UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES U N I A N D E S
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
PROYECTO DE REFORMA DEL ARTÍCULO 189 INCISO 6TO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, REFERENTE AL DELITO DE ROBO CON
MUERTE.
AUTOR: TOAPANTA ZAMBRANO FREDDY CRISTIAN.
ASESOR: Dr. SALTOS SALGADO MARCO FERNANDO. MSc.
SANTO DOMINGO – ECUADOR
DEDICATORIA.
A MIS FAMILIARES Por su infinito apoyo directo e indirecto, consejos, amor y la ayuda con los recursos necesarios para estudiar y obtener una anhelada profesión. Por haberme transmitido valores y principios, los cuales me han servido de semillas para formar el empeño y perseverancia a fin de seguir mis más ambicionados objetivos.
A MIS MAESTROS
Por ser quienes impartieron sus conocimientos y sabiduría durante todo el tiempo compartido en todas y cada uno de los salones de clase, a fin de enriquecer mi saber jurídico, y así marcar diferencias y ser mejor dentro de la sociedad en la cual me desarrollo en el diario vivir.
A LOS JUECES Y JUEZAS DEL TRIBUNAL DE GARANTÍAS PENALES DE SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS
Por ser profesionales, éticos (as), letrados (as), grandes y valiosos seres humanos, quienes supieron brindarme su amistad y sobre todo por haber confiado en mí y haberme permitido aprender y apasionarme en esté maravilloso mundo de derecho. En tal virtud, me es grato dejar constancia expresa de mis más loables admiraciones e infinito respeto.
AGRADECIMIENTO.
A Dios, quien con sus bendiciones supo encaminarme y guiarme por el sendero del bien, además fortaleció mí corazón e iluminó la mente de este humilde ser humano que con tan preciada sabiduría dada por el todo poderoso he sabido pasar las barreras y obstáculos encontradas para llegar al tan anhelado objetivo, y por haber puesto en mi día a día personas que fueron soporte y compañía durante todos mis periodos de estudio.
A mis padres, quienes se han sacrificado a diario para darme el estudio universitario, ya que sin su apoyo incondicional nada de esto fuese posible.
A mí tío Toapanta Yaguar Luis Alberto y su cónyuge señora Pinta Calle Lucía Alexandra, quienes han sido un pilar fundamental durante los peldaños universitarios, toda vez que han sido baluartes en heredarme que la humildad y el estudio son las fuentes primarias para que con el transcurrir de los días pueda obtener la sabiduría de confrontar los problemas que abundan dentro del mundo egoísta en el que nos desempeñamos.
A los señores Dres. Terán Carrillo Wilman Gabriel, Beltrán Ayala José María, Ibarra Crespo Hugo Fernando y García Camacho Delfín Agustín, y a las señoras Dras. Torres Cevallos Anabel de Jesús y Yánez Vallejo Mirian Cecilia, por considerarme un amigo personal, quienes a través de sus consejos hicieron de mí un ser humano más útil para la sociedad, además de haberme permitido enriquecerme de su saber jurídico, de sus habilidades y destrezas en técnicas de litigación oral e intelecto de filosofar, razonar y resolver conflictos de forma que más se ajustan a los derechos humanos.
A mi tutor del Proyecto de Investigación, Dr. Marco Fernando Saltos, por su esfuerzo y dedicación, quien con sus conocimientos, su experiencia, paciencia y motivación, ha logrará que el presente proyecto investigativo tenga éxito.
RESUMEN.
La presente investigación es necesaria, ya que se propone un proyecto de reforma del artículo 189 inciso 6to del Código Orgánico Integral Penal, con la finalidad de evitar que se realice una errónea imputación objetiva que transgreda derechos humanos y principios fundamentales, constitucionales y legales; preceptos que permiten el reconocimiento de los derechos inherentes a las personas intervinientes dentro del proceso penal. Configurándose así una verdadera integración del Derecho penal con el Derecho constitucional, fórmula que destaca al Estado constitucional de derechos y justicia, obteniendo consigo la aplicación del ejercicio de los derechos como finalidad de equiparar y garantizar la dignidad humana entre las personas. En aras de la Tutela Efectiva de los Derechos es que se debe apuntar a la protección integra de las personas inmersas dentro del litigio jurídico penal.
La metodología aplicada incurre concretamente en dos prototipos de vital importancia tales como son: el paradigma cuantitativo y cualitativo. En el primero de los paradigmas se destacan elementos relevantes como población, muestra, variables y grado de significación estadística. En tanto que, el segundo paradigma es aquel que nos presenta una orientación aclarativa de los resultados obtenidos y de la realidad encontrada; los tipos de investigación que se utilizaran en el presente trabajo son: investigación descriptiva, bibliográfica y de campo. Así también, los métodos a usarse son: inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico y descriptivo. En tal sentido, la presente investigación se enmarca en la línea de retos, perspectivas y perfeccionamientos de las ciencias jurídicas en Ecuador, concretamente en los fundamentos teóricos y doctrinarios de las ciencias penales en Ecuador, Tendencias y perspectivas.
ABSTRACT.
This research is necessary, since it is proposed a draft reform in Article189 subsection 6th the Organic Code of Criminal Procedure, in order to avoid an erroneous objection that transgresses human rights and fundamental principles, constitutional and legal; precepts that allow the inherent rights recognition, a formula that emphasizes the constitutional state of rights and justice, obtaining with it the rights exercise application as an aim to equate and guarantee human dignity among people. The effective rights protection is that it should be aimed at the integral people protection immersed in the criminal legal litigation.
The applied methodology incurs concretely in two vital importance prototypes such as: the quantitative and qualitative paradigm. In the first paradigms, relevant elements such as population, sample, variables and statistical significance degree are highlighted. Whereas, the second paradigm is one that presents us with an aclarative orientation, the obtained results and the reality found; the research types that will be used in this research work are: descriptive, bibliographical and field research. Also, the methods to be used are: inductive-deductive, analytical-synthetic, historical-logical and descriptive. This research is framed in challenges line, perspectives and juridical sciences perfections in Ecuador, concretely in the theoretical and doctrinal criminal foundations of the criminal sciences in Ecuador, Trends and perspectives.
ÍNDICE GENERAL.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD.
DERECHOS DE AUTOR.
CERTIFICADO DEL LECTOR DE TRABAJO DE TITULACIÓN.
DEDICATORIA.
AGRADECIMIENTO.
RESUMEN.
ABSTRACT.
ÍNDICE GENERAL.
ÍNDICE DE TABLAS.
ÍNDICE DE GRÁFICOS.
INTRODUCCIÓN. ... 1
Antecedentes de la investigación. ... 2
Actualidad e importancia del tema. ... 2
Formulación del problema. ... 3
Delimitación del problema. ... 3
Identificación de la línea de investigación. ... 4
Objetivo general. ... 4
Objetivos específicos. ... 4
Idea a defender. ... 5
Preguntas científicas. ... 5
Justificación del tema. ... 5
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica... 6
CAPÍTULO I ... 7
EPÍGRAFE I ... 7
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación. ... 7
1.1.1 Antecedente histórico del delito de robo. ... 7
1.1.2 Antecedentes del robo agravado. ... 8
1.1.3 Aspectos generales sobre el robo. ... 9
1.1.4 Teoría del tipo. ... 10
1.1.5 Tipicidad. ... 10
1.1.6 Antijuricidad. ... 12
1.1.7 Culpabilidad. ... 14
1.1.8 Elementos objetivos del tipo penal. ... 16
1.1.9 Aspectos generales del robo agravado por homicidio. ... 22
1.1.10 Elementos subjetivos de la tipicidad. ... 29
1.1.11 Teoría del nexo causal. ... 32
1.1.12 Factores influyentes en un individuo. ... 33
1.1.13 Teoría de la imputación objetiva. ... 35
EPÍGRAFE II ... 36
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de la investigación. . 36
1.2.1 Valoración crítica de los principios fundamentales, constitucionales y legales relacionados al objeto de investigación. ... 36
1.2.2 Principios para el ejercicio de los derechos y garantías. ... 39
1.2.3 El estándar jurídico desde la órbita de los tratados y convenios internacionales de derechos humanos. ... 44
EPÍGRAFE III ... 46
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales en las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ... 46
1.3.1 Plan nacional del buen vivir. ... 46
1.4 Conclusiones parciales del capítulo. ... 50
CAPÍTULO II ... 51
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 51
2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación. ... 51
2.2 Metodología de la investigación. ... 51
2.2.1 Modalidad de la investigación. ... 51
2.2.2 Tipos de investigación. ... 52
2.2.3 Métodos de investigación. ... 53
2.2.4 Técnicas. ... 54
2.2.5 Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho. ... 55
2.2.6 Interpretación de los resultados de la encuesta realizada. ... 56
2.3 Verificación de la idea a defender. ... 62
2.4 Propuesta del investigador. ... 62
2.5 Conclusiones parciales del capítulo. ... 62
CAPÍTULO III. ... 64
3 VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN. . 64
3.1 Tema: ... 64
3.2 Objetivo. ... 64
3.3 Justificación. ... 64
3.4 Descripción de la propuesta. ... 64
3.5 Desarrollo del cuerpo central. ... 65
3.6 Certificado de viabilidad. ... 69
3.7 Conclusiones parciales del capítulo. ... 70
CONCLUSIONES GENERALES. ... 71
RECOMENDACIONES. ... 72 BIBLIOGRAFÍA.
ÍNDICE DE TABLAS.
Tabla 1.- Población y muestra. ... 56
Tabla 2.- Referente a la pregunta No. 1. ... 57
Tabla 3.- Perteneciente a la pregunta No.- 2. ... 58
Tabla 4.- Concerniente a la pregunta No.- 3. ... 59
Tabla 5.- En referencia a la pregunta No.- 4. ... 60
ÍNDICE DE GRÁFICOS.
Gráfico 1.-Referente a la pregunta No. 1. ... 57
Gráfico 2.- Perteneciente a la pregunta No.- 2 ... 58
Gráfico 3.- Concerniente a la pregunta No. 3. ... 59
Gráfico 4.- En referencia a la pregunta No. 4. ... 60
1 INTRODUCCIÓN.
La presente investigación se enfocará al análisis de la complejidad del delito de robo con muerte, previsto en el artículo 189 inciso 6to del Código Orgánico Integral Penal, para lo cual se considerará el estudio de la teoría del delito. Por tanto, es menester dejar en claro que las ciencias jurídicas tienen relación unas con otras, es decir, no pueden ser estudiadas sino con estricta observancia del Derecho constitucional.
Dentro del desarrollo investigativo o fundamentación teórica se hará constar aspectos relevantes tendientes hacer comprensibles los principios emanados del Derecho constitucional, los cuales guardan estricta relación con el Derecho Penal, toda vez que la cuestión pre procesal y procesal penal en la actualidad se emerge del respeto tanto de los Derechos como de los principios fundamentales, constitucionales y legales. En tal sentido, es loable parafrasear al distinguido Dr. Wilman Gabriel Terán Carrillo, quien dijo “las viejas teorías deben ser innovadas, de no hacerlo el Derecho se vuelve una práctica mecánica y el Derecho así no opera”.
Siendo el Derecho penal la ciencia que castiga a las acciones humanas contrarias a la norma prohibitiva, esto es, el Código Orgánico Integral Penal, no es menos cierto que las consecuencias jurídicas pretendidas a través de criterios subjetivos deben adecuarse a la parte objetiva del ordenamiento jurídico, a fin de guardar respeto por la seguridad jurídica y la superlegalidad de la Constitución de la República del Ecuador y leyes derivadas, conforme los objetivos de un Estado constitucional de derechos y justicia.
2 Antecedentes de la investigación.
Luego de haber revisado el CDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes Uniandes, extensión Santo Domingo, internet y demás bibliotecas de las universidades existentes en esta jurisdicción de Santo Domingo de los Tsáchilas se ha podido establecer que no existe un tema igual o similar sobre “PROYECTO DE REFORMA DEL ARTÍCULO 189 INCISO 6TO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, REFERENTE AL DELITO DE ROBO CON MUERTE”. Por tanto, se concluye que la presente temática es inédita, innovadora, propia del autor y viable para el desarrollo y avance de las Ciencias del Derecho Penal, toda vez que, se pretende hacer garantizar la dignidad humana como esencia innata de los derechos humanos.
Actualidad e importancia del tema.
Los vacíos que presenta el actual Código Orgánico Integral Penal que rige en el Ecuador se conoce doctrinariamente como una ley penal incompleta e imprecisa, y para ello es menester traer a colacion el delito que será materia de análisis, es decir, el tipo penal de robo con muerte, razón por la cual se parte del tipo base, previsto en el artíuclo 189 que textualemente dice “Robo.- La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar impunidad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años”; mientras que el tipo derivado preceptuado en el inciso 6to, literalmente expresa “(…) Si a consecuencia del robo se ocasiona la muerte, la pena privativa de libertad será de veintidós a veintiséis años”.
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La finalidad e importancia de la presente investigación recae sobre la necesidad de precisar el tipo penal antes descrito, para que se garanticen los derechos inmanentes al ser humando, tanto de las víctimas como de la persona procesada, toda vez que, ese es el objetivo de la Norma Suprema del Estado ecuatoriano al indicar en la parte esencial del artículo 1, que profetiza “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia (…)”.
Por tanto, la problemática detectada en el referido tipo penal conlleva a una errónea imputacion objetiva, trasgrediendose tanto derechos como principios fundamentales, constitucionales y legales, al no cumplirse con el objetivo de la Constitución. En consecuencia, al presentarse la problemática de no especificación, se encuentra el nacimiento de otras teorías previstas en los artículos 20 y 21 de nuestro ordenamiento jurídico penal, como lo es el concurso real y concurso ideal de infracciones, normados con la visión del garantismo constitucional y el respeto de los derechos humanos.
Consiguientemente, la investigación trascendental del presente trabajo tiene como finalidad, evidenciar la realidad y brindar un aporte teórico–práctico a través de la propuesta, con el fin de garantizar tanto los derechos como principios fundamentales, constitucionales y legales.
Formulación del problema.
El delito de robo con muerte dentro de un Estado constitucional de derechos, afecta la dignidad humana de las personas, por la imposición de una pena discordante a la correcta imputación objetiva, debido a la falta de especificación de quién es la víctima en sí, por lo que, con el presente trabajo se pretende garantizar una correcta seguridad jurídica.
Delimitación del problema.
4 Objeto de investigación.
Derecho Penal - Código Orgánico Integral Penal.
Campo de acción.
Artículo 189 inciso 6to del Código Orgánico Integral Penal, referente al delito de robo con muerte.
Identificación de la línea de investigación.
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador. - Fundamentos técnicos y doctrinarios de las ciencias penales en Ecuador,
Tendencias y perspectivas.
Objetivo general.
Reformar el artículo 189 inciso 6to del Código Orgánico Integral Penal, con la finalidad de especificar el tipo penal de robo con muerte, para evitar que se realice una errónea imputación objetiva que transgreda derechos humanos y principios fundamentales, constitucionales y legales.
Objetivos específicos.
Fundamentar de manera constitucional el tema a fin de entender los principios constitucionales e internacionales de derechos humanos.
Acudir a las diferentes Unidades y Tribunales de Garantías Penales del cantón Santo Domingo, con el objeto de recabar información que facilite el desarrollo del presente argumento.
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Validar la propuesta por la vía de los expertos.
Idea a defender.
Con la elaboración de un proyecto de ley reformatoria al artículo 189 inciso 6to del Código Orgánico Integral Penal, se tiene como objetivo especificar o precisar los vacíos legales que transgreden derechos humanos en el tipo penal de robo con muerte, para el fortalecimiento normativo y su protección, el control y la sanción contra el delito, a fin de evitar que se realice una errónea imputación objetiva que transgreda derechos humanos y principios fundamentales, constitucionales y legales.
Preguntas científicas.
¿Qué tan factible es la reforma del artículo 189 incisos 6to del Código Orgánico Integral Penal, referente al delito de robo con muerte?
¿Cómo precautelar los derechos y principios fundamentales, constitucionales y legales de las personas inmersas en un proceso penal, a fin de garantizar la dignidad humana?
¿Cuáles serían los beneficios de la especificación del delito de robo con muerte, en un Estado constitucional de derechos y justicia?
Justificación del tema.
En lo jurídico, la evolución y dinamismo de los derechos humanos han generado un cambio en la operación judicial, toda vez que a raíz de la promulgación de una nueva Constitución, donde se considera la corriente del neo constitucionalismo latinoamericano, dotando de relevancia jurídica al derecho constitucional, por lo que, se ahondó en el carácter normativo de la Constitución.
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de las que forman el denominado bloque de constitucionalidad. Para obtener del garantismo constitucional se requiere la interacción de varios elementos: de la norma constitucional, del órgano jurisdiccional y de la buena aplicación de las de las normas jurídicas en cada caso concreto de la jurisdicción ordinaria.
El verdadero conocimiento de los principios fundamentales, constitucionales y legales, entre ellos el principio de taxatividad que se auto-relaciona con la teoría de la imputación objetiva es de vital importancia, pues para ello debemos partir de una cuestión básica y es la de preguntarnos ¿Qué corriente sigue el Código Orgánico Integral Penal?, entre otras preguntas o interrogantes, por lo mismo, vale recalcar que en la actualidad el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, por ende nos encontramos datos con un – arsenal- ordenamiento jurídico de mega garantías.
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Del aporte teórico, apuntado será de relevancia jurídica para la ciencia tanto del Derecho Constitucional como del Derecho Penal, para lo cual se tomará en consideración las distintas fuentes bibliográficas que oportunamente han sido seleccionadas y consultadas, conforme se lo hará reflejar en el marco teórico de la presente investigación.
La significación práctica, de esta investigación se referirá sobre el proyecto de reforma del artículo 189 inciso 6to del Código Orgánico Integral Penal, referente al delito de robo con muerte, para evitar que se realice una errónea imputación objetiva que transgreda derechos humanos y principios fundamentales, constitucionales y legales.
7 CAPÍTULO I
1 MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1.1 Origen y evolución del objeto de investigación.
A continuación se encuentra expresado el desarrollo de la investigación desde sus orígenes hasta la actualidad y encontrar el problema detectado:
1.1.1 Antecedente histórico del delito de robo.
Se debe empezar manifestando que el robo nace como una prohibición religiosa, es decir, que históricamente la religión al expedir los diez mandamientos ya consideró al robo como una prohibición divina, por lo que, quien irrespetaba dicho mandamiento tenía un castigo impuesto por la religión.
Sin embargo, con la evolución y el surgimiento de las ciencias jurídicas el Derecho Romano empezó a distinguir entre la rapiña y el arrebato violento de la cosa (sustracción clandestina) que era el hurto. En consecuencia, se distinguió el hurto del robo con violencia en las personas, a fin de que la persona descubriera, entregara o no defendiera la cosa objeto del robo; así también se decía ya que el robo se agravaba cuando había peligro de muerte, herida mortal o alteración de la salud.
El jurista Donna en su obra Derecho Penal Parte Especial – Tomo II B, cita a Tejedor quien afirmaba: "El robo, técnicamente hablando (…) ha sido siempre entre nosotros el apoderamiento por fuerza de cosas muebles o semovientes, como el hurto ha sido el apoderamiento por astucia y a escondidas, como la usurpación es el apoderamiento de inmuebles o de derechos". (Donna E. A., 2001, pág. 100).
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tabla con el décimo mandamiento que dice “no robar” y en la ley penal del Estado el delito de robo, para que el mandamiento religioso como la hipótesis jurídica puedan ser expresamente punibles.
1.1.2 Antecedentes del robo agravado.
Luego de haber identificado el delito de robo es importante realizar las siguientes consideraciones; cabe destacar que el delito de robo simple sufre agravaciones, teniendo como consecuencia un aumento considerable en las penas, a tal punto que ellas pueden ir a montos cercanos al delito de homicidio, lo que demuestra la importancia que el legislador le ha dado al delito de robo y sus resultados que tiene como consecuencia. Por lo mismo, las agravantes tienen en cuenta, por una parte, los efectos resultantes de los elementos identificados en líneas anteriores, es decir, la violencia y las amenazas, a los cuales se suma la agravación de la pena cuando es un delito de robo con lesiones o robo con homicidio.
El tipo agravado de robo con motivo u ocasión homicidio es el caso más importante de agravación de penalidad para el presente tipo penal complejo, ya que el artículo 189 inciso 6to del Código Orgánico Integral Penal, el cual castiga este delito con una pena privativa de libertad de 22 a 26 años.
9 1.1.3 Aspectos generales sobre el robo.
Dentro del presente acápite es menester traer a colación que desde el fenecido Código Penal se profetiza el [tipo penal] delito de robo agravado, mismo que se encontraba tipificado en los artículos 550 y 552 inciso final del referido cuerpo jurídico penal. En tanto que, desde el 10 de agosto del 2014, en nuestro Estado ecuatoriano empezó a regir el Código Orgánico Integral Penal, conservándose el referido tipo penal, en el artículo 189 inciso 6to, es decir, se ha mantenido la descripción de la expectativa jurídica, endureciéndose la consecuencia jurídica o pena. Debiéndose entender que el legislador ha tenido presente el objetivo de dos principios esenciales que son; 1) principio de oficialidad; y, 2) principio de legalidad.
Es en ese sentido para mayor ilustración es indispensable considerar lo siguiente: “Tejedor distinguía el robo con violencia en las personas, maltratando a una persona para que descubriera, entregara o no defendiera la cosa objeto del robo, que se agravaba cuando había peligro de muerte, herida mortal, alteración de salud (…) El robo técnicamente ha sido siempre entre nosotros el apoderamiento por fuerza de cosas muebles o semovientes (…). (Donna, 2001, pág. 100).
10 1.1.4 Teoría del tipo.
En el presente apartado se destaca las consideraciones referente al tipo penal, la tipicidad e indispensablemente los elementos objetivos y subjetivos del tipo, en virtud, de ser la parte medular del contenido teórico; para ello, se inicia citando a uno de los Jueces de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, quien define al tipo penal diciendo que: “(…) Es la figura abstracta e hipotética contenida en la ley, que se manifiesta en la simple descripción de una conducta o de un hecho y sus circunstancias (…)”. (Merino, 2014, pág. 209).
En cambio, el Dr. Eduardo Julián Franco Loor, dentro de su obra Fundamentos de Derecho Penal Moderno, citar al ilustre jurista Eugenio Raúl Zaffaronni, quien en definitiva dice “el tipo penal es la fórmula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y para limitar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisiones jurídicas”. (Franco, 2011, págs. 68, 69 y 70).
De las consideraciones transcritas se puede apreciar que el tipo penal no es sino la descripción de una conducta humana indebida prevista en la norma formalmente legalizada y emanada por el legislador, cuya hipótesis busca la seguridad y la paz de las vidas en sociedad; además, hallamos que todo tipo penal debe encontrarse previendo de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En consecuencia, cabe precisar que el legislador en el ejercicio de sus funciones ha descrito de forma concreta la conducta prohibida. En tal virtud, nótese lo que dispone el artículo 13 numeral 2 del Código Orgánico Integral Penal que dice “Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma”, por lo que, si la conducta sobre pasa la expectativa jurídico penal deberá observarse fielmente las finalidades del mismo cuerpo jurídico de leyes.
1.1.5 Tipicidad.
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el primer elemento del delito, deberá ser analizado y/o relacionado con principios fundamentales, constitucionales y legales que oportunamente se tratados.
“(…) El buen uso del lenguaje es especialmente importante cuando se crean las normas jurídicas (…). La falta de claridad lingüística es fuente de problema y debe ser evitada a toda costa (…). La interpretación es una de las operaciones jurídicas clave y debes dominarla en extremo (…)”. (Carbonell, 2014, págs. 16, 17).
Los juristas partiendo de esa primicia han indicado que la tipicidad “consiste en la adecuación de la conducta a un tipo penal, es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley (…) es en suma la adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa”. (Merino, 2014, pág. 209).
Apuntada tan ilustre consideración, se encuentra una segunda definición al respecto de la tipicidad donde se nos dice que “es el resultado de la verificación de si la conducta y lo descrito en el tipo, coinciden. A este proceso de verificación se denomina juicio de tipicidad, que es un proceso de imputación dónde el intérprete, tomando como base el bien jurídico protegido, va a establecer si un determinado hecho puede ser atribuido a lo contenido en el tipo penal (…)”. (Franco, 2011, pág. 74).
Ahora bien, el autor del presente trabajo de investigación se atreve a definir de forma sintética a la tipicidad como conducta humana que incurre conscientemente en el desarrollo voluntario de lo que el legislador ha previsto como – tipo penal – expectativa jurídica dentro del marco normativo penal de un Estado en concreto, ante todo, la tipicidad cumple funciones vitales apegadas al principio de legalidad, ya que ninguna codificación derivada puede ser contraria a la Constitución del Estado.
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La tipicidad como función vital sirve para lo siguiente; “a) para la aplicación del principio de legalidad (…); b) delimita el acta y se relaciona con estrechamente con la antijuricidad (…) la tipicidad no tiene una significación valorativa, sino que es puramente descriptiva y objetiva (…); c) la comprobación de la tipicidad de una conducta es un requisito básico para iniciar y continuar el proceso penal (…)”. (Albán, pág. 155 y 156).
1.1.6 Antijuricidad.
Continuando con el análisis del siguiente elemento del delito arribamos al artículo 29 del Código Orgánico Integral Penal, mismo que proscribe normativamente lo siguiente “(…) Para que la conducta penalmente relevante sea antijurídica deberá amenazar o lesionar, sin justa causa, un bien jurídico protegido por este Código”. Por consiguiente, al ser el segundo elemento del delito, el mismo será analizado categóricamente con varias fuentes bibliográficas.
En consecuencia, de la sumaria puntualización normativa realizada el legislador indica que lo contrario al ordenamiento jurídico es antijurídico. En ese conjunto de ideas se encuentra bibliográficamente lo siguiente “La esencia de la antijuridicidad se encuentra entre dos órdenes de voluntad: la del hombre que es voluntad normada y la del Derecho que es voluntad normativa. La contradicción entre estos dos planos constituye la esencia de la antijuridicidad (…)”. (Egas, 2014, pág. 257).
En virtud, de lo expresado se acude a un nuevo criterio doctrinario, por lo dicho, vale señalar que Donna en una de sus obras escritas al citar a Mir Puig, señala que “(…) El primer requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad. Un hecho es penalmente típico cuando se halla previsto por la ley como constitutivo de una especie o figura (tipo) de delito, como el asesinato, el robo, la estafa, la falsificación de documento público, etcétera…”. (Donna E. A., 2008, pág. 8).
13 Antijuricidad formal.
1.1.6.1
Para la comprensión de la antijuridicidad [formal y material] general, obligatoriamente se tiene que recurrir a la sutil esencia del artículo 22 del Código Orgánico Integral Penal, mismo que prevé lo siguiente “(…) Son penalmente relevantes las acciones u omisiones que ponen en peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables.” En consonancia de lo expresado en líneas anteriores, se determina que lo presupuestado en el artículo 25 ejusdem, que refiere “(…) Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes”.
Sobre la base legal transcrita, y a fin de una ilustración comprensible es loable acudir a la doctrina, donde al tratar la antijuridicidad material, se indica que “(…) Una acción antijurídica es formalmente antijurídica, afirma, en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal (…)”. (Donna E. A., 2008, pág. 17).
“(…) el concepto de antijuridicidad es formal y estricta desde que sólo el derecho positivo, esto es, a través de los tipos y de las causas de justificación se establece lo que es antijurídico y lo que no lo es (…)”. (Egas, 2014, pág. 264).
Por tanto, el autor de la presente investigación haciendo uso de su derecho innato a la libertad de expresión, respecto del presente elemento se atreve a decir que, la antijuridicidad formal no es sino el significado mismo de la existencia de una relación contradictoria entre un hecho [acciones u omisiones] y las normas de mandato o prohibición de una conducta.
Antijuricidad material. 1.1.6.2
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no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales (…)”. (Donna E. A., 2008, pág. 17).
Tanto y en cuando que, visto, leído y entendido la relación normativa existente entre los artículos enunciados categóricamente en líneas anteriores, la doctrina enfatiza en que “(…) la antijuridicidad debe ser material, esto es, debe haber peligro o resultado lesivo a un bien jurídico, de otra forma la conducta no tiene relevancia penal (…) la conducta puedo adecuarse al tipo, pero si no hay peligro o afectación a un bien jurídico no es antijurídica (…) No existe el llamado “peligro presunto”, esto debe ser rechazado, la antijuridicidad… sigue siendo estrictamente material, esto es, debe haber un bien jurídico en real peligro”. (Egas, 2014, pág. 259).
Expresiones o consideraciones que conllevan al autor de la presente investigación a realizar el siguiente ejemplo: si entrego un cheque sin fondos a título de donación a una institución pública no puede afirmarse la existencia de un delito contra el patrimonio al no existir ningún afectado. Por lo mismo, la intensión del autor de esta investigación lo que pretende es dejar un criterio de valor argumentativo, y para ello entendemos que la antijuridicidad material no es otra casa más que una posesión útil para la [interpretación] imputación de los tipos penales, o lo que es lo mismo, la subsunción de la conducta al tenor literal de la conducta tipificada como infracción penal o delito como tal.
1.1.7 Culpabilidad.
Es el último tópico o tercer elemento considerado parte del delito y, por consiguiente su redacción normativa se encuentra después de la tipicidad y antijuridicidad, por lo tanto al dar apertura al Código Orgánico Integral Penal, encontramos en el artículo 34 que textualmente se lee “(…) Para que una persona sea considera responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”.
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exige el actuar delictivo con voluntad y conciencia, sólo en este caso, quien ejecuta el acto típico y antijurídico, será responsable de él…”. (Chimbo, 2014, pág. 356).
La culpabilidad entonces, deberá ser entendida como un reproche penal por haber actuado en contra de la norma, es decir, es una compresión del orden jurídico y de actuar conforme a ese orden. Empero se dice también que “La culpabilidad como elemento del delito (…) es la que logra rebasar la mera producción causal del resultado jurídico como base de la responsabilidad penal”. (Egas, 2014, pág. 277).
Para una mejor compresión del reproche se anota una definición comprensible y veraz, es decir, que reprochabilidad es un “(…) elemento o circunstancia que permite censurar o vituperar la acción ajena. Se está ante la inadecuación de la conducta con la moral o el Derecho vigente, que conduce a un juicio antisocial o a una condena penal. Esta esfera se rige por la culpabilidad (…)”. (Cabanellas, 2006, pág. 838).
La imputabilidad. 1.1.7.1
“En términos generales, imputabilidad es la posibilidad de atribuir algo a alguien. En orden jurídico penal debe entenderse como la posibilidad de atribuir a una persona la culpabilidad penal (…)”. (Gómez, 2017, pág. 202).
“La imputabilidad, misma que se sustenta en la capacidad de una persona para poder responder jurídicamente por sus acciones. En efecto, para imputabilidad penal resulta necesario solamente que el autor cuente con las capacidades de percepción, de comprensión (conciencia) y de determinación (voluntad) que le permitan evitar el injusto penal”. (Chimbo, 2014, pág. 356).
La conciencia de antijuridicidad. 1.1.7.2
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“La conciencia de la antijuridicidad, esto es, que el acusado tenga la posibilidad de comprender que su accionar es contrario a derecho”. (Chimbo, 2014, pág. 356).
La exigibilidad de otra conducta. 1.1.7.3
“(…) La concepción doctrinaria imperante en nuestros días que admite como elemento de la culpabilidad la exigibilidad de la conducta adecuada (WELZEL), como causa de exculpación no de inculpabilidad (JESCHECK) o como excluyente de penalidad según la concepción de la teoría de los fines de la pena (ROXIN)”. (Zambrano, 2008, pág. 392).
“La exigibilidad de otra conducta, esto es, que el autor de la infracción, tenía la obligación adoptar un comportamiento acorde al ordenamiento jurídico como alternativa de su accionar delictivo”. (Chimbo, 2014, pág. 356).
1.1.8 Elementos objetivos del tipo penal.
Los elementos dogmáticos a los cuales se refiere en el presente parágrafo son de suma relevante por la siguiente consideración: “es indispensable que la conducta quede claramente señalada, pero ¿Cómo hacerlo? Muchas veces esta descripción puede ser bastante simple (homicidio); pero en otras ocasiones (robo) es más compleja y hace falta precisar el acto delictivo con una serie de referencias y elementos, que deben estar presentes en todos ellos para que pueda decirse que el acto sí cumple con el requisito de tipicidad”. (Albán, pág. 156).
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inactividad corporal, resultado, medios y referencias del tiempo, lugar u ocasión”. (Merino, 2014, pág. 227).
Para determinar con precisión cuales son los elementos contenidos en el tipo penal el autor ha considerado realizar un análisis de los siguientes elementos que se estudian en la teoría del delito, entre ellos se destacará a la acción, los sujetos del delito, núcleo o verbo rector, bien jurídico, elemento normativo, elemento descriptivo y el objeto material.
La acción. 1.1.8.1
El Dr. Merino cita a Jürgen Baumann, quien define a la acción en sentido jurídico penal como “la conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor”. (Merino, 2014, pág. 187).
“La acción o conducta, entendida como género de la especie delito, en el marco de un derecho penal reductor, debe ser un concepto idóneo para satisfacer el requerimiento de una clara función política: dado que es de elemental racionalidad que cualquier pretensión de ejercicio del poder punitivo se asiente sobre la acción de una persona, su función será la de bloquear todo intento de desconocimiento de este nivel primario de republicanismo penal (nullum crimen sine conducta)”. (Zaffaroni, 2002, pág. 399).
En cambio, para el Dr. Franco Loor “La acción es el fundamento común de todo delito, sin consideración a sus formas de aparición. Sirve de base tanto al delito doloso como al hecho punible culposo. La doctrina jurídico-penal dominante establece de manera indiscutible que sólo las acciones humanas pueden construir la base fundamental de la responsabilidad penal”. (Franco, 2011, pág. 32).
18 Sujeto activo.
1.1.8.2
El jurisconsulto Albán Gómez nos enseña que “en muchos tipos legales el sujeto activo puede ser cualquier persona, sin ninguna calidad ni exigencia”. (Albán, pág. 157).
Empero, el Dr. Franco, expresa que “(…) es el agente que ejecuta el acto ilícito, que previa las solemnidades del debido proceso, merece una pena establecida por los jueces respectivos de conformidad con la legislación penal (…)”. (Franco, 2011, pág. 13).
En tanto que, el autor del presente proyecto acertadamente define al sujeto activo como la persona que realiza su – acción u omisión – conducta no permitida por la normativa penal con el fin de realizar un acto delictivo, teniendo como resultado una modificación del mundo exterior, por tanto, se hace merecedor a un reproche penal de punibilidad.
Sujeto pasivo. 1.1.8.3
“(…) cualquier persona que sea su edad, condición o capacidad jurídica, puede verse lesionada en aquellos bienes jurídicos de los cuales es titular: la vida, la salud, la honra, la libertad, la propiedad”. (Albán, pág. 124).
“Es el titular del bien jurídico protegido (persona física o jurídica) ya que toda norma protege un bien jurídico. El afecto por la conducta delictiva es el sujeto pasivo, no tienen por qué coincidir necesariamente con el perjudicado, la víctima. etc. Por ejemplo: mi jefe me presta su móvil y me roban”. (Franco, 2011, pág. 13).
En cambio, a diferencia del sujeto antes analizado, sobre este punto el autor del presente trabajo define al sujeto pasivo como la persona que recibe la modificación de su mundo exterior por parte del sujeto activo, es decir, a quien se le conculca su derecho reconocido en la Constitución del Estado en sí y que está tutelado por la norma jurídica penal.
Verbo rector. 1.1.8.4
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el núcleo del tipo penal, pues, es el que da la estructura propia de cada especie. “Matar a un hombre”, “sustraer cosa ajena” (…), etc. Son conductas típicas que expresan su concretización mediante tales verbos”. (Egas, 2014, pág. 198).
“Constituye el núcleo del tipo, es decir, su elemento más importante. La conducta viene descrita generalmente por un verbo rector (“matare”, “causare a otro una lesión” etc.), que puede indicar una acción positiva o una omisión (…) En otros casos se exige, junto a la realización de la acción, la producción de un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, delitos de resultado (…)”. (Franco, 2011, pág. 76).
En mérito de las consideraciones anotadas anteriormente, se logra apreciar que el núcleo del tipo penal termina en infinitivo que pueden ser identificados con las terminaciones: "ar", "er", "ir"; sin embargo, cada tipo penal puede tener uno o más verbos el cual se encontrará acompañado de una conducta, para lo cual deberá analizarse de igual forma el tipo base y el tipo derivado en caso de haberlo. Existen casos en que se suele confundir al verbo rector o núcleo del tipo penal con la acción, en razón que en ambos casos se verá un resultado.
El bien jurídico. 1.1.8.5
La cuestión jurídica fundamental se encuentra en el Libro II, Título IV del Código Orgánico Integral Penal, que trata sobre las Infracciones en Particular, específicamente en la Sección Novena, referente a los delitos contra el derecho a la propiedad, los cuales han adoptado como [derecho] bien jurídico para todos los tipos penales de esa sección la propiedad.
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intereses apreciables que una persona física, jurídica, privada o pública tiene (…)”. (Donna E. A., 2001, pág. 8 y 9).
Desde luego es evidente que todo bien jurídico tutelado debe encontrarse enmarcado dentro de la Norma Suprema de un Estado en concreto; razón por la cual, es importante considerar que nuestra Constitución de la República del Ecuador es protectora de Derechos fundamentales y constitucionales, por lo mismo, reconoce a la propiedad en todas sus formas, conforme así lo prevé el numeral 26 del artículo 66 ibídem, en armonía con el artículo 321 ejusdem.
El Dr. Franco Loor, cita al jurista Polaino Navarrete, quien nos dice “el bien jurídico es concebido como una pretensión de respeto de los bienes de la vida común, que deriva para cada particular, y frente a cuya lesión han de actuar los órganos del Estado”. (Franco, 2011, pág. 22).
Lo cierto es que el Derecho Penal tiene la misión de proteger y tutelar bienes jurídicos; los cuales en el marco constitucional son debidamente normados. Por consiguiente, el delito analizado es de carácter pluriofensivo, por lo que, no cabe duda alguna que varios estudiosos del Derecho harán una interpretación desde el punto de vista del bien jurídico, dejando evidenciado que en los delitos complejos la penalidad será conforme la lesión del bien jurídico fundamental o de mayor jerarquía, mermando así el núcleo del tipo penal tratado en cada sección de la norma jurídico penal.
Es por ello que, al realizar este ejercicio de valoración debe operar una realidad normativa de mega garantías, puesto que de haber complejidad en dicha valoración debe hacerse uso de una herramienta de análisis constitucional que puede operar dentro de la teoría del delito, para valorar el objeto de protección de ley en casos concretos.
Elemento normativo. 1.1.8.6
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normativo que acarrea valoración en el contexto del desvalor por la lesión sufrida; por ello indisolublemente citamos las siguientes definiciones:
Los elementos normativos “Son aquellos elementos que implican siempre una valoración, y por ende, un cierto grado de subjetivismo (“documento”, “honor”, “buenas costumbres”, etc.). No se trata de una valoración personal, sino que está subordinada a normas judiciales, normas sociales y criterios ético-jurídicos de comportamiento socialmente reconocido y conocido por su carácter público y notorio”. (Sánchez, pág. 84).
Dicho de otra forma “Este tipo de elementos se refieren a hechos o circunstancias que solo pueden pensarse e imaginarse bajo el presupuesto lógico de una norma, por lo que incluyen los conceptos jurídicos propios (…)”. (Merino, 2014, pág. 229).
Por otra parte, el Dr. Merino cita de forma apropiada a Juan del Rosal, quien ilustra con el siguiente contexto “Elementos normativos o necesitados de complementación. Son todos aquellos en los cuales el tribunal de justicia no se satisface con una simple constatación de la descripción efectuada en la ley, sino que se ve obligado a realizar otra para concretar más de cerca la situación del hecho”. (Merino, 2014, pág. 228 y 229).
A fin, de guardar coherencia con el tema en desarrollo es menester identificar cual es el elemento normativo del - tipo base – robo, he ahí encontramos la frase “cosas muebles ajenas” conforme el delito tipificado en el artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal que impera en el Ecuador actualmente, en el área de Derecho Penal.
Elemento descriptivo. 1.1.8.7
“Son todos aquellas construcciones del lenguaje, incluidas en una definición típica, que cualquiera puede conocer y apreciar en su significado, sin mayor esfuerzo (“daños”, “lesiones”, “muerte” etc.), pudiendo ser percibidos por los sentidos”. (Sánchez, pág. 84).
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predominantemente a través de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, oírlos, etc. (…)”. (Franco, 2011, pág. 92).
En virtud de las definiciones anotadas es importante parafrasear al Dr. Zavala Egas, quien sobre este elemento nos indica que “(…) Proporciona la descripción de las bases que fundamentan la responsabilidad criminal (…)”. (Egas, 2014, pág. 196).
Objeto material. 1.1.8.8
“El objeto material se halla constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer físicamente la acción, por lo que también se conoce como objeto de la acción”. (Franco, 2011, pág. 76).
“Es la persona o cosa sobre la cual se ejecuta o recae la acción material del delito. En algunos casos, cuando se trata de delitos contra las personas, el objeto material se confunde con el sujeto pasivo de la infracción. Así ocurre en el homicidio, las lesiones o la violación. Pero hay otros casos en que el objeto material es una cosa; los bienes sustraídos en el robo y en el hurto (…) etc.”. (Albán, pág. 127).
En sentido estricto, el desarrollo de la exorbitante doctrina en materia penal ha dejado evidenciado que el elemento en análisis suele conocerse también con el nombre de objeto del delito, sin embargo, varios tratadistas en la actualidad han identificado al presente elemento con el nombre de objeto material de la acción. En fin, cualesquier seudónimo que se le dé al mismo, su esencia es ateniente al mundo exterior del sujeto pasivo, toda vez que es sobre él o la cosa recae materialmente la acción típica realizada por parte del sujeto activo. Por tanto, este elemento no se debe confundirse con el bien jurídico.
1.1.9 Aspectos generales del robo agravado por homicidio.
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Análisis dogmático de los elementos que agravan el delito de robo. 1.1.9.1
“El delito de robo con homicidio aparece, sin duda, como la agravante más grave del robo, teniendo en cuenta la pena, y debido a que se produce una muerte, dentro de un delito contra la propiedad, esto es, cuando el fin directo del autor iba encaminado al apoderamiento ilegítimo de cosa mueble y éste es el motivo de la agravante y de la pena (…) de manera que no hay que buscar demasiadas explicaciones al contenido de esta agravante que, contrariamente a lo afirmado por el legislador, se trata de una muerte dolosa, no unida al robo ideológicamente (…)”. (Donna E. A., 2001, pág. 132).
Por tanto, se hará referencia de forma pormenoriza a todas y cada una de las circunstancias que agravan al tipo penal en estudio, el cual doctrinariamente ha sido catalogado como delito con resultado de muerte, delito de robo con homicidio, robo agravado, etc. Sin embargo, nótese lo que el mismo jurisconsulto Donna nos dice “La primera observación que debe hacerse en este tema es (…) la posibilidad de que exista un simple concurso”. (Donna E. A., 2001, pág. 132 y 133).
El delito que se analizo como bien lo señala Donna es agravado por ser un delito pluriofensivo, ya que contiene acciones distintas al resultado del tipo base. En consecuencia, debe ser regularizado a través de los concursos de delitos como él mismo lo hace notar. Por tanto, nuestro Código Orgánico Integral Penal sobre el concurso real e ideal predice lo siguiente:
Art. 20.- “Concurso real de infracciones.- Cuando a una persona le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años”.
Art.- 21.- “Concurso ideal de infracciones.- Cuando varios tipos penales son subsumibles a la misma conducta, se aplicará la pena de la infracción más grave”.
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Para efectos de entendimiento se identificará de la siguiente forma a los sujetos quienes intervienen dentro del presente ejemplar; sujeto A - B y C; por lo que, la idea quedaría plasmada en texto de la siguiente manera: el [victimario] sujeto A, quien portaba en su humanidad un (revólver) arma de fuego, planea realizar un robo al sujeto B [víctima], quien salía de una entidad del Banco del Pichincha, con un maletín cuyo interior contenida la cantidad de 20.000 dólares, los cuales habían sido retirados minutos antes de la dicha entidad financiera; pero mientras el sujeto B avanza por la vía pública, el sujeto A procede a amenazarlo y a agredirlo físicamente para posterior arrebatarle el maletín con el dinero que portaba el sujeto B; sin embargo, el sujeto C [segunda víctima] al ver la actuación del sujeto A sale en defensa del sujeto B, ocasionándose en ese momento la muerte del sujeto C, fruto de un disparo que realiza el sujeto A con la finalidad de procurar su impunidad.
Si la respuesta es positiva, entonces, se puede imputar objetivamente a esa conducta el delito de robo con muerte y se cumple con el tipo objetivo de tal delito, pero como se lo ha venido recalcando en los considerandos anteriores que el tipo objetivo - de robo con muerte, es severamente impreciso, puesto que no se sabe en ese sentido si lo que se sanciona o prevé es la sustracción de la cosa mueble ajena o si se garantiza la vida; debiendo tener en cuenta que se encuentra analizando un delito que atenta el derecho contra la propiedad – patrimonio, mas no, un delito contra la inviolabilidad de la vida. La cuestión jurídica fundamental del Código Orgánico Integral Penal, textualmente dice “si a consecuencia del robo se ocasiona la muerte (…)”. La pregunta es ¿La muerte de quién?
1.1.9.1.1 La intimidación.
Previo al análisis del presente apartado, se deja claro que la intimidación no debe ser considerado como elemento, acorde a la siguiente sinopsis; ni el derogado Código Penal ni en el actual Código Orgánico Integral Penal ha hecho referencia en el tipo penal a la intimidación como elemento. Por tanto, al recapitular el supuesto de hecho se encuentra única y exclusivamente como elementos a las amenazas y la violencia.
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aposta en un camino y exige la entrega de una cantidad, bajo amenaza de un mal actual e inmediato”. (Donna E. A., 2001, pág. 118).
“Para la doctrina española la intimidación es, como medio comisivo, el efecto psicológico causado en el sujeto por la amenaza de un mal; por lo cual no son idénticos los conceptos de intimidación y amenazas”. (Donna E. A., 2001, pág. 121).
Empero, como se dijo anteriormente que al no ser un elemento del tipo penal, el mismo no debería ser analizado ni siquiera considerado, ya que plantea dos problemas: a) ¿cualquier intimidación queda marginada del robo?, y, b) ¿todo procedimiento intimidatorio en pos de un apoderamiento ilegítimo, lleva la conducta a la figura de extorsión? En consecuencia, es evidente que la labor interpretativa de los estudiosos del Derecho Penal, ven a la amenaza como sinónimo de la intimidación, sin embargo de aquello, el análisis de los Jueces es un verdadero juicio de valor, porque, la norma jurídica penal, pertenece al mundo del “deber ser”, es decir, que el Administrador de Justicia deberá aplicar u observar las reglas de la sana crítica.
1.1.9.1.2 De la fuerza en las cosas.
Se anota dos de las diversas definiciones respecto del presente apartado, y se debe empezar indicando que “fuerza en las cosas debe interpretarse toda energía, sea ésta biológica, mecánica o química, que produzca la destrucción, la rotura, la disminución, el deterioro, la descomposición, la difusión u otro daño o transformación de las cosas mismas, o que, dejándolas inalteradas, cambie su destino, esto es, impida o modifique la utilización, el desarrollo o el crecimiento, violentando las condiciones ambientales, o sea, cuando las cosas resultan dañadas o transformadas o cuando su destino experimenta un cambio”. (Donna E. A., 2001, pág. 104).
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Por ello, es que la fuerza requerida por el tipo penal no es sino una complejidad, debido a que la misma no es nada unánime, sino que es una característica y/o particularidad desplegada por el sujeto activo sobre las cosas muebles del sujeto pasivo para el apoderamiento del bien mueble entendida o comprendida como cosa ajena.
En tal virtud, se califica de robo cuando se ha utilizado la fuerza para lograr el apoderamiento, por lo que, es válido decir que la causalidad de la fuerza tiene como fin único el arrebato del bien inmueble ajeno; además hecho que por cierto como se ha dicho tantas veces es una las partes sustanciales para la configuración material del delito que nos encontramos analizando.
1.1.9.1.3 Violencia física en las personas.
“La violencia es, en este tipo, el despliegue de energía física para vencer materialmente la resistencia que el sujeto pasivo opone o puede oponer al apoderamiento (…)”. (Creus, 1997, pág. 421).
“La violencia consiste en el despliegue, por parte del autor o de los autores del delito de robo, de una energía física, humana, animal o mecánica, fluida o química sobre la víctima, que lleva a suprimir o limitar materialmente su libertad de acción, y la resistencia que pudiera oponer al apoderamiento. La doctrina española ha sostenido que la violencia que se precisa para el robo es la que consiste en un acometimiento físico agresivo, aplicado directamente sobre (en) las personas (…)”. (Donna E. A., 2001, pág. 113).
“El robo con violencia es un delito pluriofensivo, en la medida en que la violencia puede afectar, además del patrimonio, la salud física del sujeto pasivo. (…) En realidad, lo predominante es el atentado patrimonial, de forma que el recurso a los procedimientos violentos, lo que hace es aumentar el injusto de un hecho cuyo componente básico es la lesión de la propiedad ajena”. (Donna E. A., 2001, pág. 112).
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la exigencia y/o esencia misma del tipo penal. Tales bienes jurídicos se encuentran tutelados por el Derecho Penal, y reconocidos por la Constitución de la República del Ecuador en acápite de los Derechos.
Sin embargo, se debe hacer hincapié al derecho a la seguridad jurídica que oportunamente será tratado, puesto que toma relevancia cuando se analiza la complejidad de los delitos pluriofensivos constantes en el ordenamiento jurídico penal, debido a que muchos tipos penales son imprecisos y por ende conllevan al incumplimiento del principio de taxatividad, irrespetándose de cierta forma los derechos y principios fundamentales, constitucionales y legales.
Momentos en los que se ejercer la violencia. 1.1.9.2
Normalmente los tipo penales al encontrarse debidamente prescritos en la norma positiva describen la acción con la que se opera cuando se emplean en la ejecución misma del tipo penal, pero en el presente tipo penal la ley extiende esa función a momentos anteriores y posteriores a los actos ejecutivos del tipo penal.
1.1.9.2.1 Antes de robo: para facilitarlo; violencia preparatoria.
“La violencia previa al robo se cumple cuando el sujeto activo efectúa alguna acción anterior al robo, para allanar su camino hacia el apoderamiento. Puede facilitar su comisión, o hacerlo posible. "La violencia anterior -afirma Núñez- es la realizada antes de que, por obra del que la efectuó o de un tercero, haya principiado la actividad inmediatamente tendiente al apoderamiento”. (Donna E. A., 2001, pág. 123).
Es técnicamente la respuesta a la configuración de la conducta del sujeto activo, una vez que ha incurrido en un supuesto de hecho; lo que quiere decir, que la [fuerza física] violencia antes del robo, es uno de los elementos del tipo penal que se encuentra analizando. Por lo que, la realización o empleo de la misma es lo que hace que el tipo penal tenga su componente “amenaza o intimidación”, con el fin único del apoderamiento del bien mueble ajeno.
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1.1.9.2.2 En el acto de cometerlo: violencia concomitante.
“Es aquella que se realiza una vez comenzada la actividad tendiente al apoderamiento y hasta la consumación (…) En otras palabras, es la que se realiza durante el robo en sí mismo, desde el comienzo de los actos de ejecución del apoderamiento, hasta el término de su consumación. También, aunque el texto legal no lo diga, la violencia es ejercida para cometer el apoderamiento, para remover la resistencia opuesta u oponible para tomar las cosas y para llevárselas”. (Donna, 2001, pág. 124).
Es importante, eso sí, recalcar la existencia de los diferentes modos de emplear los tipos de violencia, es por ello, que también es considerado como elemento del tipo penal, porque, como vemos la violencia concomitante es considera como agravante del mismo tipo penal, continuando el grave dolor para el fin único del sujeto activo, es decir, para facilitar aún más el apoderamiento de la cosa mueble ajena correspondiente al sujeto pasivo.
1.1.9.2.3 Después de cometido, para procurar su impunidad.
“Cuando la ejecución de la violencia constituye un delito autónomo, la consumación o el emprendimiento de los actos ejecutivos del apoderamiento hacen que el robo o su tentativa absorban dichos delitos, salvo en los casos en que la ley expresamente tiene en cuenta la finalidad de robo como agravante de ellos (p.ej., homicidio criminis causa, en cuyo caso se da un concurso real según los principios que detallamos al hablar de la violencia). Pero si los actos ejecutivos del apoderamiento no se emprenden, la conexión ideológica de aquellos delitos con el robo no obstan a la punición de ellos según los tipos específicos”. (Creus, 1997, pág. 425).
“Es la realizada con posterioridad a la consumación del apoderamiento o del desistimiento de la tentativa, según Núñez, basado en el texto legal "después de cometido". Es el caso de quien al ser sorprendido, para evitar ser aprehendido, hiere a quien le intercepta el paso”. (Donna E. A., 2001, pág. 125).
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la acción y/o conducta humana; es por ello que se la legislación jurídico penal prevé la teoría del nexo causal, que trata en síntesis la combinación de la causa con el resultado ocasionado por el sujeto activo. Por ende, el presente elemento descriptivo es el mas complejo de analizar, puesto que es donde recae la importancia del tema neutro del presente proyecto de investigación.
Es necesario indicar que el Derecho Penal selecciona conductas naturales que son de interés y lo son las que pueden ser reprochadas como obra de una o más personas determinadas. En tal virtud, la relevancia jurídica del nexo causal no puede ser sino normativa, lo causal natural nos sirve para explicar el suceso, pero no nos sirve para imputar un resultado típico. Consecuentemente, la imprecisión del tipo penal de robo con muerte que se encuentra analizando ha generado la inquietud para el garantismo jurídico penal, en cuanto a la imposición de la consecuencia jurídica.
1.1.10 Elementos subjetivos de la tipicidad.
“El dolo caracteriza la forma más grave de ilicitud conocida por el derecho penal precisamente porque en ella el autor ha querido la realización de la acción prohibida por la norma”. (Bacigalupo, 1996, pág. 103).
Centrándose en el presente elemento es importante referirnos única y exclusivamente al dolo, previsto artículo 26 de nuestro Código Orgánico Integral Penal; para lo cual es menester dejar en claro que el dolo, la culpa y la preterintencionalidad son aquellos integrantes de la parte subjetiva del elemento tipicidad.
“El término dolo tiene varias acepciones en el ámbito del Derecho. Aquí se entiende simplemente como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito”. (Conde, 2012, pág. 267).
30 Clases de dolo.
1.1.10.1
En el siguiente apartado se apuntará los conceptos más acertados y relevantes respecto de las clases de dolo que son; dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual:
1.1.10.1.1 Dolo directo o de primer grado.
“La persona desea el resultado que se presenta como consecuencia necesaria de su acto. Este es el caso más evidente e indiscutible de dolo: quien dispara a corta distancia con un revólver sobre el corazón o la cabeza de otro, se representa sin duda un resultado de muerte y su acción revela que lo desea”. (Gómez, 2017, pág. 164).
“Esta clase de dolo puede, el autor realizar precisamente el resultado (en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de mera actividad): el autor quería matar o matar, quería dañar y rompe la cosa”. (Conde, 2012, pág. 270).
“(…) Es la forma del dolo en la que el autor quiere el resultado como meta de su acción y tiene seguridad de que el resultado que se representa se producirá como consecuencia de su acto. Ejemplo: el autor tiene por meta de su acción la muerte de otro y sabe que esta se producirá seguramente cuando la víctima ingiera la dosis de veneno que él ha mezclado en su comida”. (Bacigalupo, 1996, pág. 112).
De lo transcrito anteriormente, se colige que la actuación del sujeto activo está direccionado a la modificación del mundo exterior del sujeto pasivo, es decir, que su – acción- conducta humana es plenamente consciente y voluntaria. Por consiguiente, conoce del resultado que ha de obtener con su accionar contrario a la norma, es por ello que, vale la siguiente interrogante ¿Podría existir un robo culposo o preterintencional?
1.1.10.1.2 Dolo indirecto o de segundo grado.
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“Abarca las consecuencias no comprendidas en los fines del agente, pero que, para el logro de éstos, necesariamente se producirán”. (Balestra, 1998, pág. 327).
“Dolo de consecuencias necesarias (o dolo indirecto o dolo directo de segundo grado), en realidad, es sólo una variante del anterior. El autor sabe que alcanzar la meta de su acción importa necesariamente (con seguridad) la producción de otro resultado, que inclusive puede serle indiferente o no desear. Ejemplo: el autor quiere matar a B poniendo en su coche una bomba que explotará durante el trayecto y que matará también seguramente al chofer C. La muerte de B se ha producido con dolo directo (es la meta del autor), mientras que la de C se ha producido con dolo de consecuencias necesarias (es una consecuencia de la acción querida por el autor)”. (Bacigalupo, 1996, pág. 112).
Con las consideraciones apuntaladas, se tiene la plena convicción y certeza que no puede existir un delito de robo sea simple o agravado que haya sido castigado de tal manera, porque, para ello se han descrito en el ordenamiento jurídico diferentes tipos penales, con lo que, se pretende respetar la seguridad jurídica normativa; por lo mismo, si una persona primero mata a otra y posteriormente le sustrae violentamente sus prendas de vestir u objetos, no incurre en un delito de robo con muerte, sino que mas bien, debe observarse los numerales 7 y 8 del artículo 140 del Código Orgánico Integral Penal.
1.1.10.1.3 Dolo eventual o de tercer grado.
“(…) Actúa con dolo eventualis quien establece un peligro calificado de que se produzca el resultado, o sea un llamado peligro de dolo: Un peligro de dolo es aquél que solamente colocaría un autor razonable cuando se conforme con la producción del resultado, lo haga suyo, etc. (…)”. (Roxin, 2013, pág. 170).
