Elementos objetivos del tipo penal

Los elementos dogmáticos a los cuales se refiere en el presente parágrafo son de suma relevante por la siguiente consideración: “es indispensable que la conducta quede claramente señalada, pero ¿Cómo hacerlo? Muchas veces esta descripción puede ser bastante simple (homicidio); pero en otras ocasiones (robo) es más compleja y hace falta precisar el acto delictivo con una serie de referencias y elementos, que deben estar presentes en todos ellos para que pueda decirse que el acto sí cumple con el requisito de tipicidad”. (Albán, pág. 156).

A modo de ver, los elementos del tipo penal son diferenciados por cada uno de los autores como así lo hace notar el Juez de la Corte Nacional de Justicia, en su obra Estudio Aplicado al Código Orgánico Integral Penal, quien cita a Olga Islas de Gonzáles Mariscal, Rafael Márquez Piñero, Reinhart Maurach, Claus Roxin, Santiago Mir Puig, Cerezo Mir, mismos que de forma univoca y concordante caracterizan al tipo penal con los siguientes subconjuntos “el deber jurídico penal, el bien jurídico, el sujeto activo, el sujeto pasivo, y el objeto material (…) aluden a aspectos de subjetividad, normatividad y descriptividad, sin embargo, guardan un contenido vinculado íntimamente a los conceptos de acción, sujeto activo, sujeto pasivo, bien jurídico, objeto material, dolo, culpa, actividad o

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inactividad corporal, resultado, medios y referencias del tiempo, lugar u ocasión”. (Merino, 2014, pág. 227).

Para determinar con precisión cuales son los elementos contenidos en el tipo penal el autor ha considerado realizar un análisis de los siguientes elementos que se estudian en la teoría del delito, entre ellos se destacará a la acción, los sujetos del delito, núcleo o verbo rector, bien jurídico, elemento normativo, elemento descriptivo y el objeto material.

La acción. 1.1.8.1

El Dr. Merino cita a Jürgen Baumann, quien define a la acción en sentido jurídico penal como “la conducta humana guiada con sentido por la voluntad del autor”. (Merino, 2014, pág. 187).

“La acción o conducta, entendida como género de la especie delito, en el marco de un derecho penal reductor, debe ser un concepto idóneo para satisfacer el requerimiento de una clara función política: dado que es de elemental racionalidad que cualquier pretensión de ejercicio del poder punitivo se asiente sobre la acción de una persona, su función será la de bloquear todo intento de desconocimiento de este nivel primario de republicanismo penal (nullum crimen sine conducta)”. (Zaffaroni, 2002, pág. 399).

En cambio, para el Dr. Franco Loor “La acción es el fundamento común de todo delito, sin consideración a sus formas de aparición. Sirve de base tanto al delito doloso como al hecho punible culposo. La doctrina jurídico-penal dominante establece de manera indiscutible que sólo las acciones humanas pueden construir la base fundamental de la responsabilidad penal”. (Franco, 2011, pág. 32).

Por tanto, el autor del presente trabajo investigativo define a la acción como un comportamiento humano que llevado del aspecto volitivo y consciente modifica el mundo exterior o simplemente es una consecuencia de acción no permitida por el Código Orgánico Integral Penal, es decir, sirve como una especie de embudo, puesto que sin acción no hay conducta humana, o simplemente no hay delito.

18 Sujeto activo.

1.1.8.2

El jurisconsulto Albán Gómez nos enseña que “en muchos tipos legales el sujeto activo puede ser cualquier persona, sin ninguna calidad ni exigencia”. (Albán, pág. 157).

Empero, el Dr. Franco, expresa que “(…) es el agente que ejecuta el acto ilícito, que previa las solemnidades del debido proceso, merece una pena establecida por los jueces respectivos de conformidad con la legislación penal (…)”. (Franco, 2011, pág. 13).

En tanto que, el autor del presente proyecto acertadamente define al sujeto activo como la persona que realiza su – acción u omisión – conducta no permitida por la normativa penal con el fin de realizar un acto delictivo, teniendo como resultado una modificación del mundo exterior, por tanto, se hace merecedor a un reproche penal de punibilidad.

Sujeto pasivo. 1.1.8.3

“(…) cualquier persona que sea su edad, condición o capacidad jurídica, puede verse lesionada en aquellos bienes jurídicos de los cuales es titular: la vida, la salud, la honra, la libertad, la propiedad”. (Albán, pág. 124).

“Es el titular del bien jurídico protegido (persona física o jurídica) ya que toda norma protege un bien jurídico. El afecto por la conducta delictiva es el sujeto pasivo, no tienen por qué coincidir necesariamente con el perjudicado, la víctima. etc. Por ejemplo: mi jefe me presta su móvil y me roban”. (Franco, 2011, pág. 13).

En cambio, a diferencia del sujeto antes analizado, sobre este punto el autor del presente trabajo define al sujeto pasivo como la persona que recibe la modificación de su mundo exterior por parte del sujeto activo, es decir, a quien se le conculca su derecho reconocido en la Constitución del Estado en sí y que está tutelado por la norma jurídica penal.

Verbo rector. 1.1.8.4

“Los tipos penales expresan y describen las conductas típicas mediante verbos que las representan. El hacer o el omitir típicos están descritos mediante un verbo que pasa a ser

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el núcleo del tipo penal, pues, es el que da la estructura propia de cada especie. “Matar a un hombre”, “sustraer cosa ajena” (…), etc. Son conductas típicas que expresan su concretización mediante tales verbos”. (Egas, 2014, pág. 198).

“Constituye el núcleo del tipo, es decir, su elemento más importante. La conducta viene descrita generalmente por un verbo rector (“matare”, “causare a otro una lesión” etc.), que puede indicar una acción positiva o una omisión (…) En otros casos se exige, junto a la realización de la acción, la producción de un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, delitos de resultado (…)”. (Franco, 2011, pág. 76).

En mérito de las consideraciones anotadas anteriormente, se logra apreciar que el núcleo del tipo penal termina en infinitivo que pueden ser identificados con las terminaciones: "ar", "er", "ir"; sin embargo, cada tipo penal puede tener uno o más verbos el cual se encontrará acompañado de una conducta, para lo cual deberá analizarse de igual forma el tipo base y el tipo derivado en caso de haberlo. Existen casos en que se suele confundir al verbo rector o núcleo del tipo penal con la acción, en razón que en ambos casos se verá un resultado.

El bien jurídico. 1.1.8.5

La cuestión jurídica fundamental se encuentra en el Libro II, Título IV del Código Orgánico Integral Penal, que trata sobre las Infracciones en Particular, específicamente en la Sección Novena, referente a los delitos contra el derecho a la propiedad, los cuales han adoptado como [derecho] bien jurídico para todos los tipos penales de esa sección la propiedad.

“Diversos autores han sostenido que la palabra propiedad está tomada, en la ley penal. Esto es, no sólo dominio, sino también todo tipo de derecho patrimonial, y más aún hechos, incluyendo a la tenencia aunque ésta sea precaria (…). Por lo que, sostiene Núñez, el bien jurídico es la propiedad, en el sentido que le confiere la Constitución nacional, “la cual le reconoce a toda persona el derecho de usar y disponer de su propiedad. Esta propiedad comprende, tratándose de los delitos contra ella, todos los

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intereses apreciables que una persona física, jurídica, privada o pública tiene (…)”. (Donna E. A., 2001, pág. 8 y 9).

Desde luego es evidente que todo bien jurídico tutelado debe encontrarse enmarcado dentro de la Norma Suprema de un Estado en concreto; razón por la cual, es importante considerar que nuestra Constitución de la República del Ecuador es protectora de Derechos fundamentales y constitucionales, por lo mismo, reconoce a la propiedad en todas sus formas, conforme así lo prevé el numeral 26 del artículo 66 ibídem, en armonía con el artículo 321 ejusdem.

El Dr. Franco Loor, cita al jurista Polaino Navarrete, quien nos dice “el bien jurídico es concebido como una pretensión de respeto de los bienes de la vida común, que deriva para cada particular, y frente a cuya lesión han de actuar los órganos del Estado”. (Franco, 2011, pág. 22).

Lo cierto es que el Derecho Penal tiene la misión de proteger y tutelar bienes jurídicos; los cuales en el marco constitucional son debidamente normados. Por consiguiente, el delito analizado es de carácter pluriofensivo, por lo que, no cabe duda alguna que varios estudiosos del Derecho harán una interpretación desde el punto de vista del bien jurídico, dejando evidenciado que en los delitos complejos la penalidad será conforme la lesión del bien jurídico fundamental o de mayor jerarquía, mermando así el núcleo del tipo penal tratado en cada sección de la norma jurídico penal.

Es por ello que, al realizar este ejercicio de valoración debe operar una realidad normativa de mega garantías, puesto que de haber complejidad en dicha valoración debe hacerse uso de una herramienta de análisis constitucional que puede operar dentro de la teoría del delito, para valorar el objeto de protección de ley en casos concretos.

Elemento normativo. 1.1.8.6

El presente elemento del tipo penal es aquel que lleva a normas supletorias, es decir, que la conceptualización del elemento se ha desarrollado dentro de otro cuerpo jurídico

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normativo que acarrea valoración en el contexto del desvalor por la lesión sufrida; por ello indisolublemente citamos las siguientes definiciones:

Los elementos normativos “Son aquellos elementos que implican siempre una valoración, y por ende, un cierto grado de subjetivismo (“documento”, “honor”, “buenas costumbres”, etc.). No se trata de una valoración personal, sino que está subordinada a normas judiciales, normas sociales y criterios ético-jurídicos de comportamiento socialmente reconocido y conocido por su carácter público y notorio”. (Sánchez, pág. 84).

Dicho de otra forma “Este tipo de elementos se refieren a hechos o circunstancias que solo pueden pensarse e imaginarse bajo el presupuesto lógico de una norma, por lo que incluyen los conceptos jurídicos propios (…)”. (Merino, 2014, pág. 229).

Por otra parte, el Dr. Merino cita de forma apropiada a Juan del Rosal, quien ilustra con el siguiente contexto “Elementos normativos o necesitados de complementación. Son todos aquellos en los cuales el tribunal de justicia no se satisface con una simple constatación de la descripción efectuada en la ley, sino que se ve obligado a realizar otra para concretar más de cerca la situación del hecho”. (Merino, 2014, pág. 228 y 229).

A fin, de guardar coherencia con el tema en desarrollo es menester identificar cual es el elemento normativo del - tipo base – robo, he ahí encontramos la frase “cosas muebles ajenas” conforme el delito tipificado en el artículo 189 del Código Orgánico Integral Penal que impera en el Ecuador actualmente, en el área de Derecho Penal.

Elemento descriptivo. 1.1.8.7

“Son todos aquellas construcciones del lenguaje, incluidas en una definición típica, que cualquiera puede conocer y apreciar en su significado, sin mayor esfuerzo (“daños”, “lesiones”, “muerte” etc.), pudiendo ser percibidos por los sentidos”. (Sánchez, pág. 84).

Ahora bien, el ilustre jurisconsulto Dr. Franco, considera lo manifestado por Bacigalupo, quien dice “elementos descriptivos son aquellos que el autor puede conocer

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predominantemente a través de sus sentidos; puede verlos, tocarlos, oírlos, etc. (…)”. (Franco, 2011, pág. 92).

En virtud de las definiciones anotadas es importante parafrasear al Dr. Zavala Egas, quien sobre este elemento nos indica que “(…) Proporciona la descripción de las bases que fundamentan la responsabilidad criminal (…)”. (Egas, 2014, pág. 196).

Objeto material. 1.1.8.8

“El objeto material se halla constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer físicamente la acción, por lo que también se conoce como objeto de la acción”. (Franco, 2011, pág. 76).

“Es la persona o cosa sobre la cual se ejecuta o recae la acción material del delito. En algunos casos, cuando se trata de delitos contra las personas, el objeto material se confunde con el sujeto pasivo de la infracción. Así ocurre en el homicidio, las lesiones o la violación. Pero hay otros casos en que el objeto material es una cosa; los bienes sustraídos en el robo y en el hurto (…) etc.”. (Albán, pág. 127).

En sentido estricto, el desarrollo de la exorbitante doctrina en materia penal ha dejado evidenciado que el elemento en análisis suele conocerse también con el nombre de objeto del delito, sin embargo, varios tratadistas en la actualidad han identificado al presente elemento con el nombre de objeto material de la acción. En fin, cualesquier seudónimo que se le dé al mismo, su esencia es ateniente al mundo exterior del sujeto pasivo, toda vez que es sobre él o la cosa recae materialmente la acción típica realizada por parte del sujeto activo. Por tanto, este elemento no se debe confundirse con el bien jurídico.