UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA.
MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA
EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADEMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA INEXISTENCIA DE DAÑO POTENCIAL O REAL SOBRE LA AFECTACIÓN AL AMBIENTE”
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Autor: Dr. Juan Evangelista Núñez Sanabria Asesor: Ab. Mario Aguilar Martínez
Ambato – Ecuador
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Yo, Abogado MARIO RAMIRO AGUILAR MARTÍNEZ, en mi calidad de tutor me permito certificar que el alumno, Doctor Juan Evangelista Núñez Sanabria , ha elaborado su informe final de Examen Complexivo, previo a la obtención del título de Magister en Derecho Penal y Criminología, bajo el tema “LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA INEXISTENCIA DE DAÑO POTENCIAL O REAL SOBRE LA AFECTACIÓN AL AMBIENTE”, cumpliendo los requisitos académicos y reglamentarios de la UNIANDES; en tal virtud, puede el trabajo proseguir la correspondiente tramitación.
Atentamente,
__________________________________ Ab. MARIO AGUILAR MARTÍNEZ
TUTOR
RESPONSABILIDAD DE AUTORÍA DEL TRABAJO
Los criterios emitidos y respetando las normas éticas y morales en el presente trabajo de Examen Complexivo: “LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA INEXISTENCIA DE DAÑO POTENCIAL O REAL SOBRE LA AFECTACIÓN AL AMBIENTE” , como también los contenidos, ideas, análisis, conclusiones y propuestas son de responsabilidad del autor.
Autorizo a la Universidad Autónoma de Los Andes de Ambato, para que haga de este trabajo o parte de ella un documento disponible para su lectura, consulta y procesos de investigación, según las normas de la Institución.
Cedo los derechos en línea patrimoniales de mi trabajo, con fines de difusión pública, además apruebo la reproducción de este trabajo, dentro de las regulaciones de la Universidad, siempre y cuando esta reproducción no suponga una ganancia económica y se realice respetando mis derechos de autor.
Ambato, Septiembre del 2015.
__________________________________ Dr. Juan Evangelista Núñez Sanabria
EL AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE GENERAL
Presentación
Constancia de aprobación por parte del tutor Responsabilidad de autoría de la tesis Dedicatoria
Agradecimiento Resumen Ejecutivo Ejecutive Summary
1.-EL PROBLEMA………1 2.-PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA……….1-2 3.-JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA……….2-3-4 4.-IDENTIFICACION DE LA LINEA DE INVESTIGACION………..4 5.-OBJETIVOS………4 Objetivo General
Objetivos Específicos
6.-FUNDAMENTACION TEORICA-CONCEPTUAL………..5 EPIGRAFE I………..5 I.1.-IMPORTANCIA DEL DERECHO AMBIENTAL. DERECHO DE LA NATURALEZA Y AMBIENTALES.5 6-7.
ÓRGANOS COMPETENTES DE LA FUNCION JUDICIAL U OTROS ENTES QUE EJERZAN --- JURISDICCIÓN……… 25 II.4.1.-LA DETERMINACION DEL NEXO CAUSAL………25-26 II.4.2.-LAS EXPERIENCIAS LATINOAMERICANAS SOBRE EL NEXO CAUSAL……….26-27 II.4.3.-LA EXIGIBILIDAD JURISDICCIONAL, EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA Y SU REPARA – CIÓN. CASO CHEVRON EN EL ECUADOR………..27-28-29-30 EPIGRAFE III………30 III.1.-JURISDICCION ESPECIALIZADA EN MATERIA AMBIENTAL EN AMERICA LATINA…………30-31 III.2.-LA REPARACION DEL DAÑO AMBIENTAL POR LA VIA CIVIL EN AMERICA LATINA……….31-32 III.2.2.-LA REPARACION EN EL ÁMBITO PENAL EN LA LEGISLACION COMPARADA………..32-33 III.3.-LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS Y RATIFICADOS POR EL --- ESTADO ECUATORIANO Y OTRAS LEYES SOBRE MATERIA AMBIENTAL………33-34 1.-Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
2.-Convenio sobre la Biodiversidad Biológica
EPIGRAFE IV………35 IV.1.-LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS DEMANDAS POR DAÑOS Y PERJUICIOS ORIGINADOS POR UNA AFECTACION AL AMBIENTE. CASO PRÁCTICO………35 a 44 7.-METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION……….45 a 47 METODOS:
Inductivo – deductivo Analítico – sintético Histórico – lógico TIPOS DE INVESTIGACION INVESTIGACION BIBIOGRÁFICA INVESTIGACION DE CAMPO INVESTIGACION HISTORICA INVESTIGACION DESCCRIPTIVA TECNICAS
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TEMA
“LA CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA INEXISTENCIA DE DAÑO POTENCIAL O REAL SOBRE LA AFECTACIÓN AL AMBIENTE”
1.- EL PROBLEMA.-
Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, son tramitadas por la vía verbal sumaria, como lo establece la Ley de Gestión Ambiental, demandas que se presentan ante la Presidencia de las Cortes Provinciales de Justicia del lugar de la afectación y conforme lo establece La Constitución de la República del Ecuador la carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado, por lo cual, será obligación del demandado pagar los costos de las experticias que soliciten los actores.
2.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-
Los Presidentes de las Cortes Provinciales de Justicia del país en que se produce una afectación ambiental, es el competente para conocer las acciones que se propongan a consecuencia de la misma. Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, se tramita por la vía verbal sumaria. Tomando como base lo expuesto, en los artículos 42 y 43 de la Codificación de la Ley de Gestión Ambiental se viene presentando las acciones en las Presidencias de las Cortes Provinciales de Justicia del País.
En el numeral 1, en su parte pertinente, del artículo 397 de la Constitución de la República del Ecuador, dispone: “…La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”.
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Igualmente los demandados solicitan diligencia parecidas a las que han solicitado los actores, Atendiendo las peticiones de las partes en la litis, se designa el o los peritos especializados en las materias motivo de los peritajes y éstos presentan la hoja de ruta, el monto de los valores que solicitan sean cancelados, la mitad al inicio de la experticia. Ante estas circunstancias los actores, amparados en lo previsto en el numeral 1 del artículo 397 de la Constitución de la República del Ecuador, señalan estar de acuerdo con la hoja de ruta y los costos que cobra el perito por sus servicios profesionales, pero a su vez requieren que el Juez disponga que dichos costos sean asumidos por los demandados, y éstos se niegan a pagar dichos valores.
De conformidad con la norma constitucional, de obligatorio cumplimiento, de aplicación obligatoria para los servidores judiciales, no existe ninguna duda de que el principio de la carga de la prueba es un deber procesal de los demandados, pero será también un deber económico o será que aplicando el artículo 397 de la Constitución de la República del Ecuador, los actores tienen derecho a que se les pague los costos de las pruebas que crean que servirán para cumplir su deber de justificar sus tesis de defensa.
3.- JUSTIFICACION DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA.-
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ecosistemas naturales. Como declara la famosa ética sobre la tierra de Aldo Leopold, ”una cosa es correcta cuando tiende a preservar la integridad, estabilidad y belleza de la comunidad biótica. Es incorrecta cuando hace lo contrario”. En esta línea de
reflexión algunas premisas fundamentales para avanzar hacia lo que se denomina como “la democracia de la Tierra” son: a) Los derechos humanos individuales y colectivos
deben estar en armonía con los derechos de otras comunidades naturales de la Tierra. b) Los ecosistemas tienen derechos a existir y seguir sus propios procesos vitales. c) La diversidad de la vida expresada en la Naturaleza es un valor en sí mismo. d) Los ecosistemas tienen valores propios que son independientes de la utilidad para el ser humano. e) El establecimiento de un sistema legal en el cual los ecosistemas y las comunidades naturales tengan un derecho inalienable de existir y prosperar situarla a la Naturaleza en el nivel más alto de valores y de importancia. Sin duda esto tendrá como efecto directo prevenir los daños, repensar muchas actividades humanas cuyo costo ambiental es demasiado grande y aumentar la conciencia y respeto a los otros. Vendrá el día en que el derecho de la Naturaleza sea, por conciencia de todos y todas, cumplido, respetado y exigido. Y ojala no sea tarde. Todavía estamos a tiempo para que nuestras leyes reconozcan el derecho de un río a fluir, prohíban los actos que
desestabilicen el clima de la tierra, e impongan el respeto al valor intrínseco de todo ser viviente. Es la hora de frenar la desbocada mercantilización de la Naturaleza, como
fue otrora prohibir la compra y venta de los seres humanos.(Publicado en la página de la Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador el 29 de febrero de 2008, Reproducido en el semanario Peripecias No. 87 el 5 de marzo de 2008).
La inversión de la carga de prueba, en materia de justicia ambiental es admitida por algunos sistemas jurídicos de países como Brasil, Chile, Costa Rica, Colombia, Alemania y otros de la Comunidad Europea, de manera que lo que se ha pretendido con la Constitución Ecuatoriana de Montecristi es actualizar nuestro sistema procesal ambiental de acuerdo con las propensiones modernas de esta rama del Derecho.
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el fin de poder demostrar lo que se manifiesta en el contenido de la demanda. Estas experticias, que por ser muy especiales, resultan costosas, ya que se someten a análisis de laboratorios, en donde se utilizan reactivos químicos, los mismos que tienen precios elevados. Las personas naturales, los miembros de las comunidades no tienen recursos económicos que les permitan sufragar el pago a los peritos por las experticias, por cuyo motivo los profesionales del Derecho al amparo de la norma Constitucional solicitan a los servidores judiciales que sea el demandado, el gestor de la actividad, quien pague por esas experticias.
4.- IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
La línea de investigación de este trabajo se lo realiza dentro del campo de los “Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador”, dentro del “Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos, Filosóficos y Constitucionales”.
5.- OBJETIVOS
Objetivo General
Realizar un Ante Proyecto de Reforma a la Resolución expedida por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador de fecha 15 de julio del 2009, que rige las Actuaciones y Tabla de Honorarios de los Peritos en lo Civil, Penal y Afines, para garantizar la carga de la prueba, la seguridad jurídica y la responsabilidad Estatal.
Objetivos Específicos.
- Fundamentar científica y doctrinariamente aspectos referentes a la carga de la prueba en los juicio verbal sumario por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente.
- Comparar opiniones de Jueces, Abogados y estudiantes de Derecho sobre carga de la prueba en los Juicios verbales Sumarios por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente.
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6.- FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA-CONCEPTUAL.
EPÍGRAFE I
En este primer epígrafe desarrollaremos toda sobre los Derechos de la Naturaleza y Ambientales, el papel del Derecho Penal en la protección de los Derechos de la Naturaleza y la Protección de los Derechos Ambientales.
I.1.-IMPORTANCIA DEL DERECHO AMBIENTAL. DERECHOS DE LA NATURALEZA Y AMBIENTALES.
El Derecho se encuentra en constante evolución debido a la necesidad de resolver los problemas del mundo complejo en el que vivimos. El derecho civil y anglosajón se adapta para poder lidiar con cuestiones legales y de equidad derivados de incidentes de contaminación causantes de daños ambientales severos e impactos a la salud humana. Con los avances en la tecnología, la ciencia y el incremento del comercio mundial, los impactos a las comunidades locales y el medio ambiente han aumentado, no solo en escala sino también en cuanto a sus efectos y consecuencias. En muchos de los casos que involucran la descarga de sustancias químicas tóxicas en el medio ambiente, las Cortes se han visto en la necesidad de encontrar la forma de equilibrar la disparidad entre las comunidades inocentes y las poderosas corporaciones que han causado daño durante el curso de sus operaciones. Se debe señalar que, las teorías legales tradicionales no pueden resolver los problemas ambientales modernos.
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El Derecho Ambiental, Derecho Ecológico o Derecho del Medio Ambiente, según las diferentes denominaciones que recibe, es una novísima rama de las Ciencias Jurídicas, que nació como disciplina científica, en el momento en que se comprendió que el entorno constituye un conjunto, un todo, cuyos diversos elementos interaccionan entre sí. El medio ambiente incluye al ser humano que vive en él y que también lo deteriora. En síntesis, al Derecho Ambiental lo integran normas de base interdisciplinaria, con rigurosa regulación técnica, de agrupamiento de derecho privado y de derecho público, con primacía de los intereses colectivos, aunque también hay instituciones de Derecho Ambiental que producen efectos simultáneos en ambos órdenes. Entendemos que este derecho se inscribe dentro de la órbita de los asuntos sensibles al interés social. En el orden privado, avanza el orden público en numerosas situaciones ambientales, Exhibe, como ningún otro derecho, una interrelación estrecha entre la normativa púbica (constitucional, penal y administrativa) y privada (civil, comercial, derecho del consumidor).
Una definición integral sobre el Derecho Ambiental sería: “El conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación de las condiciones de existencia de dichos organismos.”
Ante los hechos mencionados se ha considerado ciertas doctrinas que deberían ser aplicadas en casos de derechos de la naturaleza y ambientales como son: 1) Imprescriptibilidad de acciones legales; 2) Derechos de los individuos a obtener la remediación del medio ambiente; 3) Responsabilidad objetiva; y; 4) Prueba de la causalidad mediante estudios epidemiológicos, peritajes cuyos costos deben ser asumidos por los demandados.
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incorporado muchas de estas doctrinas como parte de un reconocimiento global de la importancia de los derechos ambientales.
I.2.-EL DAÑO AMBIENTAL PUEDE PERSISTIR A PESAR DEL TIEMPO TRANSCURRIDO. EJEMPLO: CASO CHEVRON.-
El daño ambiental es distinto en formas considerable a los daños ordinarios civiles. Particularmente con respecto a la descarga de sustancias tóxicas y persistentes en las que el daño es continuo y duradero.
Con el fin de establecer la verdad sobre los hechos que denunciaron los campesinos e indígenas sobre contaminaciones en los sitios donde la Chevron Corp., realizó sus actividades hidrocarburíferas, el Presidente de la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos, dispuso al perito que designo, proceda a practicar las siguientes experticias (Juicio que siguieron en la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos los campesinos e indígenas de las comunidades asentadas en los lugares donde La Compañía Chevron realizo los trabajos de perforación y extracción de petróleo):
“1.-Evaluar, de existir alguno, el daño ambiental sufrido por os recursos primarios, el suelo, los recursos hídricos, la cobertura vegetal, la fauna y los demás elementos del entorno y detallar sus características:
2.-Espeficiará, de ser posible, el origen de tales daños, tanto causal como cronológico. 3.-Contatará la eventual existencia de sustancias que afecten al ambiente y constituyan o puedan constituir un peligro para los seres vivos o una amenaza para la subsistencia y modo de vida.
4.-Especificará las obras, actividades y medidas de orden técnico que deberían llevarse a la práctica para sanear el ambiente, en primer lugar y restaurarlo en la medida de lo técnicamente posible, al estado que estuvo hasta antes de sufrir el daño;
5.-Determinará los parámetros metodológicos de la restauración y os estándares o metas ambientales a conseguirse, en función de las características de cada ambiente”.
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“1.-Las primeras fuentes de contaminación en el área de concesión son el petróleo crudo, lodos de perforación y otros aditivos, y aguas de producción que fueron arrojadas en el ambiente desde inicios de 1967. Los contaminantes de estas fuentes están presentes en suelo, agua subterránea, sedimentos y agua superficial en el área de la concesión y persisten en el ambiente hasta la actualidad;
2.-La primera causa de la contaminación encuentra su origen en las operaciones de exploración y explotación conducidas por Texpet. Texpet opero en el área de la Concesión con prácticas y políticas ambientales inadecuadas para la conservación del ecosistema, utilizando pocos o ningún control ambiental, lo que causo la mayor parte de la contaminación en el área (Texpet manejó incorrectamente desechos de pozos de producción, descargó el ciento por ciento del agua de producción en los arroyos y ríos, quemó gases en la atmósfera, sufrió docenas de derrames por causas diversas).
3.-Existe suficiente información con datos ambientales de irrefutable validez para determinar la contaminación ambiental en el área de Concesión. Como parte del litigio miles de análisis ambientales fueron realizados por mi persona, los peritos propuestos por los demandantes y aquellos insinuados por la demandada. Los métodos usados para recolectar y analizar las muestras produjeron datos fiables que apoyan la conclusión de que el suelo y el agua están contaminadas por actividades relacionadas con la producción petrolera.
4.-Los niveles de fondo de contaminantes son bajos en tierra y agua. Las áreas en la concesión que no han sido impactadas por actividades relativas a la producción petrolera tienen concentraciones bajas o no detectables de hidrocarburos y metales en suelos y agua.
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Texpet, se contaminaron ríos, arroyos, pantanos y suelos con petróleo, metales y sales en concentraciones que eran mucho más elevadas que los estándares ecuatorianos. La contaminación ambiental está documentada en los datos recolectados por todas las prtes y ampliamente corroboradas por muestreos históricos que tuvieron lugar en años anteriores al inicio de la demanda.
6.-La contaminación ambiental ha causado daños a la población humana. La población humana. La población humana que habita en el área de la concesión sufre de efectos adversos a su salud como resultado de la exposición o contaminantes de los campos petroleros, estos efectos incluyen cáncer, muerte por cáncer, abortos espontáneos, Además se ha causado un daño moral, social y económico a los pobladores que habitan cerca de los pozos y estaciones.
7.-Se afectó básicamente la territorialidad, alimentación y tradiciones culturales de los pueblos indígenas. Principalmente a las nacionalidades que habitan tradicionalmente en el área de la Concesión.
8.-La contaminación ambiental ha causado daños al sistema ecológico en el área de la concesión. Las concentraciones de contaminantes relacionados con el petróleo en suelos y aguas son muchas veces más altas que aquellos niveles que causan toxicidad a plantas, animales, aves y otros recursos bióticos. Las observaciones directas en el campo confirman que la vida de plantas y animales fue y continúa siendo impactada por la contaminación.
9.-Remediaciones previas y actuales no han limpiado la contaminación adecuadamente. La remediación conducida por Texaco entre 1995 y 1998 estaba dirigida solamente a reducir la contaminación en determinados sitios y se usaron métodos que dejaron detrás gran cantidad de contaminación. El muestreo de sitios remediados por Texaco confirma la presencia de hidrocarburos de petróleo por sobre los estándares vigentes e incluso sobre los establecidos en el contrato de remediación.”
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petróleo (TPH) en las áreas de operación de las empresas, así por ejemplo en las áreas de operación de la empresa Chevron en el Ecuador, como consta en el dictamen pericial, informe sumario de examen pericial a cargo del ingeniero Richard Stalin Cabrera Vega, perito designado por el Juez que llevaba la causa en la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos, informe de fecha 24 de marzo del 2008, en el que señala que se encontraron “concentraciones químicas (TPH en suelos u agua, metales en el suelo y en el agua, BTEX e hidrocarburos aromáticos policíclicos en el agua, cloruros en agua) a niveles que exceden los umbrales de toxicidad; por ejemplo las concentraciones de TPH en los suelos superficiales en muestras tomadas por dentro y fuera de las piscinas en el umbral las mil megas por kilogramo, que es el estándar en el Ecuador, las cifras aparecen con los datos en una escala logarítmica debido a la amplia variedad en la concentración de los datos. Muchas muestras tomadas de las superficies de las piscinas presentan concentraciones muy por encima de los 1.000mg/kg., las concentraciones son hasta 1.00 veces superiores al umbral en los campos de Sacha y Lago Agrio, lo que indica que el suelo es muy tóxico.
Se debe precisar que estos resultados reportados en el mes de marzo del 2008, por el perito que hizo las experticias en las piscinas donde opero Chevron, en el Oriente Ecuatoriano, y que exceden los umbrales de toxicidad dan cuenta de concentraciones de contaminantes aun después del proceso parcial de degradación por acción de los elementos a los que se encuentran expuestos en el ambiente y que reflejan la persistencia de estos contaminantes aun transcurrido el tiempo. El informe pericial del Ing. Cabrera Vega, de mazo del 2008, en la pág.42, sostiene a este respecto que “las concentraciones de bario, cobre y zinc exceden los umbrales en muchas muestras de suelo superficial recolectadas durante el litigio. La información sobre TPH y metales muestra que una gran pate del suelo superficial en los pozos y estaciones dentro de la concesión presentan una contaminación lo suficientemente alta como para provocar la toxicidad en los organismos terrestres”
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siguiente:”…las acciones legales para perseguir y sancionar por años ambientales serán imprescriptibles”.
I.3.-LA CARGA DE LA PRUEBA.-LOS IMPACTOS EN LA SALUD Y AL MEDIO AMBIENTE DEBEN PROBARSE.-
Los medios de prueba generalmente aceptados en nuestra legislación, se hallan normados por el Código de Procedimiento Civil y ahora por el Código Orgánico General de Procesos, para suplir la ausencia de cuestiones específicas y de una importancia procesal significativa como sería por ejemplo solicitar la diligencia como acto preparatorio (art. 64 CPC) por mandato del mismo numeral 14 del art.4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, referente a la subsidiaridad de los principios procesales de la legislación ordinaria. El artículo 10 de la LOGJCC, regula el contenido de la demanda de garantías jurisdiccionales, a ésta se deben adjuntar “los elementos probatorios que demuestren la existencia de un acto u omisión que tanga como resultado la violación de derechos constitucionales, excepto los casos en los que, de conformidad con la Constitución y esta ley, se invierta la carga de la prueba” que es concordante con lo dispuesto en el artículo 16 de la misma ley, al tiempo que difiere del proceso civil, en el que a la demanda se le exige que contenga los requisitos dispuestos en el art. 67 del Código de Procedimiento Civil y que este acompañada a pate de los respectivos poderes y las pruebas de representación legal, de los documentos y las pruebas de carácter preparatorio que se pretendiere hacer valer en el juicio y que se encontraren en poder del actor.
Se puede utilizar todos los medios de prueba previstos en el CPC y en el COGP, es decir, podemos contar con la confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial y dictamen de peritos o intérpretes, pero también todo tipo de grabación, siempre que se faciliten los medios necesarios para observarlos (art. 121 CPC)
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ciertos compuestos químicos y substancias interactúan con los sistemas naturales incluyendo el cuerpo humano. Debido a ello, los demandantes o actores que solicitan compensación por impactos negativos al medio ambiente y daños a la salud pública encuentran que es muy difícil probar la causalidad. Los demandados, los contaminadores toman ventaja de esta incertidumbre y conducen sus actividades con impunidad causando injusticias a comunidades inocentes y al medio ambiente. Para prevenir estos casos que se denominarían injusticias y responsabilizar a los contaminadores, especialmente en casos en el área civil que involucra sustancias tóxicas, la carga de la prueba para probar causalidad no debería ser tan rigurosa como es en los casos de negligencia tradicional. De lo contrario, los demandantes nunca lograrían ser indemnizados por los daños causados, ya que no podrían probar más allá de la duda razonable que una sustancia tóxica específica causó una enfermedad.
El artículo 391 de la Constitución Ecuatoriana del 2008, se refiere a esta inequidad al establecer que:”…la carga de la prueba sobre la existencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”, disposición constitucional que se viene aplicando desde que entró en vigencia la nueva Constitución, pero aparece un nuevo obstáculo para los demandantes o actores cuando acuden a las Cortes con sus demandas por daños ambientales, demandantes que debe pagar a los peritos especializados por las experticias que solicitan, las mismas que resultan muy onerosas y los campesinos o miembros de las comunidades afectados no pueden cancelar dichos valores a los peritos, quedando nuevamente estas afectaciones o daños al medio ambiente en la impunidad.
I.4.-EL PAPEL DEL DERECHO PENAL EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS AMBIENTALES.
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marinos, así como el incremento de las tasas de mortalidad causadas por las emisiones de las industrias modernas, comienzan a formar parte de un escenario que esta últimamente preocupando por el curso de los desarrollos de los cuales puede depender el futuro de la gente. Debido a estos hechos, es una necesidad y un deber para los gobiernos proveer al derecho penal con instrumentos adecuados para la protección del ambiente. Es importante señalar que en la mayor parte de legislaciones modernas han normado sobre tipos penales que contemplan acciones lesivas del medio ambiente, pese a que otros estudiosos del derecho señalan que la política de protección del ambiente no puede, ni debe descansar exclusivamente en el derecho penal.
Resulta importante observar si el derecho penal puede ofrecer una alternativa a la reparación del daño ambiental, tomando en consideración su evidente carácter de última ratio y su función fundamentalmente preventiva antes que reparadora.
Revisando el derecho comparado muestra que varios países de América Latina se han ocupado en materia de delitos ambientales ya sea en sus códigos penales, en sus legislaciones ambientales o en leyes específicas. Así tenemos en las legislaciones de Ecuador, Argentina, Colombia, México, Brasil, Paraguay, países en los cuales se han tipificado delitos ambientales.
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EPÍGRAFE II
En el presente epígrafe nos enfocaremos en la norma Constitucional sobre los Derechos de la Naturaleza y Ambientales, los delitos imprescriptibles y las acciones por las Responsabilidades Administrativas o Civiles Causadas por la Adquisición o Manejo de la cosa pública.
II.1.-NORMAS CONSTITUCIONALES SOBRE LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA Y AMBIENTALES.-
II.1.1.-DEBERES PRIMORDIALES DEL ESTADO.
El numeral 7, del Art. 3 de la Constitución del 2008, establece como uno de los deberes primordiales del Estado: “(…) Proteger el patrimonio natural y cultural del país”
En el numeral 27, del Art. 66 Ibídem, se reconoce y garantiza a las personas: “El
derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de
contaminación y en armonía con la naturaleza”.
En el Art. 317 Ibídem, se dispone: “Los recursos naturales no renovables pertenecen al
patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado. En su gestión, el Estado priorizará
la responsabilidad intergeneracional, la conservación de la naturaleza, el cobro de
regalías u otras contribuciones no tributarias y de participación empresariales; y minimizará los impactos negativos de carácter ambiental, cultural, social y
económico.”
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inmediata aplicación por y ante cualquier autoridad, tal como lo señala en el numeral 3 del Art. 11 de la Constitución vigente, que señala: “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirá condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento”.
II.1.2.-DERECHOS DE LA NATURALEZA.-
Observamos que en el Capítulo VII de la Constitución del 2008, se norman los “Derechos de la Naturaleza”, y entre sus normas jurídicas principales se encuentran: “Art. 71.-La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración
de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos… El Estado incentivará
a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y
promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema”
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eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”
Es una obligación estatal brindar mecanismos de restauración, de conformidad con el inciso segundo del Art. 71, toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad puede exigir el cumplimiento efectivo y eficaz de los derechos de la naturaleza, ya sea que el derecho haya sido vulnerado por una persona natural, jurídica o el mismo Estado; esta norma jurídica debe ser interpretada bajo el principio contenido en el numeral 1 del Art. 11 de nuestra Constitución de la República:
“1.-Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva
ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.”
Del texto de las normas constitucionales, queda en claro que las personas jurídicas y las personas naturales, tienen la responsabilidad y la obligatoriedad de indemnizar a los individuos y colectivos por los impactos ambientales sufridos directa o indirectamente, independientemente del daño ambiental causado, que de conformidad al Art. 43 de la Ley de Gestión Ambiental, se consideran como afectaciones diferentes.
Las afectaciones ambientales, también tiene relación con el Régimen de Desarrollo asociado al Régimen del Buen Vivir, por ello los operadores de justicia, al momento de resolver deben considerar lo previsto en el Art. 275 de la Constitución vigente que establece: “El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas económicos, políticos, socio-culturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir, del sumak kawsay…”
El buen vivir requerirá que las personas comunidades, pueblos y nacionalidades gocen efectivamente de sus de sus derechos y ejerzan responsabilidades en el marco de la interculturalidad, del respeto a sus diversidades, y de la convivencia armónica con la naturaleza.”
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al agua, aire y suelo y a los beneficios que los recursos del subsuelo y del patrimonio natural”.
En concordancia con el objetivo, transcrito, el numeral 1 del Art. 277 Ibídem, que trata del Régimen del Buen Vivir, establece como deber general del Estado: “Garantizar los derechos de las personas, las colectividades y la naturaleza.”
II.1.3.-LOS PRINCIPIOS AMBIENTALES.-LA DUDA EN MATERIA AMBIENTAL.
La Constitución de la República del Ecuador, en el Capítulo II al referirse sobre la “Biodiversidad y los Recursos Naturales” y, en especial la Sección I, al tratar sobre la “Naturaleza y el Ambiente”, establece ciertos principios ambientales, bajo os cuales el los servidores judiciales deberán entender y aplicar los derechos y garantías en este tema. En el Art. 395, se encuentran contenidos los principios ambientales, que son los siguientes:
“1.-El Estado garantizará un modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente
equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad y la
capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras.
2.-Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio cumplimiento por pate del Estado en todos sus niveles y por todas las personas naturales o jurídicas en el territorio nacional.
3.-El Estado garantizará la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas en la planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales.
4.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales en materia ambiental, estás se aplicarán en el sentido más favorable a la protección de la naturaleza.
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Si bien en la norma jurídica transcrita no se halla definida, un principio de primordial importancia es el de la “Responsabilidad Objetiva”, este principio se encuentra establecido en el inciso 2do. del Art. 396, que dispone: “…La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente, además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de restaurar integralmente los
ecosistemas e indemnizará a las personas y comunidades afectadas”.
Para desarrollar sobre el tema de la de la responsabilidad objetiva, se requiere de un tema de trabajo especial, pero es importante, referirnos a una parte de la sentencia relacionada con el caso (“Delfina Torres, viuda de Concha Vs. PETROECUADOR), que en su parte pertinente dice: “La teoría de la responsabilidad objetiva pura ha tenido poca aceptación en la legislación de la mayoría de los países y en la jurisprudencia de los tribunales extranjeros. Mayoritariamente se considera la necesidad de la culpabilidad como una exigencia de justicia con respecto al responsable. Pero como la carga de la prueba de la culpa resulta en la mayoría de los casos casi imposible o muy difícil para la víctima, se consideró la necesidad de revertir la carga de la prueba, en el sentido de que quien utiliza y aprovecha la cosa riesgosa es
al que le corresponde demostrar que el hecho dañoso se produjo por fuerza mayor o caso fortuito, por culpabilidad de un tercero o por culpabilidad exclusiva de la propia
víctima. En otras palabras, se estableció la culpa presunta de la persona que utiliza y se aprovecha de la cosa riesgosa por lo que se ocasionó el daño. Esta teoría ha ido imponiéndose en forma creciente, particularmente en la jurisprudencia, tal como sucede en las sentencias dictadas por las cortes supremas de Francia, Argentina y Colombia. Nosotros coincidimos plenamente con esta posición, y esta es la razón por la cual la adoptamos como sustento del presente fallo, en vista de que la producción, industria, transporte y operación de sustancias hidrocarburíferas constituyen, a no dudarlo, actividades de alto riesgo o peligrosidad”.
El texto de esta sentencia, en lo que se refiere a la carga de la prueba, ha sido ratificada por la parte final del numeral 1 del Art. 397 de la Constitución de la República, que ordena: “La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”.
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producción, distribución, comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la
responsabilidad directa de prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado, y de mantener un sistema de control ambiental permanente”.
Este inciso del artículo 397 de la Constitución, habla de los deberes que tienen los actores y sobretodo de las consecuencias que tendrá la verificación de dicha responsabilidad, a más de ratificar la doble obligación que en estos casos tendrían los gestores de la actividad riesgosa o demandados que es: 1.-Restaurar integralmente los ecosistemas) daño ambiental) y 2.-Indemnizar a las personas y comunidades afectadas (daños y perjuicios).
A más de los expuesto es importante señalar aquel principio básico en materia ambiental que es “el que contamina paga”, la existencia y reconocimiento de este principio por nuestra legislación, hace posible ordenar que se repare y pague los daños causados pese a que la causa que provocó la contaminación provenga de un caso fortuito.
II.1.5.-POR MANDATO CONSTITUCIONAL CUALQUIER PERSONA NATURAL O JURÍDICA, COLECTIVIDAD O GRUPO HUMANO Y EL ESTADO, EN CASO DE DAÑOS AMBIENTALES EJERCEN LAS ACCIONES LEGALES.
El Art. 397 de la Constitución, define:
“En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y
subsidiariamente par garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además d la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a:
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ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan cesar
la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre la existencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado.
2.-Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable de los recursos naturales.
3.-Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales protegidas estará a cargo del Estado.”
La Función Judicial es una de las cinco funciones que compone el ente autárquico denominado Estado. Quedando claro este punto, es notoria la obligación de los operadores de justicia, cuando acuden las partes, buscar un mecanismo de recuperación idóneo de los espacios naturales degradados, para lo cual deberá basarse en la opinión de peritos altamente calificados que le permitan adoptar una decisión motivada y ajustada a derecho teniendo como premisa la responsabilidad encomendada por el Estado Ecuatoriano a través de la Norma Suprema.
El artículo 399 de la Constitución señala: “El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de un sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo la defensoría del ambiente y la naturaleza.”
La importancia de esta norma constitucional, radica en que a más de la responsabilidad de ejercer la tutela sobre el ambiente que tiene el Estado, esta obligación se hace extensiva a la ciudadanía. Uno de los mecanismos por los cuales las personas y/o los colectivos hacen efectivo este deber, es justamente el ejercicio pleno de su derecho de acción que tiene como objetivo la búsqueda de la tutela de los derechos de la naturaleza y los suyos propios utilizando un medio legítimo de justicia nacional.
2008.-21
Los artículos de la Constitución del Ecuador de 2008 que se refieren a la naturaleza o pacha mama, como titular de derechos, debido a que existen varias normas que propugnan la defensa del ambiente y de la naturaleza, pero son pocas las que contienen esta nueva titularidad de derechos, que resulta novedoso en el mundo del Derecho.
Nos enfocaremos en la normativa referente a políticas públicas acerca de la naturaleza o el ambiente, principios de aplicación de derechos constitucionales, de políticas de gestión ambiental previstas en el numeral 2 del artículo 395, sección Primera Naturaleza y Ambiente, del capítulo Segundo, Biodiversidad y Recursos Naturales”, que dice: “Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por todas las personas naturales o jurídicas en el territorio nacional”.
En la Constitución de la República del Ecuador, artículo 10 dispone: “La naturaleza
será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución”. Observaremos que
desde el artículo 71 hasta el 74, se reconoce a la naturaleza los siguientes derechos: el respeto integral de su existencia; el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos; y el derecho a su restauración. El artículo 396, inciso segundo señala que la restauración deberá ser integral.
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El artículo 14 de la Constitución del 2008, dice:” Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay. Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados”. Es evidente entonces que el titular del derecho consagrado es la población humana, mientras que por lo demás tenemos una declaración de interés público, que aunque sea útil para la conservación de los ecosistemas se refiere expresamente a la “integridad del patrimonio genético del país”, deja ver que se trata de un bien “del país” y justifica su protección por su valor como propiedad de los ecuatorianos.
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En los artículos 395 y 396 de la Constitución establecen principios ambientales y garantías para el cumplimiento del derecho individual y colectivo a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado
En cuanto a los derechos de la naturaleza, se da en los artículos 10, 71 al 74, especialmente en los artículos 71 y 72 de la Constitución del 2008. En el artículo 10 inciso segundo señala que: “La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que reconozca la Constitución”. Y qué decir del artículo 71 que dispone: “La naturaleza o Pacha Mama, donde s reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos…”, pero también el artículo 72 señala: “La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tiene el Estado y las persona naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados…”
II.3.-LOS DELITOS IMPRESCRIPTIBLES SEÑALADOS EN LA CONSTITUCIÓN DEL 2008 ENTRE ELLOS LAS ACCIONES LEGALES PARA PERSEGUIR Y SANCIONAR POR DAÑOS AMBIENTALES.-
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cuando se produjo los hechos del daño ambiental. Lo previsto en la Constitución actual, en lo relacionado al tema ambiental es aplicable ya que en lo procesal se aplican las normas vigentes al momento de la interposición de la acción y no aquellas vigentes al momento en que se generó la situación jurídica, en este caso el supuesto hecho dañoso.
En la Constitución del 2008, se manifiesta la imprescriptibilidad de los siguientes delitos:
*Art. 80: 1.- Genocidio; 2.-Lesa humanidad; 3.-Crimenes de Guerra; 4.-Desaparición forzada de las personas; 5.-Crimenes de agresión a un Estado
*Art.233 inciso segundo: Estos delitos pueden ser sancionados aún en ausencia del procesado: 6.-Peculado; 7.-Cohecho; 8.-Concusión; 9.-Enriquecimiento ilícito.
*Art.290, numeral 6to: 10.-Las acciones por las responsabilidades administrativas o civiles causados por la adquisición y manejo de deuda pública.
Arts. 396 y 397 inciso cuarto: La carga de la prueba se revierte en el demandado: 11.-Las acciones legales para perseguir y sancionar por daños ambientales.
II.3.1.-LA ACCIÓN PARA DEMANDAR LA RESPONSABILIDAD POR EL DAÑO AMBIENTAL NO PUEDE SER SUJETA A LAS MISMAS REGLAS DE PRESCRIPCIÓN QUE LA ACCIÓN CIVIL.-
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por una serie de sucesiones cuya conjunción provoca un daño mayor que la suma de cada uno de los daños individualmente producidos por cada acto lesivo, generando lo que podemos denominar daño por sinergia.
En virtud de estas características, la acción para demandar la responsabilidad por el daño ambiental no puede ser sujeta a las mismas reglas de prescripción que la acción civil. Sin embargo, pocos son los sistemas jurídicos latinoamericanos que se ocupan de esta cuestión. Tenemos en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente de Chile, la acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contados desde la manifestación evidente del daño.
En Panamá, la Ley General de Ambiente establece en su artículo 119 que “las acciones ambientales prescriben a los diez años de la realización o conocimiento del daño”.
En México, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al ambiente señala en su artículo 203 “…El término para demandar la responsabilidad ambiental será de cinco años contados a partir del momento en que se produzca el acto u omisión correspondiente”. En contraste, la Ley General de Vida Silvestre establece que la acción de responsabilidad por daños a la vida silvestre prescribirá a los cinco años a partir del momento en que se conozca el daño”.
En el resto de las legislaciones latinoamericanas, la prescripción de la acción está sujeta a las reglas propias del derecho civil, que como se ha manifestado, no son compatibles con las características del daño ambiental antes mencionado, por lo que tal situación conduce en muchos casos, a que las reglas de prescripción jueguen a favor del sujeto imputable y en detrimento de la protección ambiental.
II.4.-LA DETERMINACIÓN DEL NEXO CAUSAL Y EL CUMPLIMIENTO O REPARACIÓN ANTE LOS ÓRGANOS COMPETENTES DE LA FUNCIÓN JUDICIAL U OTROS ENTES QUE EJERZAN JURISDICCIÓN.-
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causal entre aquél y el de la conducta del sujeto imputable, sobre todo porque la mayoría de los daños ambientales no pueden ser imputados a un solo individuo sino que normalmente son consecuencia de la sumatoria de varias conductas contaminantes imputables a varios individuos.
Por ello, los estudiosos del derecho, las doctrinas como la legislación comienzan a incursionar en nuevas soluciones que tiendan a suavizar los rigores de la carga de probar el nexo causal, entre ellas, la inversión de la carga de la prueba, la presunción del vínculo causal y la imputación directa de la responsabilidad. Esta tendencia a suavizar los rigores de la carga probatoria se justifica por el diferente nivel de conocimientos que para efectos probatorios tienen la víctima y el causante, dado que normalmente este último es una empresa con trabajadores altamente calificados o cualificados y por consiguiente con un conocimiento técnico científico en relación con los materiales que se utilizan y de los procedimientos técnicos que deben aplicarse para el manejo de las sustancias tóxicas, de tal manera que las transformaciones del derecho en ese sentido se han producido para evitar que haya muchos casos sin solución debido a la dificultad o imposibilidad de la víctima o víctimas de probar los daños. La tendencia a modificar las reglas que rigen la carga de la prueba también se justifica por el hecho de que en la mayoría de los casos en que se producen daños al ambiente se involucran actividades consideradas como potencialmente generadoras de daños que por tal razón deben quedar sujetas de responsabilidad específico, ya que cuando se produce un daño ambiental a causa de éstas hay suficientes razones para pensar que el daño es imputable a quienes las realizan, aunque se les reconozca la oportunidad de probar lo contrario.
II.4.2.-LAS EXPERIENCIAS LATINOAMERICANAS SOBRE EL NEXO CAUSAL.-
Demos señalar que en los países de américa del sur denominados también latinoamericanos, en cuanto al Derecho Ambiental, se ha desarrollado una normativa jurídica en el sentido antes anotado, así podemos observar:
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normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevención o de descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias”.
En Argentina, en la Ley Genera del Ambiente, establece en su artículo 29 que “Se presume iuris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas”.
En México, se tiene en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente establece la imputación de la responsabilidad en materia de residuos peligrosos, pero sin relevar a nadie de la carga probatoria del vínculo causal. En el artículo 151 de esa Ley se dispone “La responsabilidad del manejo y disposición final de los residuos peligrosos corresponde a quien los genera. En el caso de que se contraten los servicios de manejo y disposición final de los residuos peligrosos con empresas autorizadas por la Secretaria y los residuos sean entregados a dichas empresas, la responsabilidad por las operaciones será de éstas independientemente de la responsabilidad que, en su caso, tenga quien los generó”. En la Ley Ambiental para el desarrollo del Estado de Colima, en su artículo 252, se dispone “…Se presume que el daño es imputable a una fuente de contaminación si ésta, por las características de los procedimientos que desarrolla, las sustancias o materiales que maneja o los residuos que genera, está en capacidad de producirlo. Se presume también la existencia de vínculo causal cuando la fuente de contaminación rebase los límites y condiciones establecidos por esta Ley, sus reglamentos, las normas técnicas ambientales estatales, la Ley General, sus reglamentos y las normas oficiales mexicanas”.
Por lo tanto, la carga de la prueba corresponde al demandado, tal como lo señala el artículo 396 de la Constitución de la República del Ecuador del 2008.
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Consiste en la capacidad de accionar su respeto, cumplimiento o reparación, ante los órganos competentes de la función judicial u otros entes que ejerzan jurisdicción, entendiéndose que para hacer respetar, cumplir o respetar los derechos deben estar en la capacidad no solo de juzgar, sino de hacer cumplir lo juzgado. En el artículo 42 de la Codificación de la Ley de Gestión Ambiental se dispone: “Toda persona, natural, jurídica o grupo humano podrá ser oída en los procesos penales, civiles o administrativos, que se inicien por infracciones de carácter ambiental, aunque no hayan sido vulnerados sus propios derechos. El Presidente de la Corte Provincial del lugar en que se produzca la afectación ambiental, será el competente para conocer las acciones que se propongan a consecuencia de la misma. Si la afectación comprende varias jurisdicciones, la competencia corresponderá a cualquiera de los presidentes de las cortes provinciales de esas jurisdicciones”.
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La jurisdicción tiene que ver con la capacidad de ejecutar lo juzgado, proviene de un enfoque muy similar al que tiene nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 325 que dice: “La jurisdicción, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los tribunales y jueces establecidos por las leyes. Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de la materia, de las persona y de los grados”. En el Código Orgánico Genera de Procesos, en su artículo 9, igualmente se recoge lo señalado. Estas normas guardan relación con lo señalado en el artículo 150 del Código Orgánico de la Función Judicial, que en lo principal dice:” Jurisdicción.- La jurisdicción consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la Constitución y las leyes, y que se ejerce según las reglas de la competencia.”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también en el artículo 25 de la Convención (protección judicial efectiva), es posible identificar dos responsabilidades concretas del Estado; la primera, consagra normativamente y asegura la debida aplicación de recursos efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas. Se segunda, garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos.
Por tanto, la efectividad de las sentencias depende de su ejecución, debido a que una sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto y por ende tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento. Lo contrario supone la negación misma del derecho involucrado”, tal como lo manifiesta la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Mejía Hidrovo vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2001, párr.104.
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Estado de derecho. Es esencial para que el ciudadano confíe en la autoridad del poder judicial. La independencia de los jueces y el derecho a un proceso equitativo {…} no sirven de nada si la resolución judicial no se ejecuta”. En el enfoque jurisdiccional evidentemente no se limita a la función judicial, sino que de acuerdo a la misma Constitución del 2008 (art. 167) para la exigibilidad de muchos derechos depende de organismos públicos ajenos a la misma como es el caso de la Corte Constitucional, que sin ser parte de la Función Judicial, definitivamente ejerce la jurisdicción, que le ha sido atribuida por la Constitución (art. 429) y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (art.170), o inclusive de ente privados que también ejercen funciones jurisdiccionales, como la justicia indígena (art. 171) y los jueces de paz (art.189) o el Tribunal Contencioso Electoral.
Para exigir el cumplimiento de una sentencia, no solamente luego de haber pasado por el reto de probar la vulneración del derecho que se concreta en la capacidad de probar judicialmente el daño jurídico y su causalidad antes de conseguir que se ordene su reparación en sentencia, sino que posteriormente hacer cumplir esta sentencia presenta dificultades adicionales, ya sea contra particulares o contra el mismo Estado. Como referencia de lo manifestado, un caso muy concreto es el caso Aguinda y otros contra Chevron Corp., en el que la empresa petrolera fue condenada a sufragar los gastos estimados de varias medidas de reparación impuestas en sentencia, podemos fácilmente apreciar el larguísimo proceso que los afectados han debido soportar en este reclamo que iniciaron hace casi 20 años para exigir jurisdiccionalmente sus derechos. Los afectados en este caso han tenido que litigar casi dos décadas para lograr obtener una sentencia que reconozca la existencia del daño ambiental, que para muchos ya constituye un triunfo por lo que simboliza, pero que no llega a satisfacer a aquellos que iniciaron el proceso de exigir la reparación de sus derechos, y saben que no pueden limpiar la Amazonía con las hojas de ese documento, por lo que no han anunciado que han anunciado que no descansarán hasta obtener dicha reparación.
EPÍGRAFE III
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III.-1.-JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA AMBIENTAL EN AMÉRICA LATINA.
En algunos países de América Latina, no se halla establecida una jurisdicción especial para dirimir los conflictos en los que se involucran problemas de responsabilidad por el daño ambiental. En otros casos la legislación ambiental reconoce que la materia ambiental queda sometida a las reglas ordinarias de competencia como en los casos de Argentina (art. 32 Ley General del Ambiente) y Chile (art. 60 Ley de Bases Generales del Medio Ambiente). Para los casos de Costa Rica (arts. 103 y 99 Ley Orgánica del Ambiente) y El Salvador (art. 99 Ley General del Medio Ambiente), se han creado tribunales con jurisdicción especializada en materia ambiental, o los de México (arts. 109 Ley General de Vida Silvestre y 223 Ley Ambiental para el Distrito Federal, 254 Ley Ambiental para el Desarrollo Sustentable del Estado de Colima), Panamá (art. 125 Ley General del Ambiente) y Ecuador (arts. 42 y 43 de la Ley de Gestión Ambiental) , en donde sin constituir una jurisdicción especializada, si se otorga la competencia ambiental a determinados jueces. En el Ecuador, el Juez competente que conoce las causas por afectaciones, es el Presidente de la Corte Provincial de Justicia del lugar en que se produce la afectación ambiental y se tramita por la vía verbal sumaria, resolución de la que se puede apelar ante la Sala de la Corte Provincial de Justicia a la que pertenece el Presidente y de esta resolución se puede interponer recurso de casación ante la Corte Nacional de Justicia.
III.2.-LA REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL POR LA VÍA CIVIL EN AMÉRICA LATINA.
III.2.1.-LA REPARACIÓN IN NATURA
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responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder”.
En Cuba, en la Ley Nro. 81 del Medio Ambiente dispone: “Art.73.-En el resarcimiento de la responsabilidad civil correspondiente, se procurarán de forma preferente, las acciones encaminadas a la rehabilitación del Medio Ambiente”.
En el Ecuador, a más de lo que señala la Constitución, se tiene en el artículo 43 de la Ley de Gestión Ambiental, lo siguiente: “…Sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenará al responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Además condenará al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que represente la indemnización a favor del accionante. Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad directamente afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez ordenará que el pago, que por reparación civil corresponda, se efectúe a la institución que deba emprender las labores de reparación conforme a esta ley. En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes ordenados, el monto requerido para la reparación del daño producido y el monto a ser entregado a los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecerá además la persona natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de reparación.”
Igual sucede en El Salvador (art.85 Ley del Medio Ambiente); Honduras (art.087 Ley General del Ambiente); México (Arts. 157 Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Medio Ambiente, 108 Ley General de Vida Silvestre, 222 Ley Ambiental del Distrito Federal); Nicaragua (art. 145 Ley General del Medio Ambiente) y Panamá (Art. 118 Ley General del Ambiente)
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La pena, es siempre reacción ante la infracción de una norma. Mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reacción demostrará siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma. En materia penal “la pena no puede perseguir otro objeto que no sea el que persigue la ley penal y el derecho penal en general; la seguridad jurídica, pues el objetivo debe ser la prevención de futuras conductas delictivas. Por tanto, la pena no puede en principio tener el objeto de reparar el daño. Esta prevención de conductas delictivas futuras puede lograrse mediante la prevención general o la especial. Para el derecho penal la reparación del daño consiste en “la obligación del reo de dar al sujeto víctima una cantidad de dinero por el daño que ha sufrido”. Por ello algunos autores hablan más bien de indemnización, otros de resarcimiento, en el caso de que la reparación sea exclusivamente pecuniaria, pero el mismo derecho penal reconoce otras formas de reparación. En materia penal, el resarcimiento tomado como reparación pecuniaria será la excepción a la regla, ya que en este caso el dinero va a dar a la víctima no al Estado. El término indemnización ha sido reservado para la reparación del daño a cargo del Estado.
En las legislaciones recientes como la Ley Penal de Venezuela o la Ley Penal del Brasil, presenta una tendencia reparadora del derecho penal ambiental al incorporar frente a la sanción corporal típica de esta disciplina, sanciones novedosas como la condena a la realización de medidas a favor del ambiente o la comunidad.
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III.3.-LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS Y RATIFICADOS POR EL ESTADO ECUATORIANO Y OTRAS LEYES SOBRE MATERIA AMBIENTAL.
En el Art. 425 de La Constitución de la República, establece que el orden jerárquico de aplicación de las normas, será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos decisiones de los poderes públicos.
Dentro de los tratados internacionales ratificados por el Ecuador y que forman parte de la legislación interna, tenemos los siguientes:
1.-Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el desarrollo.
La conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y e Desarrollo, reunida en Río de Janeiro del 2 al 14 de junio de 1992, termina con la “Declaración de Río” en la cual se reafirma la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, en esta declaración se considera los siguientes principios:
Principio 1.-Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza.
Principio 2.-De acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas y los Principios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales de desarrollo y la RESPONSABILIDAD de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daño al medio ambiente…
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Principio 16.-Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales…
2.-Convenio sobre la Biodiversidad Biológica.-
Este convenio norma las directrices que debe velar el Estado en pro de la conservación de la diversidad biológica, tal como lo señalan los artículos 1,1.
Se tiene además otras leyes como La Ley de Gestión Ambiental, especialmente los artículos 3, 41, 42, 43. El Código de Procedimiento Civil, Codificación de la Ley Forestal y de Conservación de áreas Naturales y Vida Silvestre, Codificación de la Ley de Aguas, El Texto Unificado de la Legislación Secundaria del Ministerio del Ambiente TULSMA
EPÍGRAFE IV
En este último epígrafe se realizara el análisis de un caso práctico en el cual se demostrara la carga de la prueba que le corresponde al demandado o acusado en los procesos Verbales Sumarios y los costos de realizar las experticias; y la imposibilidad económica de realizarlos.
IV.1.-LA CARGA DE LA PRUEBA EN LAS DEMANDAS POR DAÑOS Y PERJUICIOS ORIGINADOS POR UNA AFECTACIÓN AL AMBIENTE. CASO PRÁCTICO.
