Roj: STSJ CAT 4975/2017 - ECLI: ES:TSJCAT:2017:4975
Id Cendoj:08019330052017100242
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede:Barcelona
Sección:5
Fecha:23/02/2017
Nº de Recurso:75/2014
Nº de Resolución:136/2017
Procedimiento:Recurso ordinario (Ley 1998)
Ponente:JOSE MANUEL DE SOLER BIGAS
Tipo de Resolución:Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA
Recurso nº 75/2014
SENTENCIA Nº 136/2017
Ilmos. Sres.: Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 23 de febrero de 2017.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso ordinario nº 75/2014, interpuesto por la Sociedad ETRA BONAL SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro y defendida por Letrado, siendo parte demandada el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Sanz López y defendido por Letrada, y parte codemandada la SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS SA (SICE), representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Judith Carreras Monfort y defendida por Letrada.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO - Por la representación procesal de la Sociedad actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo en fecha 17 de febrero de 2014, contra la resolución dictada en fecha 27 de diciembre de 2013 por el Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya, nº 182/2013.
de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
TERCERO - Abierto el período de prueba mediante Auto de 26 de febrero de 2015 y practicada la propuesta por las partes, continuó subsiguientemente el proceso por el trámite de conclusiones sucintas, señalándose finalmente para deliberación, votación y fallo, el 15 de noviembre de 2016.
CUARTO - En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO - Constituye el objeto del proceso, tal como se ha reseñado en el primer antecedente de esta Sentencia, la impugnación por la Sociedad actora de la resolución dictada en fecha 27 de diciembre de 2013 por el Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (OARCC), nº 182/2013, por la que acordó, en su parte bastante a los efectos del proceso :
"1. Estimar el recurs presentat (por la codemandada SICE), contra l'acte d'exclusió de l'expedient de contractació...de l'Ajuntament de Barcelona, per al manteniment preventiu i correctiu de les instal.lacions de la xarxa semafòrica per la regulació del trànsit de la ciutat d'acord amb els fonaments jurídics d'aquesta resolució. 2. Declarar nul el procediment de licitació" .
Solicita la parte actora, en el suplico del escrito de demanda, en base a los motivos que se examinarán : 1) Que se declare que la resolución impugnada, "no fue ajustada a derecho y por tanto procede su revocación" . 2) Que se declare "la plena validez y adecuación a derecho del procedimiento de licitación del Contracte de servei de manteniment preventiu i correctiu de les instal.lacions de la xarxa semafòrica per a la regulació del trànsit de la ciutat de Barcelona, Ajuntament de Barcelona" .
Tanto la representación procesal de este último como la de la Sociedad codemandada SICE, interesan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda la desestimación del recurso interpuesto.
SEGUNDO - 1) La convocatoria de la licitación de referencia se publicó en el DOUE de 13 de marzo de 2013 y en el BOE del 15 de marzo de 2013 (fols. 484 y 489 del expediente administrativo, respectivamente).
Se aplican por tanto a la misma, las previsiones del R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TR de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
2) Presentadas a la licitación, en lo que respecta al Lote nº 1 que es aquí objeto del proceso, entre otras, la actora ETRA BONAL SA y la codemandada SICE, la Mesa de Contratación, en sesión de fecha 6 de septiembre 2013 (acta obrante al fol. 14450 del expediente) y en base al informe del Comité de Expertos emitido en fecha 10 de julio de 2013, "en relació a la documentació continguda en els sobres 2A i que havia de ser evaluada d'acord amb els criteris subjectes a judici de valor" (fols. 14.453 a 14.548 del expediente), acordó, en lo que aquí interesa, que:
"A la vista de les puntacions atorgades, les enpreses INDRA i SICE han obtingut una puntuació de 4,99 i 8,45 punts , respectivament, que és inferior a la mínima que estableix el Plec de clàusules administratives particulars (cl. 9.2), 12,50 punts , per continuar en el procés selectiu, per la qual cosa queden excloses de la licitació . A continuació, la Presidència procedeix a l'obertura dels sobres 2B dels licitadors que continuen en el procés, sobres que contenen la documentació que haurà de ser valorada amb criteris automàtics i l'oferta econòmica...".
3) Frente a dicha resolución de exclusión, como acto de trámite cualificado, interpuso la codemandada SICE, el siguiente 26 de septiembre de 2013, el recurso especial previsto en el art. 40 y siguientes del TRLCSP. Terminó solicitando en dicho recurso, que se "ordene la retroacción de actuaciones al momento procedimental oportuno a fin de que por el Comité de Expertos se dicte nuevo informe, sin incurrir en los errores recogidos en el cuerpo de este escrito" (fols. 14.822 del expediente).
El recurso especial fue resuelto por el OARCC, en la fecha y en el sentido que ya constan.
Contra dicha resolución interpuso la Sociedad actora, finalmente adjudicataria del Lote nº 1 en fecha 23 de octubre de 2013 (fols. 14.917 del expediente), el presente recurso contencioso.
Se extiende dicho escrito (fols. 8 a 20) en reproducir un recurso extraordinario de revisión, con invocación de los arts. 108 y 118.1.1º de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , interpuesto en vía administrativa, en el que se sostenía, como supuesto error de hecho, la indebida admisión del recurso especial, por alegada extemporaneidad.
Pues bien. En relación con dicho recurso extraordinario, resulta del expediente (fol. 15.345) que el OARCC dictó resolución en fecha 4 de febrero de 2014, en el sentido de inadmitirlo.
No consta que la parte actora interpusiera frente a dicha resolución el recurso contencioso que se le indicaba al pie de la misma, ni tal impugnación se incluyó en el escrito de interposición del presente recurso contencioso, ni se ha interesado, ex arts. 34.2 y 36.1 LJCA , la ampliación del objeto de este último a la citada resolución, ni en fin, se contiene pedimiento ninguno respecto de ella en el suplico de la demanda.
De modo que los alegatos de referencia incurren en desviación procesal (por todas, STS, Sala 3ª, de 12-3-92, rec. 8459/90 , FJ 3º; 27-3-98, rec. 1550/91 , FJ 1º; 4-2-99, rec. 8831/91 , FJ 4º; 4-11-2003, rec. 3142/00 , FJ 5º; 7-12-2004, rec. 4504/01 , FJ 4º; 27-2-2006, rec. 2021/02 , FJ 2º; 12-5-2006, rec. 660/03 , FJ 4º; 12-6- 2008, rec. 184/05 , FJ 8º; 26-9-2008, rec. 6898/05, FJ 4 º; y 3-11-2014, rec. 120/2012 , FJ 4º), y ningún pronunciamiento (que tampoco se solicita) resulta procedente en relación con los mismos.
Por demás, cabe añadir que, siendo el dies a quo para el cómputo del plazo de interposición del recurso especial (15 días hábiles, art. 44.2 TRLCSP), el 6 de septiembre de 2013, y formalizado aquél el 26 de septiembre de 2013, mediando una fiesta autonómica (11 de septiembre) y una fiesta local (24 de septiembre) en la sede del OARCC, no concurría la supuesta extemporaneidad.
CUARTO - Procediendo por tanto centrarse en los alegatos de la demanda relativos al fondo de la resolución impugnada en este proceso, dictada por el OARCC en fecha 27 de diciembre de 2013, resultan relevantes los siguientes:
1) "los argumentos de la recurrente (SICE) no son en absoluto suficientes a efectos de desvirtuar los utilizados por la Comisión de Expertos que efectuó la valoración técnica...resulta mucho más clara y práctica, además de justa, la actuación del Comité de Expertos que al motivar su valoración señala que realizó diversas subdivisiones de los criterios, sin introducir ninguno nuevo y siendo dichas subdivisiones razonables y justificadas... (pues)
preferible es la actuación que reconoce la utilización de los subcriterios a aquella que simplemente los utiliza pero elude luego mencionarlo".
2) "llaman poderosamente la atención...el contenido de la parte dispositiva de la Resolución impugnada ya que mientras SICE se limita a pedir la anulación del acto de exclusión y "la retroacción de las actuaciones...a fin de que por el Comité de Expertos se dicte nuevo informe sin incurrir en los errores recogidos...", el OARCC estima el recurso y otorga más de lo pedido declarando "nulo el procedimiento de licitación".
QUINTO - 1) Comenzando por esta última cuestión resulta que, con arreglo al art. 47.2 TRLCSP:
"La resolución del recurso (especial) estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones".
2) En el presente supuesto, ciertamente la codemandada SICE interesó en su recurso especial la retroacción del procedimiento de licitación, a los efectos que se han reseñado.
El OARCC no obstante, fue más allá de las pretensiones de la recurrente y planteó a las partes personadas, tal como refiere en el antecedente de hecho 6º de su resolución, "Per analogia a l'article 65.2 (LJCA)" , la nulidad del procedimiento de licitación en su conjunto.
Con arreglo al invocado art. 65.2 LJCA :
"Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos
relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno".
"1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.
2. Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno".
3) Así las cosas, es evidente que no cabe confundir el planteamiento, por el órgano de enjuiciamiento, de nuevos motivos de impugnación (la "tesis" ), con el desbordamiento de la pretensiones de la parte actora recurrente, que no está al alcance ni de aquél, ex LJCA, ni del OARCC, por previsión expresa y taxativa ( "En todo caso" ) del art. 47.2 TRLCSP.
Siendo así que las subsiguientes previsiones de este último precepto, relativas a la revisión del procedimiento de licitación en su conjunto, sólo son posibles cuanto se incluyan entre las pretensiones formuladas por quien recurre.
Como no era el caso en el presente supuesto, el OARCC incurrió en incongruencia ultra petita . Señala al respecto la Sentencia del TSJ del País Vasco de 26 de mayo de 2015, rec. 278/2014 , que:
"...Ese alcance debe atribuirse por tanto a aquellos supuestos en que el órgano de revisión especial, apartándose de la causa de pedir y de las concretas peticiones del recurrente, decide otros opciones sobre el concurso o sobre otras fases del mismo que no han sido materia de impugnación, erigiéndose él mismo en promotor de oficio de la acción contra los actos administrativos preparatorios del expediente, o sus cláusulas y pliegos, de manera que su revisión desborda el límite natural jurídico administrativo procedimental -comprensivo, a lo sumo, de acuerdo con el articulo 89.1 LRJ-PAC, de todas las cuestiones o motivos que pueda suscitar el expediente y previa audiencia de partes si son suscitados de oficio-...
Es corolario necesario que, por más que el órgano especial de revisión contractual reúna las facultades que le habilitan para suprimir o anular las mencionadas cláusulas y características, tal prerrogativa solo puede ejercitarla en el marco de la congruente revisión de los actos que en cada caso se hayan sometido a su conocimiento, y atendiendo estrictamente a los pedimentos del recurso ".
SEXTO - Sentada pues la ilegalidad, por incongruencia, del segundo pronunciamiento contenido en la resolución impugnada ( "Declarar nul el procediment de licitació" ), resta examinar la procedencia de haber acordado la retroacción del mismo, a los efectos interesados por la codemandada SICE, a saber, "a fin de que por el Comité de Expertos se dicte nuevo informe, sin incurrir en los errores" que se invocaban en el recurso especial.
La resolución impugnada funda (FJ 5º y 6º) la anulación de las valoraciones aprobadas por la Mesa de Contratación, procedentes del informe emitido por el Comité de Expertos, en relación con los "criteris subjectes a judici de valor" , en "La manca de fixació a priori en els criteris dels plecs dels subcriteris" , utilizados por dicho Comité.
No son de recibo desde luego, frente a la pormenorizada valoración técnica efectuada por el reiterado Comité de Expertos (fols. 14.453 a 14.548 del expediente), completada con un segundo informe, de fecha 1 de octubre de 2013, a la vista del recurso especial (fols. 14.825 a 14.832 del expediente), otras afirmaciones genéricas que se contienen en la resolución impugnada, como la referencia a "altres puntuacions del comité d'experts, que no queden prou motivades les diferents ponderacions i puntuacions que s'han establert, i que provoquen desconcert a la recurrent" , sin mayores precisiones (FJ 5º).
Ello cuanto se empieza por reconocer que "aquest OARCC no por entrar a dirimir questions de discrecionalitat técnica que pertanyen a l'òrgan de contractació, a l'hora de puntuar les diferents ofertes presentades" .
Así las cosas, debe estarse, en cuanto a la utilización de subcriterios no previstos en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación (fols. 434 a 463 del expediente), a los que se concretan en la resolución impugnada, a saber :
A) Los aplicados en relación con la previsión contenida en el art. 9.2 de dicho Pliego relativa a,
- "Es valorarà fins un màxim de 3 punts l'adequació de mitjans humans, materials i tècnics a les funcions previstes als apartats 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12 i 13 del plec de prescripcions tècniques".
Concretamente, en relación con este último epígrafe, el Comité de Expertos aplica los siguientes subcriterios : - "Indicació de les situacions imprevistes i la seva incidència" , 25 %.
- "Adequació dels mitjans personals, materials i tècnics" , 75 %.
B) Los aplicados en relación con la subsiguiente previsión contenida en el art. 9.2 de dicho Pliego relativa a,
- "l'establiment d'un protocol d'actuació per a l'execució de l'obra civil associada a les actuacions que permeti minimitzar l'impacte sobre la mobilitat de la ciutat, fins un màxim de 4 punts".
- "Es valorarà fins un màxim de 4 punts , l'adequació de mitjans humans, materials i tècnics en els protocols de l'obra civil".
En relación con este último epígrafe, el Comité de Expertos aplica 4 subcriterios, con puntuaciones máximas de 1,6 puntos, 1 punto, 1 punto y 0,4 puntos, para cada uno de ellos.
SÉPTIMO - 1) Con arreglo al art. 150.2 TRLCSP:
"Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo" .
2) Razona la STS, Sala 3ª, de 20 de enero de 2016, rec. 2330/2013 , en su FJ 4º, con cita de "la sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2005 (asunto C- 331/04 )", que:
"...La sentencia del TJUE que seguimos señala (apartado 23) que, con arreglo a los citados artículos 36 de la Directiva 92/50y34 de la Directiva 93/38, " todos los criterios... han de mencionarse expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, cuando resulte posible...para que los contratistas puedan conocer su existencia y alcance ", y hemos de recordar que en este caso, en el que se establecieron los criterios de baremación después de la presentación de las solicitudes y de conocerse las características técnicas de los proyectos concurrentes, la Administración demandada no ha explicado si concurrían razones que impidieron la publicidad de dichos criterios en un momento anterior a la convocatoria.
También señala la sentencia del TJUE citada (apartado 24) que "del mismo modo, a fin de garantizar el respeto a los principios de igualdad de trato y de transparencia, es fundamental que los potenciales licitadores conozcan, en el momento de preparar sus ofertas, todos los factores que la entidad adjudicadora tomará en consideración para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y, si ello es posible, la importancia relativa de los mismos".
La sentencia impugnada, al aplicar las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, tuvo en cuenta la falta de razones (o de su justificación) que impidieran la publicación de todos los criterios de valoración y baremación con anterioridad a la fecha de presentación de las solicitudes, y asimismo que los criterios de valoración y baremación posteriores fueron determinantes de la puntuación final obtenida por los distintos proyectos presentados".
Y reitera que " Los nuevos criterios resultaron determinantes en la puntuación obtenida por los proyectos presentados, porque sin sobrepasar la puntuación máxima prevista por la Orden de 30 de septiembre de 2002 para cada uno de los cuatro apartados antes indicados, establecieron en cada apartado distintos subapartados, y fijaron ex novo las diferentes puntuaciones parciales de cada subapartado objeto de valoración y la forma de obtenerlas, debiendo destacarse además, como hace la sentencia recurrida, que no existe razón alguna que impidiera a la Administración demandada dar a conocer estos detallados criterios de valoración con anterioridad a la presentación de las solicitudes, o al menos, con anterioridad a que fueran examinadas y conocidas las condiciones técnicas de los proyectos presentados y sujetos a valoración".
3) Por su parte, la STS, Sala 3ª, de 10 de junio de 2013, rec. 1461/2012 , recuerda en su FJ 4º, lo que supone una matización de los anteriores razonamientos, a saber:
(En el mismo sentido, Sentencias de esta Sala y Sección de 22 de marzo de 2016, rec. 198/20013, FJ 4 º; y de 4 de noviembre de 2016, rec. 298/2013 , FJ 5º).
OCTAVO - En el presente supuesto, pudiendo aceptarse que los subcriterios que reseña la resolución impugnada (FJ 6º precedente), introducidos por el Comité de Expertos, desbordan las facultades de discrecionalidad técnica que cabe reconocerles, a ellos y a la Mesa de Contratación, se constata no obstante que su aplicación no resultó determinante para el resultado objeto del recurso especial interpuesto por la codemandada SICE, a la saber, su exclusión del procedimiento licitatorio, con arreglo a la previsión contenida en la Cláusula 9.2 in fine del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, conforme a la cual:
"D'acord amb allò disposat a l'article 150.4 del TRLCSP, es fixa una puntuació mínima de 12,5 punts en la proposta tècnica, per tal de continuar en el procés selectiu. La valoració será realitzada per un Comité de Experts...".
En efecto, siendo la puntuación total otorgada a SICE, en relación con el sobre 2A ( "criteris subjectes a judici de valor" ), de 8,45 puntos (fol. 14.451 del expediente), de ellos:
A) 2,17 puntos, corresponden (FJ 6º precedente) al criterio,
- "Es valorarà fins un màxim de 3 punts l'adequació de mitjans humans, materials i tècnics a les funcions previstes als apartats 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12 i 13 del plec de prescripcions tècniques" .
B) Y 3 puntos corresponden al criterio,
- "Es valorarà fins un màxim de 4 punts , l'adequació de mitjans humans, materials i tècnics en els protocols de l'obra civil".
Pues bien. Eliminando los subcriterios introducidos por el Comité de Expertos, que la resolución impugnada identifica como fundamento de su pronunciamiento estimatorio del recurso especial y otorgando a la recurrente SICE la máxima puntuación en ambos epígrafes concernidos (3 y 4 puntos, respectivamente), el resultado (pasaría de 8,45 puntos a 10,28 puntos) sería igualmente insuficiente para alcanzar la puntuación mínima exigida en el Pliego, de 12,50 puntos, de modo que continuaría siendo procedente su exclusión. Tal resultado, cabe añadir, se produciría también respecto de la segunda excluida, INDRA (aquietada a la resolución), que pasaría de 4,99 a 10,07 puntos.
Así las cosas, no siendo determinantes de la decisión de exclusión adoptada por la Mesa de Contratación, los vicios en que la resolución del OARCC funda su pronunciamiento, únicos que concreta, procede conforme al principio de conservación de los actos administrativos mantener aquella decisión, con revocación de la resolución aquí impugnada en su totalidad, y la consiguiente estimación del presente recurso contencioso, a tenor de cuanto antecede.
NOVENO - Conforme al art. 139.1 LJCA en la redacción conferida por Ley 37/2011, de 10 de octubre, y al principio del vencimiento resultante del mismo, procede la condena de las partes demandada y codemandada al pago por mitad de las costas devengadas, si bien, conforme al apdo. 3 del mismo precepto legal, se limita dicha condena a un máximo de 1.000 euros.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
F A L L A M O S
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:
1º.- ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 27 de diciembre de 2013 por el Òrgan Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya (OARCC), nº 182/2013, la cual SE ANULA, por no estimarse ajustada a derecho.
2º.- CONDENAR a las partes demandada y codemandada al pago por mitad de las costas devengadas, hasta el límite de 1.000 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.
