Roj:
STSJ CAT 1700/2017
- ECLI:
ES:TSJCAT:2017:1700
Id Cendoj:08019330032017100050
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede:Barcelona
Sección:3
Fecha:26/01/2017 Nº de Recurso:270/2011 Nº de Resolución:32/2017
Procedimiento:Recurso ordinario (Ley 1998) Ponente:FRANCISCO LOPEZ VAZQUEZ Tipo de Resolución:Sentencia
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Sección Tercera
Recurso ordinario número 270/2011
Partes: "BARCELONA INVESTMENTS, SA" contra al Ayuntamiento de Barcelona y D. Luis Antonio y Dª. Tomasa
SENTENCIA Nº 32 Ilmos. Sres. Magistrados Manuel Táboas Bentanachs Francisco López Vázquez Eduardo Rodríguez Laplaza
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, el recurso contencioso administrativo seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de "BARCELONA INVESTMENTS, SA", representada por el procurador de los tribunales Sr. López Chocarro y defendida por el letrado Sr. de Ribot i Molinet, contra el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador Sr. Sanz López y defendido por el letrado Sr. Gual, siendo parte codemandada D. Luis Antonio y Dª. Tomasa , representados por la procuradora Sra. Alejandre Díaz y defendidos por la letrada Sra. Messeguer Pérez, en relación resoluciones adoptadas en el marco de un expediente de elaboración de una disposición general en materia de planeamiento urbanístico, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo y, una vez recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.
TERCERO. Recibidos los autos a prueba y tras una suspensión temporal del curso del proceso a instancia de las partes, una vez reanudado el trámite fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes, salvo la codemandada, presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente la votación y fallo para el día 11 de enero de 2.017. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación de los acuerdos del Plenari del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 1 de octubre de 2.010, suspendiendo la aprobación definitiva del Plan de Mejora Urbana para la ordenación de los suelos en el ámbito situado entre las calles Portal de Santa Madrona, Cid y Peracamps, promovido por "BARCELONA INVESTMENTS, SA", y otorgando a esta plazo para subsanar las deficiencias detectadas, y de 25 de febrero de 2.011, inadmitiendo a trámite el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.
Se amplió el recurso a la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por la actora contra el acuerdo del mismo órgano de 4 de febrero de 2.011, declarando la caducidad de la tramitación del indicado plan.
Se interesa en la demanda la anulación de los anteriores acuerdos, declarándose lo siguiente: a) la aprobación definitiva del plan por silencio positivo; b) la concurrencia de responsabilidad patrimonial y el derecho de la actora a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos por la indebida suspensión de la aprobación definitiva del plan y por el retardo en su ejecución, en la forma, cuantía y parámetros que se acrediten durante el procedimiento y en ejecución de sentencia; c) La concurrencia de responsabilidades administrativas y personales por la irregular tramitación del plan y la obligación municipal de depurarlas.
En trámite de conclusiones, a la vista de las pruebas periciales contradictorias practicadas en autos, concretó la actora su derecho indemnizatorio en las cantidades de 319.004,69 euros en concepto de gastos causados; 80.969,77 euros en concepto de intereses de esos gastos en el periodo y 6.996.954,42 euros por los daños y perjuicios derivados de la paralización del proyecto, consistentes en los costes financieros soportados, que deberán ser actualizados hasta el momento en que se efectúe el pago.
SEGUNDO. Debe en primer lugar rechazarse la causa de inadmisibilidad propuesta por el Ayuntamiento demandado en consideración a los artículos 45.2.d ) y 69.b) de la ley jurisdiccional , al no haber aportado la actora el documento que acredite que el órgano de la persona jurídica en nombre de la cual se actúa haya adoptado el acuerdo de interponerlo, desde el momento en que la actora ha aportado al proceso una certificación de su administrador único, Sr. Norberto , que en su momento otorgó el poder para pleitos, autorizando la interposición de este recurso, acompañando los estatutos de la actora, de cuyo artículo 28.i) se desprende su competencia para ello.
TERCERO. También con carácter previo debe notarse que mediante diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2.011 se tuvo a D. Luis Antonio y a Dª. Tomasa como comparecidos en este proceso en su calidad de parte codemandada, única condición en que podían hacerlo, observándose ello no obstante que, al formular lo que debía en consecuencia ser una contestación y oposición a la demanda, sosteniendo así la plena validez del acto administrativo impugnado, tras una serie de consideraciones fácticas y jurídicas carentes de relación alguna con las pretensiones deducidas por la actora e incluso con el acto impugnado, en las que llegan a manifestar su deseo de ni tan siquiera entrar en la discusión jurídica suscitada entre las otras partes, anuncian la futura interposición de determinada reclamación económica para acabar solicitando que se dicte "la sentencia que se considere oportuna".
Postura procesal fraudulenta, al no estar prevista en nuestra ley jurisdiccional la figura jurídica del coadyuvante de la parte actora (que tal parte ni siquiera llega a asumir), pues permitiría adherirse indebidamente a un recurso contencioso administrativo interpuesto por un tercero a quien no lo interpuso en su propio interés en el plazo perentorio prevenido al efecto en su artículo 46, e incluso a quien en su momento no hubiese agotado los recursos en su caso procedentes en la vía administrativa previa.
No en otro sentido se viene manifestando el Tribunal Supremo, por todas en su sentencia de 23 de abril de 2.003 , donde se señala que determinada parte "(...) compareció en autos en calidad de demandada, en realidad de codemandada, y como tal se le tuvo en virtud de proveído firme, desde cuya postura procesal resulta inviable la pretensión deducida en su escrito de contestación a la demanda, de estimación del recurso de la actora, o la subsidiaria nulidad de actuaciones administrativas, puesto que dichas pretensiones sólo serian susceptibles de ser deducidas en demanda, y previa la formulación en forma del oportuno recurso contencioso administrativo, al no ser tampoco viable la figura del coadyuvante del actor, de manera que desde la posición procesal de codemandado sólo resulta posible sostener la legalidad del acto administrativo impugnado por la recurrente (...) Al codemandado no puede reconocérsele otra actividad procesal que la enderezada a defender la legalidad de los actos impugnados en el proceso ni, en consecuencia, legitimación para interponer recurso contra aquellos. En el mismo sentido se pronuncian los autos de esta Sala de 9 de junio de 2.000 y 22 de enero de 2.001 , el último de los cuales declara que en tales casos no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pues como titular de derechos e intereses legítimos la parte pudo actuar en su momento como recurrente impugnando la resolución de que se trata".
CUARTO. Pasando así a resolver únicamente las cuestiones planteadas en la demanda formulada por "BARCELONA INVESTMENTS, SA", dice en ella haber soportado cuantiosos gastos en ejecución del proyecto y redacción del plan de mejora urbana cuya aprobación definitiva ha visto frustrada, que tenía como objetivo la implantación de un hotel en el Portal de Santa Madrona, proyecto y plan que previamente había consensuado con los responsables políticos y técnicos municipales, a ejecutar en un ámbito que debía desarrollarse mediante reparcelación por cooperación impulsada por el propio Ayuntamiento, hasta el punto de llegar a suscribir con el mismo determinado convenio urbanístico por el que la actora cedió a precario unos terrenos que había adquirido al objeto de que se destinasen a patio de un equipamiento docente municipal, en tanto se tramitaban los instrumentos correspondientes para la implantación del hotel. Finalmente -dice- se ha suspendido la tramitación del plan de mejora urbana por ser el uso hotelero incompatible con el Plan de usos del distrito de Ciutat Vella, cuando tanto el Plan General Metropolitano como el antiguo Plan de usos del distrito lo permitían en los terrenos de su propiedad, uso que también se contempla en el Proyecto de reparcelación del sector Drassanes, como así resulta de determinados informes obrantes en el expediente administrativo a los que se remite y de la Memoria del nuevo Plan de usos de 2.010.
QUINTO. Para una más adecuada comprensión de los términos del debate planteado se estima conveniente el establecer una somera relación de los hechos que resultan acreditados en autos, a saber:
1) La actora presentó ante el Ayuntamiento y solicitó la tramitación de una propuesta de Plan de Mejora Urbana para la ordenación de los suelos en el ámbito situado entre las calles Portal de Santa Madrona, Cid y Peracamps, cuyo objeto era modificar la volumetría edificatoria del triángulo formado por las tres calles, mejorar los espacios libres y su vinculación con el entorno y permitir la instalación de un hotel, desarrollando en parte una modificación puntual del Plan Especial de Reforma Interior del Raval en el sector Drassanes, que contaba con un proyecto de reparcelación aprobado y sólo afectaba a fincas propiedad de la actora.
2) El día 29 de septiembre de 2.009 informó el arquitecto de los servicios de planeamiento municipal (documento 12 aportado con la demanda) quien, tras aludir al objetivo de la propuesta presentada, concluyó que la misma no alteraba las superficies de zonas y sistemas, ni aumentaba el techo máximo edificable, ni modificaba los usos admitidos por el plan anterior, planteando solamente una nueva ordenación de los espacios libres y de aprovechamiento y delimitando una nueva parcela calificada de 18hp para situar la vivienda protegida, mejorando la relación entre los espacios libres y los equipamientos existentes en la zona con el ajuste de la ocupación en planta baja y la creación de una servidumbre de paso por debajo de un edificio que permitiría la continuidad de cierto espacio público. La tramitación del plan -continuaba el informe- está expresamente excluida del decreto municipal de suspensión de licencias y tramitación de 26 de marzo de 2.009 (documento 14 demanda), dictado con ocasión del estudio de la modificación puntual del Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública y usos del distrito de Ciutat Vella.
ser todo el suelo con aprovechamiento propiedad de la promotora del plan, cuyo trámite estaba excluido del indicado decreto de suspensión de licencias.
4) El día 4 de febrero de 2.010 se produjo la aprobación inicial del plan y su sumisión a información pública por el plazo de un mes, anuncio que se publicó en el Boletín de la Provincia de 27 de febrero de 2.010 (documento 8 demanda), sin que se produjesen alegaciones.
5) El 26 de marzo de 2.010 se emitió en el expediente un nuevo informe por parte de la Dirección de Servicios y Planeamiento municipal, poniendo las siguientes objeciones a la propuesta presentada: a) Respecto de la volumetría, conveniencia de efectuar estudios y/o informes donde se analizasen los volúmenes en relación con los edificios del entorno, incluido un edificio de la Tesorería de la Seguridad Social y teniendo especialmente en cuenta los jardines del Baluarte y de las Drassanes, con nivel de catalogación A en el plan especial de protección; también en relación con las sombras proyectadas sobre las zonas verdes y la utilización posible de estas y sobre las sombras proyectadas en los edificios del entorno, en especial sobre las viviendas. b) Necesidad de mantener en toda la altura de la distancia de 10 metros entre el volumen 18hp de las viviendas protegidas y el volumen calificado de 18d; c) Necesidad de garantizar la propuesta formulada la deseada continuidad de la calle Om, pasando por la zona verde de la tesorería hasta los jardines de Drassanes; d) Necesaria valoración conjunta y definición de las previsiones y voluntades sobre el suelo libre privado, en evitación de malentendidos y falsas expectativas, al no ser clara la propuesta en lo referido a sus dimensiones y superficie, no pareciendo suficiente la referencia a los 120 metros de longitud, sin concretar en planta un ámbito totalmente libre mínimo que asegurase la continuidad del espacio público sin ningún tipo de elemento, ni siquiera estructural; pareciendo también excesivo el número de elementos permitidos y no quedando claro qué se pretendía indicar con determinadas expresiones ("medios de acceso necesarios y propios de una puerta principal de entrada a las edificaciones" o "acceso de vehículos para desencochar hasta la entrada principal del inmueble") que, de otro lado, parecían, referirse a una zona porchada.
6) A su vista, se procedió a la práctica de un nuevo trámite de información pública, con notificación personal a todos los propietarios afectados e incluso a vecinos externos al ámbito.
7) El 20 de septiembre de 2.010 emitió nuevo informe la Dirección de Servicios y Planeamiento (documento 1 con el escrito de interposición de este contencioso) en el que, tras citar el contenido de su informe de 26 de marzo anterior, apreció las siguientes deficiencias en la propuesta de planeamiento inicialmente aprobada: a) No admisión del uso hotelero por el nuevo Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otras actividades del distrito de Ciutat Vella, que había sido definitivamente aprobado el día 23 de julio de 2.010, pero que todavía no había sido publicado (lo fue finalmente el día 30 de septiembre de ese año -documento 16 demanda-); b) Establecimiento por parte del plan de mejora urbana de autos para la zona clave 18 un abanico de usos sin formal renuncia a todos los posibles, por lo que la propuesta presentada no respondía a la exclusividad del uso hotelero en ellas subyacente; c) Necesidad de aportar una nueva propuesta que respondiese a las consideraciones del anterior informe de 26 de marzo de 2.010 y que habría de ser validada, en su caso, por el distrito.
8) Entendiendo la parte actora que el plan habría quedado aprobado por silencio administrativo positivo el día 27 de mayo de 2.010 (de tenerse en consideración la primera información pública), o el 14 de septiembre de 2.010 (de considerarse la segunda), por el transcurso del plazo de dos meses prevenido en el artículo 89.3 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , el día 14 de octubre de 2.010 solicitó del Ayuntamiento la emisión de certificación al respecto (documento 10 demanda).
9) El día 1 de octubre de 2.011 recayó el acuerdo del Plenari del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona objeto último de este recurso (documento 1 del escrito de interposición y 11 con demanda), por el que se suspendió la aprobación definitiva del plan de mejora urbana presentado, otorgándose a la actora plazo para subsanar las deficiencias detectadas en el informe de 20 de septiembre de 2.010 y, por remisión al mismo, en el de 26 de marzo anterior. El recurso fue inadmitido a trámite por nueva resolución municipal de 25 de febrero de 2.011 (documento dos del escrito de interposición).
10) El día 4 de febrero de 2.011 declaró el Consell Municipal caducado el trámite del expediente administrativo del plan de mejora urbana por no haber cumplido la actora las exigencias que le habían sido requeridas e, interpuesto por esta nuevo recurso de reposición contra tal resolución, quedó desestimado por silencio administrativo.
propuesta del plan de mejora urbana establecía para la zona una serie de usos diferentes del hotelero, a cuyo desarrollo no había renunciado la promotora; c) Existencia y necesidad de subsanación de las carencias detectadas en el informe de 26 de marzo de 2.010, relativas a la volumetría, a las sombras a proyectar sobre las zonas verdes y a su posible utilización, así como sobre los edificios del entorno, al mantenimiento en toda su altura de la distancia de 10 metros entre ciertos volúmenes, a la garantía de la continuidad de un vial a través de determinada zona verde y a la necesidad de definir y clarificar las previsiones sobre el suelo libre privado, en lo referido a sus dimensiones y superficie.
Habiéndose producido la aprobación inicial del plan de mejora urbana de autos el día 4 de febrero de 2.010, resulta de aplicación temporal al caso, en cuanto a sus determinaciones formales y sustantivas, el contenido del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, en méritos del apartado 1 de su disposición transitoria quinta .
Es por ello que, de entre las razones motivadoras de la suspensión producida, debe rechazarse ya de entrada la consistente en el intento de aplicar con carácter retroactivo al plan de mejora urbana en trámite la normativa más restrictiva en cuanto al uso hotelero contenida en el Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otras actividades del distrito de Ciutat Vella, que ni tan siquiera estaba en vigor al momento de dictarse, el día 1 de octubre de 2.011, el acuerdo suspensivo objeto de este recurso, desde el momento en que ese plan especial, aprobado el 23 de julio de 2.010 (ya con posterioridad a la aprobación inicial del plan de autos), no fue publicado hasta el día 30 de septiembre de 2.010, entrando en vigor, según su disposición final sexta, el día 1 de noviembre siguiente. Siendo así que tal uso hotelero, como las partes admiten, venía admitido en el ámbito por la normativa de planeamiento anterior a dicho plan de usos, es decir, por la temporalmente vigente al momento de la aprobación inicial del plan de mejora urbana presentado, cuya tramitación, de otro lado, quedó expresamente excluida del decreto municipal de suspensión de licencias y tramitación de 26 de marzo de 2.009, precisamente recaído con ocasión del estudio del indicado plan de usos.
Igualmente debe descartarse la razón consistente en la falta de renuncia por parte de la promotora de otra serie de usos diferentes del hotelero que se contemplaban en el plan de mejora urbana, renuncia que no tenía por qué producirse cuando ni consta ni se sostiene por ninguna de las partes que tales otros usos estuviesen vedados por la normativa de temporal aplicación que, desde luego, no era la representada por el nuevo plan de usos que se viene citando.
Otro tanto cabe decir, por su misma vaguedad e indefinición, de las razones consistentes en el mero parecer administrativo del excesivo número de elementos permitidos y sobre la afirmada falta de claridad de determinadas expresiones referidas a los medios de acceso.
SÉPTIMO. Por lo demás, es cuestión también admitida por las partes la de que el ámbito físico de la propuesta de plan de mejora urbana presentado por la actora radica dentro de un ámbito superficialmente más amplio y sujeto a equidistribución de beneficios y cargas por el Proyecto de Reparcelación del Polígono 1 de la modificación puntual del Plan Especial de Reforma Interior del Raval en el Sector Drassanes. Obrando en autos una certificación emitida por el Sr. Secretario General del Ayuntamiento de Barcelona con fecha 14 de octubre de 2.009 (documento 6 demanda), librado a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, a cuyo tenor las indemnizaciones resultantes de aquel instrumento de gestión habían sido en sus respectivos casos pagadas o depositadas.
Es decir que el triángulo físicamente formado por las calles Portal de Santa Madrona, Cid y Peracamps, que constituye el ámbito del propuesto plan de mejora urbana promovido por la actora, está constituido por una serie de fincas adjudicadas o de resultado derivadas de un instrumento de gestión comprensivo de un ámbito físico más amplio, como lo es el Proyecto de Reparcelación del Polígono 1 de la modificación puntual del Plan Especial de Reforma Interior del Raval en el Sector Drassanes. Reparcelación que por entonces, como se ha visto, no estaba liquidada ni agotada en cuanto a la ejecución de todas sus previsiones, hasta el punto de no haber sido liquidadas las indicadas preexistencias, lo cual obviamente, si bien podía haber sido subsanado mediante una operación jurídica complementaria, vendría necesariamente a incidir, en contra de lo afirmado en el último informe citado, sobre la equidistibución de beneficios y cargas efectuada.
Equidistribución a la que tampoco podrían resultar indiferentes en el caso sino que, antes al contrario, pudieran en algún caso resultar muy relevantes a sus efectos, otras cuestiones cuya corrección vino impuesta a la actora en el acuerdo suspensivo de la aprobación definitiva del plan, muy particularmente las referidas cuestiones de volumetría, distancias entre volúmenes, continuidad de viales y definición de espacios libres privados en cuanto a dimensiones y superficie.
OCTAVO. Es por ello que, más allá del procedimiento mediante el que se acordó el nuevo trámite de información pública, con protestas de la parte actora no acompañadas de cita concreta del precepto en que se apoya para solicitar la nulidad que postula (lo que conduciría únicamente a una absurda retroacción del procedimiento), y en contra de lo dicho en el informe municipal antes citado, entiende esta Sala como perfectamente adecuado el segundo trámite de información pública producido, en aras a otorgar audiencia a otros afectados del ámbito del plan de mejora urbana, e incluso externos al mismo a quienes, en cuanto propietarios sujetos a la equidistribución de beneficios y cargas del proyecto de reparcelación, no les podían resultar ajenas en absoluto las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento a la promotora del plan, en cuanto referidas a volúmenes y otros parámetros afectantes a fincas en definitiva resultantes de tal proyecto, que podrían suponer importantes modificaciones en los aprovechamientos atribuibles a tales fincas y, por añadidura, al justo reparto de beneficios y cargas entre el conjunto de propietarios afectados por la reparcelación.
No en otro sentido se pronunció esta Sala y Sección, para un supuesto similar, en su sentencia número 3, de 7 de enero de 2.009 (recurso ordinario número 126/2007), donde dijimos lo siguiente:
"TERCERO.- Como antecedentes a tener en cuenta para la debida resolución del presente caso deben indicarse los siguientes:
A) La modificación del Plan General Metropolitano para la ampliación del recinto ferial Montjuïc se aprobó definitivamente a 12 de diciembre de 2000.
B) El Plan de Mejora Urbana Porta Firal en desarrollo de aquél se aprobó definitivamente a 19 de septiembre de 2003.
C) El Proyecto de reparcelación que respondía a esa perspectiva de planeamiento urbanístico y que obedecía a sus determinaciones y prescripciones se aprobó definitivamente a 10 de mayo de 2006.
D) Sobre esa ordenación urbanística y sobre esa gestión urbanística, que a no dudarlo le corresponde velar por el principio de justa distribución de beneficios y cargas, se opera la aprobación definitiva del denominado Plan de Mejora Urbana para la reordenación volumétrica de la parcela 1 del Proyecto de Reparcelación del Plan de Mejora Urbana Porta Firal.
Con mayor detenimiento y sin que resulte desvirtuado lo informado por la propia administración en el expediente administrativo procede indicar que, cuando menos, se incide en un cambio volumétrico de las torres del edificio PODI, con un posible aumento del coeficiente de construcción aplicable a las mismas que pasaría a ser del 0,75 al 0,85 en atención a la nueva planta cuadrangular. Siendo ello así y "a sensu contrario" de lo informado, debe indicarse que si se trataba de demostrar que resultaba innecesaria una nueva reparcelación, ello en forma alguna consta y todo lo más sólo se cuenta con una mención de una posible compensación por razón de la disminución del techo del edificio PODI a favor de las torres.
Siendo ello así y como reiteradamente se ha expuesto, al contar con elementos más que suficientes para decidir el presente caso, debe indicarse que la decisión del mismo obedece a lo siguiente:
1.- Efectivamente no se cuestiona en el presente caso la nueva ordenación urbanística establecida.
por el nuevo planeamiento urbanístico y que, desde luego y como su misma descripción expone, incide en la reordenación volumétrica de la parcela 1 del Proyecto de reparcelación del Plan de Mejora Urbana Porta Firal. 2.- Como indica la parte demandada, la parte actora puede tener impugnado el instrumento reparcelatorio preexistente, pero ello en nada afecta a lo argumentado, puesto que ese instrumento equidistributivo sólo puede alcanzar a esa perspectiva anterior y, en definitiva, se llegue al pronunciamiento final contencioso administrativo que corresponda, de lo que se trata es atender ahora al posible desequilibrio que se ha producido en el que, a no dudarlo, tras prescripciones de planeamiento urbanístico e inclusive otros factores de lugar, tiempo y de sujetos a intervenir, pueden y deben concurrir en el halo del principio equidistributivo en materia de planeamiento y de gestión urbanística -por todos baste la cita del artículo 7 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , como del artículo 7 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, en atención al lapso temporal que van alcanzado los antecedentes antes citados-.
3.- En todo caso y además, interesa destacarlo, no estamos en sede de impugnación de un instrumento de gestión urbanística reparcelatorio en el que sería preciso tener en cuenta subjetiva, objetiva y temporalmente los elementos de rigor para alcanzar los pronunciamientos puntuales y específicos correspondientes, sino que nos hallamos en sede de planeamiento urbanístico en el simple punto de si procede esterilizar cualquier instrumento equidistributivo en razón al posible equilibrio o desequilibrio de la equidistribución que haya procedido alcanzar con anterioridad y en la vía administrativa o contencioso administrativa correspondiente. 4.- Centrada de tal forma la controversia litigiosa debe indicarse, en atención a lo informado y a que se ha hecho mención, que no resulta apreciable una radical innecesariedad por principio del instituto reparcelatorio en razón a la modificación del régimen urbanístico establecido, sino que todo lo más y en sede de planeamiento urbanístico se ha tratado de alcanzar, como si de un instrumento de gestión urbanística se tratase, una posible o probable compensación que ni siquiera se alcanza con claridad, desvaneciendo en la nada las garantías de rigor subjetivas, objetivas y temporales de un instrumento reparcelatorio en toda regla.
Siendo ello y con las alegaciones formuladas en el presente proceso, por si alguna duda pudiese quedar, bien se puede comprender que se ha vulnerado en el instrumento de planeamiento urbanístico impugnado el artículo 7 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña, al no preverse la operatividad de un instrumento reparcelatorio en el que, con todas las garantías de rigor y con la intervención de todos los sujetos correspondientes, se llegase a dar cumplida satisfacción al principio equidistributivo de reiterada invocación, que ha quedado alterado de la actuación de gestión urbanística preexistente y en razón al nuevo régimen urbanístico establecido, en su caso, tanto en sede de adjudicaciones como en el de indemnizaciones sustitutorias y que deberá preverse expresamente."
De manera que, a tenor de lo anterior, lo procedente sería el analizar, en el caso de que el plazo hubiese transcurrido, la conformidad de la propuesta que en el momento de su transcurso había presentado la actora con la subsanación de deficiencias a que fue requerida por la demandadas y que en esta resolución e entienden como aceptables, antes de acudir a la aplicación automática e inexorable del sentido del silencio positivo, institución a examinar en tales casos con la natural cautela y ponderación, en evitación de que por la vía del silencio administrativo positivo se pudiese conceder o reconocer al interesado lo que en forma expresa no hubiera podido siquiera ser posible en ese momento de la tramitación.
De otro lado, la exigencia de una subsanación de deficiencias detectadas en una propuesta de planeamiento tras el trámite de aprobación inicial e información pública, se hubiesen formulado o no alegaciones en su transcurso, no puede suponer en forma alguna una variación indebida del criterio sostenido en anteriores informes, ni ir contra los actos propios del planificador, contra la buena fe, seguridad jurídica o confianza legítima, cuando es sabido que la aprobación inicial de un plan supone un mero acto de trámite, por esencial que resulte en el procedimiento, en cuya virtud la Corporación Municipal, a la vista del mismo y de los informes emitidos en su caso, decidirá inicialmente acerca de si debe someterse a la tramitación ulterior; constituye así la aprobación inicial una mera decisión preparatoria y provisional de la única decisión final, una primera valoración de la realidad proyectada en el plan de que se trate que, como tal, puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento. Pues, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento administrativo general, en el que la valoración a efectuar por la administración se reserva necesariamente a la resolución definitiva que le pone fin, en el procedimiento urbanístico la valoración sustantiva a efectuar por la administración se efectúa, de ordinario, en varios momentos diferentes de su tramitación, aprobación inicial, provisional (en su caso) y definitiva, de tal manera que en cada uno de ellos los elementos a tener en cuenta o su misma valoración por parte del órgano competente son o puedan ser diferentes.
DÉCIMO. Las consideraciones hasta aquí efectuadas conducen a la anulación parcial, en la forma que se dirá, del acuerdo plenario municipal de 1 de octubre de 2.010, suspendiendo la aprobación definitiva del plan y, por lógica y derivada consecuencia, a la anulación total del de 25 de febrero de 2.011, inadmitiendo a trámite el recurso de reposición interpuesto contra el anterior, así como del acuerdo de caducidad de 4 de febrero de 2.011 y de la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra este, sin que se haga necesario por ello entrar en el deber administrativo de resolverlo en forma expresa, por demás intrascendente ante la final interposición de este recurso contencioso-administrativo.
Siendo de añadir, respecto del acuerdo de 25 de febrero de 2.011, que inadmitió a trámite el recurso de reposición interpuesto contra el de 1 de octubre de 2.010 que constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que los planes de urbanismo son disposiciones de carácter general contra las cuales, en méritos del artículo 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , no cabe recurso en vía administrativa, por ser este un precepto estatal básico que no puede ser contradicho por la legislación autonómica, ni siquiera en aquellas materias que, como el urbanismo, son de la exclusiva competencia de ésta, pues en ellas la comunidad autónoma puede normar aspectos procedimentales y de régimen jurídico, pero sin infringir las normas básicas del Estado.
Ocurre que el acuerdo del Plenari del Consell Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 1 de octubre de 2.010 no aprobó ninguna disposición de carácter general sino que, por el contrario, suspendió la aprobación definitiva del plan de autos, otorgando a la actora plazo para subsanar las deficiencias antes comentadas. En cuyos términos constituye un mero acto administrativo en sentido estricto, por lo que ni tan siquiera es viable respecto del mismo la tesis jurisprudencial que considera en el acuerdo de aprobación definitiva de un plan de urbanismo (que no es del caso), su doble aspecto de acto administrativo (el acuerdo en sí adoptado, con sus requisitos de procedimiento, de quórum, etc.) y otro aspecto de disposición de carácter general (el propio plan de urbanismo que se aprueba).
UNDÉCIMO. Por lo que se refiere a la falta de notificación en 10 días de determinados actos administrativos e informes, con infracción de los artículos 58.2 y 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cabe notar que el 63.3 establece que la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo, lo que en el caso no se observa.
Cierto que el artículo 83.3 de la propia ley se refiere a la responsabilidad del funcionario causante de la demora en el caso de informes, pero este tribunal carece en cualquier caso de competencia para ordenar a un órgano administrativo la incoación de expediente sancionador a cualesquiera de sus funcionarios, tanto por demora como por la tramitación general seguida en el expediente del caso o por cualquier otra causa.
Trámite y resoluciones adoptadas en el expediente de autos que tampoco permiten alcanzar a esta Sala la convicción de la existencia de una desviación de poder, contemplada como motivo de anulación de los actos administrativos en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y cuya definición se contiene en el 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , consistiendo en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, sin que para su existencia se requiera que tales fines sean de carácter privado o particular, bastando que, aunque el fin sea público, resulte distinto del previsto en la norma de que se trate.
Para la apreciación de la desviación de poder será preciso que quien la invoque alegue los supuestos en que se funde y que los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse ( STS. 22 y 27-4-93 y 14-10-94 ) en meras presunciones, ni en suspicacias y ociosas interpretaciones del acto de la autoridad o de la oculta intención que lo determina. Para que se dé el referido vicio es preciso que el acto esté ajustado a la legalidad intrínseca, pero sin responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa dirigida a la promoción del interés público e ineludibles principios de moralidad.
Así, dado que la administración, en virtud del principio de legalidad administrativa, goza de la presunción de que ejerce sus potestades con arreglo a derecho y a la buena fe, resulta imprescindible la acreditación de tal conducta desviada ( STS. 7-2-89 y 10-1-92 ) y, dada la dificultad de acreditar motivaciones internas, la más reciente doctrina no requiere su acreditación con carácter pleno, pero sí cuando menos con la suficiente entidad como para crear en el tribunal una razonable convicción, que aquí no se alcanza tan siquiera, de que, aun cuando la administración se ha acomodado externamente en su actuación a la legalidad formal, sin embargo el fin perseguido por los actos impugnados es ajeno al interés público (STS. 15-1 y 25-995).
DUODÉCIMO. Deberá finalmente rechazarse la indemnización solicitada en la demanda en concepto de responsabilidad patrimonial derivada de los gastos padecidos y de la paralización del proyecto atendido el hecho de que, anulados en esta sentencia los acuerdos administrativos impugnados en la forma que se dirá, cabría en mera hipótesis la posibilidad de que el plan de autos resultase finalmente aprobado y pudiese ejecutarse, con la consecuencia de un enriquecimiento injusto de la actora en el caso de que prematuramente se le señalase ahora, de ser procedente en esta vía, algún derecho indemnizatorio por un daño no definitivamente concretado. Siendo sabido que para que el daño sea indemnizable ha de ser real y efectivo, no traducible a meras especulaciones o simples expectativas, incidiendo sobre derechos o intereses legítimos y evaluable económicamente.
Ello a salvo lo que haya lugar a resolver en otro recurso seguido ante esta misma Sala por la propia actora, que pretendió infructuosamente acumularse al presente, donde parecen reclamarse responsabilidades similares. DECIMOTERCERO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la ley jurisdiccional , en su redacción temporalmente aplicable, no existiendo así méritos para una condena en costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes y de los motivos del recurso y de la oposición, atendido además el resultado de la prueba obrante en autos
FALLAMOS
del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo del mismo órgano de 4 de febrero de 2.011, declarando la caducidad del expediente de tramitación del plan.
2) ANULAMOS y dejamos sin efecto todos los anteriores acuerdos, pero el de 1 de octubre de 2.010 salvo en cuanto otorga a la actora plazo para subsanar las deficiencias detectadas que se consideran procedentes, en los términos del anterior fundamento jurídico sexto.
3) ORDENAMOS al Ayuntamiento demandado que, a la mayor brevedad, proceda a valorar la documentación aportada por la actora junto con su escrito interponiendo recurso de reposición contra el acuerdo de 1 de octubre de 2.010 y dicte, a su vista y en el ejercicio de sus competencias urbanísticas propias, la resolución que proceda en derecho, que no podrá ser la de retorno del expediente o suspensión o denegación de la aprobación definitiva del plan de autos por alguna de las causas que se han considerado improcedentes en el anterior fundamento sexto, o la de imposición de prescripciones en similar sentido.
4) DESESTIMAMOS el recurso interpuesto en todo lo demás y NO EFECTUAMOS condena en costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que no es firme, pudiendo interponer frente a ella (sin que puedan simultanearse ambos recursos, en los términos establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30 de noviembre de 2.007), bien recurso de casación ante la Sala Tercera de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado y que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala sentenciadora, bien recurso de casación ante la Sección de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia a que se refiere el segundo inciso del artículo 86.3 de la ley jurisdiccional , cuando se fundase en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma. En cualquiera de ambos casos el recurso deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección sentenciadora en el plazo de los 30 días siguientes al de la notificación de esta resolución, con el cumplimiento, en sus casos, de los requisitos enumerados en los artículos 86, 87 y siguientes, debiendo tenerse presente el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 19 de mayo de 2016, por el que se publica el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (BOE. nº 162, de 6-7-16).
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
