¿ACTOS ADMINISTRATIVOS TÁCITOS?
POR
J
ORGEI. M
URATORIOEs abogado, egresado de la Universidad Nacional de Buenos Aires en 1990, y magister en Derecho administrativo por la Universidad Austral
Es profesor de Derecho administrativo en la Universidad Católica Argentina, titular de la materia Organización administrativa I, en el curso de especialización en Derecho administrativo económico de la Universidad Católica Argentina.
También en esa universidad es profesor de la materia Organización administrativa en el curso de especialización en Derecho administrativo que se dicta en la Universidad Católica de La Plata. Es profesor de la asignatura Contratos y Procedimientos Administrativos en el curso de Derecho empresarial de la Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Asimismo, en la Universidad Austral, en la Especialización en Derecho de la regulación de servi-cios públicos, dicta la materia Defensa de los usuarios y es coordinadora de la materia Regulación del Transporte. Ha participado en diversos paneles y conferencias, entre ellos en las anteriores jornadas nacionales de Derecho administrativo organizadas por la Universidad Austral.
Cuenta con más de veinte (20) publicaciones de la especialidad en revistas y libros jurídicos y es secretario de redacción adjunto de la Revista de Derecho Administrativo que dirige el Dr. Juan Carlos Cassagne.
Actualmente, integra el Estudio O´Farrell.
I. INTRODUCCIÓN
Como de acto administrativo tratan estas jornadas, el tema que se nos ha asignado es la existencia o no de los actos administrativos tácitos,1 pues no otro asunto encierran los signos de interrogación del título.2
Alguna vez, la Procuración del Tesoro de la Nación se ha referido a ello como “el intrin-cado problema de la voluntad tácita de la Administración”3.
Ingresamos, entonces, en el campo de la voluntad y de la forma del acto administrativo. Dado que el acto administrativo puede declarar tanto la voluntad como un juicio, cono-cimiento o atestación, nos referiremos aquí a la voluntad en sentido amplio, comprensi-va de todos estos supuestos, lo cual, en términos de García Trevijano Fos, puede llamar-se “voluntariedad”4.
En este sentido, la voluntad, prerrequisito o presupuesto de existencia del acto adminis-trativo,5 ciertamente se encuentra condicionada por el ámbito fijado normativamente, de acuerdo con el predominio en el caso de facultades discrecionales o regladas.
1 He tenido oportunidad de iniciar el estudio del tema en mi trabajo “Los actos administrativos tácitos e
implícitos”, en la obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Derecho Administrativo (diri-gida por Juan Carlos Cassagne), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 663-696.
2 Se ha entendido que los reglamentos que no son susceptibles de configurar actos tácitos denegatorios (cfr.
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, 6° ed., Buenos Aires, 1998, p. 59, con cita de Linares).
3 Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes: 74:120.
4 García Trevijano Fos, José Antonio, Los Actos Administrativos, Madrid, 1986, p. 133.
5 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, T. II,, 1988, Nº 399, p. 277 y sigs.;
Con respecto a esto se ha llegado a sostener que la voluntad del órgano administrativo no se constituye como en el negocio privado, de modo que no es natural o psicológica sino procedimental y se limita a una elección entre las alternativas previstas por las respectivas normas jurídicas.6
Luego, la forma hace a la declaración, exteriorización,7 documentación,8 extrinsecación9 de esa voluntad. En gráfica expresión de Garrido Falla, es “el medio de transporte de la voluntad del campo psíquico al campo jurídico”10.
De la combinación de la relación voluntad-forma, surge una de las posibles clasificacio-nes del acto administrativo, tal vez no tan frecuente,11 que consiste en distinguir entre los actos administrativos expresos, los tácitos y los presuntos.12 Utilizaremos esta clasi-ficación para afirmar que si la voluntad se exterioriza en forma directa y frontal, el acto es expreso; si aquélla surge indirectamente de un comportamiento de la Administración, será tácito; y, ante la ausencia de voluntad, y de conformidad con la previsión normativa aplicable, el acto podrá considerarse presunto. Veremos en detalle estos aspectos y dejaremos para el final el caso del acto tácito.
II. EL ACTO EXPRESO
El acto expreso se caracteriza porque la voluntad es clara e inequívocamente exterioriza-da;13 allí la Administración resuelve directa y frontalmente la cuestión propuesta.14 Conforme surge de lo establecido en el Art. 8° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, N° 19.549, el acto administrativo, para su validez y eficacia, en princi-pio debe “[...] manifestarse expresamente y por escrito […]”, y “[...] sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta”.
La característica de una expresión de la voluntad expresa o positiva denota el propósito de comunicación directa de aquélla,15 y sus modalidades son verbal, escrita o gestual, conforme surge del Art. 917 del Código Civil.
6 Escuin Palop, Vicente, El acto administrativo implícito, Madrid, 1999, p. 37. 7 Marienhoff, op. cit., T. II, p. 277.
8 Escola, Héctor J., Tratado General del Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, 1973, p. 56. 9 Gordillo, Agustín A., El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1969, p. 88; y Derecho Administrativo, Tomo 3,
III-14, 5° ed., Buenos Aires, 2000.
10 Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 11 ed., Madrid, 1989, p. 440. 11 Como apunta Cano Mata, Antonio, “Actos Administrativos Tácitos. Protección Jurisdiccional del Principio
de Igualdad. Aplicabilidad de la Ley N° 62/78, de 26 de diciembre. Impugnación de Tesis Doctoral. Compe-tencia de la Junta de Facultad y del Rectorado”, Rev. Española de Derecho Administrativo, Civitas.
12 Entrena Cuesta, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, Madrid, 1995, p. 170. Esta clasificación
es seguida, entre otros, por Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, 1976, p. 229; por Escuin Palop, op. cit., p. 73; y por Prat, Julio A., Derecho Administrativo, T. III, Vol. II., Montevideo, 1978, p. 60.
13 Prat, op. y lug. cits.
La forma escrita responde a una exigencia que predomina en la doctrina, en tanto es obvio que así se precisa o traduce mejor lo expuesto,16 pues ella reviste mayor importan-cia y garantía de los administrados y constituye documentación por antonomasia.17 Aun la forma verbal, ante determinados actos, se predispone a la escritura. Así, por ejemplo, la competencia ejercida verbalmente por el superior puede registrarse en for-ma escrita por el inferior18.
III. EL ACTO PRESUNTO
El acto presunto –o acto ficto19– se configura ante la ausencia de un acto expreso y de un acto tácito, es decir, no hay una manifestación directa ni indirecta de voluntad; sólo hay inactividad o silencio administrativo, al cual el ordenamiento jurídico le atribuye un valor y/o efecto.
La inactividad administrativa, en cuanto obstaculiza la efectividad de los derechos de los particulares, encontró en la técnica del silencio administrativo un medio de solución. Ésta consistió, tradicionalmente, en que, pasado un cierto plazo sin pronunciamiento de la Administración, la ley presume que la pretensión ha sido denegada. En este sentido, fue instaurada por primera vez a fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX en Fran-cia,20 y así fue receptada por el Derecho administrativo español y por nuestro propio
16 Marienhoff, op. y lug. cits. En la actualidad, plantea Gordillo que esto abarca cualquier soporte físico que la
tecnología produzca evolutivamente con algún grado de certeza (op. cit., Tomo 3, X-7).
17 a) Cfr. Gordillo, Tratado…, cit., T. III, cap. X.
b) Asimismo, la escritura también contribuye a cumplir el requisito de publicidad del acto –notificación o publicación–, a la eventual necesidad de ejecutarlo de oficio (García De Enterría, Eduardo y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T. I, 5° ed., Madrid, 1992, p. 547) y a que la Administración cuente con sus propios precedentes (García Trevijano Fos, op. cit., pp. 156 y 157), aun cuando los preceden-tes no integrarían el bloque de legalidad, salvo que así lo establezca el Derecho objetivo (Comadira, Julio Rodolfo, “Función administrativa y principios generales del procedimiento administrativo”, en op. conj. 130
años de la Procuración del Tesoro de la Nación, Buenos Aires, 1994, p. 85, nota 37, con cita de la Procuración
del Tesoro, Dictámenes: 168:94).
18 a) Cfr. Art. 104 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la provincia de Buenos Aires, N° 7.647; y
Art. 55, apartado 2°, de la Ley N° 30/92, del 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de España.
b) Además, la exigencia de la escritura, en última instancia, tampoco parece de por sí tan inconmovible, toda vez que –aunque no es el supuesto por cierto del acto tácito– se ha aceptado el acto verbal, antes y después de sancionada la Ley N° 19.549. En el primer caso, puede citarse el dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación del 12-05-70, registrado en Dictámenes: 113:248, que dice: “No existe impedimento legal alguno que obste a la procedencia del acto administrativo emitido en forma verbal [...] el acto verbal es una de las formas que tiene la Administración Pública para declarar o expresar su voluntad [...] “(Consid. II, punto 1). En el segundo caso, cabe resaltar que el Art. 45 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto N° 1.759/72 (t.o. 1991), dispone que “Cuando válidamente el acto no esté documentado por escrito, se admitirá la notificación verbal”, lo cual está fundamentalmente orientado, por supuesto, a los actos verba-les, tales como las órdenes de servicio o de la policía de tránsito o seguridad a los particulares.
19 Prat, op. cit., p. 60.
20 Apunta Benoit, en este sentido, que bajo el sistema del ministro-juez y conforme lo establecido por el Art.
7° del Decreto del 2 de noviembre de 1864, si los ministros no resolvían en cuatro meses las reclamaciones de los particulares, éstos podían considerarlos rechazados y recurrir al Consejo de Estado. Bajo la regla generalizada de la decisión previa, el Art. 3° de la Ley del 17 de julio de 1900 extendió el procedimiento del silencio a todas las autoridades administrativas que podían tomar una decisión previa (Benoit, Francis-Paul,
El Derecho Administrativo Francés (traducción de Rafael Gil Cremades), Madrid,1977, p. 467). En igual
derecho local21 y nacional, este último a partir de lo establecido en el Art. 2° de la Ley N° 3952,22 el Art. 10 de la Ley N° 19.549 y Arts. 63, 65, 87, 91, 94, 98 y concordantes del Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos23.
Tanto en nuestro país como en el sistema español, la doctrina más difundida entiende que el silencio de la Administración significa la ausencia de voluntad de ésta –y, por tanto, de acto–.24
Y, frente a ello, como derivación del carácter revisor de la jurisdicción contencioso admi-nistrativa, la ley le acuerda un sentido a esa voluntad en realidad inexistente y le da el efecto exclusivamente procesal que tutele los derechos del particular acorralados por la Administración silente.25
En el silencio, hay “ausencia de actividad volitiva”,26 por lo cual no puede haber ningu-na clase de acto administrativo27.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto que “[...] el silencio de la Administración no puede considerarse como una manifestación expresa ni tácita de la voluntad salvo disposición en contrario del orden normativo [...]”28. El silencio de la Administración de por sí es una conducta inepta para ser considerada como una manifestación positiva de la voluntad.29
21 Constitución de la provincia de Buenos Aires, de 1889, al establecer la demanda contencioso
administra-tiva por retardación, Arts. 157, inc. 3, y 222.
22 Si iniciado el reclamo la Administración no resuelve en seis meses, el particular puede requerir pronto
despacho y, transcurridos tres meses más sin que se produzca resolución, “la acción podrá ser llevada direc-tamente ante los tribunales, acreditándose el transcurso de dichos plazos”.
23 Es así que, como principio general, se ha establecido que, frente a pretensiones que requieran un
pronun-ciamiento de la Administración, el silencio se interpretará como negativa, a modo de resolución tácita, en los términos del Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos aprobado por el Decreto N° 1.759/72 (t.o. 1991). Tal es lo que acontece en materia recursiva frente al transcurso del plazo de 30 días desde la interposición del recurso o –de haberse producido prueba– desde los alegatos. En rigor, la solución del agota-miento de la instancia por presunción de denegatoria ante silencio, como apunta Bielsa, había sido contem-plada por el decreto del 07-04-33 en relación con la regulación del recurso jerárquico (Bielsa, Rafael, “Estu-dios de Derecho Público”, Derecho Administrativo”, T. I, Buenos Aires, 1950, p. 395).
24 Cfr. Hutchinson, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, T. I, Buenos Aires, 1987, p. 189
y sigs. Respecto de la doctrina española, una completa cita de doctrina puede verse en Grecco, Carlos M., “Sobre el silencio de la Administración, La Ley, 1980, p. 781, nota 9.
25 Cfr. Cassagne, Juan Carlos, “La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la
regla del agotamiento de la vía administrativa”, Revista de Derecho Administrativo, N° 32, Buenos Aires, septiembre-diciembre de 1999, p. 525; Garrido Falla, Fernando, “La obligación de resolver: actos presuntos y silencio administrativo”, ponencia del autor en el IV Encuentro hispano-argentino sobre Derecho administra-tivo, Santiago de Compostela, 15 y 16 de febrero de 1994, registrada en op. conj. Procedimiento
Administra-tivo, Santiago de Compostela, Galicia, 1994, p. 117 y sigs.; González Salinas, “Garantías en el Procedimiento
Administrativo”, en op. conj. Procedimiento Administrativo, Tucumán, 1982, p. 121 y sigs.
26 García de Enterría y Fernández, op. cit., p. 576.
27 Éste sería, ciertamente, un supuesto de acto administrativo inexistente, más allá de que en nuestro Derecho
algunos autores identifican esa categoría con el supuesto de actos administrativos afectados por vicios grose-ros o de gravedad extrema (Diez, Manuel M., Derecho Administrativo, T. II, Buenos Aires, 1976, p. 307; Gordillo, Tratado..., cit., T. III, 5° ed., XI-28), posición que ha sido receptada en algunos ordenamientos, como por ejemplo, los Arts. 31, 52, inc. b), y 72 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la provincia de Mendoza, N° 3.909.
28 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 24-05-93, in re “Ruiz Orrico, Juan c/ Estado Nacional (Ministerio
de Salud y Acción Social)”, Jurisprudencia Argentina, 1993-III-487 y sigs. La cita textual es del consid. 17, tercer párrafo.
29 CNCont. Adm. Fed., Sala I, 11-05-00, in re “Banco de Previsión Social S. A. c/ Dirección General Impositiva
De modo, pues, que el silencio, si es negativo, no implica manifestación alguna y, si es positivo, su valor está dado por la norma que así lo disponga, por lo que será voluntad manifiesta por presunción de la ley.30
El silencio positivo se aplica fundamentalmente en el caso de actividad autorizante por la Administración.
En nuestro sistema, a modo de ejemplo, pueden mencionarse los siguientes casos de autorización administrativa por silencio positivo:
a) Actividad postal: La inscripción en el Registro de Prestadores Postales, condición necesaria para prestar servicios del mercado postal, puede aceptarse por silencio en caso de que la empresa interesada cumpla con los requisitos de presentación y que desde la fecha de presentación del requerimiento transcurra un plazo de 10 días sin que la autoridad administrativa –Comisión Nacional de Comunicaciones– se expida al respecto.31
b) Concentraciones económicas y defensa de la competencia: Si presentada una solici-tud de concentración económica con la documentación correspondiente adjunta, ante el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, trascurrido un plazo de 45 días sin que éste resuelva al respecto, “la operación se tendrá por autorizada tácitamente. La autorización tácita producirá en todos los casos los mismos efectos legales que la auto-rización expresa”32. En rigor, entendemos que antes que una autorización tácita, como se ha denominado en la ley el supuesto en cuestión, éste es un claro ejemplo de silencio positivo.
c) En materia de edificación en la ciudad de Buenos Aires, el Art. 87 de la Ley N° 24.441 dispuso: “Cuando la entrega de los certificados exigidos para el permiso de obra demorase más de cuarenta y ocho (48) horas, el interesado quedará autorizado para suplirlos con la presentación de la solicitud correspondiente en la que constará el incumplimiento del plazo antes mencionado”.
Se recurre, entonces, a la figura del acto presunto,33 es decir, la ley presume34 el conte-nido de la voluntad –negativo o positivo– con el sólo objeto de conseguir el efecto jurídi-co que de ello se deriva.
30 Canosa, Armando N., “El silencio y otros aspectos de la formación de los contratos administrativos”, El Derecho, 155-491, in límine.
31 Art. 14 del Decreto N° 1.187/93 y modificatorios.
32 Art. 14 y concordantes de la Ley de Defensa de la Competencia, Nº 25.156. Sobre el tema, puede verse
Halperín, David A. y Verónica González del Gesso, “Cuestiones de Derecho Público en el nuevo régimen de Defensa de la Competencia”, Jurisprudencia Argentina del 20-12-00, p. 6 y sigs.
33 Esta terminología ha sido expresamente receptada, por ejemplo, en el Art. 43 de la Ley N° 30/92, del 26 de
noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de España. Asimismo, cabe recordar que presunto es el participio pasivo irregular de presumir, y éste significa “sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello” (Real Academia Española,
Diccionario de la Lengua Española, cit., p. 1.179).
34 Stassionopoulos distingue la presunción de la ficción y destaca que esta última es una situación imaginaria
que en muchos casos se contradice con la realidad, mientras que la primera, muy por el contrario, es un elemento que completa la realidad, considerando como real lo que en la mayoría de los casos es verdadera-mente real. De allí que, en esta interpretación, cuando la Administración no resuelve un recurso y la ley
presume que no tiene voluntad formada sobre la petición, ello en la mayoría de los casos sería real
(Stassionopoulos, Traité des Actes Administraties, p. 83 y sigs.). Asimismo, Marienhoff destaca que el
Ese efecto, si el silencio es negativo, será, por imperio de los principios de tutela admi-nistrativa efectiva y tutela judicial efectiva, tener por ocluida una instancia administra-tiva para poder acudir a una superior, cuya decisión cause estado, o bien, configurar directamente esta última circunstancia para poder acceder, dentro del plazo de caduci-dad y/o prescripción aplicable, a la vía judicial.
En este esquema, el silencio configura una forma anormal de terminación del procedi-miento administrativo,35 contemplada en el Art. 10 de la Ley N° 19.549 y en los Arts. 63 y 65 del Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto N° 1.759/72 (t.o. 1991).
Estos últimos –es necesario aclarar– tratan al silencio como una resolución tácita de los trámites administrativos, solución que la doctrina en algunos casos ha compartido,36 lo cual consideramos inadecuado con el carácter del acto tácito en tanto, conforme advir-tiéramos anteriormente, en el silencio no hay expresión de la voluntad de la Administra-ción, en cambio, sí la hay en el acto tácito. Es que el silencio es no exteriorizar voluntad, ya sea por no hablar o por no hacer signos o tener comportamientos al efecto37. Pero esta omisión o hecho negativo, por su carácter equívoco y su contenido neutro, no se asimila a la declaración tácita de la voluntad en ningún caso.38 El silencio es sólo un vacío en el obrar, coloreado artificialmente por la Administración para permitir la defensa de los particulares, como es el caso del silencio negativo, o para hacer decaer potestades interventoras, como es el supuesto del silencio positivo.39
En este esquema, la presunción legal sobre el silencio encuentra relación con la teoría del acto presunto, mas no con el concepto de acto tácito.
Respecto, entonces, del acto presunto, es de singular interés la normativa española, fundamentalmente por cuanto allí se ha avanzado –aun con contramarchas– en el régi-men de esa figura y de su relación con el silencio administrativo.
En 1992, se sancionó el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-cedimiento Administrativo Común (Ley N° 30/92), el cual innova respecto del silencio administrativo pues introduce la figura del acto presunto con las modificaciones acaeci-das en 1999 (Ley N° 4/99).
Allí se establece: “La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos”,40 de modo que en los iniciados a solicitud del interesado el venci-miento del plazo máximo sin que se haya notificado resolución expresa legitima a aquél
35 Comadira, Julio R., “Modos anormales de terminación del procedimiento administrativo”, Jurisprudencia Argentina, 1976-IV, p. 622 y sigs.
36 Así, por ejemplo, ya cuando Bielsa se refiere al silencio regulado en el Decreto del 7-04-33 sobre recurso
jerárquico, apunta que él equivale a una denegatoria tácita.
37 Brebbia, op. cit., p. 252.
38 Compagnucci De Caso, Rubén H., “El silencio como manifestación omisiva de la voluntad”, La Ley,
1994-B, p. 312.
39 Martín Mateo, Ramón, “Actos tácitos y actividad autorizante”, Rev. Española de Derecho Administrativo,
Civitas.
a considerar estimada o desestimada su solicitud por silencio administrativo, según proceda41.
El principio es que se pueden considerar estimadas las solicitudes salvo que una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario, o casos como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones en los cuales el silencio tendrá efecto desestimatorio.42 Respecto de esto último, cabe aclarar que en el recurso de alzada contra la desestimación por silencio administrativo, si transcurre el plazo para su resolución sin que se dicte acto expreso, aquél se entenderá estimado.43 “La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento”44; mientras que la desestimación “tie-ne los efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.”45
En el caso del acto presunto, si hubo estimación por silencio, la resolución expresa posterior sólo puede ser confirmatoria de aquél,46 y, si existió desestimación por silen-cio, la resolución expresa posterior no tiene vinculación alguna con él.
La modificación de 1999 del ordenamiento español consistió fundamentalmente en que:47
a) El silencio opere automáticamente, de modo que el particular no esté sujeto a cargos tales como obtener la certificación del acto presunto, como requisito de eficacia de tales actos.
b) Se distingua bien entre el silencio positivo, que equivale a un verdadero acto admi-nistrativo, y el silencio negativo, que se considera sólo una ficción legal para que los particulares puedan interponer los recursos procedentes.
c) La plasmación normativa del principio de legalidad sea llevada hasta sus últimas consecuencias, la causa de nulidad de pleno derecho del acto presunto contrario al ordenamiento jurídico, por el cual se obtienen facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para ello.
De este ordenamiento, entonces, podemos inferir la capital importancia que se atribuye al acto expreso, el cual siempre debe existir frente a la petición del particular. No se admite que, requerida la Administración, ésta no produzca, finalmente, una exterioriza-ción expresa de su voluntad a ese respecto. El mecanismo silencial no se entiende una sustitución suficiente de esa decisión expresa. Menos cuando es desestimatorio. En este caso, se restringe al carácter de ficción legal y, cuando es estimatorio, equivale a la existencia de un acto, el presunto, sujeto no sólo a las mismas reglas del acto expreso (comenzando, nada menos, que por su conformidad con la legalidad), sino también a
41 Art. 43, ap. 1° de la Ley N° 30/92. 42 Art. 43, ap. 2° de la Ley N° 30/92. 43 Art. 43, ap. 2° de la Ley N° 30/92. 44 Art. 43, ap. 3° de la Ley N° 30/92. 45 Art. 43, ap. 3° de la Ley N° 30/92. 46 Art. 43, ap. 4°, inc. a.
un acto expreso confirmatorio, pues, en rigor, recién aquí aparecerá la voluntad de la Administración.
IV. EL ACTO TÁCITO
El acto administrativo tácito no ha sido objeto particular de estudio profundizado por la doctrina. En general, ha sido tratado muy parcamente48 y, muchas veces, se lo confun-dió con el silencio,49 como antes mencionamos.
Es interesante tener en cuenta que en la doctrina española el tema tomó vigor a partir de algunas materias en las que aparece con mayor nitidez la existencia de actos tácitos: a) La afectación y desafectación demanial;50
b) La declaración implícita de utilidad pública de bienes inmuebles sujetos a expropia-ción para planes de obras y servicios del Estado;51
c) Las licencias de actividades calificadas –molestas, insalubres, nocivas o peligrosas–;52 d) La autorización de edificación o de obras llevaría implícita la autorización de apertura de un establecimiento, siempre y cuando la Administración cuente al momento de deci-dir la primera con todos los elementos para decideci-dir la segunda; y el procedimiento de las dos licencias es análogo;53 etc.
En nuestro sistema, diremos que el acto tácito en general es admitido por la doctrina y por la Procuración del Tesoro de la Nación. Respecto de esto último, antes de ahora54 hemos tenido oportunidad de relevar una serie de pronunciamientos por parte de ese alto organismo asesor, que clara y coherentemente admiten la procedencia del acto tácito, de los cuales, brevemente, puede anotarse:
a) Los actos tácitos trasuntan una manifestación tácita de la voluntad de la Administra-ción que resulta de sus comportamientos o hechos materiales, provenientes de órganos con competencia para ello (es decir, los mismos sujetos que debían producir los actos expresos);
b) Esa actividad material de la Administración (contenido físico) y la respectiva interpre-tación o conclusión deben ser claras, precisas, indubitables o inequívocas; sólo así es idónea la actividad material como medio de exteriorizar dicha voluntad;
c) El acto tácito no puede aceptarse como principio general, sino que procede con criterio restrictivo cuya rigurosidad estará ligada a la actuación en la órbita del derecho público comprometida;
48 Un punto de referencia sobre un estudio particularizado es la obra de Umberto Fragola, La dichiarazione tacita di volontá della pubblica amministrazione, Nápoles, 1938.
49 Ramón Martín Mateo afirma en este sentido que la jurisprudencia insistentemente viene confundiendo
silencio administrativo y acto tácito (op. cit.). También se menciona dicha asimilación en la doctrina francesa (Escuin Palop, op. cit., p. 77) .
50 Escuin Palop, op. cit., p. 37 y sigs. 51 Escuin Palop, op. cit., p. 17 y sigs. 52 Escuin Palop, op. cit., p. 91 y sigs. 53 Martín Mateo, op. cit.
d) El ejemplo más difundido y aceptado de acto administrativo tácito es aquel en el cual una nota hace saber al destinatario una decisión, en ausencia de un acto adminis-trativo expreso, y reúne la doble condición jurídica de acto decisorio (tácito) y de acto de notificación.
1. El Art. 8° de la L.P.A.
En el orden nacional, a través del Art. 8º de la Ley N° 19.549, se exige como principio la manifestación expresa y escrita del acto administrativo y, por tanto, de la voluntad de la Administración; pero, también se permite sólo por excepción y de acuerdo con las circunstancias la utilización de una forma distinta, como puede ser la tácita o no escrita.
Frente a ello, un sector de la doctrina interpreta que, al requerir el Art. 8º de la ley que la voluntad –luego, el acto– se manifieste expresamente, se ha entendido de allí, por algunos autores, un rechazo general del acto tácito55 o implícito56. El principio que en esa línea se sostiene es que, si la decisión debe ser expresa, si ello no se da, sería probable que el órgano en realidad no tuviera voluntad alguna sobre el problema, tal vez porque ni siquiera lo conozca.57
Creemos que ello no necesariamente es así.
Ya hemos visto cómo la Procuración del Tesoro de la Nación ha entendido que el acto tácito encuadra en la previsión excepcional de la forma distinta de la expresa para la configuración de un acto administrativo.
En este sentido, parece claro que la voluntad expresa es la regla y la voluntad tácita, la excepción.
Así, cuando la Administración se expresa con cierto contenido, pero, es indudable un determinado querer o decisión de aquélla que no se ha positivizado, que no está escrito; sin embargo, la voluntad estatal puede y debe conocerse, porque ella existe y se sabe con precisión cuál es su sentido, con la debida asistencia del criterio de la lógica co-mún, de los usos, las costumbres y las circunstancias;58 y por aplicación de los siguien-tes principios: a) buena fe, b) significación corriente de las palabras y las conductas, c) usos sociales, d) contexto, e) factor circunstancial –tiempo y lugar–, f) fin práctico del acto –conexión entre el medio y el resultado pretendido–, g) conducta sobreviniente de las partes, h) naturaleza del acto, i) eficacia del acto –pro validez–, j) favor debitoris59. Como señala Forsthoff, “Si el acto administrativo puede realizarse sin sujeción a una forma y tácitamente, no por eso puede carecer de precisión y certeza”60; y, en concepto
55 Mairal, Héctor, La doctrina de los propios actos, Buenos Aires, 1988, p. 121.
56 Fiorini, Bartolomé A., Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1976, p. 429 y sigs. “Algunos autores
distinguen la forma implícita como la que corresponde al acto que no es expreso porque se lo considera sobreentendido en otro y contenido por alguna manifestación especial. Esta última clase se encuentra erradicada por expresa disposición en el Art. 8º de la Ley de Procedimientos administrativos.”
57 Gordillo, El Acto..., cit., p. 82.
58 Diez, Manuel M., El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 160.
de Diez, ello se debe a que, al liberarse el Derecho moderno del viejo formalismo, es posible reconocerles efectos jurídicos a determinados actos, cualquiera fuera la forma en que emanaran, a condición de que revelen la existencia de una determinada voluntad dirigida a obtener efectos jurídicos 61.
Y esa manifestación de voluntad, tácita, no está afectada por ningún vicio de forma, sino que aparece bajo una modalidad de ésta, excepcional, pero legalmente admisi-ble.62
Distinto es el caso –reiteramos– del silencio de la Administración, en tanto de dicha inactividad el administrado no puede inferir una voluntad, y por ello la ley establece una presunción o ficción que encauza la situación, a través del acto presunto.
2. La distinción entre acto tácito y acto implícito
Pero lo importante es que, frente al deber de resolver de la Administración, su compor-tamiento puede generar certidumbre o incertidumbre sobre la voluntad no expresa; en el primer caso, ésta existe y es inequívoca e indudable, se trata de los actos tácitos e implícitos. En el segundo supuesto, no hay voluntad y la ley la presume; es el acto presunto.
Hasta ahora hemos propugnado la clasificación entre actos tácitos e implícitos, con la finalidad de tratar de deslindar más nítidamente los dos grandes supuestos en los cua-les se admite la existencia de una voluntad de la Administración indirectamente mani-festada, que puede ser fehacientemente conocida por el administrado.
La sustancia común de ambas clases de actos administrativos consiste en una voluntad indirectamente declarada por la Administración que puede conocerse con certidumbre por el interesado.63 Su régimen jurídico es común; el propio del acto administrativo, adaptado en la configuración de alguno de sus elementos a esa declaración indirecta de voluntad.64 Por tanto, la utilidad de la clasificación mencionada, ciertamente, no pre-tende más que advertir el modo en que esa voluntad indirecta se puede manifestar y el análisis atinente a la configuración válida de los elementos esenciales de tales actos, con los efectos jurídicos que para el particular ello denota.
Sin desmedro del criterio semántico, entendemos que el acto administrativo tácito apa-rece como inferido de un comportamiento material o hecho material –sin perjuicio de la
61 Diez, El Acto..., cit., p. 181.
62 En el trabajo de Escuin Palop sobre el acto administrativo implícito, se sostiene que, aun cuando existiera
al respecto un vicio de forma, éste no desvirtuaría una voluntad de la Administración que ha existido y se ha podido conocer, de modo que se supone que, si siguiendo la forma prevista se habría llegado a disponer lo mismo, debería resolver el caso por aplicación del principio de economía procesal (Escuin Palop, op. cit., pp. 83 y 84)
63 Claro que esta inferencia que hace el interesado del acto o comportamiento de la Administración, por la cual
cree conocer la posición intelectual o voluntad de aquélla, podría discutirse por prueba en contrario (cfr. García Trevijano Fos, José Antonio, Los Actos Administrativos, Madrid, 1986, p. 154). Esto podría hacerlo, por ejemplo, la propia Administración al advertir –v. gr., en un recurso o reclamo administrativo– aquella interpretación del particular.
64 El tema lo tratamos en nuestro trabajo “Los actos administrativos tácitos e implícitos”, antes citado, punto
existencia de una alguna manifestación intelectiva–, mientras que el acto administrati-vo implícito surge incluido –del mismo modo– en un acto –administratiadministrati-vo o de Adminis-tración– expreso, pero de distinto contenido.65
Ésta es la clasificación que sugerimos en cuanto nos parece que responde a un criterio más completo y útil para el estudio de las diversas situaciones que al respecto pueden presentarse, sin desconocer que el régimen jurídico de ambas figuras es común y que un importante sector de la doctrina se inclina por sostener que el acto tácito surge sólo de uno expreso.66
3. Respecto de la posición que niega la existencia de actos tácitos derivados de hechos administrativos
Sostiene Gordillo67 que la declaración que significa poner en claro es la expresión inte-lectual, teórica, abstracta de una idea. Para su expresión y comprensión, se vale de hechos simbólicos, la palabra oral o escrita, o signos con un contenido convencional o ideográfico, como las señales usuales de tránsito, dirigidos al intelecto de los adminis-trados. Esto es el acto administrativo como declaración de voluntad. Luego, la ejecución material de esa voluntad o decisión declarada que es el acto administrativo puede valer-se de la manifestación, esto es, hechos reales, actuaciones físicas o materiales, la deci-sión ejecutada. Son los hechos administrativos que normalmente constituyen la vía de ejecución de actos administrativos (sin perjuicio de que puedan presentarse actos que no sean ejecutados o hechos realizados sin una decisión previa formal).
En este entendimiento, destaca Gordillo que, aun cuando de hechos administrativos se pueda deducir la voluntad que los ha precedido, no por ello habría allí un acto adminis-trativo, pues, para que éste exista, es necesario que la declaración de voluntad se mani-fieste intelectivamente y no a través de su directa ejecución. Se requiere que ese acto tenga forma: escrita, oral o por señales. Es decir, debe haber una separación entre la decisión y su ejecución. La idea debe conocerse a través de datos simbólicos, palabra escrita u oral o signos convencionales, no de datos reales. Si la decisión se exterioriza recién a través de su ejecución, es sólo un hecho administrativo, no un acto adminis-trativo.
El punto está, evidentemente, bien planteado y tiende a exigir para la procedencia de un acto tácito –o implícito– que la voluntad no se infiera sólo de hechos administrativos,
65Cfr. Mairal, Héctor, Control Judicial de la Administración Pública, T. I, Buenos Aires, 1984, p. 272, número
173.4: “Cuando un acto expreso emanado de la Administración presuponga la existencia de otra decisión, es decir, sea incompatible con la inexistencia de tal decisión, cabrá considerar que ha quedado configurado un acto que incorpora tal decisión [...] La manifestación de la cual resulta el acto implícito puede consistir tanto en un acto administrativo como en un acto interno”. En igual sentido, Alessi, Renato, Instituciones de
Dere-cho Administrativo (traducción de Buenaventura Pellisé Prats), T. I, 3° ed. italiana, Barcelona, 1970, p. 255 y sigs.; Zelaya, “Forma del acto administrativo”, en op. conj. Acto y Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, 1975, pp. 67-69; García Trevijano Fos, op. cit., pp. 161-163.
66Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. 1, 5° ed., Montevideo, 1987, p. 440; Prat,
op. cit., p. 60 y sigs.; Gordillo, Agustín A., El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1969, p. 321; Linares, Juan Francisco, “El silencio administrativo denegatorio en la Ley N° 19.549”, La Ley, 1980-C, Sect. Doct., p. 768 y sigs.; Comadira, Julio R., Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, 1992, p. 46; Martín Mateo, op. cit.; Escuin Palop, op. cit.
sino que, aun mínimamente, exista una manifestación intelectiva anterior a la cual respondan esos hechos.
En realidad, cuando se menciona que el acto tácito, en general, se deriva de comporta-mientos materiales –conductas, procederes, actuaciones–, creemos que no se está ne-gando por ello la existencia de una tal manifestación intelectiva –por caso, expresión simbólica en una palabra escrita– sino que ésta sólo es conocida en su verdadera dimen-sión a partir de un análisis contextual y armónico con el ordenamiento aplicable y con los hechos al efecto acaecidos.
Tal es lo que sucede, por ejemplo, con el visto bueno y consecuente pase de las actua-ciones que una autoridad administrativa puede imprimir a un informe o dictamen y expresar de ese modo que su voluntad coincide con el contenido de éste.68
También en actos implícitos puede existir una expresión simbólica en palabra escrita de la cual se derive una decisión, tal como sería el caso de un acto parcialmente estimatorio de una pretensión y que, tras su cumplimiento material, mande archivar por lo demás el expediente, por lo que quedaría claro que se ha desestimado otra pretensión en trámite. En ambos casos, el contenido de las actuaciones en que se toman las decisiones que al efecto se infieren permitirá, ciertamente, confirmar el criterio adoptado en escuetas expresiones simbólicas decisorias. Es que de eso se trata, la voluntad se declara indirec-tamente tanto en el acto tácito cuanto en el implícito.
De modo, pues, que la exigencia puesta de manifiesto por Gordillo, en cuanto a que pueda individualizarse esa expresión intelectual con independencia de su ejecución, para que se trate de un acto administrativo, entendemos que viene a constituir un complemento hermenéutico para reconocer la voluntad tácita de la Administración que, seguramente, no colisiona con muchos casos –sino todos– en los que se ha aceptado la existencia de un acto administrativo tácito o implícito.
Más allá de ello, finalmente, recordaremos que, como señala Forsthoff, se requiere una gran cautela para dar por admitida la existencia de un acto administrativo tácito, pues “No es admisible servirse de esta vía para imputar a la Administración decisiones que, en realidad, no ha adoptado”,69 a la vez que el acto tácito de todos modos debe ser legítimo, ya que “la consagración como tácitas de ciertas conductas palmariamente irregulares sería absolutamente improcedente”70.
68 Así lo prevé el punto 6.3.2.1 del Decreto N° 333/85, que admite el supuesto como una manifestación de
voluntad que a la vez evita repeticiones innecesarias. Este criterio fue considerado válido a los efectos de tener por configurado un acto administrativo por la CNFed. Cont. Adm., Sala II, 01-02-00, in re “Bramco S. A. c/ Banco Central”, en relación con el conforme de un gerente general de dicha institución, acordado respecto de un dictamen de la Asesoría Legal en orden a una rescisión contractual.
