UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
“EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, LA CLÁUSULA DE
INTERPRETACIÓN CONFORME Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.”
AUTOR: DR. TAIPE GUANOLUISA LUIS EDUARDO
ASESOR: DR. CAICEDO BANDERAS FERNANDO, MG.
AMBATO - ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TUTILACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Dr. LUIS EDUARDO TAIPE GUANOLUISA, maestrante de la Maestría de Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, LA CLÁUSULA DE INTERPRETACIÓN CONFORME Y LA SEGURIDAD JURÍDICA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos con la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes –UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Diciembre del 2017
__________________________________________
Dr. CAICEDO BANDERAS FERNANDO, MG.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, DR. LUIS EDUARDO TAIPE GUANOLUISA maestrante de la Maestría de Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Diciembre del 2017
_________________________________________
DR. LUIS EDUARDO TAIPE GUANOLUISA
C.C. 1600214520
DERECHOS DE AUTOR
Yo, DR. LUIS EDUARDO TAIPE GUANOLUISA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, Diciembre del 2017
_________________________________________
DR. LUIS EDUARDO TAIPE GUANOLUISA
C.C. 1600214520
DEDICATORIA
El presente trabajo quiero dedicar principalmente a Dios, por ser mi guía y protector.
A mi difunta madre Mariana por su sacrificado esfuerzo para darme una carrera y verme triunfar como un profesional.
A mi esposa e hijas por ser mi motor de luchar y superación.
A todos, muchas gracias.
AGRADECIMIENTO
La vida es un conjunto de retos y esfuerzos, culminar uno más de estos es lo que le da sentido, muchas gracias a todos quienes de una u otra manera estuvieron ahí presentes para ayudarme a cumplirlos.
ÍNDICE GENERAL
Contenido Pág. APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TUTILACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN
ABSTRACT
a) TEMA: “EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, LA CLÁUSULA DE
INTERPRETACIÓN CONFORME Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.” ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS: ... 1
SITUACIÓN PROBLÉMICA: ... 3
PROBLEMA CIENTÍFICO: ... 5
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA: ... 5
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NOVEDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA: ... 5
d) OBJETIVOS ... 7
OBJETIVO GENERAL ... 7
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 7
e) FUNDAMENTACIÓN TEORICA-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ... 7
EPÍGRAFE I ... 8
EL CONTROL CONSTITUCIONAL ... 8
Antecedentes históricos. ... 8
El control constitucional. ... 9
Clases de control constitucional. ... 11
Concentrado. ... 12
Difuso. ... 12
Mixto. ... 13
El control constitucional en el Ecuador. ... 13
EPÍGRAFE II ... 15
FUNDAMENTACIÓN Y PROBLEMÁTICA DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME ... 15
Concepto de la cláusula de interpretación conforme. ... 15
Ámbito de aplicación de la interpretación conforme a la Constitución. ... 18
Sujetos de la interpretación conforme. ... 18
Objeto de la interpretación conforme. ... 20
La doctrina de la cláusula de interpretación conforme. ... 21
Fundamentación de la cláusula de interpretación conforme a la Constitución en el Ecuador. ... 23
El control de constitucionalidad concentrado adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia No. 001-13-SCN-CC, dictado en el caso No. 0535-12-CN. ... 24
EPÍGRAFE III ... 29
EL NUEVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ... 29
La interpretación conforme garantiza el derecho a la seguridad jurídica. ... 29
El juez como generador del Derecho. ... 30
f) METODOLOGÍA: ... 34
ANALISIS DE UN CASO PRACTICO QUE SUSTENTA EL PROBLEMA INVESTIGADO. ... 36
g) PROPUESTA: ... 40
Proyecto de reforma a la ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional. ... 40
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS ... 40
CONSIDERANDO: ... 42
LEY REFORMATORIA A LEY ORGÁNICA DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL ... 43
h) CONCLUSIONES: ... 44
RECOMENDACIONES: ... 45 i) BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN
El presente trabajo tiene como propósito contribuir a profundizar en el conocimiento del sistema de control constitucional, partiendo del principio de supremacía constitucional y del mandato que ordena, que las normas y los actos del poder público deben mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, cuya inobservancia trae como efecto que estos carezcan de eficacia jurídica, siendo por lo tanto obligación de las Juezas y Jueces, autoridades, servidoras y servidores públicos aplicar directamente las normas constitucionales.
Analizar el papel de la Corte Constitucional como el órgano de control, interpretación y de administración de justicia constitucional, que despoja a los administradores de justicia de la potestad de ejercer el control constitucional afectando el derecho a la seguridad jurídica.
ABSTRACT
The purpose of this paper is to contribute to deepening the knowledge of the constitutional control system, based on the principle of constitutional supremacy and the mandate that the norms and acts of the public power must maintain conformity with the constitutional provisions, whose non-observance brings as an effect that these lack legal effectiveness, being therefore the obligation of the Judges and Judges, authorities, servants and public servants to directly apply the constitutional norms.
Analyze the role of the Constitutional Court as the body of control, interpretation and administration of constitutional justice, which deprives the administrators of justice of the power to exercise constitutional control affecting the right to legal security.
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a) TEMA: “EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, LA CLÁUSULA DE
INTERPRETACIÓN CONFORME Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.”
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR
ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS:
En la teoría constitucional, tenemos dos fuentes de control de la constitucionalidad, uno de origen norteamericano y el otro de origen europeo continental.
El primero, se considera que nace con el “judicial review” estadounidense, que apareció en
1803 con ocasión del juicio Marbury vs. Madison, en donde el juez Marshall afirmó la supremacía de la Constitución e instauró la facultad de los jueces para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, amparándose en el argumento de que: “Hay sólo dos alternativas para ser discutidas, o la Constitución controla a cualquier ley contraria a ella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema inalterable por medios ordinarios o la Constitución se encuentra en el mismo nivel que las leyes”; dando origen al denominado control difuso de constitucionalidad, sistema que permite a los jueces a decidir si una ley es inconstitucional o no.
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formal como material de las normas infraconstitucionales con la Constitución, cobrando fuerza los tribunales constitucionales de inspiración Kelsiana, el cual veía en la conformación de éstos, por fuera de las funciones clásicas del Estado la posibilidad real de realizar un control concentrado que garantice la supremacía de la Constitución, naciendo así el control concentrado de constitucionalidad.
En el Ecuador, por vez primera se contempla el control de constitucionalidad en la Carta Política de 1851, encargando ésta tarea al Consejo de Estado, continuando en los códigos políticos de 1869, 1897 y 1929; con la Constitución de 1945 aparece el Tribunal de Garantías Constitucionales de vida corta puesto que desapareció con la Carta de 1946, que encarga ésta tarea a la Corte Suprema de Justicia; por su parte, las cartas políticas de 1967 y 1978 mantienen el esquema de Sala Especializada de la Corte Suprema, en esta última, aparece una suerte de control difuso puesto que se autoriza la inaplicación de una ley, tenida por inconstitucional, en los casos específicos que conoce como tribunal de justicia. En 1983 reaparece el Tribunal de Garantías Constitucionales, con facultad para suspender los efectos de una norma considerada inconstitucional, y posteriormente trasladar al legislativo para que la declare su constitucionalidad o no en última instancia; en 1997 se crea el Tribunal Constitucional, con plenas facultades para ejercer las tareas de control constitucional, hasta que finalmente y con la nueva Constitución, se crea la Corte Constitucional como órgano máximo de control e interpretación del texto constitucional.
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A estos mecanismos se les conocen en la doctrina como: control concentrado, difuso o mixto, es decir, dependiendo del órgano u órganos que la emanen; aclarando que en la doctrina existen otros sistemas de control, pero que para materia de nuestro estudio nos referiremos a estos tres por ser más relevantes y conocidos.
De esta forma, una vez que se han revisado los archivos del Centro de Documentología e Información Científica de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, no se encuentra investigación alguna relacionada con el tema en materia Constitucional de “EL
CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, LA CLÁUSULA DE
INTERPRETACIÓN CONFORME Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.”; en
consecuencia, la investigación que se plantea y se desarrollará es auténtica y pertinente.
SITUACIÓN PROBLÉMICA:
El control concentrado de constitucionalidad decidido por la Corte Constitucional vulnera la cláusula de interpretación conforme a la Constitución y por ende el derecho a la seguridad jurídica.
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que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente.”; lo que vulneraría la cláusula de interpretación conforme constante en los Arts. 11.5 y 427 de la norma suprema y por ende el derecho a la seguridad jurídica constante en el Art. 82 de la misma norma superior.
Al aplicar la cláusula de interpretación conforme, la misma que al decir de varios autores no es un principio sino una regla de interpretación de las normas, los jueces hacen también un verdadero control de constitucionalidad, pues, frente a dos interpretaciones distintas, corresponde al juez escoger y aplicar la más apegada a la Constitución, haciendo un ejercicio de compatibilidad; consecuentemente, no es adecuado ni constitucional decir que solo la Corte Constitucional es la única encargada del control de constitucionalidad, sino que también, como veremos en el presente trabajo y a lo largo de la investigación, otros órganos del Estado; de ahí que, es indispensable y hasta necesario precisar que en nuestro país existe el control mixto de constitucionalidad.
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estudio, para aterrizar en el paradigma constitucional, analizando los principios Constitucionales, sobre los que se sustenta la supremacía constitucional con lo que propondremos un proyecto de reforma a la Ley Orgánica de Garantís Jurisdiccionales y Control Constitucional que haga efectivo el control mixto de constitucionalidad en el Ecuador.
PROBLEMA CIENTÍFICO:
¿El pronunciamiento de la Corte Constitucional, sobre el control de la constitucionalidad frente a la cláusula de interpretación conforme, vulnera el derecho a la seguridad jurídica?
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA:
Objeto de Estudio: Derecho Constitucional, derecho comparado y pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional.
Campo de Acción: El control de la constitucionalidad, la cláusula de interpretación conforme y la seguridad jurídica.
Lugar: Quito Distrito Metropolitano, sede de la Corte Constitucional.
Tiempo: Se desarrollará en el año 2017.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NOVEDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA:
Los derechos y garantías establecidos en la constitución no podrían ser plenamente protegidos sin la aplicación directa e inmediata de la misma y sin la existencia de un órgano de control encargado de hacer efectiva dichos derechos y garantías.
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garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento’’, dándolo a la misma el valor de suprema en su Art. 424, que dice: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.
7 d) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un anteproyecto de Ley Reformatorio a la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional incorporando el Control Constitucional Mixto para garantizar la seguridad jurídica.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar científica y doctrinariamente en el Derecho Constitucional el control constitucional y la interpretación conforme como garantía de la seguridad jurídica.
Investigar la incidencia del pronunciamiento de la Corte Constitucional y la interpretación conforme en la seguridad jurídica.
Determinar los elementos técnicos jurídicos del ante proyecto de Ley Reformatoria a Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teórico, filosóficos y constitucionales.
e) FUNDAMENTACIÓN TEORICA-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
8 EPÍGRAFE I
EL CONTROL CONSTITUCIONAL
Antecedentes históricos.
El control constitucional o de la constitucionalidad, en diferentes épocas fue ejercido por instituciones u organismos vinculadas con el poder ejecutivo como el Consejo de Estado o con el poder legislativo como el Jurado Constitucional que propuso Sieyès, aunque finalmente el control correspondió al Senado francés que lo mantuvo hasta la creación de Tribunales Constitucionales no vinculados con ninguno de los poderes.
La tendencia mundial para el control constitucional ha sido asignarle al órgano ejecutivo y/o órgano legislativo según el modelo que haya adoptado cada país; posteriormente, con el avance del derecho constitucional se ha desterrado este control de dichos órganos, esto se explica por cuanto, a estos poderes, por lo general, corresponde realizar el control anterior a la elaboración de la normativa infraconstitucional.
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Por su parte, el sistema europeo de control, data de las primeras décadas del siglo XX, cuando en Austria en 1920 y Alemania en 1929 se crearon, bajo los postulados de Hans Kelsen, los tribunales constitucionales, mismos que, desaparecieron con motivo de la Segunda Guerra Mundial. Las ideas legadas de la Revolución Francesa, que radicaban la soberanía en la nación, soberanía que, tenía su expresión en el Parlamento hacedor de la ley, contribuyeron a la preeminencia de éste sobre la Función Judicial.
Posteriormente en 1945, con el fin de la segunda guerra mundial, existió una suerte de rematerialización de los textos constitucionales, y con ello la importancia de los órganos de control, que precautelen como tarea fundamental la coherencia tanto formal, como material de las normas infraconstitucionales con la Constitución, es ahí donde cobran fuerza los tribunales constitucionales de inspiración de Kelsen, el cual veía en la conformación de éstos, por fuera de las funciones clásicas del Estado la posibilidad real de realizar un control concentrado que garantice la supremacía de la Constitución.
El control constitucional.
El control constitucional, anota García Belaúnde1: que es un mecanismo de carácter procesal que busca hacer operativo el principio de jerarquía normativa, en el cual la Constitución se encuentra en la cúspide del ordenamiento. También, expresa Naranjo Mesa2: que el control de la constitucionalidad tiene carácter político, cuestiona el hecho de la posibilidad de anulación de las leyes por causa de este control, ya que se estaría desconociendo la voluntad popular manifestada en las decisiones de la legislatura, indicando que un tribunal que ejerce esta clase de control se convierte en detentador de un poder superior y que el control debería
1 GARCÍA BELAÚNDE, Domingo, Derecho Procesal Constitucional/ Bogotá, Editorial Temis/2001, p.
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ser ejercido por un organismo político u otro jurisdiccional vista la naturaleza de su actividad.
Establecida la necesidad del control de la constitucionalidad, ha surgido la llamada jurisdicción constitucional, que constituye una expresión a través de la cual es posible ejecutar la defensa de la Constitución, pero bajo una perspectiva de tipo institucionalizada y siempre jurídica, instaurando por ende una limitación del poder político.
Con la evolución del constitucionalismo, diversas Constituciones, entre ellas la del Ecuador, en la época de 1998, estableció el sistema de control difuso para que el órgano que debe resolver, que puede ser el jurisdiccional, inaplique la ley inconstitucional al caso concreto del que está conociendo, pero la norma queda sin vigencia, y a raíz de la Constitución del 2008, tenemos un sistema de control con atribución exclusiva y privativa de ejercer el control constitucional a través del organismo denominado Corte Constitucional que es la expresión material y formal del sistema de control constitucional concentrado, cuyo efecto es que la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley deroga la ley inconstitucional.
El control constitucional en la actualidad se desarrolla sobre dos premisas fundamentales, la primera, sobre la base de la “supremacía de la Constitución”, que al respecto nuestra constitución, en el artículo 4243 lo define como: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución (…) prevalecerá sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público. Resultando bajo la concepción actual de un
3 Constitución de la República del Ecuador (2008) Título IX, Supremacía de la Constitución, capítulo
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Estado Constitucional de Derechos en el que todas las leyes y los actos están sometidos a la fuerza normativa originaria de la Constitución que señala los límites dentro de los cuales deben sujetar sus actuaciones todas las personas, autoridades e instituciones que conforman el Estado.”; y, la segunda, sobre la necesidad de encomendar este control a los jueces de la Corte Constitucional como máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia, excluyendo de tal posibilidad a los órganos políticos, como así se lo advierte en el artículo 4294 que indica: “La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. (…)”
Sugiere García Belaúnde5 que el control constitucional se ha dividido en modelos a lo largo del tiempo; Carl Schmitt les encontró denominación y naturaleza, así conocemos al control concentrado, difuso y el mixto; sin embargo el autor considera insuficiente a esta clasificación y plantea una división que parte de modelos originarios, es decir: el modelo europeo que se ha desarrollado sobre el modelo kelseniano; el modelo americano: que tiene su origen en el fallo Marbury vs. Madison; y, el modelo político que procede de la revolución francesa, en el cual el control de la constitucionalidad se otorga a un órgano político, de allí se han derivado otros tipos como el modelo mixto y el modelo dual o paralelo.
Clases de control constitucional.
En la doctrina y en la práctica, se considera que existen tres sistemas de control de la constitucionalidad, según sea el órgano al cual la Constitución encargue tal propósito; es decir, la diferenciación está dada por cual es el organismo que ejerce la atribución asignada
4 Constitución de la República del Ecuador (2008) Título IX, Supremacía de la Constitución, capítulo
segundo, Corte Constitucional.
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para cumplir tal control. Así encontramos al denominado control concentrado, en virtud de que se crean órganos constitucionales con la específica finalidad de ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes; el control difuso, en razón de que cualquier operador del derecho, en este caso las y los jueces ejercen el control constitucional, al determinar la inaplicabilidad de la norma que se encuentre en contradicción con la Constitución y obviamente en caso de conflicto entre una norma de superior jerarquía con otra de inferior jerarquía, debe preferir la primera al resolver un caso concreto; y, el llamado mixto, que es aquel que, no obstante, de haber un órgano específico y determinado para el control, también lo ejerce cualquier órgano jurisdiccional a través de los jueces.
Concentrado.
Llamado también como modelo europeo germano austriaco de jurisdicción constitucional concentrado.
En resumen, podemos decir que el control concentrado, es cuando el Control Constitucional es ejercido por un Tribunal u Órgano que cumple dicha función; así, en el Ecuador el artículo 429 de la Constitución, dice: “La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia.”, para lo cual, es necesario el uso de la acción de inconstitucionalidad, dando como resultado la expulsión de la norma demandada, del ordenamiento jurídico, a través de la declaratoria de inconstitucionalidad.
Difuso.
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El control difuso, como Control de la Constitucionalidad de las Leyes tiene su origen en los principios del constitucionalismo norteamericano en el cual, se le reconoce a la Constitución el carácter de Norma Suprema y se les da a los jueces la función de velar por la protección de la misma. Mediante este sistema de control cualquier juez puede realizar la verificación de constitucionalidad.
Mixto.
Este tipo o clase de control, intenta compaginar las ideas del sistema difuso y del concentrado. Así, por ejemplo, todos los jueces resuelven las cuestiones de constitucionalidad en las acciones ordinarias con efectos inter partes, pero, en ciertas acciones especiales, reservadas a determinados órganos, son conocidos directamente por el Órgano Constitucional determinado, cuya sentencia es erga omnes.
El control constitucional en el Ecuador.
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Constitucional, con plenas facultades para ejercer las tareas de control constitucional, hasta que finalmente y con la nueva Constitución, se crea la Corte Constitucional como órgano máximo de control e interpretación del texto constitucional.
Hasta antes de 1998, en la legislación constitucional ecuatoriana, no existía una norma que expresamente autorizara a los jueces la potestad de declarar inaplicable una norma contraria a la Norma Suprema, tal como si consta en la Constitución Política del año 1998 en el artículo 2746 por el cual los jueces aplicaban el control de constitucionalidad difuso.
En las anteriores etapas del desarrollo de las Constituciones, el principio de supremacía constitucional no se comprende bien porque no hay constancia de la jerarquía normativa. En algunas de ellas, inclusive, se llegó a equiparar la norma constitucional con la norma ordinaria en igualdad de aplicación. Apenas en la Constitución aprobada por referéndum y promulgada el 20 de octubre de 2008, es que el concepto de supremacía constitucional toma una preponderancia única, que incluso sus normas son de aplicación directa.
El sistema adoptado por el Ecuador, en el artículo 428 de la Constitución, que reemplaza al artículo 274 del Código Político de 1998, implica la eliminación del control difuso, puesto que, el juez en estos momentos ya no inaplica directamente una norma considerada incostitucional, si no, que más bien, suspende el trámite de la causa y somete en consulta a la Corte Constitucional la norma o normas que considera inconstitucionales, para que la absuelva con efectos erga omnes en un plazo que no supere los cuarenta y cinco días.
6 “Art. 274.- Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de
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Dicho artículo 428, textualmente establece: “Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a 45 días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer la acción correspondiente.”
Así, vistas las cosas, el control constitucional en el Ecuador es competencia de la Corte Constitucional, por lo tanto, en el país impera un sistema de control concentrado.
EPÍGRAFE II
FUNDAMENTACIÓN Y PROBLEMÁTICA DE LA INTERPRETACIÓN
CONFORME
Concepto de la cláusula de interpretación conforme.
Para Zagrebelsky, interpretación es el proceso intelectivo a través del cual, partiendo de las fórmulas lingüísticas que forman un enunciado, se llega a un contenido, es decir, se pasa de los significantes a los significados. Si bien el término interpretación puede referirse, en realidad, tanto a este proceso como al resultado del mismo, en la interpretación jurídica el significante es la disposición, y el significado es la norma. Interpretar un texto jurídico es, por tanto, atribuirle un sentido o significado normativo, hallar o descifrar la norma que se deriva del mismo7.
7 Díaz, F. J. (2009). Interpretación de la Constitución y Justicia Constitucional. México: Porrúa &
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Guastini, en torno a la interpretación conforme, alude a sentir que las leyes ordinarias deben ser interpretadas de tal forma que su contenido normativo se vuelva coherente con la Constitución previamente interpretada8.
Para Ferrer, la cláusula de interpretación conforme es una técnica hermenéutica por medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los valores, principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por los Estados, así como por la jurisprudencia de los tribunales internacionales, para lograr su mayor eficacia y protección. Por tanto, la cláusula de interpretación se convierte en la clave para lograr la máxima efectividad de los derechos humanos.
La interpretación conforme a la Constitución, constituye, a juicio de Kuhlen, una opción intermedia entre la declaración de inconstitucionalidad de un texto y la defensa de una interpretación de éste orientada a la Constitución. Sentado esto, no cabe ignorar sus ventajas. Por un lado, manifiesta la unidad y jerarquía del ordenamiento jurídico, lo que es muy relevante desde el punto de vista teórico. En términos prácticos, además, constituye una buena alternativa a la opción de instar la declaración de inconstitucionalidad de un texto legal, o de proceder a tal declaración, obligando al correspondiente procedimiento legislativo.
Entonces, a nuestro entender, la cláusula de interpretación conforme a la Constitución, se refiere al principio interpretativo por el cual, entre varios sentidos posibles de una norma jurídica, debe aceptarse aquel que mejor se adapte al texto constitucional. Como dice Paulo Bonavides, en los casos en que una disposición jurídica admita dos interpretaciones posibles, entre las cuales una de ellas conduzca al reconocimiento de la constitucionalidad, el juzgador
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deberá inclinarse por ella, logrando que la norma interpretada conforme a la Constitución sea necesariamente considerada constitucional9.
La interpretación conforme a la Constitución, parte del principio necesario de que la norma no es del todo clara; es decir, que sus preceptos, procesos y conceptos tienen zonas de claridad y oscuridad que merecen y exigen ser interpretados, ya porque la redacción del legislador no fuere lo suficientemente precisa o, bien, porque su aplicabilidad requiera un esfuerzo para desentrañar el sentido de la norma o fijar el marco preciso de los mecanismos para llevar al mundo fáctico los supuestos normativos. De este modo debe comprenderse que si las normas fueran absolutamente claras para la comprensión entonces no habría necesidad alguna de interpretación.
Serrano, indica, es lógico admitir que el texto constitucional, como discurso jurídico normativo, debe considerarse como un principio ordenador de todo el marco jurídico y que, en consecuencia, debe marcar la pauta en la interpretación de las demás disposiciones jurídicas establecidas al amparo de la Constitución. Ese es el sentido más profundo de la interpretación conforme a la Constitución10.
Resumiendo, diremos, una norma ha de ser interpretada conforme a la Constitución cuando existan varias posibilidades interpretativas de las cuales por lo menos una conduce a la conformidad de la norma a la Constitución, y por lo menos otra, a la inconstitucionalidad de la norma. Para este caso, el mandato de la interpretación conforme a la Constitución indica
9Serrano, F. (2008). La interpretación conforme a la Constitución. México: Universidad Nacional
Autónoma de México, Serie Estudios Jurídicos.
10 Serrano, F. (2008). La interpretación conforme a la Constitución. México: Universidad Nacional
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que no hay que escoger ninguna de las variantes interpretativas inconstitucionales, sino una de las que son conformes a la Constitución.
Ámbito de aplicación de la interpretación conforme a la Constitución.
Toda persona que indague sobre el sentido y alcance de los preceptos legales infraconstitucionales está interpretando. En tal sentido, la interpretación conforme a la constitución puede llevarse a cabo tanto por los órganos del Estado, que en cuyo caso puede ser legislativa, administrativa o judicial; por los académicos, dando lugar a la llamada interpretación doctrinal; y, también puede realizarla el público en general, dándose así la interpretación popular. Por lo que, podemos intentar una clasificación del ámbito de aplicación de la interpretación conforme a la constitución.
Sujetos de la interpretación conforme.
Tiene que ver en atención al agente que la lleva a cabo la interpretación, por lo que, es posible distinguir entre interpretación pública e interpretación privada; la interpretación pública se clasifica en interpretación legislativa, judicial y administrativa; y, la privada es la que realizan los propios sujetos de derecho, los juristas y las que llevan a cabo los abogados en su condición de expertos en derecho.
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La interpretación constitucional por el órgano Legislativo se mantiene en la actual Constitución, en su Art. 120 numeral 6, como una de las facultades de la Asamblea Nacional, pero no obstante está disposición ha perdido su fuerza vinculante como sí lo era en el código político del año de 1998.
La Interpretación Jurídica: Es una actividad que consiste en establecer el significado o alcance de las normas jurídicas y de los demás estándares que es posible encontrar en todo ordenamiento jurídico y que no son normas, como por ejemplo, los principios.
Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones. En el ámbito del Derecho, para motivar una decisión judicial es necesario proporcionar argumentos y razonamientos que validen de manera certera la decisión que se ha tomado, ante ello, surgen lo argumentos interpretativos que buscan justificar la expresión del razonamiento que se ha utilizado para tomar una decisión.
Esta facultad lo confiere el Art. 11 numeral 5 de la Constitución que establece: “En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.”
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Este tipo de interpretación es la que realizan preponderantemente los órganos que integran el Poder Ejecutivo, cuando aplican las normas constitucionales que los sustentan y a su vez delimitan el alcance de su actividad, la misma que encontramos plasmada en el Art. 11,5 de nuestra Constitución.
La Interpretación Doctrinal: También conocida como "interpretación libre", es la realizada por los juristas. Esta interpretación carece de obligatoriedad formal, pero se impone por el prestigio o por la calidad de sus autores. En este caso el intérprete limita la fórmula a determinada circunstancias.
La doctrina ha desempeñado un papel fundamental en la evolución de la interpretación constitucional, principalmente en la sistematización de los principios que la distinguen y en la orientación de aquellos llamados a interpretar el texto constitucional, para que no pierdan de vista todo lo que puede auxiliarles al llevar a cabo esta difícil tarea.
La Interpretación Popular: Consiste en una visión no técnica y que llevan a cabo las personas no expertas en el asunto; se percibe mediante la opinión pública y con mayor claridad cuando es manifestada vía los grupos de presión y los partidos políticos.
En este tipo de interpretación incluimos la que realizan quienes actúan como partes en los litigios, para fundar su pretensión cuando alegan la violación de preceptos constitucionales, esto sucede usualmente en las acciones de amparo o ante los organismos de protección de los Derechos Humanos, para fundar su queja.
Objeto de la interpretación conforme.
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equivalente a cualquier fuente del Derecho que tiene su origen en una autoridad política; no obstante, existen otras concepciones que amplían el objeto de la interpretación al propio Derecho en el que, junto con la aclaración del sentido de la ley, se incluye u otorga mayor importancia a la integración de las propias fuentes normativas.
Consecuentemente, su objeto estaría formado tanto por la suma de textos jurídicos como por la propia práctica jurídica. Así, junto a las teorías de orientación más o menos analítica, tenemos las concepciones críticas del Derecho o teorías de influencia hermenéutica, como por ejemplo la propuesta de Dworkin, que se decantan por esta comprensión de la interpretación.
De lo dicho, en conclusión, entendemos que la interpretación conforme a la constitución constituye un mecanismo para salvar una ley que, interpretada analíticamente, resulta inconstitucional, entonces podemos afirmar que su objeto es el Derecho y no sólo la ley. Consecuentemente, el objeto de la interpretación es aplicar la norma a los hechos.
La doctrina de la cláusula de interpretación conforme.
El principio de interpretación conforme a la Constitución, al decir de varios tratadistas, tiene sus raíces en la jurisprudencia del tribunal supremo norteamericano, que exige la interpretación de sus leyes en harmony with the Constitution11, y su fundamento convencional se encuentra en el canon 29 inciso b) de la Convención Americana, específicamente dentro del sección de las normas de interpretación que dispone que: ''Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
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acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados''12.
Sin pretender desarrollar y justificar una teoría de la interpretación conforme, sino sólo con el ánimo de señalar aquellas características o reconstrucciones desarrolladas en el seno de la teoría del Derecho que puedan ayudarnos a comprender en qué consiste la interpretación conforme a la constitución, comenzamos citando a Wróblewski, quien define a la interpretación conforme a la constitución como un tipo de interpretación en sensu estricto13; es decir, como una comprensión de entidades lingüísticas sobre las cuales existen dudas acerca de su significado. Esta duda interpretativa, de acuerdo con la formulación de la interpretación conforme a la constitución, consiste en la concurrencia de dos o más interpretaciones del texto infraconstitucional, donde al menos una de ellas resulta inconstitucional y otra válida; o cuando la interpretación más correcta, desde el punto de vista de los cánones clásicos, plantea serias dudas sobre su constitucionalidad.
Así las cosas, es necesario determinar si “la interpretación conforme a la constitución” es
un principio; entonces, entendido que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas la interpretación conforme a la constitución, este es un principio, ya que como dice Alexis14, los principios son mandatos de optimización, y como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no solo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas.
12 Organización de los Estados Americanos OE, 1969.
13 WRÓBLEWSKI, Jerzy, Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, Editorial Civitas, Madrid, pp. 27 a 29.
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En esta misma línea Zagrebelsky15, indica, los principios jurídicos desempeñan un papel constitutivo del orden jurídico, en el sentido de que su formulación genera en el intérprete una actitud ya sea de adhesión y de apoyo, o de disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda. Entonces como dice González16, los principios nos orientan para adoptar una actitud frente a los hechos, pero no son predecibles ante eventualidades concretas de la vida. Son normas en alguna medida abiertas, a partir de cuya lectura el intérprete no puede saber con total certeza el campo de aplicación de los mismos, ya sea porque no está definido el perímetro material que intentan regular o porque no está claro en qué casos pueden o no aplicarse, concluye afirmando Carbonell.
En este orden de ideas, es lógico pensar que el texto constitucional, como discurso jurídico normativo susceptible de interpretación, debe considerarse como un principio ordenador de todo el marco jurídico y que, en consecuencia, debe marcar la pauta en la interpretación de las demás disposiciones jurídicas establecidas al amparo de la Constitución.
Fundamentación de la cláusula de interpretación conforme a la Constitución en el
Ecuador.
La Constitución de la República del Ecuador aprobada en referendo en el año 2008, introduce un catálogo de principios constitucionales que deben ser observados no solo por los órganos jurisdiccionales sino por toda autoridad administrativa pública y en su artículo 11,5 establece:
“Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
15 ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. (Marina Gascón, Trad). Madrid: Trotta, 1995, pp. 109 y 110.
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5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.”
Así mismo el artículo 427, estatuye:
“Art. 427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.”
Deduciendo que, la norma suprema consagra a la interpretación conforme a la constitución como un principio, por lo que, siguiendo la línea de Alexis, los enunciados constitucionales trascritos se convierten en mandatos de optimización y como tales pueden ser cumplidos en diferentes grados, ya que la medida de cumplimiento ordenada depende no solo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas.
El control de constitucionalidad concentrado adoptado por la Corte Constitucional en
la sentencia No. 001-13-SCN-CC, dictado en el caso No. 0535-12-CN.
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jurídica a aplicar. La Corte, luego de analizar y definir el control de constitucionalidad concentrado a cargo de dicha entidad define: “(…) En el Ecuador existe únicamente el control concentrado de constitucionalidad, por lo que le corresponde solo a la Corte Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma y su consecuente invalidez. De este modo, si bien las juezas y jueces tienen la obligación de advertir la existencia de disposiciones normativas contrarias a la Constitución, siempre deben consultar a la Corte Constitucional para que sea esta la que se pronuncie respecto a su constitucionalidad. Bajo ningún concepto, ante la certeza de inconstitucionalidad de una disposición normativa, un juez podría inaplicarla directamente dentro del caso concreto, pues siempre debe, necesariamente, elevar la consulta ante la Corte. ”17.
Esta línea argumentativa, tiene relación con lo señalado por la misma Corte para el periodo de transición, en la que señaló que: "La regla constitucional es clara. En el evento de que los señores Jueces de la Primera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha hayan constatado una eventual contradicción de la norma respecto a la Constitución, debieron suspender la tramitación de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional (...). En definitiva, esta Corte deja en claro que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 de la Constitución de la República vigente, y a diferencia del control constitucional difuso previsto en la Constitución Política de 1998, los jueces están vedados para inaplicar normas jurídicas y continuar con la sustanciación de la causa, circunstancia que se ha generado en el caso sub judice"18.
Luego de haber, a lo largo del presente trabajo estudiado el Control de Constitucionalidad y la Cláusula de Interpretación Conforme a la Constitución, podemos decir, sin duda alguna,
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que si bien es cierto, el artículo 429 de la Constitución, limita a la Corte Constitucional como el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia, no es menos cierto, que varios mandatos y principios constitucionales referidos confiere al órgano jurisdiccional a través de los jueces y hasta a las autoridades administrativas públicas la facultad de interpretar las normas conforme a la constitución y los instrumentos internacionales, lo que nos da a entender que el control de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales no es exclusivo de la Corte Constitucional sino también a otros órganos del Estado.
En tal sentido, no es posible pensar, que el control constitucional se agota en la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma infraconstitucional contraria a la constitución, sino que, también, ésta se extiende cuando el juez o más autoridades públicas llamadas a aplicar la ley, mediante la cláusula de interpretación conforme a la constitución hace una verificación de constitucionalidad de la norma, y ante la existencia de dos o más interpretaciones, escoge la que más se apega a la constitución, siendo implícito, entonces, de que en la actual Constitución existe un control mixto de constitucionalidad y no como lo ha limitado al órgano constitucional atentando el principio y/o derecho a la “seguridad jurídica”.
La seguridad jurídica.
La seguridad jurídica es un principio del derecho, universalmente reconocido, que se basa en la “certeza del derecho”, tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, que significa de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público.
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de los Estados de Derecho”19. Supone el conocimiento de las normas vigentes, pero también una cierta estabilidad del ordenamiento.
La Constitución Ecuatoriana en el artículo 82 garantiza la seguridad jurídica junto a otros principios del Estado de Derecho, cuya suma constituye, que el principio de seguridad no puede erigirse en valor absoluto, por cuanto daría lugar a la congelación del ordenamiento, y éste debe responder a la realidad social de cada momento.
La seguridad jurídica se refiere a la certeza que tienen los gobernados, es decir, los individuos, de que su persona, su familia, sus pertenecías y derechos estén protegidos por las diferentes leyes y sus autoridades, y en caso de que se tenga que llevar a cabo un procedimiento legal, éste sea realizado según lo establecido en el marco jurídico vigente.
En sí, la seguridad jurídica es el conocimiento y la certeza que tienen los gobernados de qué es lo que se estipula en la ley como permitido o prohibido y, cuáles son los procedimientos que se deben llevar a cabo en cada caso.
Por tanto, la seguridad jurídica también se refiere a la certeza de derecho, que es la previsibilidad que poseen los individuos al conocer y entender cuáles son las normas a aplicar y las consecuencias jurídicas de sus acciones o de las acciones sobre su persona, pertenencias o derechos. A través de la certeza de derecho se trata de controlar, bajo el conocimiento de las personas, la libertad de acción que tienen. Se supone que las personas, teniendo en cuenta lo que establece el marco jurídico como bueno o malo, sabrán cuáles son las consecuencias de sus actos, es una manera de regular su libertad, pero en función de actuar de manera correcta sin afectar a los demás.
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La Corte Constitucional, respecto de la seguridad jurídica en la sentencia No. 016-13-SEP-CC, señaló: "Para tener certeza respecto a una aplicación normativa, acorde a la Constitución, se prevé que las normas que formen parte del ordenamiento jurídico se encuentren determinadas previamente; además, deben ser claras y públicas; solo de esta manera se logra conformar una certeza de que la normativa existente en la legislación será aplicada cumpliendo ciertos lineamientos que generan la confianza acerca del respeto de los derechos consagrados en el texto constitucional. Mediante un ejercicio de interpretación integral del texto constitucional se determina que el derecho a la seguridad jurídica es el pilar sobre el cual se asienta la confianza ciudadana en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes públicos20"
La Corte Constitucional, con respecto a este mismo principio ha determinado también: “Es un principio universalmente reconocido del Derecho, por medio del cual se entiende como certeza práctica del Derecho, y representa la seguridad de que se conoce o puede conocer lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder público, respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno. El Estado, como ente del poder público de las relaciones en sociedad, no sólo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de establecer "seguridad jurídica" al ejercer su "poder" político, jurídico y legislativo. La seguridad jurídica es la garantía dada al individuo, por el Estado, de que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación; en resumen, la seguridad jurídica es la certeza que tiene el individuo de que su situación jurídica
20 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia N." 016-13-SEP-CC, caso N." 1000-12-EP del16 de
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no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos establecidos previamente."21.
En definitiva, la garantía de la seguridad jurídica se refiere a que ante la imposibilidad de que todas las leyes o reglamentos que se establecen para el orden, control, buen funcionamiento y acciones de los individuos estén contenidas en un solo documento, como por ejemplo, en la constitución, entonces se hace necesario que se encuentren en las demás normativas o estatutos legales a fin de que queden establecidas evitando la incertidumbre o indefensión.
De esta manera, se garantizan los derechos y los deberes que les corresponden a todos los ciudadanos, a los cuales deben tener acceso y conocimiento.
EPÍGRAFE III
EL NUEVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL
La interpretación conforme garantiza el derecho a la seguridad jurídica.
A raíz de la entrada en vigencia de la Constitución del 2008, el principio de interpretación conforme, se convierte en el sistema jurídico del Ecuador en la esencial técnica hermenéutica para los juzgadores; ya que es una obligación constitucional el de adoptar y de aplicar oficiosamente por todos los órganos jurisdiccionales, sin excepción alguna, en aquellas causas sometidas a su conocimiento en el ejercicio de sus competencias.
No nos deja de preocupar, que la interpretación conforme suscite distintas reflexiones y problemas; por lo que, la meta sería lograr una interpretación y aplicación uniforme de la
21 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N.° 088-13-SEP-CC y Corte Constitucional del
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norma infraconstitucional, sin embargo, es muy probable que distintos jueces y tribunales interpreten a su entender, dando lugar a exégesis disímiles. Bajo este esquema, es imprescindible trabajar para lograr la armonización entre las interpretaciones que sobre un mismo derecho puedan realizar los jueces y tribunales.
Como recetas inmediatas a los problemas que puedan darse por la a exégesis disímiles que puedan adoptar los jueces, la jurisprudencia nacional y de los tribunales supranacionales se convierte en una fuente material del derecho.
En definitiva, según Ferrer el nuevo canon interpretativo se convertirá en la principal herramienta para lograr la apertura del derecho nacional al derecho internacional de los derechos humanos22.
Este principio, en cuanto a la facultad de los jueces, se encuentra desarrollado en los Artículos 11, 5; 172 y 427 de la Constitución, lo que obliga a todos los jueces a administrar justicia interpretando las normas en el sentido en que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.
El juez como generador del Derecho.
Para Carbonell, en el nuevo paradigma constitucional, se en cuña el nombre de “neoconstitucionalismo” o “constitucionalismo contemporáneo” que alude tanto a un
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modelo de organización jurídico-política o de Estado de derecho, como al tipo de teoría del derecho requerida para explicar dicho modelo; incluso dice que cabría hablar de una tercer acepción, el neoconstitucionalismo como ideología, para referirse a la filosofía política que justifica la fórmula del Estado constitucional de derecho23. Con respecto a la acepción de modelo de organización jurídico-política, señala que la Constitución se concibe de dos formas: como regla de juego de la competencia social y política, como pacto de mínimos lo cual permite asegurar la autonomía de los individuos en un marco democrático e igualitario; como la encarnación de un proyecto político bastante bien articulado, como el programa directivo de una empresa de transformación social y política, se observa en esto que la Constitución no se limita a fijar las reglas del juego, sino que pretende participar directamente en el mismo.
En resumen, dice, que el neoconstitucionalismo como modelo de organización jurídico política quiere representar un perfeccionamiento del Estado de derecho, dado que si en un postulado de éste el sometimiento de todo poder al derecho, este tipo de Constitución pretende que ese sometimiento alcance también al legislador. El neoconstitucionalismo implica también una apertura al judicialismo, al menos desde la perspectiva europea, de modo que si lo que gana el Estado de derecho por un lado no lo quiere perder por el otro, ésta fórmula política reclama entre otras cosas una depurada teoría de la argumentación capaz de garantizar la racionalidad y suscitar el consenso en torno a las decisiones judiciales. Inclinarse en favor del legalismo o del judicialismo como modelos predominantes es, según cree, una opción ideológica24.
23 Miguel Carbonell, Diccionario de Derecho Constitucional
24 CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo y Derechos Fundamentales en Tiempos de
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Portela indica, dentro del neoconstitucionalismo, se ha hablado de un cambio de paradigma, con mayor fuerza en los principios, en el cual se entrega valor a la posibilidad de crear derecho por parte de los jueces: Se advierte que sin embargo la cuestión, no es pacífica. Pero en un derecho basado en principios se ha de privilegiar la función judicial y en este sentido puede hablarse, con toda propiedad, de un cambio de paradigma, en el cual el servicio jurídico está enmarcado en la protección de los derechos de los individuos25.
Según López, la función primigenia del juez es “interpretar las normas”. El acercamiento del juez a los conceptos de fuentes formales y criterios auxiliares de la función jurisdiccional, son la herramienta esencial para que el papel del juez se concretice en conservar los principios que establecen el Estado Social de Derecho y reconozcan dentro de él, la protección de la unidad, la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico.26
Describe Gouburg, que al juez le corresponde resolver la questio iuris, que es su deber dar una respuesta a través de una decisión que a juicio de Kelsen no es considerada como declarativa, sino más bien constitutiva de las circunstancias en las que se refiere y basa su decisión.
A Kelsen le preocupa la equivocación de los jueces en la toma de decisiones, más aún cuando se trata que dichas decisiones son irreversibles y en consecuencia se configuran en cosa juzgada. En este sentido, Kelsen reconoce el papel determinante del juez y la decisión judicial en la transformación de la realidad.
Para algunos autores, el modelo exegético legalista sufre un grave quebrantamiento a partir del siglo XX, con las críticas realizadas por la teoría tópica del razonamiento judicial,
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postulada por Theodor VIEHWEG, quien señala que el juez toma su premisa mayor no de la ley en general, sino de un punto de vista comúnmente aceptado por la colectividad; por otra parte del realismo jurídico, que asegura que el juez resuelve los asuntos por factores “irracionales”, justificándola posteriormente de modo racional en la motivación; y, por último la teoría retórica de la argumentación jurídica que agrega a la retórica como una forma válida de argumentación.27
Sin lugar a dudas, el golpe definitivo en contra del modelo exegético, lo constituyeron los tribunales de Nüremberg, en los que se sancionó penalmente a diversos funcionarios y autoridades de la Alemania nazi por realizar conductas ilícitas, a pesar de haber cumplido con una ley vigente y válida, y donde se aprecia que se antepuso el Derecho a la ley formalmente válida, es decir, los crímenes nazis fueron juzgados bajo la luz del Derecho y la justicia, en vez de la ley promulgada por el régimen totalitario.
La Constitución ya no es una mera declaración de buenos principios, sino ya se convierte en vinculante y obligatoria para todas las autoridades del Estado. Con el carácter vinculante de la Constitución, los principios contenidos en ésta se perciben como auténticas fuentes del Derecho para el ordenamiento jurídico, y de esta manera, en lo tocante, al poder judicial, se abren nuevos caminos para que el juez fundamente sus decisiones. Los principios enriquecieron al ordenamiento jurídico, y por ende, generaron que la figura del juez se reivindicara, pues la decisión del juez no más se produciría como un mero silogismo de una norma, sino también como un ámbito para la ponderación de los principios y valores.
27 Alexy, Robert (1995), Teoría del discurso y derechos humanos, Bogotá: Universidad Externado de
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Con el nuevo pensamiento jurídico, ya no existe una mera aplicación de la ley, sino una creación del Derecho, donde el juez puede elegir uno o más caminos para solucionar un problema debido a que tiene entre sus fuentes jurídicas normas o principios a aplicar; asimismo, la norma que elija puede interpretarla de diversas maneras, y la calificación de los hechos puede ser distinta.
En el nuevo paradigma el juez ya ha conquistado un sitio en la historia, pues deja de ser un mero espectador para convertirse en un actor de ella. Como actor de la historia y co-autor del Derecho, interactúa con los otros operadores como el legislativo, el ejecutivo, e inclusive con la sociedad. Ya no es un aplicador mecánico de la norma jurídica. Interpreta ya los enunciados jurídicos, y les dota de contenido. Elige interpretaciones que pueden favorecer a la sociedad. Utiliza los principios y los valores para integrar las normas jurídicas.
Este nuevo principio doctrinario creado a raíz del nuevo paradigma constitucional, se encuentra constitucionalizado en el Art. 11 numeral 8, de la Constitución de la República, que establece: “8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos”, lo que se concreta con la interpretación conforme a la Constitución que el juez está obligado a observar a fin de materializar la seguridad jurídica.
f) METODOLOGÍA:
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La política académica de UNIANDES, implica la aplicación y ejecución del paradigma de investigación denominado crítico propositivo lo que significa actuar sobre una realidad concreta para transformarlo, esto significa además la adecuación de métodos, técnicas e instrumentos que permitan acercarnos al objeto de investigación para interpretarlos adecuadamente.
La modalidad de investigación por ser de carácter social es cuali-cuantitativa. La primera porque permite que el investigador interprete y filtre datos en forma subjetiva y la segunda nos permitirá utilizar fórmulas matemáticas y estadísticos de análisis de los resultados, lo importante radica en complementarse las dos.
Una base importante de la investigación lo constituye la bibliográfica basada en libros, fuentes y documentos actualizados de gran novedad científica que explica jurídicamente y lo complementa con la investigación de campo en procura de tomar contacto con hechos y fenómenos en el escenario jurídico.
La investigación es descriptiva y explicativa al trabajar con hechos que generan conclusiones y recomendaciones.
Los métodos serán una combinación de métodos teóricos y empíricos como son el inductivo deductivo, el analítico sintético, histórico lógico y entre otros el comparado.
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ANALISIS DE UN CASO PRACTICO QUE SUSTENTA EL PROBLEMA
INVESTIGADO.
El presente caso práctico materia de análisis se refiere a la sentencia N.° 006-17-SCN-CC, de fecha 18 de octubre de 2017, dictada en el caso N.° 0011-11-CN, por la Corte Constitucional del Ecuador, que tiene como antecedente el auto del 4 de febrero de 2011, de la Sala Especializada de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar, que dispuso la suspensión de la tramitación de la acción de protección N.° 02102-2011-0016 y de oficio, elevó el expediente en consulta a la Corte Constitucional a fin que se pronuncie respecto de la constitucionalidad de las normas contenidas en la Sección 25a del Código de Procedimiento Civil, derogado.
Para la consulta de norma, se tiene como antecedente la acción de protección N.° 0261-2010/0159-2010. La referida acción de protección inicialmente fue conocida por el Juzgado Segundo de la Niñez y la Familia de Bolívar (Guaranda), que resolvió mediante sentencia rechazar la misma. De esta decisión, la parte accionante interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento por sorteo recayó en la Sala de lo Civil, Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar. Los accionantes presentaron una demanda de recusación en contra de los jueces de la Sala de lo Civil, Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar, la cual fue conocida por los conjueces de referida Sala, quienes aceptaron la demanda y dispusieron que el recurso de apelación sea conocido y resuelto por los jueces de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Bolívar.
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sobre la constitucionalidad de las normas contenidas en la Sección 25a del entonces vigente Código de Procedimiento Civil.
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contenidas en el Código de Procedimiento Civil, son contrarias a la Constitución, en especial a la acción ordinaria de protección...”.
Una vez que la Corte Constitucional se declara competente para conocer y resolver la presente consulta de norma conforme con lo previsto en el artículo 428 de la Constitución de la República; artículos 141, 142 y 143 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y en atención a lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 4 del Código Orgánico de la Función Judicial y en los artículos 3 numeral 6 y 92 de la Codificación del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional. La Corte, indica que la consulta de norma dentro del control concreto de constitucionalidad tiene por objeto garantizar la constitucionalidad de la aplicación de las disposiciones jurídicas dentro de los procesos judiciales, como lo establece los artículos 428 de la Constitución de la República y141 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, siempre y cuando exista duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, como así lo prevee el artículo 142 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
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Para despejar esta interrogante, la Corte Constitucional, al considerar que en el caso sub judice se ha dado trámite a un juicio de recusación en garantías jurisdiccionales, aplicando de forma supletoria el entonces vigente Código de Procedimiento Civil, contrae su análisis, a si dichas normas contrarían la Constitución de la República del Ecuador en relación a los preceptos que regulan la sustanciación de los procesos en garantías jurisdiccionales. Para lo cual, parten del análisis del juicio de recusación como parte de un derecho constitucional a ser juzgado por un juez imparcial y competente, citando para el efecto, la sentencia N.° 009-15-SEP-CC emitida dentro de la causa N.° 1004-11-EP, en la cual la Corte manifestó que: “... la ley ha previsto, en el caso de que los justiciables o interesados en un procedimiento, se encuentren vinculados con los juzgadores y exista el riesgo de comprometer su imparcialidad, la posibilidad de que (...) éstos los recusen, con el objeto de separarlos del conocimiento de la causa y de esta forma garantizar el cumplimiento del derecho de acceder a una justicia imparcial...”; llegando a advertir que el juicio de recusación tiene primordial relación con el derecho constitucional de las personas, a ser juzgadas por una jueza o juez independiente, imparcial y competente, contemplado en el artículo 76 numeral 7 literal k de la Constitución de la República del Ecuador.
