Los actos notariales y el uso de la firma electrónica para su validez

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” Y UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO. TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL TEMA: LOS ACTOS NOTARIALES Y EL USO DE LA FIRMA ELECTRÓNICA PARA SU VALIDEZ AUTOR:. AB. NELSON PONCE MURILLO ESP.. TUTORES:. DRA. OLY ÁLVAREZ GAVILANES, MG. DR. MARCELO ROBAYO CAMPAÑA. 2014.

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(4) DEDICATORIA. A mi hijo Alejandro Ponce, el motor de mi vida..

(5) AGRADECIMIENTO. A mis padres Nelson y Olga.

(6) RESÚMEN EJECUTIVO El presente trabajo de investigación es de gran importancia, ya que deja establecida la percepción del abogado en el desarrollo de su profesión, del notario al momento de valorar la firma electrónica en los documentos que pueden ser puestos a su conocimiento y el ciudadano común que a pesar de estar ligado a este tema, puede en algún momento interesarse en el mismo para que se le puedan reconocer derechos y obligaciones. La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, hipótesis, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del Derecho, la línea de investigación en la que se enmarca la investigación es la Protección de los Derechos y las Garantías Constitucionales.. La propuesta permitirá certificar o dar fe pública sobre la veracidad de los documentos firmados electrónicamente siempre que la firma electrónica del solicitante se encuentre acreditada ante una entidad certificadora debidamente autorizada por el Consejo Nacional de Telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, su Reglamento y demás normas establecidas, garantizando el principio de Seguridad Jurídica..

(7) SUMMARY EXECUTIVE This research work is of great importance, because that leaves the perception of lawyers in the development of their profession, of the notary at the time of rating electronic signatures in documents that can be put to its knowledge and the common citizen who despite being linked to this issue, can sometime be interested in it so that it can recognize you rights and obligations established.. The methodology of the research is qualitative-quantitative which integrates methods, techniques and instruments for the approach to the problem, objectives, hypothesis, variables and determining instruments for the collection of information; which was tabbed, processed and analysed by the method of proportions and reasons, supported by the theoretical framework and methodological framework and method of evaluation of results obtaining conclusions and recommendations of the surveys made to professionals of the right, the line of research that is part of the research is the protection of the rights and constitutional guarantees.. The proposal will allow certify or attest to public on the veracity of the documents signed electronically provided that the electronic signature of the applicant is accredited to a certification authority duly authorized by the National Council of telecommunications, in accordance with the provisions of the law of electronic commerce, electronic signatures and data messages, its rules of procedure and other rules ensuring the principle of legal certainty..

(8) ÍNDICE GENERAL Páginas Portada. Págs.. Certificación de los tutores Declaración de autoría Dedicatoria Agradecimiento Índice general Resumen Ejecutivo Summary Executive Introducción. 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. 1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación 1.1.1.- El Acto Notarial. 11. 1.1.1.1.- Definiciones. 11. 1.1.1.2- Clasificación. 14. 1.1.1.2.1- Los Actos Auténticos. Concepto. 14. 1.1.1.2.2.- Acta Notarial. 15. 1.1.1.2.3.- Condiciones de Autenticidad. 15. 1.1.1.2.4.- Los Requisitos de Forma y Fondo. 16. 1.1.1.2.5.- Atributos del Acto. 17. 1.1.1.2.6.- Requisitos de Fondo. 18. 1.1.1.2.7.- Los Actos Bajo Firma Privada. Concepto y Características. 19. 1.1.1.2.8.- Diferencias entre el Acto Auténtico y el Acto Bajo Firmas Privadas. 19. 1.1.1.2.9.- Naturaleza jurídica de los actos notariales. 21. 1.1.1.2.10.- Los actos notariales en la legislación nacional. 24. 1.1.2.- Los Documentos Electrónicos. 27. 1.1.2.1.- Definición. 27. 1.1.2.2.- Principios y Características del Documento Electrónico. 29. 1.1.2.3.- Evolución. 31. 1.1.2.3.1.- Clases de Documentos Electrónicos. 33. 1.1.2.3.1.1.- Según el soporte: Documentos Electrónicos, Magnéticos,.

(9) Digitales o Informáticos. 33. 1.1.2.3.1.2.- Según la forma en que son transmitidos: Electrónico, Telemático, Vía Telefax o Facsímile. 34. 1.1.2.3.1.3.- Según el emisor: Públicos y Privados. 34. 1.1.2.3.1.4.- Caracteres. 35. 1.1.2.4.- Valor Probatorio de los Documentos Electrónicos. 36. 1.1.3. La Firma Electrónica.. 40. 1.1.3.1.- Definición. 40. 1.1.3.2.- La Criptografía. 44. 1.1.3.3.- Claves públicas y claves privadas. 47. 1.1.3.4.- Funciones de la firma electrónica. 48. 1.1.3.5.- Clasificación. 50. 1.1.3.5.1.- Firma electrónica simple. 50. 1.1.3.5.2.- Firma electrónica escrita. 51. 1.1.3.5.3.- Firma electrónica avanzada. 51. 1.1.3.5.3.1.- Características de la Firma electrónica avanzada. 51. 1.1.3.5.4.- Firma electrónica reconocida. 52. 1.1.3.5.4.1.- Características de la firma electrónica reconocida. 52. 1.1.3.6.- Principios de la firma electrónica. 53. 1.1.3.7.- La eficacia y prueba de la firma electrónica. 53. 1.1.3.8.- Evolución. 54. 1.1.3.9.- Naturaleza jurídica. 56. 1.1.4.- Seguridad Jurídica. 58. 1.1.4.1.- Definición. 58. 1.1.4.1.1.- Seguridad. 59. 1.1.4.2.- Elementos. 62. 1.1.4.2.1.- La certeza jurídica. 62. 1.1.4.2.2.- La eficacia del Derecho. 65. 1.1.4.2.3.- La ausencia de arbitrariedad. 65. 1.1.4.3.- La seguridad jurídica como Principio. 67. 1.1.4.4.- La seguridad jurídica como Garantía. 70. 1.1.4.5.- La Seguridad Jurídica como derecho. 72. 1.1.4.6.- La seguridad jurídica como deber primordial del Estado. 73.

(10) 1.1.4.7.- Necesidad de la reforma a la Ley Notarial. 77. 1.2.- Conclusiones parciales del capítulo. 79. CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO. 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación. 81. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico. 81. 2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria. 86. 2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo. 87. CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN. 3.1.- Resultados de las encuestas. 89. 3.2.- Desarrollo de la propuesta. 100. 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo. 102. Conclusiones Generales. 103. Recomendaciones. 105. Bibliografía Anexos.

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(12) INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN El presente trabajo pretende partir desde una visión general a una visión particular del derecho de las personas que tienen de poder validar documentos electrónicos ante los notarios públicos con pleno valor jurídico para su eficaz cumplimiento, analizar su vinculación con las nuevas tecnologías y efectuar algunas consideraciones para su aplicación en nuestro país.. Nos encontramos en un momento muy oportuno para reflexionar acerca de este tema, y es necesario revisar en la actualidad el papel de los notarios públicos frente a hechos o actos que pueden realizarse a través de la tecnología (medios electrónicos, firmas electrónicas, mensajes de datos, etc.), puesto que hoy en día éstas se han convertido en recursos fundamentales para el funcionamiento y desarrollo de las actividades públicas y privadas a nivel nacional e internacional, inclusive.. Es innegable que estamos mirando un fenómeno impresionante por el grado de facilitación y acercamiento que proporciona este poco analizado tema en nuestro medio, que no deja de sorprendernos por la rapidez con la que se ha extendido actualmente.. El Derecho, las Ciencias Jurídicas y la Normativa en general, tampoco pueden permanecer ajenos a la utilización de la tecnología. Un mundo cada vez más evolucionado en esta materia necesita y requiere de un derecho cada vez más uniforme que facilite el acceso a la justicia, las relaciones comerciales privadas, los contactos intergubernamentales y en definitiva, aspirar a una gobernabilidad democrática.. Aquí es donde encontramos la relación innegable entre la tecnología informática y la legalidad. Proporcionar los medios necesarios para difundir la legalidad a través de las redes electrónicas que, abiertas y disponibles para la población, acercan a ésta la normatividad que le da basamento jurídico a su diario desenvolvimiento.. Existen legislaciones que, acorde a la situación actual en este tema, han incorporado ciertos adelantos al papel del Notario, las cuales en su momento serán expuestos y 1.

(13) analizados. A contrario sensu, en el medio ecuatoriano, existe escaso análisis en referencia al tema de esta investigación, no se ha encontrado ensayos que prevean el hecho que el Notario pueda también adaptarse a los adelantos tecnológicos que el mundo de la información ofrece. Ante esto, es complejo y difícil hallar investigaciones similares al tema en cuestión para hacer posibles comparaciones o diferencias, inclusive.. Sin embargo, existen estudios extranjeros que dejan entrever la preocupación por este tema, así por ejemplo, la investigación realizada por la Maestrante, Srta. Irma Contreras López, denominada “La Firma Electrónica y la Función Notarial en Jalisco” de la Universidad de Guadalajara, México, año 2009, dejó como conclusiones generales algunas posiciones que valen la pena enunciar: 1. “Debido a las cambiantes condiciones y nuevas plataformas de computación disponibles es vital el desarrollo de documentos y directrices que orienten a los usuarios en el uso adecuado de las tecnologías para aprovechar mejor sus ventajas. 2. El auge de la interconexión entre redes abre nuevos horizontes para la navegación por Internet y con ello surgen nuevas amenazas para los sistemas computarizados, como son la pérdida de confidencialidad y autenticidad de los documentos electrónicos, pero también abre posibilidades para la celebración de transacciones comerciales mediante una identificación con el uso de la firma electrónica sin necesidad de tener que aportar datos personales sensibles. 3. La Criptografía es una disciplina/tecnología orientada a la solución de los problemas relacionados con la autenticidad y la confidencialidad que provee las herramientas idóneas para la sustentabilidad de la firma electrónica. 4. Los usuarios son quienes deben elegir la conveniencia de una u otra herramienta para la protección de sus documentos electrónicos. 5. La creación de los fedatarios públicos electrónicos nos llevará a tener mayor seguridad en la autenticación de los documentos que circulen a través de las líneas de comunicación.. 2.

(14) 6. Una única Entidad de Certificación de ámbito Internacional es inviable, por tanto deberán existir una o varias redes de autoridades por ejemplo Nacionales o Estatales, pero con la celebración de Convenios Federales y Tratados Internacionales.” 1 También existe una investigación nacional realizada por la Dra. Consuelo Carrasco Piedra, titulada “Perfeccionamiento de contratos por vía electrónica”, de la Universidad de Cuenca, año 2010, en la que analiza la importancia de los actos y manifestaciones de voluntad por vía electrónica y la situación actual en la que se encuentran los notarios y demás funcionarios públicos. A este tenor, la autora concluye: “Como se ha dicho a lo largo del presente estudio, nuestro sistema de derecho exige el cumplimiento de solemnidades para el perfeccionamiento de ciertos contratos, solemnidades tales como la instrumentación del acto o contrato en documento público (escritura pública) y la inscripción en un registro público.. Del análisis efectuado se ha determinado que la utilización de medios electrónicos en la actividad notarial y registral ha generado controversias y dificultades, pues aún resulta difícil que las solemnidades a las que están sujetos determinados contratos se cumplan cabalmente en las transacciones por medios electrónicos. De todo lo estudiado podemos decir que la función notarial no debe cambiar, pero sí debe hacerlo la técnica notarial.. El notario debe adaptar su función al uso de nuevas tecnologías de la información y el conocimiento. Al notario le corresponde enfrentar el difícil desafío de la migración del documento escrito al informático, pasando de un soporte material a un soporte digital, manteniendo los fines de permanencia, validez y eficacia propios del ejercicio notarial, así mismo se tratará de conservar y mantener los principios rectores del sistema de notariado latino, pues este sistema es el más adecuado a la naturaleza de la actividad notarial, así lo demuestra el hecho de que China esté cambiando su sistema notarial al de tipo latino por las bondades y virtudes que este presenta, otro ejemplo es el hecho de que en el Proyecto Cyber-Notary estadounidense se pretenda conjugar en el nuevo notario a aquel que tiene facultades certificadoras (anglosajón) con aquel que tiene facultades autentica doras y de fe 1. Irma Contreras López, tesis “La Firma Electrónica y la Función Notarial en Jalisco”, Universidad de Guadalajara, año 2009, páginas 128 y 129, México. 3.

(15) pública (tipo latino). Debemos procurar que los principios de la actividad notarial sean perfectamente adaptados a las nuevas tecnologías a fin de que no se pierda la inmediatez o inmediación, el asesoramiento, la unidad de acto concebida como unidad de consentimiento, etc.. La aparición de nuevas tecnologías no debería generar cambios en sistemas tan antiguos y con tanta historia como el notarial y el registral, más si debería servir de herramienta de desarrollo y eficiencia en la prestación del servicio a través de la optimización de tiempo y recursos…En la actualidad resulta necesario que los notarios sean innovadores y presten servicios por medios electrónicos, siempre sujetos a la Ley.” 2. Estas investigaciones sirven de antecedente para el desarrollo del presente estudio investigativo.. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. La normativa jurídica vigente que regula la convivencia social de los ciudadanos en la sociedad ecuatoriana no puede detenerse al desarrollo tecnológico e informático a nivel mundial, puesto que existe un desarrollo vertiginoso y acelerado de estos elementos técnicos, principalmente en los medios tecnológicos como el internet, correo electrónico, videoconferencias, chat, redes sociales, blogs, páginas de dominio, mensaje de datos, etc., que están en plena vigencia. A este tenor, con la finalidad de estar acorde y armonizar el desarrollo tecnológico con el estatus legal del país, el legislador debe plantear y proponer reformas a la normativa necesaria que, de alguna u otra forma, haya la necesidad de integrar al ordenamiento jurídico dichos adelantos tecnológicos, éstos necesarios para la simplificación de las actividades comunes de los ciudadanos, aprovechando y haciendo uso de dichos medios, con la finalidad de incentivar a la colectividad a presentar de igual forma, propuestas e iniciativas que tengan como fin la recopilación de proyectos tendientes a armonizar dicha normativa. 2. Dra. Consuelo Carrasco Piedra, tesis “Perfeccionamiento de contrato por vía electrónica”, Universidad de Cuenca, año 2010, páginas 162-166, Ecuador. 4.

(16) En este sentido, el papel del Notario Público ante el impacto tecnológico de la informática y los medios electrónicos, debe ser abordado desde la perspectiva de cómo ha de participar en el mundo de las transacciones jurídicas electrónicas y cuáles serán las nuevas exigencias para desarrollar su profesión en este mundo. El papel que juegue el notariado dependerá del lugar que él mismo haya creado proponiendo soluciones para los nuevos problemas que se van planteando haciéndose valer como institución que durante siglos ha resuelto de manera satisfactoria a los antiguos problemas como la identificación, la legalidad, la confidencialidad, el asesoramiento que, en un ambiente electrónico vuelven a surgir con original apariencia pero no con menos importancia. En fin, se trata de adaptarse a nuevos requerimientos y ser útiles sin perder la esencia como funcionario que da fe de las actuaciones de terceros ante su presencia. La tecnología y sus alcances, constituyen un fenómeno no sólo en ese campo sino también en el aspecto sociocultural. Esta nueva etapa en el desarrollo de los pueblos deja su marca en campos tan estratégicos como la economía, la política y, por supuesto, el ordenamiento jurídico de cada Estado. El desarrollo y su avance es tal que sus utilidades han ingresado a todas las esferas de nuestra vida social y entre ellas el comercio ocupa una posición de importancia. Ante esta revolución tecnológica, el Derecho como ente regulador de la vida social enfrenta nuevos retos, marcados por la existencia de nuevas relaciones sociales que inciden directa e indirectamente en sus diferentes ramas, principios e instituciones y que demandan respuestas inmediatas para evitar anomalías, caos y anarquía dotando así de equidad, confianza y seguridad a las relaciones entre los usuarios de las nuevas técnicas de la informática y las comunicaciones. En materia de la presente tesis, la autora e investigadora española Viviana Cristina Sánchez Muñoz, en sus comentarios publicados en la Revista de Derecho Informático No. 113 - Diciembre del 2007 y editada por Alfa-Redi, señala de manera contundente lo siguiente: “En Derecho notarial, específicamente para las legislaciones basadas en el sistema del Notariado Latino, basta citar lo que puede avizorarse ya en cuanto a la validez legal de las transacciones y contratos sin papel en los casos en que la ley exija como formalidad su suscripción en documento público notarial, o la adaptación ante las nuevas circunstancias de principios tradicionales como el de inmediatez, el de unidad del acto, el 5.

(17) de escritura, el de matricidad o protocolo o bien desde el punto de vista funcional, la aparición de nuevas aristas en el actuar del notario como fedatario público.3 Esto significa, en tratar de definir cómo debe o ha de participar el notario en el amplio universo de las transacciones jurídicas electrónicas y cuáles las nuevas exigencias para desarrollar su profesión en este mundo. Por otro lado, conocer el valor jurídico y su eficacia frente a terceros de los actos notariales a través de los documentos electrónicos, es vital en la sociedad actual, donde el uso de nuevas tecnologías relacionadas con la emisión de dichos documentos es el quehacer cotidiano, al punto que se considera que los documentos electrónicos reemplazan a los documentos tradicionales. Diversos tratadistas y algunas legislaciones entre ellas la ecuatoriana, han concluido que el documento electrónico como la firma electrónica tienen un valor probatorio ante los jueces y dentro de un proceso administrativo o judicial; de allí es que surge la necesidad de que estos presupuestos legales sean acogidos en otras actividades del Derecho, como lo son los actos jurídicos celebrados ante los notarios y que, a la luz de los avances tecnológicos, se hace posible que ellos de la misma manera participen de aquello. El presente trabajo hará también un análisis de los actos notariales, la firma electrónica y la vinculación entre éstos para poder revisar su juridicidad y que puedan considerarse como actos jurídicos debidamente expedidos y que tengan fuerza de ley para las partes contratantes, todo esto al tenor de las garantías establecidas en la Constitución de la República, la normativa establecida en la Ley Notarial, Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensaje de Datos y su Reglamento, sin dejar de analizar lo que el Código Civil establece respecto de la validez de los actos tomando en cuenta la voluntad de las partes. En este sentido, cabe destacar que nuestra legislación ya toma en cuenta la importancia de aceptar las situaciones y efectos jurídicos que pueden producir ciertos actos realizados por medios electrónicos. Así por ejemplo, el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil establece como medios probatorios dentro de un proceso judicial a. 3. Viviana Cristina Sánchez Muñoz, en sus comentarios publicados en la Revista de Derecho Informático No. 113 - Diciembre del 2007 y editada por Alfa-Redi. 6.

(18) “los documentos obtenidos por medios técnicos, electrónicos, informáticos, telemáticos o de nueva tecnología…”. En concordancia con lo anterior, el Código Orgánico de la Función Judicial también ratifica como documentos probatorios los producidos a través de medios electrónicos, así lo señala su artículo 147 que al referirse a la validez y eficacia de los documentos electrónicos señala: “Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original los archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos, satelitales o producidos por nuevas tecnologías, destinadas a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Igualmente los reconocimientos de firmas en documentos o la identificación de nombre de usuario, contraseñas, claves, utilizados para acceder a redes informáticas. Todo lo cual, siempre que cumplan con los procedimientos establecidos en las leyes de la materia…Todas las disposiciones legales que, sobre la validez y eficacia en juicio de los documentos que se hallan contenidas en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código de Procedimiento Penal, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Código Tributario y otros cuerpos legales, se interpretarán de conformidad con esta norma, salvo los casos de los actos y contratos en que la ley exige de la solemnidad del instrumento público, en que se estará a lo prevenido por el artículo 1718 del Código Civil.. Cuando una jueza o juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados, pero deberán ser agregados en soporte material al proceso o archivo por el actuario de la unidad.. El Consejo de la Judicatura dictará los reglamentos necesarios para normar el envío, recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad, autenticidad e integridad; así como para posibilitar el acceso del público a la información contenida en las bases de datos, conforme a la ley.”. 4. Adicionalmente, la. propia Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos y su Reglamento le da categoría legal a todas aquellas actividades económicas y relaciones de comercio tanto en el ámbito privado civil y mercantil realizadas a través de los servicios 4. Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 147. 7.

(19) electrónicos y de internet inclusive, razón por la cual el legislador consideró apropiado normar y regular estas actividades con fecha 10 de abril de 2002. Formulación del Problema.- Ley notarial no establece valor jurídico alguno a los documentos que contengan firma electrónica dentro de los actos notariales, lo que atenta la seguridad jurídica y a la eficacia de éstos por no estar establecido en dicha normativa el acceso a las nuevas tecnologías. Delimitación del Problema.- El problema en la investigación del presente trabajo es el de poner en conocimiento de todos que el notario público puede tener la atribución de dar fe o certificar documentos que contengan firma electrónica, puesto que la actual legislación no da lugar a aquello, esto ayudaría a descongestionar y simplificar la actuaciones de los notarios y evitar la comparecencia de los que solicitan alguna actuación notarial. El objeto de investigación es la Ley Notarial y como norma supletoria la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos y su Reglamento, y el campo de acción es el valor jurídico de los actos notariales realizados a través de la firma electrónica. La línea de investigación en la que se circunscribe la presente investigación es la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales. El objetivo general del estudio es elaborar un anteproyecto de ley reformatorio a la Ley Notarial que establezca un valor jurídico a los documentos que contengan firma electrónica y darle valor notarial, con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica y la eficacia de los actos notariales a través de los medios electrónicos. Los objetivos específicos son: 1.- Analizar la teoría de los actos notariales, la firma electrónica y su valor jurídico; 2.- Determinar la situación actual de los actos notariales, la firma electrónica y su valor jurídico; y, 3.- Explicar el valor jurídico de los actos notariales a través del uso de la firma electrónica. 8.

(20) La idea a defender es que, mediante un anteproyecto de ley reformatorio a la Ley Notarial se establezca un valor jurídico a los actos realizados mediante documentos con firma electrónica que deber ser legalizados ante un notario, contribuyendo a garantizar la seguridad jurídica. La variable independiente es el anteproyecto de ley reformatorio a la Ley Notarial que establezca y otorgue un valor notarial a los actos o documentos realizados con firma electrónica y la variable dependiente es la de garantizar la seguridad jurídica y la eficacia de los actos notariales a través de los medios electrónicos. Metodología a emplear, métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación.- La presente investigación es de modalidad cuali-cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación es descriptiva por cuanto analiza el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes. La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizarán los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además, se aplicará los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitirá la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación. Se investigará a abogados en el libre ejercicio, notarios y jueces de lo civil de la ciudad de Guayaquil. Como aporte teórico podremos conocer el pensamiento de autores extranjeros con relación al tema materia de la presente investigación, sus orígenes, desarrollo y evolución, lo que constituye sin duda un excelente aporte a la doctrina en este campo. Así mismo, también podremos observar la legislación comparada que existe en relación al objeto de la investigación. 9.

(21) Como novedad científica, puedo mencionar que el anteproyecto de reforma a la Ley Notarial sin duda alguna puede constituir como tal, puesto que no existen antecedentes que permitan a través de la reforma planteada, el acceso de una parte de la sociedad que basa su desarrollo económico, social, legal, en la utilización de la firma electrónica y medios electrónicos en muchas áreas de su vida cotidiana y que suelen cristalizarse en actos jurídicos que pueden ser certificados y dados la validez respectiva a través de los Notarios que pueden a su vez, ampliar su campo de acción hasta ahora limitado en la Ley Notarial en ese sentido. Como significación práctica, en definitiva, el proyecto de reforma planteado traerá beneficios a la colectividad, ocasionando un impacto positivo en la sociedad en varios aspectos como el social, económico, político, legal, ambiental, puesto que la reforma está encaminada a darle a la firma electrónica un valor agregado en los diferentes campos que el Notario en el país puede conocer cuando se permita aceptar que la firma electrónica pueda por sí sola y con los requisitos previos, servir de sustento en la realización de varios actos que actualmente es imposible llevarlos a cabo.. 10.

(22) CAPITULO I. MARCO TEÓRICO 1.1.- Origen y evolución del objeto de investigación 1.1.1.- El Acto Notarial 1.1.1.1.- Definiciones El hombre desde el comienzo de la civilización humana buscó el carácter formal a sus contrataciones con lo que vamos de la prueba testimonial a la escrita, evolucionando hasta la solemne. Es aquí donde nace la actividad notarial. Examinando en el transcurso del tiempo vemos como nace desde hace siglos atrás la actividad notarial, por ejemplo, el pacto de Berseba (Genesis 21:28,34) en la Biblia en la que Abraham entrega 7 ovejas a Abimalec como prueba de la cava de un pozo. Es a los fenicios, quienes se les imputan la organización de signos gráficos y señales, otros ya hablaban de las escrituras arcaicas como medio de expresión escrita, con la escritura nace una nueva forma de prueba. Al igual que la de un nuevo funcionario estatal, el escriba; y un nuevo oficio, lo que puede testificar que la existencia del documento es lo que crea la función notarial. Hoy en día, el notario instituye el documento, observa esto el profesor Núñez Lagos. En la actualidad la Ley le da al notario la naturaleza de funcionario investido de fe pública, por mandato que de ello le concede el poder público a través del Ejecutivo del Estado, para dar sentido vasto dentro de los cuales caen los actos y hechos jurídicos en sentido exacto. Podemos aseverar dado los fines que persigue la ley, que se trata de una norma del derecho administrativo, ya que es propia de aquella él prestar servicios y el notario ejecuta dichas actividades dirigidas a la satisfacción de fines de interés público, ya que no debemos de negar, que si el Estado le delega fe pública a un particular, al otorgarle su licencia para actuar como notario, el Estado busca proveer de seguridad a los actos en que interviene, sean celebrados entre particulares, o entre instituciones privadas o de interés público, ya que las personas que requieren servicios notariales son de todas las esferas y 11.

(23) jerarquías, y así el Estado desea una cosa: proteger los derechos de todos, ya que el derecho administrativo como conjunto de normas que rigen la vida de la administración, comprende normas de derecho público, como de derecho privado, sin que esto involucre que el derecho administrativo pierda su característica de ser derecho público. Y en apego a la ley que regula la actividad notarial, el notario tiene el deber ineludible de cumplir con las diversas normas jurídicas que en su quehacer tiene aplicación y rigen los actos y hechos que autentican a través de la fe pública que el Estado les ha otorgado y como funcionarios están sujetos a todas esas normas y su no acatamiento los hace responsables, si alguno de los actos que sancionan con su intervención fuere declarado ineficaz. La necesidad de dar fuerza jurídica a las expresiones de voluntad y que estas se superen en el tiempo y el espacio, ha hecho que a lo largo de la historia se hayan generado mecanismos cuya finalidad es la de dejar constancia en el campo del derecho, de hechos que son o constituyen representaciones del ser humano. Así, el ser humano ha utilizado distintas formas de comunicarse, siendo una de ellas a través del documento, de cuyo contenido emergen declaraciones de voluntad de los otorgantes, constituyendo el mismo una evidencia probatoria objetiva. Como he mencionado que los notarios dan autenticad a los actos y hechos jurídicos a través de la fe pública que están conferidos es necesario dejar establecido los conceptos de esas figuras jurídicas. “Acto jurídico es la manifestación exterior de voluntad que se hace con el fin de crear, transmitir, modificar o extinguir una obligación o un derecho y que produce el efecto deseado por su actor por el derecho sanciona esa voluntad”.5 “Hecho jurídico en sentido estricto es una manifestación de voluntad que genera efectos de derecho, independencia de la intención del autor de la voluntad para que esos efectos se produzcan o un hecho de la naturaleza al que la ley le otorga efectos jurídicos”.6 Es por esto que los notarios manejan diferentes normas jurídicas que pertenecen a las distintas disciplinas del Derecho que regulan actos y hechos, tales como el derecho 5. Revista del Colegio de Notarios de Jalisco México “Las solemnidades y formalidades de los actos notariales” Lic. Enrique Romero González. 6 Revista del Colegio de Notarios de Jalisco México “Las solemnidades y formalidades de los actos notariales” Lic. Enrique Romero González. 12.

(24) civil, el mercantil, el administrativo, el fiscal, el procesal, que permiten dar forma a las actuaciones notariales. En la actuación notarial va implícita la voluntad de darle autenticidad a los actos y hechos que ahí se consignan y esto convierte al instrumento en un acto notarial y como tal es acto jurídico, pues si no sancionan la actuación con su intervención y con su firma, la misma resulta defectuosa y puede dar motivo a que se invalide. Haciendo alusión a la definición de lo que es el acto notarial según Juan Sánchez Espinel: “El acto notarial es la actividad del notario en ejercicio de la función que le es propia, es esencialmente documental, lo que significa que sus actos deben constar por escrito, con lo que se reitera la importancia que tiene que cumplir con las solemnidades de ley al momento de las redacciones de los actos”.7 Por regla general, deben celebrarse por escritura pública todos los actos o contratos para los cuales la ley exija esta formalidad. “En la función notarial de manera general, se consagra como principio tácito la libertad en el ejercicio de las funciones con limitaciones, pero libertad en cuanto al escogimiento por parte del particular del notario, ente al cual acudir a solicitar sus servicios, existen casos en que se limita motivaciones locales o nacionales, según el caso, mecanismo de distribución del trabajo dentro de las notarias”.8 El doctrinario Benjamín Rodríguez Carpio, en su libro titulado Derecho NotarialTeórico Practico, indica que “el acto notarial es la práctica de la ciencia notarial mediante la prueba escrita en legal y debida forma de los actos, contratos sean estos solemnes o no solemnes requeridos por parte capaz y libre, en la circunscripción territorial en la cual tiene competencia el notario”.9 El autor Dr. Luis Vargas Hinostroza, señala a su vez que “el acto notarial solo podrá ser otorgado por y ante notario competente, quien perfeccionará lo solemne,. 7. Juan B. Sánchez Espinel C. Por. A Junio 2011. Sto. Dgo. Pro; ,p 231 http://dspace.unl.edu.ec:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/3551/CAJAS%20SAMANIEGO%20OMA R%20SEGUNDO.pdf?sequence=1 9 Benjamín Rodríguez Carpio “derecho Notarial-Teórico-Práctico-Legislación Fiscal p. 35 8. 13.

(25) solemnizará lo insólenme, materializará en un contenido documental el continente por el observado, con lo que perpetuará lo solicitado o mandado por la Ley” 10. En el portal web Revista Judicial Online, la Dra. Gloria Lecaro indica que “el acto notarial queda en firme por la actuación del notario y se materializa mediante el otorgamiento del testimonio auténtico el cual se diferencia del acto administrativo o judicial, pues no puede ser revocado, apelado ni está sujeto a revisión o confirmación de superior jerárquico, ya que el notario no tiene superior jerárquico, empero el acto notarial puede ser anulado en sede judicial y mediante el trámite legal correspondiente” 11 Otra definición señala que: “El acto notarial es el otorgado por el notario competente cumpliendo el rito, mediante el cual se solemniza lo insolenme, se cumple con la esencia de lo solemne, se instrumenta lo ya declarado o constituido por la Ley, con lo que se materializa a perpetuidad un Estado o derecho. Acto que es esencialmente a ruego de parte”. 12 Para Ginenes-Arnau, “el acto notarial es la actividad del Notario y de las partes en la creación del Instrumento Público. En el cual el notario se limita a dar fe de hechos que percibe por sus sentidos, aunque también de otros que no se perciben directamente por los sentidos pero que el notario puede considerar acreditados previas las pruebas pertinentes, como en las actas de notoriedad”13. 1.1.1.2. Clasificación 1.1.1.2.1. Los Actos Auténticos. Concepto “El acto auténtico es aquel que ha sido otorgado por ante oficiales públicos, que tienen derecho de actuar en el lugar que se otorgó el acto, y con las solemnidades requeridas por la ley”.14. 10. Vargas Luis Hinostroza “Competencia y Jurisdicción Notarial” Dra. Gloria Lecaro de Crespo Revista Jurídica Online http://www.revistajuridicaonline.com/ 12 Wendy María Vera Ríos, tesis LA DACION DE FE COMO ACTO PROPIO. 13 Gimenes Arnau, Enrique, derecho Notarial. Ediciones Evinsa,2002 Pamplona P. 52. 14 http://mistrabajosdederecho.blogspot.com/2013/02/los-actos-autenticos-y-los-actos-bajo.html 11. 14.

(26) El Art. 1317 del Código Civil Dominicano define que “Es acto auténtico el que ha sido otorgado por ante oficiales públicos, que tienen derecho de actuar en el lugar donde se otorgó el acto, y con las solemnidades requeridas por la ley.” 15 Es el documento autorizado con las formalidades debidas por un Notario u otro funcionario con fe pública en el lugar de la celebración del acto. 1.1.1.2.2.- Acta Notarial Es el instrumento original autorizado, en el que se relaciona un hecho o acto jurídico a solicitud de parte interesada que el Notario asienta en el protocolo bajo su fe con la obligación de conservar. La doctrina menciona muy bien que: “El acta notarial es el documento público autorizado por notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos jurídicos”.16 1.1.1.2.3.- Condiciones de Autenticidad Para que exista el acto auténtico tal como habla la ley, se exige el concurso de cinco elementos o condiciones: a). Que exista un funcionario público, esto es, algunas de las personas a quienes la ley. otorga la facultad de conferir fe pública en virtud de su intervención en determinados actos; b). Que el acto autorizado por el funcionario público, es decir, que se celebre con su. intervención personal; c). Que el acto que se autoriza sea de su competencia, esto es, que esté comprendido en. el número de aquellos a los cuales, según la ley, puede atribuir fe pública;. 15. Código Civil Dominicano Sección 1 A de la Prueba Literal Párrafo I: Del Titulo Autentico portal web http://www.slideshare.net/juliosilverio/codigo-civil-dominicano. 16 Verdejo Reyes, Pedro C., Derecho Notarial, s ed. Por reimpresión Editorial Pueblo y Educación , La habana 1990 15.

(27) d). Que se observen las formalidades establecidas por la ley, o sea, que se redacten en. español, sin abreviaturas, blanco, lagunas ni intervalos, etc.; y, e). Que el acto se autorice en el lugar en que el funcionario ejerce sus atribuciones, es. decir, que el Notario o el funcionario público actúe dentro de su jurisdicción territorial.. 1.1.1.2.4.-Los Requisitos de Forma y Fondo En nuestro país, el Acta Notarial puede ser definida por exclusión como todo instrumento público notarial, emanado de competente notario y que no tiene carácter de escritura pública. El Acta Notarial expresamente aparece definida en el diccionario de la Academia de la Lengua Española como la "relación que extiende el notario, de uno o más hechos que presencia o autoriza". 17 Son documentos redactados y autorizados por el Notario en que se consignan hechos y circunstancias que presencia o le constan de propio y personal conocimiento y que, por su propia naturaleza no constituyen un contrato o negocio jurídico. Dentro de este concepto y más aplicable a otros países, es posible incluir las denominadas "Actas protocolares" y las "extraprotocolares", según se encuentren o no incorporadas al Protocolo o Registro Público del Notario otorgante y que, en esencia, ambos tienen el mismo valor probatorio. En nuestro país de acuerdo con el artículo 22 de la legislación notarial, se entiende por protocolo a los que se forman anualmente con escrituras matrices y los documentos públicos o privados que el notario autoriza e incorpora por mandato de la ley o por orden de autoridad competente o a petición de los interesados.18 Los protocolos pertenecen al Estado, los notarios deben conservarlos en su poder como archiveros de los mismos y bajo su responsabilidad. Los protocolos se forman anualmente y se dividen en libros o tomos mensuales o de quinientas fojas cada uno, considerando los siguientes requisitos: 17 18. Diccionario de la Academia de la Lengua Española. Ley Notarial Art. 22 Titulo II de los Documentos Notariales Capitulo I del Protocolo pág. 9. 16.

(28) Las fojas deberán estar numeradas a máquina o manualmente. Su archivo deberá guardar un orden cronológico de modo que una escritura de fecha posterior no preceda a otra de fecha anterior, a continuación de una escritura seguirá la que le corresponde de acuerdo con el respectivo orden numérico que debe tener cada escritura. Todo el texto de una escritura deberá tener el mismo tipo de letra, las fojas de una escritura serán rubricadas por el notario en el anverso y el reverso; y las minutas presentadas para ser elevadas a escritura pública deberán ser parte de un archivo especial que el notario las conservará hasta por dos años. De lo anteriormente señalado cabe indicar que para la ley notarial las actas no forman parte del protocolo es más, deben incorporarse al libro de diligencia, (extraprotocolares) salvo lógicamente que sean protocolizadas mediante una solicitud. Su naturaleza e importancia es tan grande que debe reformarse este artículo para que por mandato legal si formen parte del protocolo del notario. Para muchos doctrinarios la idea de actas auténticas como principio del notariado latino supone la aceptación de que el derecho notarial es el derecho de las formas, es decir, que se rige mucho más por formas que por fondos. En realidad, la dualidad entre fondo y forma en los actos auténticos supone justamente un intercambio entre unas y otras cosas. 1.1.1.2.5.- Atributos del Acto Debe ser escrito en español en un único y solo contexto, sin lagunas ni interlíneas ni tachaduras, superposiciones. Los números cuánticos deben ser escritos en letras y en números. Los números de datos no se escriben en letras, sino en números (ej.: la cédula). En los actos notariales no se pueden salvar errores con tachaduras de ningún tipo, ni siquiera las tachaduras contables. Deben ser escritos con tinta indeleble los que son a mano, y con tinta que interese la solución de continuidad de las hojas aquellas que son mecanografiadas, por lo tanto. 17.

(29) aquellas máquinas “ribbon tape” no son usables para el derecho notarial, porque no interesa a la solución de continuidad del papel.. 19. 1.1.1.2.6.- Requisitos de Fondo a). La Introducción: Que se subdivide en Encabezamiento y Comparecencia. El encabezamiento contiene: número de la escritura, lugar y fecha, hora si se trata. de testamento o donación por causa de muerte, las palabras “ante mí”, nombre del notario autorizante y su calidad: Notario. b). La comparecencia contiene: los nombres completos de los otorgantes, edad, estado. civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio. La fe de conocimiento de las personas que intervienen o su identificación. Razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la representación en nombre de otro, si fuere el caso. La intervención de intérprete y testigos de ser necesario; la declaración de los otorgantes de encontrarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles; y la nominación del acto o contrato. c) El Cuerpo: que se subdivide en antecedentes o exposición y estipulaciones: En los antecedentes o exposición se consigna la descripción del objeto que va a ser causa del negocio jurídico, elementos indispensables para la contratación. Por su parte en la estipulación o parte dispositiva, se formula la declaración de voluntad de los otorgantes que da vida al acto o negocio jurídico que desean celebrar, reconocer, modificar o extinguir. Algunos autores a esta parte de la escritura (el cuerpo) le denominan de Reservas y Advertencias. Finaliza el cuerpo con la aceptación del acto o contrato. d) Conclusión: Es cuando se da el cierre del instrumento y no debe de aparecer en cláusulas, el notario debe de dar fe de todo lo expuesto y de todos los documentos que se 19. www. Notarios.us/públicos/firmas/certificados/notarios.us/. 18.

(30) han mencionado, también se procede a advertir de los efectos legales y de la obligación que tienen el sujeto activo de presentar el testimonio al respectivo registro. En el otorgamiento, parte de la conclusión, debe de darse lectura de instrumento, en caso de tratarse de donación por causa de muerte o testamento, esta debe de hacerla el testador o quien él designe, dentro de los testigos y se concluye con la aceptación, ratificación y firma del instrumento. Las palabras ANTE MI, luego la firma del notario.20 1.1.1.2.7.- Los Actos Bajo Firma Privada. Concepto y Características Concepto: Se denomina Acto Bajo Firma Privada al acto escrito otorgado por las partes mismas, con su sola firma y sin intervención de oficiales públicos. Es cualquier documento formado en el ejercicio de una actividad privada, o también, el documento privado que una persona redacta por sí misma en su calidad de simple particular. Características: Pueden indicarse como elementos distintivos del acto privado los subsiguientes: a) Pueden ser firmados en cualquier día, aunque sea feriados, domingos o fiestas religiosas. b) No es indispensable poner en el documento el lugar de celebración, ni el nombre y el domicilio de los firmantes. c) Las cantidades pueden ser escritas indistintamente en letras o en números. d) La escritura puede ser impresa, mecanografiada o manuscrita, salvo la firma que tendrá que ser manuscrita.21 1.1.1.2.8.- Diferencias entre el Acto Auténtico y el Acto Bajo Firmas Privadas La primera condición de los actos auténticos es que tienen forma y fondo determinados por la ley. Los actos bajo firma privada carecen de forma. Los documentos auténticos pasan por ante notario (son hechos por notarios). Los actos bajo firma privada son hechos por quien guste. Lo importante es que el documento. 20 21. www.notarios.us/públicos/firmas/certificados/notarios.us/. http://mistrabajosdederecho.blogspot.com/2013/02/los-actos-autenticos-y-los-actos-bajo.html. 19.

(31) bajo firma privada revela la voluntad de partes y el documento de carácter auténtico lo que pasó por ante notario. En los actos auténticos el original es conservado por el notario siempre. En los documentos bajo firma privada los originales son de las partes. No existe ningún acto notarial que conste de dos originales, sólo hay un original. En los actos bajo firma privada solamente existirá tantos originales como partes haya. El acto bajo firma privada carece de copias, y los actos notariales siempre tienen copias. En los actos bajo firma privada las partes tienen la custodia de los originales, en los actos notariales es el notario quien conserva el original. Los actos auténticos tienen fecha cierta siempre. No existe la menor duda de que el documento existe en el mismo momento en que el notario dice que pasó. Los actos bajo firma privada tienen fecha cierta excepcional en tres únicas oportunidades: cuando son registrados; cuando muere; cuando son mencionados en un acto auténtico. Hay un documento del 4 de enero del 2007, se registra el 24 de mayo del 2007. Ese documento tiene fecha 4 de enero a partir del 24 de mayo. Antes del 24 de mayo no tenía fecha. Los actos auténticos son oponibles a todo el mundo. Los actos bajo firma privada son oponibles a todo el mundo sólo cuando son registrados o cuando son contenidos en un acto auténtico. Un ejemplo clarísimo es la de compra un carro el 4 de enero del 2001 por un acto bajo firma privada. Su matrícula está bajo el nombre del antiguo propietario. El 2 de febrero choca el que compró el carro y lo demandan. Si no se ha registrado el acto del 2 de febrero ese acto no es oponible y se puede demandar al antiguo propietario. La oponibilidad de los actos bajo firma privada es absoluta respecto de las personas contratantes.. 20.

(32) Los actos auténticos son hechos por el notario, los actos bajo firma privada pueden ser terminados por el notario. Un acto bajo firma privada es legal sin la intervención del notario. Un acto bajo firma privada es válido desde el momento en que las partes firman dando su consentimiento con lo estipulado.. Un acto bajo firma privada puede ser. registrado sin la necesidad de la instrumentación de un acto notarial final. El registro y la legalización no tienen nada que ver.22 El único efecto de la legalización de firmas es amarrar a los contratantes en un vínculo auténtico, los contratantes no podrán negarse el uno al otro la firma que hayan puesto. 1.1.1.2.9.- Naturaleza jurídica de los actos notariales El principal ámbito de estudio del Derecho Notarial y de la función notarial está en la creación del instrumento público y a las declaraciones de voluntad en asuntos de jurisdicción voluntaria, generalmente en aspectos de familia, que se protocolizan y de las que da fe el Notario, con la finalidad de logar seguridad jurídica instrumental y preventiva. La Función Notarial está en la esfera del derecho, cuando no hay derechos subjetivos en conflicto, la función notarial confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el instrumento público en las declaraciones que se derivan de la fe pública que ostenta el notario. La función notarial emplea el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de concretar los derechos subjetivos, en el campo de la jurisdicción voluntaria; pues la certeza y seguridad jurídica que el Notario confiere a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta. La acción del notario se realiza en nombre del Estado a través de particulares. La función notarial tiene un carácter precautorio, debe ayudar, atender, colaborar y auxiliar a aquellas personas que así lo soliciten en tanto se trate de cuestiones jurídicas. La función notarial tiene un carácter preventivo, y tiende a lograr la inobjetabilidad de los derechos privados, haciendo ciertas las relaciones y situaciones subjetivas concretas de que ellos. 22. http://mistrabajosdederecho.blogspot.com/2013/02/los-actos-autenticos-y-los-actos-bajo.html). 21.

(33) derivan. En este sentido, la función notarial intenta otorgar seguridad jurídica dando su fe a los actos en que intervenga el notario.23 Se dice que la naturaleza del notariado se exterioriza en la práctica en el conjunto de facultades que constituyen el ejercicio de la función notarial, la que a su vez, es una prerrogativa del poder público que va encaminada a declarar el derecho mediante una manifestación con la que se da forma al acto jurídico. Es el notariado un sistema organizado de personas investidas de fe pública para autorizar o dar fe de hechos y actos que ante ellos pasan y se otorgan; el notario, pues, es un magistrado, representante del poder público, obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surja de la vida de relación contractual. El notariado de tipo latino, como el de nuestro país, en el que el notario es al mismo tiempo un funcionario dotado de fe pública y un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, lo autoriza, expide copias certificadas y conserva el original. La actuación del notario no tiene más límites que los que marcan las leyes. 24 El ámbito de aplicación de la función notarial exige: •. Que no existen derechos subjetivos en conflicto; por ello se dice que actúa en la. fase normal del derecho; •. Confiere certeza y seguridad jurídica a los hechos y actos solemnizados en el. instrumento público; •. Se aplica el derecho objetivo condicionado a las declaraciones de voluntad a fin de. concretar los derechos subjetivos; •. El campo de actuación del Notario es la jurisdicción voluntaria, y la certeza y la. seguridad jurídica que el Notario confiere a los hechos y actos que autoriza es derivada de la fe pública que ostenta.. 23. http://dspace.unl.edu.ec:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/3551/CAJAS%20SAMANIEGO%20OM AR%20SEGUNDO.pdf?sequence=1. 24 Benjamín Rodríguez Carpio; obra citada, Gaceta Judicial, Colección Manuales, Segunda Edición, Editora Corripio. 22.

(34) “En el mundo actual son muchas las dificultades y problemas que afrontan a diario los Notarios en el ejercicio de su actividad. El Notario no solo es el profesional que por delegación del Estado, da fe de los actos y contratos que ante él se celebran, también cumple un rol social y económico, ya que el hecho de que los contratos se hayan celebrado ante un Notario Latino, da garantía y seguridad jurídica, y para la celebración de un negocio, éstos son elementos imprescindibles. La Fe Pública del Notario significa la capacidad para que lo que certifica sea creíble, esta función del notario contribuye al orden público, y da certeza que es una finalidad del derecho.25 Un acto o contrato realizado ante un Notario sirve como prueba plena, pues tiene fuerza probatoria. Ahora bien, para que el Notario pueda dar ésta seguridad jurídica a los instrumentos, debe existir un contexto legal que le asegure contar con los elementos necesarios para realizar su misión. Los Notarios actúan dentro del marco que establece la norma legal. Por lo tanto el Estado a través de sus instituciones está obligado a dar los elementos y mecanismos necesarios que puedan cumplir cabalmente con su función; ya que actualmente se tiene un documento de identificación como es la Cédula de Ciudadanía y Cedula de Identidad, fácilmente de ser adulterados, falsificados y de ser mal utilizados, inclusive suplantar la identidad según lo establecido en el Art. 16, numeral 2 de la actual Constitución, y en general se estipulen políticas que ayuden al Notario en el ejercicio de su Actividad Notarial”26. (Publicado en la Revista del Colegio de Abogados de El Oro, 2010) El Notario está investido de la fe pública notarial que otorga garantía de certidumbre que deben tener los actos de los particulares a fin de que el Estado pueda proteger los derechos dimanantes de estos, garantizándolos contra cualquier violación, la fe pública notarial llena una misión preventiva al constituir los actos que ella ampara, en una forma de prueba pre constituida suficiente para resolver e impedir posibles litigios. Las diferentes leyes notariales en el sistema latino señalan que el notario es el funcionario público facultado para dar Fe de los actos jurídicos en los que por razón de su cargo interviene. 25. href="http://medios.loslatinos.us/servlet/click/zone?zid=97&pid=0&lookup=true&random=28879033&mi llis=1393002365070" target="_blank"><IMG. 26 Publicado en la Revista del Colegio de Abogados de El Oro, 2010. 23.

(35) La fe pública notarial es la fe pública por excelencia, porque al constituir los actos de los particulares, que no generan publicidad por sí mismos, en una forma de prueba pre constituida suficiente para resolver e impedir posibles litigios está realizando una función preventiva en evitación de innecesarias litis posteriores, esto es, que tiene una finalidad preventiva. Lo que caracteriza a la Fe Pública Notarial es la misión de preparar y elaborar la prueba Pre constituida, si la actuación del notario no tuviera una finalidad fundamentalmente probatoria, si el instrumento notarial no probara nada, no se podría hablar de Fe Pública Notarial La fe pública notarial le otorga al documento notarial seguridad jurídica instrumental y preventiva. Al margen de las disposiciones legales y de las opiniones doctrinales es un hecho que la actividad del notario se realiza en nombre del Estado a través de particulares. “La función notarial tiene un carácter precautorio, debe ayudar, atender, colaborar y auxiliar a aquellas personas que así lo soliciten en tanto se trate de cuestiones jurídicas.” 27 La función notarial tiene un carácter preventivo, y tiende a lograr la inobjetabilidad de los derechos privados, haciendo ciertas las relaciones y situaciones subjetivas concretas que de ellos derivan. En este sentido, la función notarial pretende otorgar seguridad jurídica otorgando su fe a los actos en que intervenga el notario. 1.1.1.9.10.- Los actos notariales en la legislación nacional Notamos pues la necesidad de perpetuar hechos, contrato o situaciones jurídicas, las que dan motivo a la existencia notarial, entonces examinemos que dice la Constitución de la República del Ecuador sobre el mismo. Sección Duodécima, Servicio Notarial, Artículo 200 de la Constitución de la República del Ecuador.- Las notarias y notarios son depositarios de la fe pública; serán nombrados por el Consejo de la Judicatura previo concurso público de oposición y méritos, sometido a impugnación y control social. Para ser notaria o notario se requerirá tener título de tercer nivel en Derecho legalmente reconocido en el país, y haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogado por un lapso no menor de tres años. Las notarias y notarios permanecerán en sus. 27. http://www.notarios.us/publicos/firmas/certificados/naturaleza_juridica. 24.

(36) funciones seis años y podrán ser reelegidos por una sola vez. La ley establecerá los estándares de rendimiento y las causales para su destitución. Código Orgánico De La Función Judicial. Art. 296.- Notariado.- El Notariado es un Órgano auxiliar de la Función Judicial y el servicio notarial consiste en el desempeño de una función pública que la realizan las notarias y los notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las Leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia.28 El ejercicio de la función notarial es personal, autónomo, exclusivo e imparcial. Los principios notariales ancestrales tales como rogación, verificación de capacidad y libertad de las partes e inmediación de las mismas se aplican en las atribuciones notariales, con lo que pasaremos a revisar las constantes en el artículo 18 de la ley notarial en vigor. Art. 18 de la Ley Notarial: Son atribuciones de los notarios, además de las constantes en otras leyes: 1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo. Advertimos aquí que la cabida notarial para interponerse en actos o contratos no solo se refiere a los solemnes ya que a estos no son solo llamados sino obligados a intervenir por razón de su función, injerencia que es solicitada, empero este numeral se refiere a los actos o contratos no solemnes, es decir a los que las partes han acordado perpetuarlos mediante una escritura pública, podemos ver también la capacidad del notario para redactar la escritura. Lo que difiere con la Ley de Federación de Abogados en donde se manda a que toda minuta debe ser redactada por Abogados en el libre ejercicio, lo que en cierta forma producía una antinomia que para nuestra forma de entender la Ley se debía resolver con la disposición que fue derogada hace poco por el Código Orgánico de la Función Judicial, la cual cuando tenía vigor mandaba que cualquier contradicción debía aplicarse la Ley Notarial, empero hay que aceptar que los notarios prefieren evitar el litigio y dejar que los Abogados redacten las minutas, lo cual es entendible ya que el notario es. 28. Código Orgánico de la Función Judicial Art. 296. 25.

(37) esencia un funcionario no beligerante. Aquí vemos la legalización de uno de los principios Notariales el de ROGACIÓN al igual que el de imparcialidad al excusarse legítimamente de actuar. 2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal; Esto no es otra cosa que incorporar al protocolo un documento no matriz el cual puede ser público o privado, tomando en cuenta que instrumento público es otorgado ante el funcionario competente con las formalidades legales. Este es un ejemplo de la perpetuación de documentos mediante la incorporación al protocolo, lo cual no los convierte en instrumentos públicos per se, sino en documentos perennizados mediante su protocolización o incorporación al protocolo, los que no dejarán de ser esencialmente privados, salvo que sean protocolizados por orden judicial, legal o administrativa, como el caso de las adjudicaciones en remate, o adjudicaciones municipales o del INDA, cuyo título será ese y no la protocolización 29 Art. 164 del Código de Procedimiento Civil. Definición de instrumento Público.Instrumento publico o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente servidor o servidora. Si fuere otorgado ante Notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamara escritura pública. Se consideraran también instrumentos públicos los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmada electrónicamente. 30. 3.- Autenticar las firmas puestas ante él en documentos que no sean escrituras públicas. Aquí lo que opera es que ante el notario comparece y suscribe un documento que no es escritura pública, procediendo el notario a realizar un acta o diligencia en la que se determina que la firma es autentica y que ha sido suscrita ante él. Consideramos que este acto de autenticación solemne y de firmeza y garantía de veracidad como existencia superior, debería ser este el que las instituciones deberían solicitar para verificar la real existencia de la suscripción.31 Así pues, el acto notarial solo podrá ser otorgado por y ante notario competente, quien perfeccionará lo solemne, solemnizará lo insólenme, materializará en un contenido documental el continente por el observado, con lo que perpetuará lo solicitado o mandado por la Ley. A groso modo esto es la actuación 29. Art. 18 de la Ley Notarial. Art. 164 del Código de Procedimiento Civil. 31 Art. 18 de la Ley Notarial. 30. 26.

(38) constatadora, calificadora y perpetuadora de actos, contratos, convenciones, solicitudes ante el notario rogadas. Decimos que perfecciona lo solemne, ya que si tenemos un acto o contrato solemne este no existe en derecho si no es otorgado ante notario, mientras que un contrato o convención real o consensual no necesita de solemnidad de acuerdo a lo que manda la Ley en el artículo 1491 del Código Civil 32, empero las partes pueden acordar solemnizarlo, mientras que mediante un acta de constatación se documenta lo visto por el notario aclarando que éste sólo otorga su ministerio de fe a ruego de parte, esto sin perjuicio de la mala redacción del artículo 296 del Código Orgánico de la Función Judicial, que da a entender que el notario puede realizar actas de lo que ante el ocurre sin ruego, lo cual contraría la esencia del notariado, ya que uno de los pilares es el ruego de parte, como ya lo hemos indicado en líneas anteriores. 1.1.2.- Los Documentos Electrónicos 1.1.2.1. Definición La posibilidad de documentar determinados actos jurídicos por medios electrónicos ha impulsado el análisis, en algunos países latinoamericanos, de los problemas de fondo del documento electrónico. Con el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información, el procesamiento, la sistematización, la organización de la información, el desarrollo de las bases de datos, de software, etc., se crean permanentemente documentos electrónicos, cuyo contenido de información puede ser la imagen, el sonido y el texto. La función de la informática y las nuevas técnicas de comunicación, así como la transferencia electrónica de datos, que permite intercambiar mensajes electrónicos en lugar de documentos escritos, son elementos del actual contexto digital que revalúan la concepción tradicional del documento y dan paso a los documentos electrónicos. “El mensaje electrónico de datos es la esencia de los documentos electrónico.” 33. 32. Artículo 1491 del Código Civil. Grupo de Estudios en Internet, Comercio electrónico & Telecomunicaciones e Informática. Universidad de los Andes. “Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones”. Editorial Legis, Colombia, 2002. Página 18). 33. 27.

(39) El mundo contemporáneo está determinado por la tecnología, en consecuencia, adquiere cada vez mayor importancia el concepto del documento electrónico, que abre la posibilidad a un sin número de problemáticas que se plantean desde el punto de vista del derecho, con especial repercusión en el derecho procesal. En la actualidad, difícilmente se puede negar la relación entre la política y el derecho, de igual manera, la norma procesal tiene contenido político y no es ajena a cuestiones políticas. Todo lo anterior es relevante porque la formulación existente en materia de documento electrónico es insuficiente. Para Davara Rodríguez Miguel “es el documento electrónico como una reproducción o registro fiel del documento original y, de esta forma, será admitido en los procedimientos judiciales…”34 Por ello, para el Dr. Juan José Páez Rivadeneira en su Manual de Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2005, establece que “se entiende como documentos electrónicos, a toda información que se crea, se transmite por medios electrónicos, y va contenida de un mensaje de datos”.35 Es decir que todo documento electrónico está contenido en un mensaje de datos. El documento electrónico debe entenderse como “toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos con eficiencia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”36. La Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos define a los Mensajes de Datos como: “…toda información creada, generada, procesada, enviada, recibida, comunicada o archivada por medios electrónicos, que puede ser intercambiada por cualquier medio”. Soto Caldera (2001.658), define el documento electrónico como “toda aquella representación del pensamiento y de la voluntad del hombre materializado en soportes magnéticos de acceso inmediato, capaz de trasladarse de un lugar a otro por medio de redes. 34. Davara Rodríguez Miguel en su Manual de Derecho Informático Aranzadi, Pamplona,1997,ps362. Dr. Juan José Páez Rivadeneira Manual de Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos Corporación de estudios y publicaciones Quito 2005. 36 Dr. Juan José Páez Rivadeneira en su Manual de Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos Corporación de estudios y publicaciones Quito 2005. 35. 28.