UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA
La contratación de los servicios de
comunicaciones electrónicas (telefonía e
internet)
Proyecto de tesis doctoral que presenta la licenciada Ana Fidalgo López para la obtención del título de Doctor en Derecho, bajo la dirección de la Profesora Doctora María Paz García Rubio.
Santiago de Compostela, septiembre de 2014
Vº Bº
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN: LA RELEVANCIA DE LOS
SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
EN LA SOCIEDAD ACTUAL ... 1
CAPÍTULO I
LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN LA CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
I. INTRODUCCIÓN ... 17 II. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE
DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ... 19 III. INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO
EN EL REPARTO DE COMPETENCIAS
CONSTITUCIONALES ... 28 IV. LAS COMPETENCIAS ESTATALES Y
AUTONÓMICAS QUE afectan AL CONTRATO DE SERVICIO DE COMUNICACIONES
ELECTRÓNICAS ... 37 V. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE
COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y
USUARIOS ... 47 VI. PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE LOS
SERVICIOS DE COMUNICACIONES
ELECTRÓNICAS: NORMATIVA APLICABLE Y SU ENCAJE EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL ... 56 1. Normativa autonómica de protección al consumidor... 59 2. Normativa estatal sobre protección de consumidores
y usuarios ... 65 3. La protección de los consumidores en la Ley 9/2014,
de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo... 73 4. Potestad sancionadora en telecomunicaciones ... 83 VII. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ... 87
ii
CAPÍTULO II
LA CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIÓN
I. INTRODUCCIÓN: DISTINCIÓN ENTRE LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE
COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS Y LA CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE LOS MEDIOS
DE TELECOMUNICACIÓN ... 91 II. REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE
SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES ... 101 1. Normativa aplicable: Ley de Telecomunicaciones y
su normativa de desarrollo, y el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios y normas complementarias ... 101 2. Superposición con la normativa del contrato
celebrado a distancia o celebrado fuera de
establecimiento mercantil... 110 3. Naturaleza jurídica del contrato de servicio de
comunicaciones electrónicas. El servicio universal ... 118 A) Contrato de servicios ... 118 B) La prestación del servicio de comunicación
electrónica como una obligación de medios o como
una obligación de resultado ... 124 C) Contrato público o privado... 128 D) Contrato normado y contrato forzoso en el caso del
servicio universal ... 131 4. Las partes contratantes: la figura del usuario del
servicio de comunicaciones electrónicas.- ... 138 A) El operador ... 138 B) El usuario del servicio de comunicaciones
electrónicas ... 148 III. FASE PRECONTRACTUAL. EL DERECHO DE
INFORMACIÓN ... 167 1. El derecho de información como una técnica de
protección de los consumidores y usuarios ... 167 2. La etapa precontractual en el derecho común de
contratos. La responsabilidad precontractual ... 171 3. La información precontractual en el contrato de
iii
4. La información precontractual en el contrato de comunicaciones electrónicas: los deberes impuestos
al empresario ... 184 5. Deberes precontractuales del usuario. Supuesto de
cancelación de portabilidad ... 198 IV LA FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE
SERVICIOS DE COMUNICACIONES
ELECTRÓNICAS ... 206 1. Los elementos esenciales del contrato de servicio de
comunicaciones electrónicas. El consentimiento ... 207 A) Los requisitos del consentimiento. La capacidad de
contratar de menores y discapacitados ... 210 B) Particularidades del consentimiento en el contrato de
servicio de comunicaciones electrónicas ... 227 a) La voluntad inequívoca del consumidor de contratar
(artículo 62.1 TRLGDCU). Su aplicación al contrato
de servicios de comunicaciones electrónicas ... 227 b) La obligación del contratar del operador ... 230 c) La oferta del operador. Delimitación entre oferta y
publicidad ... 232 2. La forma del contrato de comunicaciones
electrónicas ... 236 3. El contenido del contrato de comunicaciones
electrónicas ... 243 4. Condiciones generales de contratación ... 251 A) Definición de condición general de la contratación y
cláusula predispuesta. Ámbito de aplicación del
TRLGDCU ... 260 B) La protección del consumidor frente a las cláusulas
no negociadas ... 265 a) El control de incorporación ... 268 b) El control de contenido ... 276 c) El control de transparencia. Verdadero deber de
información contractual ... 289 e) Registro de condiciones generales. Acciones
colectivas ... 298 C) Cláusulas predispuestas en los contratos de servicios
de comunicaciones electrónicas ... 299 a) Control de incorporación en los contratos ... 302
iv
b) Control de contenido ... 304
V. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS ... 318
1. Obligaciones del usuario del servicio de comunicaciones electrónicas ... 318
2. Obligaciones del operador del servicio de comunicaciones electrónicas ... 334
A) La obligación de prestar el servicio conforme a los niveles de calidad ... 336
B) La responsabilidad del operador por el incumplimiento de la prestación del servicio ... 348
C) Obligación de emitir facturas ... 364
D) Suspensión temporal del servicio a solicitud del abonado ... 368
E) Desconexión de servicios ... 369
F) Servicio de atención al cliente... 370
VI. EXTINCIÓN DEL CONTRATO ... 370
1. Voluntad unilateral del abonado de poner fin al contrato ... 372
2. Compromiso de permanencia ... 381
3. Extinción del contrato por modificación de las condiciones contractuales... 388
4. Procesos de cambio de operador ... 392
5. Derecho de desistimiento ... 395
VII. CONCLUSIONES AL CAPÍTULO II... 415
CAPÍTULO III LOS MEDIOS DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS APLICABLES A LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS I. INTRODUCCIÓN Y CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ADR ... 423
1. Experiencia nacional e internacional sobre el ADR ... 432
A) El ADR en Alemania ... 433
B) El ADR en el derecho italiano ... 434
C) Experiencia en el ordenamiento jurídico español del ADR ... 435
v
2. Regulación comunitaria sobre los procedimientos
extrajudiciales de resolución de conflictos ... 436
A) Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo, relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo ... 439
B) Recomendación 2001/310/CE, de la Comisión, de 4 de abril de 2001, relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo ... 441
C) Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo ... 443
D) Reglamento UE 524/2013, de 21 de mayo de 2013, sobre la resolución de litigios en línea en materia de consumo ... 445
II. LOS MEDIOS DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS PREVISTOS EN LA LEY DE TELECOMUNICACIONES ... 446
III. LOS SERVICIOS DE ATENCIÓN AL CLIENTE ... 452
IV RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA ANTE LA SECRETARIA DE ESTADO DE TELECOMUNICACIONES Y DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN ... 460
V. EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO ... 478
1. Regulación general del sistema arbitral de consumo ... 478
2. Concepto y características del sistema arbitral de consumo ... 483
3. Ámbito de aplicación del arbitraje de consumo ... 488
4. La organización del sistema arbitral de consumo ... 496
A) Las Juntas Arbitrales de Consumo ... 496
B) La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo ... 499
C) El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo ... 502
D) Los órganos arbitrales ... 504
vi
6. En especial, la oferta de adhesión pública al arbitraje
de consumo ... 519
7. El procedimiento arbitral... 526
8. El laudo arbitral y sus recursos ... 535
9. El arbitraje de consumo electrónico ... 540
10 El arbitraje de consumo colectivo ... 542
VI. CONCLUSIONES DEL CAPÍTULO ... 544
REFLEXIÓN FINAL... 547
APÉNDICE NORMATIVO ... 551
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA ... 557
1
INTRODUCCIÓN: LA RELEVANCIA DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS EN LA SOCIEDAD ACTUAL
Vivimos en una sociedad de consumo, en la que cada día parece más evidente la necesidad de dar una mayor protección a los consumidores y usuarios, por encontrarse en una posición de desequilibrio e inferioridad1. La liberalización de los mercados trae consigo un considerable aumento de las normas que tienden hacia la protección de los consumidores. Pero en opinión de Díez-Picazo, el derecho de consumo no solo protege al consumidor, sino que favorece la economía del consumo como un capítulo central de la economía general, con un desarrollo y una influencia muy notable2. Prueba de ello es el sector de las telecomunicaciones, que tal y como veremos a lo largo de nuestro trabajo, en los últimos años ha sufrido el proceso de su liberalización, que se ha acompañado de diversas medidas de protección de sus usuarios.
El sector de las telecomunicaciones ha sufrido importantes cambios en los últimos tiempos3. El avance tecnológico ha dejado huella en los medios de telecomunicación. Hace apenas treinta años era inimaginable un sistema de comunicación por el que se pudiera transmitir información de forma instantánea para todo el planeta. En la actualidad no solo disponemos de toda la información que nos ofrece Internet, sino que podemos mantener conversaciones con contacto visual a miles de kilómetros.
1 Como advirtió DE CASTRO Y BRAVO (1982) p. 1052, durante el liberalismo dominaba el
principio de absoluta autonomía de la voluntad, pero la necesidad de proteger a ciertas cla-ses sociales (como los consumidores) provocan la intervención del Estado y la limitación de esa autonomía.
2 DÍEZ-PICAZO (2013) p. 13, afirma que «Se favorece el consumo no porque los
consumido-res sean más o menos necesitados per se de protección, sino por el hecho de que la econom-ía de consumo es un capítulo muy importante de la economeconom-ía general».
3 CARRASCO PERERA (2005) p. 27, califica la demanda de los servicios de
comunicacio-nes electrónicas y los servicios asociados a ellas, desde el año 1996, como creciente, densa y multiforme.
Cada día la presencia de los servicios de telecomunicación en nuestra sociedad es más evidente4. En apenas dos décadas hemos pasado de un uso familiar de la telefonía fija, a que sea considerado como un servicio imprescindible para cualquier ciudadano. Su importancia no solo se refleja en el incremento del número de abonados, sino también en el amplio abanico de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para los usuarios. Si antes una familia media disponía de una línea telefónica, ahora lo usual es que además de mantener la línea telefónica fija con banda ancha, cada uno de sus miembros disponga, al menos, de una línea de telefonía móvil que en muchos casos va a tener conexión a Internet.
El incremento de los servicios de comunicaciones electrónicas a disposición de los usuarios queda patente en el Boletín Estadístico Trimestral de Telecomunicaciones y Servicios Audiovisuales, elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (antiguamente la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones)5. En su informe destaca el incremento de los empaquetamientos de los servicios, a través de los cuales el usuario contrata conjuntamente varios servicios, como son la línea de telefonía fija, la banda ancha y la línea de telefonía móvil6.
Vivimos en una sociedad telemática7. Los servicios de comunicaciones electrónicas ya no se conciben como un simple medio de comunicación entre
4
CAMPUZANO TOMÉ (2006) p. 690, considera que la situación actual de los servicios de telecomunicaciones deriva de la evolución experimentada en los últimos años por la red de telefonía básica. Inicialmente estaba diseñada única y exclusivamente para la interconexión de los usuarios que querían establecer una comunicación vocal, se ha convertido en soporte de otro tipo de servicios que, si bien en muchos casos reportan claras e importantes ventajas para los usuarios finales, en otros se constituyen en fuente generadora de importantes con-flictos.
5
Publicado a través de la página web de la Comisión del Mercado y de la Competencia.
6 Así en el Boletín Estadístico Trimestral señala que: «En diciembre de 2013, el total de
em-paquetamientos de cuádruple y quíntuple play –que aparecieron en el mercado en octubre de 2012− sumaron 5,9 millones, multiplicando casi por cinco la cifra de diciembre de 2012. En concreto, los cuádruple play, que combinan en una misma oferta los servicios de voz y ban-da ancha ambos prestados desde red fija y desde red móvil, rozaron los 5,2 millones, mien-tras que los quíntuple play, que añaden además el servicio de televisión de pago, continua-ron su ascenso en proporción similar hasta registrar 699.645 paquetes. »
7
La importancia de los servicios de comunicaciones electrónicas en la actualidad queda pa-tente en la Agenda Digital Española, elaborada por el Gobierno en febrero de 2013. Tal y como recoge la Exposición de Motivos de la reciente Ley 9/2014, de 9 de mayo, de
Teleco-dos personas. Se han convertido en una herramienta esencial para establecer relaciones jurídicas entre dos sujetos. Vemos como cada día aumenta el número de contratos formalizados a través de medios electrónicos, principalmente a través de Internet8. También se aprecia un incremento de los trámites administrativos que los usuarios pueden realizar a través de medios telemáticos9.
El desarrollo tecnológico y la liberalización del sector propiciaron el abaratamiento de los servicios de comunicaciones electrónicas10. Todo ello contribuyó a su fácil introducción en la sociedad. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en su informe anual del año 2012, determinó que hay 19,6 millones de líneas de telefonía fija (42,2 líneas/100 habitantes). Las líneas de telefonía móvil alcanzaron la cifra de 50,7 millones (109,7 líneas/100 habitantes), de las cuales 24,9 millones están conectados a la banda ancha
municaciones, esta agenda se integra en la Agenda Digital para Europa, que persigue que en el año 2020 todos los europeos tengan la posibilidad de acceder a conexiones de banda an-cha a una velocidad como mínimo de 30 Mbps y que al menos un 50% de los hogares estén abonados a conexiones de banda ancha superiores a 100 Mbps.
8 El incremento del comercio electrónico se refleja en el Estudio sobre Comercio Electrónico
B2C 2012 (edición de 2013), publicado por la Comisición de Mercado y de la Competencia. En España y durante el año 2012, el comercio electrónico aumentó un 13,4% en relación al año anterior, alcanzando la cifra de 12.383 millones de euros. Como principal razón de su expansión señala el aumento del número de internautas compradores, que se sitúa en 15,2 millones.
9 El tercer objetivo de la Agenda Digital Española es mejorar la e-administración y adoptar
soluciones digitales para una prestación eficiente de los servicios públicos. Este objetivo tie-ne como fin incrementar la eficacia y eficiencia de nuestras Administraciotie-nes y optimizar el gasto público, manteniendo al mismo tiempo unos servicios públicos universales y de cali-dad. La vía telemática va ganando terreno en la tramitación administrativa. Su regulación básica la encontramos en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciu-dadanos a los Servicios Públicos. Establece el derecho de los ciuCiu-dadanos a relacionarse electrónicamente con la administración, y para ello, recoge un amplio catálogo con los dere-chos que les corresponden a los ciudadanos, conformando un particular estatuto del ciuda-dano administrado electrónicamente. COTINO HUESO (2008) p. 428.
10 La Comisión del Mercado y de la Competencia, en su informe anual del año 2012 (aún no se
ha publicado el informe anual del año 2013), recoge la disminución de los precios de los servicios de comunicaciones electrónicas. Esta disminución se materializó a través del lan-zamiento de ofertas estándar así como su promoción a través del empaquetamiento de varios servicios. Además de la disminución de precios, también se aprecia una reducción en las líneas contratadas, salvo la banda ancha fija y la banda ancha móvil que han incrementado sus usuarios respecto al año 2011.
móvil; y ya son 11,5 millones de líneas las conectadas a la banda ancha fija (24,9 líneas/100 habitantes)11.
Uno de los factores que favoreció la introducción de las telecomunicaciones en la sociedad fue el desarrollo tecnológico. Y ello sucedió por dos razones: el abaratamiento de los costes de producción y su mayor accesibilidad para los ciudadanos. El avance en la tecnología y la creación de los aparatos de telecomunicación se produjo a la par de la disminución de su coste. Realizada la inversión en I+D en el desarrollo de la tecnología, los fabricantes abaratan sus costes de producción. De esta forma el producto llega a cualquier usuario. El abaratamiento de la tecnología es evidente en la actualidad. Pensemos por ejemplo en el precio de un televisor hace veinte años. Su valor actual no está equiparado al antiguo, sino que será inferior. Ocurre lo mismo con ordenadores, teléfonos móviles, etc.
Pero el abaratamiento de su coste no era suficiente para crear la necesidad a la población de su tenencia y de su utilización. En un primer momento, el desarrollo de las telecomunicaciones surge a nivel profesional. Su mayor rendimiento era en el ámbito empresarial y su uso se reservaba casi exclusivamente para los profesionales del sector. El uso doméstico de las telecomunicaciones se limitaba a una línea de telefonía fija y en la mayor parte de las ocasiones de uso restringido.
Con la inmersión de la población en una sociedad de consumo, los fabricantes se dan cuenta del potencial económico que supone el acercamiento de las telecomunicaciones a todos los sectores de la sociedad. Así junto al desarrollo de las telecomunicaciones desde un punto de vista profesional, su uso doméstico o particular empieza a cobrar relevancia. Pero para ello necesitan que la tecnología sea más accesible, esto es, que cualquier persona sin necesidad de tener conocimientos profesionales o específicos sobre la materia pueda no solo usar, sino ver los beneficios que el uso de la tecnología le reporta en su día a día.
11
Consulta realizada a través de la página web de la Comisión del Mercado y de la Competen-cia, antigua Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (www.cmt.es/)
De esta forma, se busca el acercamiento de los medios de telecomunicación a la población. Los sistemas operativos de ordenadores y el funcionamiento de los teléfonos móviles se simplifican, de forma que cualquier usuario sin conocimientos previos pueda hacer un uso efectivo de los mismos. Esta idea es evidente en el desarrollo de la telefonía móvil. En un primer momento surge como una solución profesional con un uso restringido. Poco a poco se introduce en la sociedad la idea de un teléfono móvil personal. Cada persona tiene su propia línea de telefonía móvil y, a la par, en el mundo empresarial se introducen los smartphone. Hoy prácticamente todos disfrutamos de uno.
La predisposición social a aceptar los nuevos medios de telecomunicación también fue un factor determinante para su rápida introducción. Las facilidades que ofrecen en la vida ordinaria de cualquier persona, los han convertido en un bien imprescindible en la sociedad actual.
Pero junto al desarrollo tecnológico, hay que destacar el papel que la liberalización del sector de las telecomunicaciones jugó en su propagación. En sus inicios era un sector dominado por el Estado. Había una única empresa de titularidad pública que, a través de un monopolio, prestaba en todo el territorio nacional los servicios de telecomunicación12. La intervención pública suponía la regulación y control de la totalidad de las relaciones contractuales en materia de telecomunicaciones por el Estado, sin dejar apenas juego a la autonomía de la voluntad de las partes. Pero el avance tecnológico junto con la entrada de España en la Comunidad Europea puso de relieve la necesidad de abrir el
12
Aunque correspondía al Estado la titularidad de las telecomunicaciones como servicio público, su gestión y prestación se llevó a cabo a través de una empresa privada, aunque con una fuerte participación pública, como era Telefónica de España, S.A. A través de un contra-to de concesión de servicio público, Telefónica prestaba el servicio de telecomunicaciones en exclusiva, y respetando los principios del servicio público, como son continuidad, dispo-nibilidad, calidad y adaptabilidad. CARLÓN RUIZ (2007) pp. 34 y ss.
mercado a nuevas empresas, garantizando de esa forma la libre competencia en el sector13.
En palabras de Carlón Ruiz, podemos definir la liberalización como un proceso lento de introducción de competencia en una actividad que con anterioridad estaba sometida a la titularidad pública14. Aunque su normativa precedente ya preveía algunas medidas liberalizadoras, es con la aprobación de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones cuando se inicia el proceso de liberalización del sector15. Siguiendo las líneas marcadas por la Unión Europea, la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, fija entre sus objetivos: la promoción de la competencia entre los operadores de servicio, la determinación de las obligaciones de servicio público, el favorecimiento del desarrollo de los nuevos servicios y redes, y la defensa de los intereses de los usuarios16.
Entre todos ellos, tenemos que hacer una mención especial a la defensa de los intereses de los usuarios. Con el inicio del proceso de liberalización de las telecomunicaciones, los legisladores comunitario y nacional no tardaron en
13 La liberalización del sector de las telecomunicaciones comenzó en EEUU, Japón y Gran
Bretaña, para dar respuesta a los cambios tecnológicos, económicos y sociales, junto con la quiebra de las características de monopolio natural. PETITBÓ I JUAN (2004) p. 115.
14 CARLÓN RUIZ (2007) p. 33. 15
CAMPUZANO TOMÉ (2006) p. 689, apunta que las primeras medidas liberalizadoras de alcance general se adoptaron mediante el Real Decreto-Ley 6/1996, de junio, que se trans-formó en la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones (B.O.E. núm. 99, de 25 de abril). La aprobación de diversa normativa en los dos años si-guientes, sirven para anticipar la introducción de competencia en los mercados españoles de telecomunicaciones hasta la aprobación de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Tele-comunicaciones, que constituye la norma reguladora básica de los mercados de telecomuni-caciones bajo el principio básico de la liberalización. Una de las normas que antecedieron a la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, fue el Real decreto-ley 6/1996, de 7 de ju-nio, de liberalización de las telecomunicaciones, por el que se crea la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones como organismo regulador del sector en España.
16
La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones transpone el paquete de Directivas comu-nitarias de 1998, que comprendía las directivas dictadas hasta el momento en la materia, en-tre las que cabe destacar la Directiva 97/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y li-cencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones; la Directiva 97/33/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la inter-conexión en telecomunicaciones y a la garantía del servicio universal y de la interoperabili-dad por la aplicación de los principios de suministro de una red abierta; y la Directiva 98/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 1998, sobre la aplica-ción de la oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de te-lecomunicaciones en un entorno competitivo.
darse cuenta de la posición de desequilibrio en que se situaban los usuarios de los servicios frente a un mercado liberalizado. Hasta el momento, la Administración controlaba el sector, tanto en la gestión como en la prestación del servicio. Sin embargo, la libre competencia deja margen de maniobra para las operadoras en perjuicio de los intereses de los usuarios. El servicio de telecomunicaciones deja de ser un servicio público y el operador que ostenta una posición dominante en la relación contractual impondrá sus condiciones de contratación.
Para evitar estas situaciones el legislador, además de crear los organismos de regulación que inspeccionarán y controlarán la actuación de las operadoras, califica las telecomunicaciones como un servicio de interés general, garantizando así su acceso a cualquier ciudadano a través del servicio universal y establece los mecanismos de defensa de los intereses de los usuarios17.
Pero como ya señalamos, el proceso de liberalización es paulatino. Tras una primera fase, la Comunidad Europea revisa su normativa y aprueba un segundo paquete de Directivas comunitarias para avanzar en el desarrollo de la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones18. La transposición del paquete de Directivas del 2002 al ordenamiento español se llevó a cabo con la
17
El régimen jurídico de las telecomunicaciones persigue dos finalidades fundamentales o se basa en dos principios: principio de competencia, que significa que cualquier persona física o jurídica pueda constituirse en operador de telecomunicaciones; y principio de servicio público, ya que al ser las telecomunicaciones un servicio que se presta al público en general, el operador debe cumplir una serie de requisitos en su prestación y asumir una serie de obli-gaciones frente a los usuarios. AVELLO LÓPEZ (2002) pp. 19 y 20.
18 Las Directivas transpuestas se detallan en la propia Exposición de Motivos de la Ley
32/2003, general de telecomunicaciones. Entre otras podemos mencionar: la Directiva 2002/21/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas; la Di-rectiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas; y la Directiva 2002/22/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al ser-vicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los serser-vicios de comunicaciones electrónicas.
aprobación de la Ley 32/2003, de 2 de noviembre, General de Telecomunicaciones19.
Siguiendo al legislador comunitario, la LGT 2003 introduce en la normativa el concepto de comunicaciones electrónicas y lo distingue del concepto de telecomunicaciones. En su Exposición de Motivos aclara la distinción de ambos. El legislador entiende que el concepto de comunicaciones electrónicas tiene un ámbito más restringido que el de telecomunicaciones, ya que se refiere a ámbitos concretos de las telecomunicaciones como pueden ser la habilitación para actuar como operador, los derechos y obligaciones de los operadores, las obligaciones en materia de interconexión y acceso, la necesidad de garantizar el servicio universal y los derechos de los usuarios. Justifica la utilización del término telecomunicaciones en el título de la norma, ya que contempla aspectos incluidos en el término de telecomunicaciones, como es el caso de los requisitos de evaluación de conformidad y puesta en el mercado de los aparatos de telecomunicaciones. Además, el concepto de comunicaciones electrónicas queda incluido en el término más amplio de telecomunicaciones20.
La LGT 2003 se aprueba bajo el principio de intervención mínima. Solo intervendrán las entidades de regulación, cuando tras el examen del mercado haya constancia de la falta de competencia. Esta situación no se hizo esperar demasiado, pues en sus sucesivos informes, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones dejó constancia de la falta de competencia ante la existencia de operadores dominantes en el mercado y la necesidad de regular y controlar su actuación.
Parecía que con la LGT 2003 culminaba el proceso de liberalización y la introducción del sector en la libre competencia. Pero las instituciones comunitarias, tras la revisión de la normativa existente, deciden aprobar un
19
Publicada en el BOE número 264, de 4 de noviembre de 2003, entrando en vigor al día si-guiente de su publicación. Esta Ley deroga a su antecesora a través de su Disposición dero-gatoria única.
20
CARRASCO PERERA y MENDOZA LOSANA (2005) pp. 91-92, definen como servicios de comunicaciones electrónicas, aquellos que consistan en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas a cambio de una remuneración.
nuevo marco regulador europeo en materia de comunicaciones electrónicas a través del paquete de Directivas 2009, que modifican las ya existentes21.
El Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas comunitarias, a través de la modificación de la LGT 200322. La transposición abarca a un conjunto de Directivas que afectan a diversos sectores del ordenamiento, como son las comunicaciones electrónicas y los mercados interiores del gas y la electricidad. El Gobierno justifica la utilización de un real decreto-ley por el retraso en la transposición de las normas comunitarias, lo que obliga a su incorporación por la vía de la urgencia.
Pero la normativa del sector de telecomunicaciones aún no estaba consolidada. El 9 de mayo de 2014 se aprueba la Ley 9/2014, de Telecomunicaciones (en adelante LT)23. Tal y como reconoce en su Exposición de Motivos, la nueva Ley pretende introducir reformas estructurales en el régimen jurídico de las telecomunicaciones para que los operadores tengan más facilidades en el despliegue de sus redes y en la prestación de sus servicios, lo que repercutirá en la oferta de servicios a los ciudadanos cada vez con mayor cobertura y de mayor calidad y en unas mejores condiciones de competitividad
21 En el nuevo marco regulador se incluye la Directiva 2009/136/CE, del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/58/CE relativa al tra-tamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comuni-caciones electrónicas y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores; y la Directiva 2009/140/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, por la que se modifican la Directiva 2002/21/CE relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electró-nicas, la Directiva 2002/19/CE relativa al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su interconexión, y la Directiva 2002/20/CE relativa a la autoriza-ción de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
22 Real decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de
mercados interiores de electricidad y gas y en materia de telecomunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctricos y gasistas.
23 Publicada en el BOE núm. 114, de 10 de mayo de 2014. Advertimos que, a pesar de que el
texto está inspirado en la recuperación de la unidad de mercado, se elimina del título de la norma el adjetivo “general”, que estaba incluido en sus anteriores versiones. Sin embargo, su omisión no afecta al ámbito de aplicación de la norma que continua la línea ya marcada por sus predecesoras.
y productividad de la economía española. Al mismo tiempo se conseguirá una mejora de la seguridad jurídica al compendiar la normativa vigente, en particular la que se refiere al marco comunitario de las comunicaciones electrónicas.
Es una constante en la regulación del sector de telecomunicaciones la defensa de los derechos de los usuarios. La protección del usuario del servicio de comunicaciones electrónicas se incorporó a través del artículo 54 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones. En la redacción inicial de la LGT 2003, se refuerza la protección de los usuarios, y esta tendencia se mantiene en la reforma del Real Decreto-ley 13/2012. En la misma línea se redacta la nueva Ley de Telecomunicaciones, que amplia los preceptos dedicados a la protección de los usuarios (de un único artículo pasa a dedicarle diez) e integra en su texto alguna de las medidas previstas en las normas de desarrollo.
La necesidad de regular la defensa de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas estriba en la liberalización del sector y el notable aumento de la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas.
La liberalización del sector de telecomunicaciones provocó la entrada de nuevos operadores del servicio de comunicaciones electrónicas, eliminando paulatinamente la intervención del Estado. Esta circunstancia junto con la creciente propagación de los medios de comunicación como vía de contratación ha puesto de relieve la necesidad de regular este tipo contractual, dadas las especialidades que se derivan de su modalidad.
Hay que tener en cuenta que gran parte de los destinatarios de los servicios de comunicaciones electrónicas son consumidores finales24. Este
24 Conforme al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias, son consumidores o usuarios las personas físi-cas o jurídifísi-cas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.
La ya derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, definía en su artículo 1.2 al consumidor como: “…las personas físicas o jurídicas
sector de la población goza de la protección prioritaria que le otorga el artículo 51 de la Constitución Española25. Además de reconocer los derechos básicos de los consumidores, impone a los poderes públicos la garantía de sus derechos26.
Esta circunstancia se tuvo en cuenta por el legislador a la hora de promulgar la LGT del año 2003. Dedicaba su artículo 38 a los derechos de los consumidores y usuarios, precepto ampliamente desarrollado por el Título VI del Reglamento sobre las Condiciones para la Prestación de Servicios de Comunicaciones Electrónicas, el Servicio Universal y la Protección de los Usuarios, aprobado a través del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril27. La parte destinada a la regulación de los derechos de los consumidores del Real Decreto 424/2005, se modificó por el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la Carta de Derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas28.
La reciente Ley de Telecomunicaciones dedica el Capítulo V del Título III a establecer los derechos de los usuarios finales. A pesar de su extensión, la LT no presenta apenas diferencias con su normativa anterior en la protección de los usuarios. Recordemos que el artículo 38 LGT del 2003 había sido modificado por el Real decreto-Ley 13/2012. Son constantes las referencias en la LT a un posterior desarrollo, que hasta que sea efectivo seguirán siendo de
productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.”
25 La CE junto con la Constitución portuguesa de 1976, son las únicas que constitucionalizan
la protección de los consumidores y usuarios. Se sanciona conforme a los principios estable-cidos por parte de la política comunitaria a través de los programas de 1975 y 1973, reco-giendo los derechos que se reconocen en los mismos a los consumidores y usuarios finales.
26 El artículo 51 CE dispone que: “1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los
con-sumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. 3. En el marco de los dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales”.
27 Publicado en el BOE número 102, de 29 de abril de 2005.
28 El Real Decreto 899/2009, en su disposición derogatoria única, deroga el Título IV del
Re-glamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electróni-cas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.
aplicación las normas de desarrollo de la anterior LGT 2003, entre otras, la Carta de derechos de los usuarios.
Sin ánimo de adelantarnos a nuestra exposición, junto a la regulación detallada que la legislación sectorial de telecomunicaciones realiza del contrato de prestación de servicio de comunicaciones electrónicas, este tipo contractual entra dentro del ámbito de aplicación de la legislación sectorial de protección de consumidores, lo que hace que su estudio sea especialmente atractivo.
Centraremos nuestro trabajo de investigación en la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas por los usuarios finales. Hablamos de comunicaciones electrónicas y no telecomunicaciones, al estar restringido nuestro estudio a la prestación del servicio de comunicaciones o transmisión de datos a cambio de una remuneración.
Antes de sumergirnos en el estudio del contrato de comunicaciones electrónicas, es interesante hacer un análisis de la titularidad de la competencia normativa para regular la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas. Son varios los títulos competenciales que entran en juego y que corresponden a diversos entes. Por una parte, el Estado ostenta competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones y bases de las obligaciones contractuales. Por otra, las Comunidades Autónomas han asumido competencias en materia de protección de consumidores y usuarios. Y no podemos olvidar el papel fundamental que juega la Unión Europea en el desarrollo de la normativa.
Por tanto, dedicaremos la primera parte de nuestro trabajo al estudio de la distribución de competencias que afectan a la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas. En primer lugar, haremos una breve referencia al sistema de distribución de competencias definido en la CE. En segundo lugar, analizaremos la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues ha sido determinante para perfilar el sistema constitucional. Finalizaremos esta primera parte, con una revisión de la normativa dictada en la materia e intentaremos
valorar su constitucionalidad, en aplicación del sistema diseñado por la CE y la Jurisprudencia constitucional.
El segundo bloque será la parte central del trabajo. Lo dedicaremos al estudio pormenorizado del contrato de servicio de comunicaciones electrónicas por los usuarios finales. Analizaremos la normativa aplicable al contrato, tanto la recogida en la legislación sectorial de telecomunicaciones como en la legislación de protección de consumidores y usuarios. Intentaremos delimitar la normativa que es de aplicación a este contrato y exponer los problemas más relevantes, así como sus posibles soluciones.
Aunque se configura como un contrato de servicios, sus características propias lo apartan del régimen general, creando un tipo contractual propio. Son muchas las cuestiones que nos planteamos al estudiar el contrato de servicios de comunicaciones electrónicas. La primera pregunta que nos surge es cuál es su naturaleza jurídica, pues el operador en muchas ocasiones está obligado a contratar. Su respuesta nos da paso para analizar las fases del contrato, además de los sujetos intervinientes en la contratación.
Podemos distinguir cuatro fases en la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas. En la primera fase todavía no hay contrato. Estamos ante una fase precontractual, en la que el operador y usuario tendrán sus primeros contactos, muchas veces a través de ofertas publicitarias. El interés de su estudio estriba en sus consecuencias jurídicas.
La segunda fase es la formalización del contrato de servicios de comunicaciones electrónicas. En este apartado incluiremos un estudio de las condiciones generales de la contratación y cláusulas predispuestas, siempre presentes en este tipo contractual.
A partir de la formalización del contrato, tanto el operador como el usuario adquieren derechos y obligaciones, que entran en la tercera fase de ejecución del contrato. Esta fase se completa con el estudio del régimen de responsabilidad previsto en la legislación sectorial de telecomunicaciones.
La extinción del contrato será su última fase. Los contratos de servicios de comunicaciones electrónicas se formalizan sin plazo de vigencia o duración, y por ese motivo el legislador concede al usuario la facultad de poner fin al contrato sin necesidad de alegar causa alguna que lo justifique. Pero la revocación del usuario no es la única causa de extinción del contrato. Así tenemos que hacer referencia al derecho de desistimiento o al proceso de cambio de operador.
Entre las medidas protectoras de los consumidores y usuarios destacan, por su importancia práctica, la creación de medios de resolución extrajudicial de conflictos. Si el reconocimiento de los derechos de los consumidores no va acompañado de la existencia de medios para exigir su cumplimiento, su efectividad será escasa29. Muchas de las relaciones contractuales de los consumidores son de poca cuantía. En caso de vulneración de sus derechos, acudir a la vía judicial supondría para el consumidor un coste desproporcionado en relación a la cuantía reclamada, más ahora con la aplicación de tasas para el acceso a la justicia. Ante los obstáculos económicos que tienen los consumidores para acudir a la vía judicial, se hizo patente la necesidad de crear vías alternativas para que los consumidores pudieran hacer valer sus derechos. Esta situación es clara en el sector de las telecomunicaciones. Son muchos los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas y sus reclamaciones, en la mayor parte de las ocasiones, son de escasa cuantía. Se fundamentan en el desacuerdo de una factura, de la incorrecta aplicación de una tarifa, etc. El usuario no acudirá a la vía judicial para ejercitar sus derechos por su elevado coste, así como por el retraso endémico que sufre la justicia en sus resoluciones. En estas circunstancias, el artículo 38 LGT 2003 reconoce como medios extrajudiciales de resolución de conflictos el arbitraje de consumo, junto a un sistema de reclamación de carácter administrativo ante la Secretaría de Estado de la Telecomunicaciones (en adelante SETSI). Junto a la reclamación administrativa ante la SETSI y el arbitraje de consumo, la nueva Ley de Telecomunicaciones de 2014 incorporá el servicio de atención al cliente del
operador como una vía más de reclamación a disposición del usuario final. A la vista de la importancia de los medios de resolución extrajudicial de conflictos en el sector de las telecomunicaciones, finalizaremos nuestro trabajo de investigación con un estudio de las vías extrajudiciales de resolución de conflictos que la normativa vigente en materia de telecomunicaciones ofrece a los usuarios.
Son tres los mecanismos que debemos analizar. En primer lugar, pondremos nuestra atención en la reclamación ante el propio operador. Es una vía previa e interna, pues la reclamación se tramitará ante el servicio de atención al cliente del operador. Se concibe como un trámite previo para acudir a la vía arbitral o administrativa ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones. En segundo, lugar analizaremos el arbitraje de consumo, que aunque no es una vía exclusiva del sector de las telecomunicaciones, en los últimos años ha adquirido una importancia práctica evidente. Ya para finalizar, nos encontramos con un sistema de reclamación en vía administrativa ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones.
Tal y como corresponde a una memoria de Doctorado, expondremos nuestras conclusiones finales como resultado de la labor investigadora llevada a cabo sobre el tema que nos ocupa. Tras valorar el contenido de cada uno de los capítulos que integran nuestro trabajo de investigación y a la vista de la diversidad de los temas que se analizan, consideramos apropiado que las conclusiones extraídas de nuestra investigación acompañen a cada uno de los Capítulos de la Tesis. Concluiremos nuestro trabajo con una reflexión sobre la visión que nos ha dado la realización de este trabajo sobre el estado actual de la protección de los consumidores en los servicios de comunicaciones electrónicas.
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CAPÍTULO I
LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS EN LA CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES
ELECTRÓNICAS
I. INTRODUCCIÓN
Si atendemos al título de nuestro trabajo de investigación, es fácil advertir que en el convergen distintos sectores de nuestro ordenamiento jurídico. Por un lado, trataremos la contratación, puesto que estamos ante un contrato sujeto a las normas de derecho privado. Por otro, el objeto del contrato son los servicios de comunicaciones electrónicas, que se incardinan dentro del sector de las telecomunicaciones. Y como añadido, la contratación se produce con un consumidor final, por lo que será de aplicación el Derecho de consumo.
En la descripción anterior, podemos distinguir tres títulos competenciales que entran en juego a la hora de regular la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas por los usuarios finales. Son la competencia en materia de telecomunicaciones, la competencia para regular las obligaciones contractuales y la competencia en materia de protección de consumidores y usuarios.
España es un estado compuesto por Comunidades Autónomas. Tanto el Estado como las Comunidades Autónomas ostentan competencias legislativas30.
30 Como advierte GARCÍA RUBIO (2002) p. 48-49, la Constitución española de 1978 supuso
una revolución jurídica, al reconocer el derecho de autonomía de las nacionalidades y regio-nes, conformando un Estado plural en el que el poder político es compartido por el Estado y los entes territoriales que reciben el nombre de Comunidades Autónomas. Con ello, se hace referencia a la potestad de dotarse a sí mismas de un ordenamiento jurídico propio, volviendo
Para evitar la superposición y choque entre las competencias estatales y autonómicas, la CE ha diseñado un sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Autonomías. Las competencias que corresponden al Estado y a las Comunidades Autónomas se determinan a través de los artículos 148 y 149 CE y de los estatutos de autonomía de cada una de las comunidades.
Aunque la CE delimita el sistema de distribución competencial, su aplicación no ha sido pacífica. En muchas ocasiones, ha sido necesaria, sino imprescindible, la doctrina del Tribunal Constitucional para aclarar y completar el sistema constitucional. Dedicaremos la primera parte de este capítulo a esbozar el sistema constitucional de distribución de competencias.
Además España, en el año 1986, pasó a formar parte de un ente supranacional, como es la Unión Europea. Se caracteriza por actuar de forma independiente a sus Estados miembros y por ostentar competencias legislativas en las materias que le han sido asignadas a través de sus tratados de constitución. La incorporación de España en la Unión Europea modifica la distribución de competencias entre Estado y Autonomías, pues su legislación tendrá que respetar la normativa comunitaria.
La Unión Europea ha asumido competencias en los tres títulos competenciales que rigen la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas por los usuarios. El proceso de liberalización del sector de las telecomunicaciones ha seguido las pautas marcadas por la legislación comunitaria. De la misma forma se ha desarrollado la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios. Por ello, haremos mención de la incidencia que tiene el Derecho comunitario en el reparto de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas que afectan a nuestro estudio.
Llegados a este punto, es necesario conocer a quién le corresponde cada una de las competencias. Mientras que al Estado se le reconocen en el artículo 149.1 CE la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones (apartado a un Estado plurilegislativo, que deja abierta la posibilidad de un reparto de competencias en-tre el Estado y las Comunidades Autónomas.
21), la legislación mercantil (apartado 6) y, dentro de la legislación civil, la ordenación básica de las obligaciones contractuales (apartado 8); las Comunidades Autónomas han asumido competencia exclusiva en materia de protección de los consumidores y usuarios. Pero el carácter pluridisciplinar del Derecho de consumo, permite al Estado inmiscuirse en esta materia. Ha sido necesaria la numerosa Jurisprudencia del Tribunal Constitucional para establecer los límites competenciales en todos los sectores que hemos mencionado.
Finalizaremos el capítulo con una valoración de la posible inconstitucionalidad de la normativa vigente en materia de telecomunicaciones, por no ajustarse al sistema de distribución de competencias diseñado por la CE.
II. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE
COMPETENCIAS
Es la Constitución Española la que determina el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Autonomías. Este sistema se verá completado por las previsiones recogidas en los estatutos de autonomía de las distintas Comunidades Autónomas. Sin ánimo de hacer un análisis exhaustivo de la materia, es interesante hacer una breve referencia al sistema de distribución de competencias recogido en la Constitución Española de 1978.
Las CCAA gozan de la potestad legislativa en aquellas materias que tengan atribuidas. De hecho, la capacidad de dictar disposiciones normativas dota de contenido al derecho de autonomía recogido en la Constitución31. Nuestra Norma Suprema recoge en el Título VIII, Capítulo III, específicamente en sus artículos 148 y 149, el sistema de distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. No todas las regiones asumieron el mismo grado de competencias en el momento de su constitución. Las Comunidades Autónomas que se formaron de acuerdo con el artículo 151.1 CE pudieron asumir la totalidad de las competencias en sus estatutos de autonomía
31 La asignación de competencias es necesaria para que las CCAA puedan actuar en su ámbito
territorial y respecto de la población que los habita. La competencia es lo que permite a un ente territorial determinado ejercitar su actividad en relación con una determinada materia. Así lo entiende PEÑA DÍEZ (1993) pp. 71 y ss.
con el único límite del artículo 149 CE. Mientras las Comunidades que accedieron a la autonomía a través del artículo 143.1, habrían de esperar cinco años, para que a través de la reforma de sus estatutos pudieran asumir la totalidad de las competencias que les reconocía la CE32.
La distribución de competencias entre los entes territoriales de un estado, se puede realizar a partir de distintos modelos33. Por una parte, encontramos el sistema de doble lista, por el que la constitución establece dos listas donde recoge de forma diferenciada las competencias que le corresponden al estado y las competencias que le reconoce a los entes territoriales autónomos.
Por otra parte, la distribución de competencias se puede realizar a través del sistema de lista única; pudiendo distinguir en el mismo, entre un modelo en el que la constitución establece una sola lista en la que reconoce las materias que son competencia del estado, siendo competentes en las restantes materias los entes territoriales. Este modelo se designa como “cláusula residual”. Y un segundo modelo sería aquel en el que la constitución recoge un listado de competencias que le corresponden a los entes territoriales, quedando las restantes competencias a disposición del estado. Es el modelo inverso al de la cláusula residual.
La Constitución Española de 1978 no se rige por ninguno de los modelos descritos, sino que recoge alguna de sus características, a la vez que establece criterios propios de distribución de competencias. Así, la Constitución determina los principios que rigen la distribución de competencias en España. En primer lugar, tenemos el principio dispositivo de las competencias de las Comunidades
32
ALONSO DE ANTONIO, A. L., y ALONSO DE ANTONIO, J. A., (1998) p. 559, señalan que: «En una primera fase desde la constitución de las CCAA, las de régimen limitado pue-den asumir competencias en las materias enumeradas en el artículo 148.1 de la Constitución, correspondiendo las demás al Estado (art. 149.3). Las CCAA plenas pueden asumir compe-tencias en las materias enumeradas en el artículo 148.1, las permitidas expresamente en el artículo 149.1 y las no atribuidas expresamente por la Constitución al Estado, al que corres-ponderían finalmente las competencias no asumidas por las CCAA (art. 149.3). En una se-gunda fase, transcurridos cinco años desde su constitución, las CCAA limitadas pueden am-pliar sus competencias en los mismos términos que las inicialmente plenas (…)». En el mis-mo sentido, se pronuncia LÓPEZ GUERRA (1994) pp. 337 y ss.
Autónomas, derivado del derecho de autonomía34. Significa que las Autonomías no tienen por qué asumir todas las competencias que le permite la CE, sino que goza de libertad para adoptar las competencias que considere oportunas35.
En segundo lugar, se establece la cláusula residual por la que las Comunidades Autónomas podrán asumir a través de sus estatutos de autonomía todas aquellas competencias no reservadas al Estado y el Estado asumirá todas las competencias que no hayan sido atribuidas a las Comunidades Autónomas a través de sus estatutos de autonomía36. Así, de acuerdo con el artículo 149.3 CE,
“Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. Las competencias sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderán al Estado”.
La cláusula residual se completa con el principio de prevalencia del derecho estatal recogido en el artículo 149.3 CE, que dispone que “las normas
del Estado prevalecerán en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”. Supone que cuando el Estado dicte una norma en virtud de su competencia, ésta prima sobre la autonómica37. Guayo Castiella nos aclara el
34
Al respecto LÓPEZ GUERRA (1994) p. 335, afirma que la Constitución no determina las competencias de las Comunidades Autónomas, de la misma forma que tampoco establece sus límites territoriales. Se remite a los estatutos de autonomía, que contendrán las competencias asumidas dentro del marco constitucional. Se parte así del principio de disponibilidad a favor de las CCAA, para que cada una de ellas decida sobre su nivel competencial.
35 «En todo caso, es evidente que la Constitución no impone una fórmula final homogénea para
todas las Comunidades. Se limita a facultar a las Comunidades que hayan elaborado su estatu-to por la vía del artículo 146 (en conexión con el art. 143) para que, transcurridos cinco años desde la aprobación de aquél, puedan acceder al máximo nivel de autonomía, pero en cuanto ello se asientan el principio dispositivo, es claro que queda sujeto, por lo menos en un primera momento, a la voluntad de las Comunidades». FERNÁNDEZ SEGADO (1992) p. 915. En el mismo sentido se pronuncia I. de OTTO (2001) p. 256.
36 ALONSO DE ANTONIO (1998) p. 562, sostiene que el artículo 149.3 de la Constitución
española recoge una doble cláusula residual. En primer lugar, la cláusula juega a favor de las CCAA, puesto que según el precepto constitucional las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivos estatutos. Pero acto seguido la residualidad actúa a favor del Estado puesto que la competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de autonom-ía corresponderá al Estado.
37
I. de OTTO (2001) p. 281, nos advierte que para comprender el significado y función de la regla de prevalencia es preciso tener en cuenta que sólo puede operar cuando se produce un conflicto entre normas válidas del Estado y de una o varias Comunidades Autónomas.
sentido de la cláusula de prevalencia, al entender que: «La regla constitucional de prevalencia es una regla más del llamado Derecho de articulación y no expresa, por sí misma y en abstracto, ninguna supletoriedad jerárquica del ordenamiento estatal sobre el autonómico (sin perjuicio de que, en concreto, cuando las normas colisionan, la prevalencia signifique la superioridad jerárquica de una sobre otra), sino que tan sólo designa el grupo normativo al que debe acudirse cuando hay un conflicto en la aplicación de dos normas de diverso origen – estatal y autonómico- que, llamadas a integrar un conjunto, presentan, sin embargo, determinaciones contradictorias»38.
I. de Otto afirma que la regla de la prevalencia en nuestro ordenamiento es de dudosa utilidad. Los estatutos no han previsto de manera expresa ningún caso de competencia concurrente, sino que se atribuyen al Estado o a las Comunidades Autónomas todas las facultades normadoras sobre un objeto, o las distribuye según el esquema bases-desarrollo. Por ello, califica la regla de la prevalencia como una cautela constitucional para el supuesto de concurrencia39.
Finalmente, se establece el principio de indisponibilidad de las competencias. Significa que cada ente territorial deberá actuar en el marco de sus competencias, sin posibilidad de extralimitación, tanto material como territorial.
Los estatutos de autonomía son las normas que establecen las competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas. La atribución se realizará de acuerdo con el principio dispositivo, además de otros principios recogidos en la CE como son el principio de unidad y de autonomía. Pero junto a estos principios o criterios de distribución competencial, la CE señala como criterio de reparto competencial los “intereses respectivos”. Así el artículo 137 CE dispone que: “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en
provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.”
38
GUAYO CASTIELLA (2003) p. 458.
En un primer momento, se entendió el artículo 137 CE como un principio delimitador del ámbito competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Así, se estableció que el criterio de atribución de competencias se basaba en la asignación a cada ente de aquellas facultades relevantes para la gestión y defensa de sus respectivos intereses. Pero esta interpretación ha evolucionado a partir de la doctrina del Tribunal Constitucional. En un primer momento, nuestro supremo intérprete de la CE consideró que el criterio del interés era uno de los criterios hermenéuticos del reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Pero tras una nueva revisión de su doctrina, el Tribunal Constitucional acaba por desechar el criterio del interés como criterio interpretador del reparto de competencias, al concluir que este criterio ya ha sido recogido y tenido en cuenta por la CE al efectuar el reparto competencial previsto en sus artículos 148 y 14940.
Pasando ya al análisis de la distribución de competencias de la Constitución Española, el reparto competencial se realiza a través de dos listas recogidas en los artículos 148 y 149 CE, donde se establecen las materias en las que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias41. Las listas recogidas en ambos preceptos delimitan el grado o ámbito competencial al que van a poder acceder las Comunidades Autónomas, dependiendo del procedimiento seguido para su constitución42. Así, mientras el artículo 148.1 CE recoge las materias sobre las que las regiones que accedan a la autonomía a través del artículo 143.1 CE pueden asumir competencias; el artículo 149.1 CE establece el techo competencial para las regiones que se
40 Desarrollan la doctrina del “interés respectivo” FERNÁNDEZ SEGADO (1992) pp. 910 y ss;
y, BAYONA ROCAMORA (1992) pp. 84 y ss.
41
En contra de lo que pudiera pensarse las listas contenidas en los artículos 148 y 149 CE, no recogen competencias, sino que se limitan a enumerar las materias sobre las que ya sea el Es-tado ya sea la Comunidad Autónoma podrán asumir competencias. Así lo entiende BARRAL VIÑALS (2011), p. 511.
42 I. de OTTO (2001) p. 253, explica con claridad el significado del artículo 149.3 CE, cuando
señala que: «... la lista del artículo 149.1 tampoco es la de las competencias que corresponden al Estado, pues éste no solo tiene las del artículo 149.1, sino también todas las que no hayan sido atribuidas a las Comunidades Autónomas. Así lo dice el artículo 149.3 en su segundo in-ciso (…). El Estado, por tanto, tiene las competencias que no le hayan atribuido a las CCAA y no solo las del artículo 149.1, que no hace otra cosa que enumerar las que no le podrán atri-buir mediante los Estatutos. El artículo 149.1 cumple una función limitativa...».
constituyan a través del artículo 151.1 CE, al ser consideradas como competencias exclusivas del Estado43.
No podemos olvidar que la asunción de competencias se configura en nuestra Constitución como una potestad y no como una imposición44. Por tanto, aunque los artículos 148 y 149 son vinculantes en el proceso de asunción de competencias por las Autonomías, no podemos considerarlos como preceptos atributivos de competencia, esto es no establecen las competencias autonómicas. Para determinar las competencias que le corresponden a cada ente autonómico es necesario atender a lo dispuesto en su estatuto de autonomía y posteriores leyes de transferencia45. Así, el Tribunal Constitucional reconoce que los estatutos de autonomía completan lo dispuesto en la Constitución46. Y va más allá, al afirmar que el bloque de constitucionalidad a tener en cuenta para comprobar la legalidad de una norma se conforma no solo con lo dispuesto en la Constitución, sino que es necesario tener en cuenta los estatutos de autonomía47.
43
Hemos de recordar que el conjunto de estas autonomías podrán asumir la totalidad de las competencias que permite la CE, transcurridos cinco años a través de la modificación de sus estatutos por las leyes de transferencia. En la actualidad, habiéndose realizado la transferencia competencial prevista con anterioridad, la totalidad de las Comunidades Autónomas cuentan con un régimen similar de competencias.
44
I. de OTTO (2001) pp. 256-257, advierte que el principio dispositivo rige tanto la constitu-ción de los territorios autonómicos, como la determinaconstitu-ción de sus competencias.
45 Como advierte De PABLO CONTRERAS (2011) p. 93, los Estatutos son la única norma
(de-jando aparte las leyes orgánicas de transferencia o delegación del artículo 150.2 CE) que pue-den atribuir competencias a las Comunidades Autónomas.
46 Así, la importante Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, en la que el Tribunal
Constitucio-nal hace un repaso a la distribución de competencias en la CE, recoge en su fundamento jurí-dico sexto que: “En esta configuración del Estado autonómico, los Estatutos de Autonomía constituyen una pieza esencial en la estructura compuesta del Estado que nuestra constitución recoge (…). El carácter que los Estatutos de Autonomía tienen como “norma institucional básica” de las Comunidades Autónomas atiende, sustancialmente, al relevante papel que la propia Constitución les atribuye en el sistema territorial de distribución del poder político, puesto que son las normas a través de las cuales opera el principio dispositivo. Este principio, ínsito en la Constitución y que opera dentro del marco jurídico regulado en la misma, otorga un importante margen de decisión al legislador estatutario, pues depende de su determinación, al elaborar y aprobar el Estatuto, incluso, la creación de la Comunidad Autónoma. Los Estatu-tos de Autonomía son, así, no sólo la norma fundacional de la correspondiente Comunidad Autónoma (arts. 143 y 151 CE), sino también la norma expresiva de su acervo institucional y competencial (art. 147.2 CE)”.
47
GUAYO CASTIELLA (2003) p. 442, pone de manifiesto la posición de superioridad jerár-quica de los estatutos de autonomía respecto al resto de leyes y demás normas autonómicas, al considerarlos un referente para el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes.
