos que son los
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que se agrupan bajo la denominación de "patria potestad", aunque éste es un rezago que viene todavía del Derecho romano.
Precisamente, su origen se halla en el Derecho antiguo, particularmente en Roma donde la patria potestad es conocida como un officium en interés del filius. En esta época el pater familias llegó a detentar derechos absolutos sobre sus hijos, de ese modo tenía aquél un poder de vida y muerte sobre aquéllos, por lo tanto, podía condenarlos en justicia privada, disponer de sus bienes y también sucederlos. Esta potestad paterna, que tuvo manifestaciones contrarias a todo sentimiento de paternidad, subsistió hasta la muerte, cualquiera que fuese la edad de los hijos.
Durante el Derecho medieval, la patria potestad en la antigua legislación española modelada sobre las instituciones romanas, implicaba poderes casi absolutos del padre, ya que permitía no sólo el alquiler de los hijos sino también su venta en casos de extrema pobreza. La Iglesia tuvo una marcada influencia en la atenuación de este sistema, pues entendió la patria potestad, más bien, desde el ángulo de los intereses del hijo. En el Derecho germánico predominó también la idea de la protección del incapaz, siendo los poderes paternos de carácter temporal, pero definitivamente fue en el cristianismo donde se insufló en las leyes de aquel tiempo, un nuevo espíritu, determinando que el castigo de los hijos debía hacerse con mesura y con piedad.
Inversamente, en el Derecho moderno se pone mayor acento en los deberes que en los derechos del padre, caracterizándose por una marcada tendencia de intervencionismo estatal en la vida íntima de la familia, pero fue con la Revolución Francesa que se la abolió tal como se la concibiera en el Derecho romano. El Código de Napoleón, no obstante haber considerado que la patria potestad constituía una institución de protección en favor del hijo, consagró los poderes del padre atribuyéndole el ejercicio de múltiples derechos; sin embargo, todo va cambiando y hoy está triunfante la idea de que la patria potestad implica no sólo derechos sino también deberes y, aún más, lo que interesa primordialmente es la protección de todos los menores de edad. También, la sociedad y el Estado socialistas previeron una serie de
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disposiciones importantísimas sobre los deberes y derechos de los padres, que ahora se toman en cuenta.
En el Derecho actual es la Convención sobre los Derechos del Niño la que resalta la función tuitiva de la patria potestad al indicar que se ejerce en beneficio de los hijos: El principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de sus hijos, impone a aquéllos la preocupación fundamental en el interés superior del niño.
Sobre la patria potestad, en la legislación comparada se advierten algunas orientaciones como las siguientes:
a) Legislaciones que conservan el tipo de patria potestad como un derecho exclusivo del padre.
b) Legislaciones que consideran la patria potestad como una función tutelar y pública, controlada por diferentes órganos del Estado.
c) Legislaciones que estiman la patria potestad como un conjunto de deberes y derechos de los padres.
El Código Civil peruano de 1852, sigue la primera orientación; mientras que el Código Civil de 1936 y 1984, adoptan ésta última, aun cuando debe entenderse que el Código actual regula la institución superando los alcances de su antecesor. Pues bien, ahora la patria potestad se halla disciplinada en el Libro III, Sección Tercera, Título III, Capítulo Único y, de manera particular, en los artículos 418 al 471 del Código Civil vigente, el que ha sufrido algunas modificaciones con las Leyes Nos.27337 y 29194.
GENERALIDADES:
El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa, más o menos prolongada, de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad.
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En realidad, el Derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores, se ha limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la misma naturaleza. Esta sindica a los padres como las personas a quienes corresponde tal función, si bien modernamente, algunas tendencias -más político-sociales que jurídicas- propugnan la idea de que dicha función compete al Estado.
Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeño de la función en referencia toman el nombre de "patria potestad".
Sobre cuál sea la naturaleza jurídica de esta potestad, han existido en el Derecho varias tendencias:
a) De un lado, y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituyó un derecho, a veces absoluto, de los padres.
Así, en el Derecho romano primitivo, el jefe de la familia era propietario de sus hijos como de sus esclavos: pedía venderlos, entregarlos para que reparasen el daño que hubiesen causado, exponerlos y condenarlos a muerte.
Posteriormente, estos poderes excesivos fueron experimentando diversas atenuaciones. En cuanto a la venta, todavía existía en tiempo de Gayo, pero comúnmente era ficticia y tenía por objeto liberar al hijo de la patria potestad; en la época de Paulo, sólo se hacía por causa de extremada pobreza; y un rescripto de Diocleciano y Maximiano negó a los padres el derecho de vender, donar o dar en prenda a los hijos, si bien Constantino permitió venderlos, aunque sólo al nacer y por causa de extremada miseria, derecho que se conservó en la legislación justinianea.
En cuanto a la entrega en reparación de daño, que en la época de Gayo estuvo restringida a los hijos (con exclusión de las hijas) y que se conservó en tiempo de Paulo, las Instituciones declararon que este derecho había caído en desuso y que no tendría ya lugar.
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Respecto de la condena a muerte, el afecto paternal, las costumbres y las leyes moderaron este poder "patria potestae in pietate de bet, non in atrocitate consistere". Trajano y Adriano indujeron sanciones a los padres que habían tratado inhumanamente o dado muerte a sus hijos. Ulpiano estableció que el padre no podía matar a su hijo sin forma de juicio, y que debía acusarle ante el Prefecto o ante el Presidente, norma que reiteró después Alejandro Severo. En la época de Constantino, en fin, se condenaba al padre que mataba a su hijo a la misma pena prevista para el parricida.
En lo que se refiere a los bienes, los derechos del padre sobre el hijo eran tan extensos como los que el amo tenía sobre el esclavo. En el antiguo Derecho romano y como consecuencia del mismo poder absoluto del padre sobre el hijo, todo cuanto éste tuviese pertenecía a aquél; pero, en forma semejante a lo que ocurrió con los derechos sobre la persona, esa situación se fue suavizando en la época imperial, primero con el establecimiento del peculio profecticio (bienes del padre que el hijo administraba y de los que aun podía disponer, pero que continuaban siendo de propiedad del padre); luego con la admisión del peculio castrense (que facultaba al hijo para ejercer la libre administración y los derechos de propiedad sobre los bienes que adquiría como soldado); y ya en la monarquía posdiocleciana, con la figura del peculio cuasicastrense (por la que el hijo hacía suyas las adquisiciones obtenidas como funcionario).
A partir de Constantino, tras la bona materna (era el conjunto de bienes que recibía el hijo de su madre, abuela o cónyuge.), en cuya virtud se permitía que el hijo adquiriese la herencia de su madre, se llegó al peculio adventicio, que comprendía todas adquisiciones del hijo no incluidas en los peculios anteriores y en las que correspondía al hijo la propiedad, y al padre el usufructo y la administración; y aún pudiera señalarse el peculio adventicio irregular, que era el constituido a favor del hijo por un tercero con expresa exclusión de toda prerrogativa del padre sobre esos bienes.
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Esta forma de regular los derechos patrimoniales del hijo en relación a su padre fue reproducida, más o menos exactamente, en la legislación medioeval de España.
b) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos del padre sobre la persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha continuado acentuándose, hasta el punto de invertir la significación misma de la figura, la cual, de haber sido considerada, según se ha visto, como un conjunto de derechos del padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas orientaciones jurídicas, un derecho del hijo frente al padre.
Ya Hobbes8 hacía notar que si el niño se halla sometido a su padre como el
súbdito a su soberano, de ello mismo resultaba que el padre no podía
cometer injusticia respecto de su hijo; y más nítidamente aún, John Locke9
afirmaba que el hijo no pertenece a su padre como un esclavo a su dueño; que lo que le sujeta es su debilidad e ignorancia; que el poder ha sido dado a los padres no para dominar a los hijos sino para velar sobre ellos, educarlos y hacerlos seres libres; que la autoridad paterna es un deber más bien que un poder, de modo que éste cesa cuando aquél se cumple, y que entonces cambia la relación: ya no es el padre quien tiene el deber; es el hijo quien debe a su padre reconocimiento y protección.
En términos semejantes se pronuncia la doctrina jurídica contemporánea; y
así, por ejemplo, Somarriva10 cree que la patria potestad no es una facultad
de los padres, sino una obligación en beneficio de los hijos; Josserand11
afirma que entre los caracteres de la figura se encuentra -junto a los de estar fuera del comercio, ser relativa y de orden público-el de que se
8 Citado por Héctor Chávez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica;
página 519.
9
Citado por Héctor Chávez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica; página 519.
10
Citado por Héctor Chávez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica; página 519.
11
Citado por Héctor Chávez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica; página 519.
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establece en favor del hijo; idea ésta que también comparte Nicola Stolfi12,
cuando dice que "de ahora en adelante, no hay en el Derecho una patria potestad que se traduzca, como pudo traducirse en el Derecho romano, en el dominio del padre, sino que hay una patria potestad limitada al mantenimiento del orden en la familia y a la protección de la persona y patrimonio de los hijos, en la medida en que los progenitores tienen autoridad y medios para cuidar de la educación de los mismos".
c) Entre las dos tendencias extremas a que se acaba de hacer referencia, existe una ecléctica, en cuya virtud no puede considerarse la patria potestad ni como un derecho de los padres sobre los hijos, ni sólo como un derecho de los hijos frente a los padres; sino como un complejo de derechos y obligaciones recíprocos que, por una parte, impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de sus hijos menores, y les permite, por otra, aprovechar los servicios de éstos, usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientación a su personalidad. Esta tendencia es, en nuestro concepto, la que mejor se ajusta, no sólo a las conveniencias pedagógicas y jurídicas, sino también a la dignidad de la persona humana, que si, de un lado, impide que se rebaje a los hijos a la condición de cosas, de otro se opone a que se convierta a los padres en instrumento de sus hijos.
Por lo demás, ésta es la posición asumida por la mayoría de las legislaciones contemporáneas; y, en el fondo, no puede considerarse ausente de las concepciones de tratadistas como los mencionados al tratar de la tesis precedente, quienes, en realidad, no pretenden convertir a los padres en un instrumento al servicio de los hijos, sino recalcar, con el ánimo de repudiar las antiguas concepciones de la patria potestad, la fundamental finalidad que ésta persigue y que no es otra que el amparo y la defensa de quienes por razón de su edad no están en condiciones de valerse por sí mismos.
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Citado por Héctor Chávez Cornejo en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica; página 519.
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DEFINICIÓN
Cierto sector de la doctrina niega los términos «patria potestad» afirmando que alude al poder del padre, puesto que existe también una «matria potestad» en referencia al poder de la madre. No obstante, hasta nuestros días se mantienen los primeros, debiéndoseles entender como el poder del padre y de la madre, que representa una institución familiar natural y jurídica cuya titularidad corresponde a aquéllos. En consecuencia, la autoridad de los padres, la patria potestad, tiene una sola valoración jurídica que comprende conjunta o indistintamente a los dos términos del binomio procreativo.
Tales términos «patria potestad» adquieren consagración legislativa con el Código francés de 1804 y el Código Civil italiano de 1942, así como en otras codificaciones civiles, entre las que se cuenta el Código Civil de 1984 (Libro III, Sección Tercera, Título III).
La patria potestad es un derecho natural que reposa en un aspecto totalmente biológico, porque son necesarias la paternidad y maternidad biológicas para que aflore instantánea y espontáneamente, significando así uno de los atributos objetivos y subjetivos de la paternidad y maternidad que son anteriores al aspecto jurídico. Su configuración natural se proyecta hacia el Derecho bajo ciertas pautas, y su repercusión jurídica está supeditada a las resultas del presupuesto natural biológico.
Las relaciones sexuales entre el hombre y la mujer conllevan, bien consciente o inconscientemente, un interés procreativo con la subsiguiente responsabilidad. «En la esfera de las relaciones internas, hoy se contempla generalmente a la
patria potestad como un deber o función de los padres»13.
Los derechos y deberes que derivan de la patria potestad estuvieron presentes antes que lo estuviera el Derecho. Cuando el ser humano no tenía idea alguna del Derecho como ciencia ni lo practicaba en su realidad social, ya tenía
13
Según Pedro Bautista Toma y Jorge Herrero Pons en su libro Manual de derecho de familia; ediciones jurídicas Lima-Perú; Página 284.
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conocimiento exacto y voluntad de su facultad y de sus obligaciones de criar, proteger y educar a su hijo para su normal desarrollo biopsicosocial.
Con el surgimiento del Derecho se afirma la patria potestad como hecho natural, ya que aquél no podría nunca desconocerla por cuanto nada tiene más fuerza que la autoridad paterna y materna y el deber de respeto y obediencia que deben tener los hijos hacia sus padres.
Claro está que el Derecho normará comportamientos errados y hasta inhumanos de los hombres, corrigiendo o parametrando los excesos en el ejercicio de la patria potestad, los actos de inmoralidad, abandono, es decir, cuando los progenitores hacen a un lado su responsabilidad derivada de la procreación y exponen a sus hijos a la malformación moral, a la inadaptación social, o abandonan a sus descendientes a su suerte.
ROYO MARTINEZ14 define a la patria potestad como «el conjunto de derechos
y deberes que corresponden a los padres sobre las personas y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados como medio de realizar la función natural que les incumbe de proteger y educar a la prole».
CORNEJO CHAVEZ, por su parte, dice que la patria potestad es «el derecho y deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos
menores15». Tal definición guarda coincidencia con lo señalado por el artículo
418° del Código Civil: «por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores».
La patria potestad es pues la institución más completa y de mayor profundidad referida a la protección del menor. Cumple así las siguientes funciones:
«familiar, filial, social, tuitiva y jurídica16».
14
Citado por Alberto Hinostroza Minguez en su libro Derecho de Familia; editorial San Marcos; Página 204.
15
Según Héctor Cornejo Chávez en su libro Derecho Familiar Peruano; editorial Gaceta Jurídica, Página 520.
16
Según Alberto Hinostroza Minguez, citando a Lopez del Carril, en el libro derecho de familia; página 205
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El tratadista francés Josserand expresa que "La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutención y
educación de dichos hijos"17.
Díez-Pícazo citando a Messineo expresa, que la patria potestad es "el conjunto de poderes en los cuales se actúa orgánicamente la función social confiada a los progenitores de proteger, educar e instruir a los hijos menores de edad en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente falta de
capacidad de obrar"18.
Según Max Arias Schreiber Pezet, ―la patria potestad es un típico derecho subjetivo familiar mediante el cual la ley reconoce a los padres un conjunto de derecho y deberes para la defensa y cuidado de la persona y patrimonio de sus
hijos y que permanece hasta que estos adquieran plena capacidad‖19
.
En consecuencia, nosotros consideramos que la patria potestad es otra institución importante del Derecho de Familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus menores hijos. En suma, este instituto beneficia y cautela prioritativamente los derechos de los hijos desde la concepción, la niñez y la adolescencia, teniendo como directriz el principio superior del niño y adolescente con la finalidad de que aquéllos puedan desarrollarse de manera adecuada en los planos: personal, social, económica y cultural.
No estamos de acuerdo, sin embargo, con la denominación adoptada por el Código, que obviamente está desactualizada, entonces conviene cambiarla por la de ―deberes y derechos de los padres‖ o por la de ―deberes y derechos
17
Citado por Javier Rolando Peralta Andía, en su libro Derecho de Familia en el Código Civil cuarta edición; Editorial Idemsa Lima-Perú 2008; Página 523.
18
Citado por Javier Rolando Peralta Andía, en su libro Derecho de Familia en el Código Civil cuarta edición; Editorial Idemsa Lima-Perú 2008; Página 523.
19
Max Arias Schereiber Pezet; Exegesis del Código Civil Peruano de 1984 colección completa Tomo III derecho de familia edición 2006; Gaceta Jurídica; página 329.
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paterno filiales‖. En substancia, esto que llamamos hoy 'patria potestad' es una sumisión del padre a las necesidades del hijo y de la sociedad.
CARACTERÍSTICAS
La patria potestad se caracteriza por lo siguiente:
a) Su reconocimiento constitucional: El segundo párrafo del artículo 6º
de la Constitución de 1993 consagra como deber y derecho de los padres el alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos (patria potestad).
b) Institución del Derecho de familia: La patria potestad no es un mero
derecho subjetivo que corresponde a los padres sino un complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una función a ellos encomendada. Se la legisla en todo ordenamiento jurídico teniendo en cuenta los intereses de los hijos, los padres de familia, del Estado y de la sociedad.
c) Es un derecho personalismo: Porque las facultades propias de la
patria potestad únicamente pueden ser ejercitadas por los progenitores. Por tal razón los acreedores de éstos no pueden subrogarse en sus derechos personales o patrimoniales inherentes a la patria potestad; así como tampoco los padres pueden disponer a favor de terceros de dichos derechos vinculados a la patria potestad.
d) Es de orden público: Por cuanto los convenios que celebren los
progenitores dirigidos a disminuir o alterar de algún modo la normatividad atinente a la patria potestad son nulos de pleno derecho. Esto se explica por la repercusión social de las reglas del Derecho de Familia.
e) Es intransmisible: Porque al originarse la patria potestad del hecho
biológico de la paternidad o de la maternidad, ninguna de éstas es susceptible de transmisión.
f) Es irrenunciable: Ya que las normas que regulan a la patria potestad
son de orden público. Esta categoría legal hace que no se pueda renunciar a la patria potestad. ―Hay que reputar nula, por tanto, cualquier renuncia a la patria potestad contenida en convenciones de los padres o del menor con un tercero‖.
