UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA DE DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCION
DEL GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y
PROCESAL CIVIL
TEMA:
LA RESPONSABILIDAD DE LAS SERVIDORAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS POR SUS ACCIONES Y OMISIONES, Y EL DERECHO DE
REPETICIÓN DE PAGO DEL ESTADO O SUS INSTITUCIONES.
AUTOR: Dr. Manuel Gonzalo Viñán Mancero
ASESORA: Abg. Mónica Alexandra Salame Ortiz
CERTIFICACION DE ASESORIA
Abg. Mónica Alexandra Salame Ortiz, en mi calidad de Asesora del trabajo de examen
complexivo sobre “LA RESPONSABILIDAD DE LAS SERVIDORAS Y LOS
SERVIDORES PÚBLICOS POR SUS ACCIONES Y OMISIONES, Y EL DERECHO DE
REPETICIÓN DE PAGO DEL ESTADO O SUS INSTITUCIONES”, elaborado por el Dr.
Manuel Gonzalo Viñán Mancero, estudiante de la Maestría en Derecho Civil y Procesal
Civil, certifico que su autor ha desarrollado el trabajo investigativo bajo los lineamientos
jurídicos y académicos de la universidad, por lo que se APRUEBA el mismo, pudiendo ser
sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando al interesado a que haga uso del
presente trabajo, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte
del jurado respectivo.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Dr. Manuel Gonzalo Viñán Mancero, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro, en forma libre y
voluntaria, que el presente trabajo investigativo de examen complexivo, cuyo tema es “LA
RESPONSABILIDAD DE LAS SERVIDORAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS POR
SUS ACCIONES Y OMISIONES, Y EL DERECHO DE REPETICIÓN DE PAGO DEL
ESTADO O SUS INSTITUCIONES”, así como su contenido, son de la autoría del
compareciente, quien lo ha realizado en base a recopilaciones bibliográficas, legislación
ecuatoriana e internacional y consultas en internet. Por consiguiente asumo la
responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado pertinente al remitirme a las
DEDICATORIA
Este trabajo de examen complexivo quiero dedicarlo a Dios por haberme dado fuerzas,
ánimo y capacidad intelectual para culminarlo.
A mi padre Luis Enrique Viñán Almache, que siempre ha estado a mi lado, para aconsejarme,
para simplemente oírme y animarme con su mirada, y quiero dar gracias a Dios por tenerlo
a mi lado.
A mi esposa Consuelo Sarango Narváez y a mi hija Madeli Viñán Sarango, por su enorme
comprensión y apoyo; espero que las horas que no compartí con ellas y las cosas que no les
AGRADECIMIENTO
Mi gratitud imperecedera a todas aquellas personas que de manera directa o indirecta
ÍNDICE
Contenidos Pág.
Portada……….………..
Certificación de asesoría………
Declaración de autoría………
Dedicatoria……….
Agradecimiento………..
Índice……….
CAPITULO I. PROBLEMA
1.1. Planteamineto del problema….………...
1.2. Justificación del problema………..
1.3. Objeto de la investigación y campo de acción………
1.4. Investigación de la línea de acción……….
1.5. Objetivos……….
1.5.1. Objetivo general….………..
1.5.2. Objetivos específicos….………...
1.6. Fundamentación teórico-conceptual….………..
1.7. Metodología………...
1.7.1. Métodos teóricos….………...
1.7.1.1. Inductivo-deductivo….……….
1.7.1.2- Análisis sintético..……….
1.7.2. Métodos empíricos..………
1.7.2.1. Recolección de información...………..
1.7.3. Método casuístico………
1.7.4. Técnicas..……….
1.7.4.1. Documental..………..
CAPITULO II. ANTECEDENTES.
2.1. Ámbito de aplicación de la ley orgánica del servicio publico……….
2.2. Obligaciones de las y los servidores públicos………..
2.3. Prohibiciones de las y los servidores públicos……….
2.4. Sanciones a las y los servidores públicos……….
CAPITULO III.
LAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS
3.1. Definición de servidoras y servidores públicos………..
3.2. Requisitos para ser servidoras y servidores públicos………..
3.3. Ámbito de acción de las y los servidores públicos………..
CAPITULO IV.
ACCIÓN Y OMISIÓN DE LAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS
4.1. Definición de acción y omisión..……….
4.2. Naturaleza de la acción u omisión..……….
4.3. Elementos de la acción u omisión..………..
4.4. Efectos de la acción u omisión..………..
CAPITULO V.
RESPONSABILIDAD DE LAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS
5.1. Definición de responsabilidad.………
5.2. Clasificación de la responsabilidad...………..
5.3. Responsabilidad de las y los servidores públicos………...
5.4. Efectos de la responsabilidad de las y los servidores públicos.………
CAPÍTULO VI.
DERECHO DE REPETICIÓN DE PAGO
6.1. Definición del derecho de repetición de pago….……….
6.2. Mecanismos de aplicación del derecho de repetición de pago……….
6.3. Vacío legal en el ecuador para ejercer el derecho de repetición de pago….
CAPITULO VII. DERECHO COMPARADO
7.1. Legislación argentina...………...
7.2. Legislación chilena...………..
CAPITULO VIII.
Análisis del juicio laboral no. 16302-2010-0164 seguido por el señor Luis
Jorge Borja peñafiel en contra del gobierno municipal del cantón Santa
Clara...………...
Conclusiones..………
Bibliografía
Anexos
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LA RESPONSABILIDAD DE LAS SERVIDORAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS POR SUS ACCIONES Y OMISIONES, Y EL DERECHO DE REPETICIÓN DE PAGO DEL ESTADO O SUS INSTITUCIONES
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.1PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En el Ecuador las relaciones laborales entre las instituciones del Estado taxativamente
establecidas en el Art. 225 de la Constitución de la República del Ecuador y sus servidores
públicos se encuentran reguladas, salvo ciertas excepciones, por la Ley Orgánica del
Servicio Público, LOSEP, y su Reglamento General.
En el Art. 226 de la Constitución de la República del Ecuador se señala que las instituciones
del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras y servidores públicos y las personas
que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y
facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley, además tendrán el deber de
coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de
los derechos reconocidos en la Constitución; caso contrario, dice el Art. 233 inciso primero
ibídem, serán responsables las servidoras y servidores públicos por sus acciones u omisiones
que generen perjuicio en el patrimonio del Estado o de sus instituciones, pero además,
expresa el Art. 11 numeral 9 ibidem, que también serán responsables por las violaciones a
los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios
públicos, o por las acciones u omisiones de las servidoras y servidores públicos en el
ejercicio de sus cargos; en estos casos, el Estado o sus instituciones ejercerán de forma
inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño
producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.
En el actual ordenamiento jurídico no se encuentra desarrollado el derecho de repetición al
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concretamente en su Art. 46, cuando manifiesta que este derecho se ejercerá cuando en la
sentencia del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, hoy Unidad Judicial de lo
Contencioso Administrativo, se determine que la suspensión o destitución del servidor o
servidora pública fue nula o ilegal, debido a dolo o culpa grave de otra servidora o servidor
público y que ha generado afectación al patrimonio del Estado o de sus instituciones; en su
Art. 134 al expresar que este derecho se ejecutará contra las autoridades nominadoras de las
entidades de la Función Ejecutiva cuando comprometan recursos económicos relacionados
con gastos de personal al margen de las políticas y resoluciones expedidas por el Ministerio
de Relaciones Laborales, cuya acción la realizarán las mismas instituciones afectadas; y, en
la disposición general vigésima tercera al mencionar que el derecho de repetición se ejercerá
contra las autoridades y funcionarios del Ministerio de Relaciones Laborales que en la
ejecución de sus facultades, causen daños y perjuicios al interés público o a terceros y que
en sentencia emitida por una de las Salas de lo Distrital de lo Contencioso Administrativo
ordenase el resarcimiento demandado y que se haga efectivo el derecho de repetición en
contra de el o los servidores responsables. Algo similar ocurre también en el Código
Orgánico de la Función Judicial.
Entonces, lo que se pretende investigar es la responsabilidad de las servidoras y los
servidores públicos que por sus acciones u omisiones inconstitucionales y/o ilegales causen
perjuicios económicos a la institución pública donde prestan sus servicios, y que por este
motivo, el Estado o sus instituciones tienen el deber de ejercer su derecho constitucional y
legal de repetición en contra de tales servidoras y servidores públicos, en la finalidad de
recuperar sus recursos económicos erogados debido a las acciones y omisiones antes
descritas, y que han sido declaradas judicialmente en este sentido.
Al investigar la problemática planteada nos vamos a dar cuenta que existe escasamente
desarrollado en el ordenamiento jurídico el derecho constitucional y legal de repetición, y
en lo poco que se trata, existe diferente tratamiento para las servidoras y servidores públicos
que con sus acciones u omisiones inconstitucionales e ilegales causan perjuicio económico
al Estado o sus instituciones, también nos vamos a dar cuenta que el Estado o sus
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inconstitucionales e ilegales de sus servidoras y servidores públicos debido a la escases en
el tratamiento del derecho de repetición en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, lo cual ha
generado impunidad, desviación de los recursos públicos, puesto que éstos no se los emplea
para los fines institucionales planificados anualmente.
Por estas consideraciones, el trabajo investigativo a desarrollar tiene el objetivo de llenar el
vacío legal mencionado mediante la elaboración de las bases de la propuesta para la reforma
de las leyes pertinentes a fin de establecer reglas claras respecto al ejercicio legal del derecho
de repetición, y así se evite la impunidad de aquellos servidores y servidoras públicos que
por sus acciones u omisiones inconstitucionales e ilegales han afectado el patrimonio
público.
1.2JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA
La razón por la que he decidido investigar el tema planteado es porque en mi vida profesional
dentro de la administración pública he constatado que las autoridades de turno o servidoras
y servidores públicos que están investidos de determinado poder, apoyados por otros
servidores y servidoras públicas, actúan u omiten hacer lo que determina la Constitución y
la ley, reflejándose este accionar, que está al margen del ordenamiento jurídico, en
destituciones ilegales de las servidoras y servidores públicos, violación de derechos
constitucionales, contrataciones sin observar los procedimientos legales y perjudiciales para
las instituciones públicas, entre otros. Acciones u omisiones que han sido motivadas por
intereses políticos o personales, lo cual ha generado que el Estado o sus instituciones tengan
que realizar egresos económicos nada considerables, para indemnizar a las servidoras,
servidores y personas naturales y jurídicas particulares perjudicados, cuyos derechos han
sido conculcados y reconocidos por las autoridades juzgadoras competentes, sin que el
Estado o sus entidades hayan ejercido, a su vez, el derecho de repetición de pago que les
asiste constitucional y legalmente en contra de sus “ineficientes e incapaces” servidoras y
servidores públicos que no han materializado los principios constitucionales de la
administración pública enumerados en el Art. 227 de la Constitución de la República del
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Por lo manifestado, he visto la imperiosa necesidad de realizar la investigación propuesta, a
fin de que los servidores y servidoras públicos que por voto popular u otro mecanismo legal
asumen esta calidad, no queden exentos de responsabilidades por sus acciones u omisiones
carentes de validez jurídica en el ejercicio de sus funciones públicas.
Considero que el tema planteado es de mucha importancia y actualidad ya que día a día el
Estado o sus instituciones invierten parte de los recursos económicos pero no para ejercer
sus competencias constitucionales y legales sino en pagar indemnizaciones por las
inconstitucionales e ilegales acciones u omisiones de sus servidoras y servidores públicos,
quienes sin pensarlo dos veces suspenden temporalmente o destituyen a otros servidores y
servidoras públicas, contratan la obra pública, sin observar el procedimiento legal; estas
actuaciones están quedando en la impunidad por la falta de normas claras para que el Estado
y sus instituciones recuperen los recursos públicos que se han desviado al pago de
indemnizaciones por irresponsabilidad de sus servidoras y servidores.
Espero que este trabajo investigativo sea beneficioso para que en el Estado y sus
instituciones se generen la inquietud y la preocupación por reformar las leyes que les
permitan sancionar a las servidoras y servidores públicos por sus acciones u omisiones
desmotivadas jurídicamente, mediante el ejercicio del derecho de repetición de pago, cuyo
procedimiento no se encuentra contenido de manera clara y precisa en ninguna ley del
ordenamiento jurídico del Ecuador.
Por lo tanto, este trabajo pretende ser un aporte para la Ciencia del Derecho ya que va a
permitir enfocar el problema planteado desde la perspectiva de la responsabilidad de las
servidoras y servidores públicos, y proponer alternativas de solución, como el de plantear
las bases para la reforma a las leyes correspondientes que consagre normas claras para que
el Estado o sus instituciones apliquen su derecho de repetición de pago de daños y perjuicios
causados por la acción u omisión inconstitucional e ilegal de sus servidoras y servidores
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1.3 OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
OBJETO DE INVESTIGACIÓN: Derecho Civil y Procesal Civil.
CAMPO DE ACCIÓN: El campo de investigación de este trabajo se lo realiza dentro del ámbito de la administración pública en el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal
de Santa Clara.
1.4 IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador.
1.5 OBJETIVOS
1.5.1 OBJETIVO GENERAL
Analizar las sentencias expedidas en primera y segunda instancia en el juicio laboral No.
16302-2010-0164 planteado por el señor Luis Jorge Borja Peñafiel en contra del Gobierno
Autónomo Descentralizado Municipal de Santa Clara, a la luz del derecho de repetición, a
fin de señalar los daños causados a los afectados, por la acción u omisión inconstitucional
y/o ilegal de las servidoras y servidores públicos, y los perjuicios económicos irrogados al
Estado y sus instituciones.
1.5.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS
1.- Realizar un estudio de la Constitución de la República del Ecuador, de la LOSEP y su
Reglamento General en relación con el derecho de repetición y las responsabilidades de las
servidoras y servidores públicos.
2.- Analizar las responsabilidades de las servidoras y servidores públicos por sus acciones u
omisiones inconstitucionales e ilegales, y la repetición de pago en el Gobierno Autónomo
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3.- Reformar el Código Civil, la LOSEP y su Reglamento, la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, el Código Orgánico de la Función Judicial, entre otras leyes,
respecto al derecho de repetición.
1.6 FUNDAMENTACION TEORICO-CONCEPTUAL
La investigación sobre el derecho de repetición de pago que estoy planteando va a tratar en
su primer capítulo sobre el planteamiento del problema, su justificación, identificación del
campo de acción, metodología; en el segundo capítulo que versa sobre los antecedentes, en
el que se tratará sobre las obligaciones, prohibiciones, sanciones a las servidoras y servidores
públicos.
En el tercer capítulo se hablará de las servidoras y servidores públicos y en el que se
conceptualizará estos términos, se mencionará y tratará de manera sucinta los requisitos para
ser servidora y servidor público, y el ámbito de acción de ellos. El cuarto capítulo versa sobre
la acción y omisión de las servidoras y servidores públicos, concretamente sus definiciones,
su naturaleza, sus elementos y sus efectos, todo esto relacionado a las servidoras y servidores
públicos.
En el quinto capítulo se trabajará el tema de las responsabilidades de las servidoras y
servidores públicos, y en él se verá el concepto y clasificación de la responsabilidad, y el
tratamiento en sí de la responsabilidad y sus efectos. El sexto capítulo está dedicado al tema
de este trabajo investigativo que es el derecho de repetición de pago, en el que se definirá el
derecho de repetición de pago, se determinará los mecanismos de aplicación de este derecho
y el vacío legal para ejercerlo. Y en el séptimo y último capítulo se analizará las legislaciones
7 1.6LA METODOLOGÍA
1.7.1 MÉTODOS TEÓRICOS
1.7.1.1. INDUCTIVO-DEDUCTIVO
Se utilizará de manera combinada el método inductivo-deductivo, ya que nos va a permitir
lograr los objetivos propuestos y nos ayudará a verificar las variables planteadas. Este
método posibilitará transitar en nuestra investigación unas veces desde lo particular a lo
general, de los hechos a las conclusiones generales, y en otros casos, de los principios
generales hasta lo particular (realidad cotidiana)
1.7.1.2. ANALSIS SINTETICO
Se empleará este método para llegar a la comprensión del tema planteado en la presente
investigación, combinando el análisis del problema en su conjunto y de sus partes, y
logrando que éstas se integren en una unidad, que sería el objeto de estudio.
1.7.2. MÉTODOS EMPÍRICOS
1.7.2.1. RECOLECCION DE INFORMACION
Se empleará este método para recopilar la información de los autores que tratan el tema a
investigarse.
1.7.3 METODO CASUISTICO
A través de este método se realizará el estudio jurídico de las sentencias que van a consta en
8 1.7.4 TÉCNICAS
1.7.4.1. DOCUMENTAL
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CAPITULO II
ANTECEDENTES
2.1AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY ORGANICA DEL SERVICIO PÚBLICO.
Como se va a hablar de la responsabilidad de las y los servidores públicos en este trabajo, es
menester ubicarnos en la ley que regula el accionar de la mayoría de este talento humano.
Es así que, de acuerdo al artículo 3 de la Ley Orgánica del Servicio Público, LOSEP, las
disposiciones de esta ley son de aplicación obligatoria en materia de recursos humanos y
remuneraciones en toda la administración pública, que comprende las enumeradas
taxativamente en esta norma como en el artículo 225 de la Constitución de la República.
2.2 OBLIGACIONES DE LAS Y LOS SERVIDORES PUBLICOS
Para hablar de las obligaciones de las y los servidores públicos hay que remitirse al artículo
22 de la LOSEP, entre cuyos literales el más importante para nuestro trabajo es el a) que
dice: “Art. 22.- Deberes de las o los servidores públicos.- Son deberes de las y los servidores
públicos: a) Respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República, leyes,
reglamentos y más disposiciones expedidas de acuerdo con la Ley;” (Corporación de
Estudios y Publicaciones (CEP), 2010), ya que su irrespeto e incumplimiento les acarreará
las responsabilidades administrativas, civiles y penales.
2.3 PROHIBICIONES DE LAS Y LOS SERVIDORES PUBLICOS
Las y los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones también tienen prohibiciones
en la finalidad de que presten un mejor servicio a la colectividad y precautelen como
guardianes celosos los recursos públicos, siendo las más significativas las señaladas en los
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Prohibiciones a las servidoras y los servidores públicos.- Prohíbese a las servidoras y los
servidores públicos lo siguiente: c) Retardar o negar en forma injustificada el oportuno
despacho de los asuntos o la prestación del servicio a que está obligado de acuerdo a las
funciones de su cargo;…f) Abusar de la autoridad que le confiere el puesto para coartar la
libertad de sufragio, asociación u otras garantías constitucionales;…h) Paralizar a cualquier
título los servicios públicos, en especial los de salud, educación, justicia y seguridad social;
energía eléctrica, agua potable y alcantarillado, procesamiento, transporte y distribución de
hidrocarburos y sus derivados; transportación pública, saneamiento ambiental, bomberos,
correos y telecomunicaciones;…k) Solicitar, aceptar o recibir, de cualquier manera, dádivas,
recompensas, regalos o contribuciones en especies, bienes o dinero, privilegios y ventajas
en razón de sus funciones, para sí, sus superiores o de sus subalternos; sin perjuicio de que
estos actos constituyan delitos tales como: peculado, cohecho, concusión, extorsión o
enriquecimiento ilícito;… (CEP, 2010).
2.4. SANCIONES A LAS Y LOS SERVIDORES PUBLICOS
Las y los servidores públicos tienen, como se ha dicho, deberes que cumplir y prohibiciones
que no pueden cometer; el incumplimiento o su cometimiento dará lugar a sanciones
administrativas, que van desde la amonestación verbal hasta la destitución, como así está
contemplado en el artículo 42 y 43 de la LOSEP, para lo cual debe observarse los principios
y reglas del debido proceso previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República y
secciones segunda y tercera, capítulo quinto del Reglamento General a la LOSEP, sin
11
CAPITULO III
LAS Y LOS SERVIDORES PUBLICOS
3.1 DEFINICION DE SERVIDORAS Y SERVIDORES PUBLICOS
Se ha hablado de las y los servidores públicos pero no se los ha definido, por lo que es
pertinente en este momento definirlos, para lo cual hay que remitirse al artículo 229 de la
Constitución de la República que manifiesta: “Serán servidoras o servidores públicos todas
las personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan
un cargo, función o dignidad dentro del sector público…Las obreras y obreros del sector
público estarán sujetos al Código de Trabajo…(CEP, 2008)
De acuerdo a lo prescrito en la norma constitucional transcrita, las y los servidores públicos
son aquellos que en cualquier forma o a cualquier título trabajan, prestan servicios o ejercen
un cargo, función o dignidad en el ámbito administrativo dentro del sector público, mientras
que aquellos que están fuera de este ámbito se denominan obreras u obreros. Los primeros
están sujetos a la LOSEP y los segundos al Código del Trabajo.
A partir de la nueva Constitución, en el Ecuador hay servidoras y servidores públicos que
ejercen cargos de dignatarios, asambleístas, directores, ministros, alcaldes, gobernadores,
concejales, tesoreros, secretarias, entre otros.
3.2 REQUISITOS PARA SER SERVIDORAS Y SERVIDORES PUBLICOS
Para ingresar al sector público se requiere cumplir con ciertos requisitos de méritos,
experiencia y conocimientos, que están determinados en la Constitución, la ley y la
reglamentación interna de cada institución pública, siendo las básicas las establecidas en el
artículo 5 de la LOSEP, a saber:
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a) Ser mayor de 18 años y estar en el pleno ejercicio de los derechos previstos por la
Constitución de la República y la Ley para el desempeño de una función pública;
b) No encontrarse en interdicción civil, no ser el deudor al que se siga proceso de concurso
de acreedores y no hallarse en estado de insolvencia fraudulenta declarada judicialmente;
c) No estar comprendido en alguna de las causales de prohibición para ejercer cargos
públicos;
d) Cumplir con los requerimientos de preparación académica y demás competencias
exigibles previstas en esta Ley y su Reglamento;
e) Haber sufragado, cuando se tiene obligación de hacerlo, salvo las causas de excusa
previstas en la Ley;
f) No encontrarse en mora del pago de créditos establecidos a favor de entidades u
organismos del sector público, a excepción de lo establecido en el Artículo 9 de la presente
Ley;
g) Presentar la declaración patrimonial juramentada en la que se incluirá lo siguiente:
g.1.- Autorización para levantar el sigilo de sus cuentas bancarias;
g.2.- Declaración de no adeudar más de dos pensiones alimenticias; y,
g.3.- Declaración de no encontrarse incurso en nepotismo, inhabilidades o prohibiciones
prevista en la Constitución de la República y el ordenamiento jurídico vigente.
h) Haber sido declarado triunfador en el concurso de méritos y oposición, salvo en los casos
de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y
remoción; e,
i) Los demás requisitos señalados en la Constitución de la República y la Ley. (CEP, 2010)
Su observancia permitirá contar dentro del sector público con servidoras y servidores
públicos eficientes y una administración pública de calidad y respetuosa del ordenamiento
jurídico vigente.
3.3 AMBITO DE ACCION DE LAS Y LOS SERVIODRES PUBLICOS
Las y los servidores públicos dentro de su accionar en el sector público, únicamente deben
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ley. No pueden arrogarse competencias y facultades por decisión personal o decisión
unilateral de sus superiores jerárquicos, carentes de motivación. Las acciones u omisiones
que efectúen las o los servidores públicos deben estar contemplados en el ordenamiento
jurídico vigente, caso contrario asumirán responsabilidades que no lo tenían antes de su
ejecución; lo aseverado tiene su sustento en el artículo 226 de la Constitución de la
República:
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las
competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el
deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y
14
CAPITULO IV
ACCION Y OMISION DE LAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS
4.1 DEFINICIONES DE ACCION Y OMISION
Cabanellas (2003) define a la acción como “el ejercicio de una potencia o facultad” (p. 71)
y a la omisión como “abstención de hacer” (p.672). Estos dos conceptos en relación al obrar
de las y los servidores públicos, nos llevan a afirmar que ellos tienen dos posibilidades de
asumir su cargo, función o dignidad pública; la una, ejecutando sus atribuciones inherentes
a su cargo, función o dignidad contempladas en la ley y en la reglamentación interna de las
instituciones en la que prestan sus servicios, y, la otra, absteniéndose de hacer o no
ejecutando dichas atribuciones.
4.2 NATURALEZA DE LA ACCION Y OMISION
Una vez que se ha definido lo que es la acción y la omisión respecto a la actuación de las y
los servidores públicos, es fácil determinar que la naturaleza de la acción consiste en los
actos que realiza una persona, en este caso las y los servidores públicos, con un fin
determinado, en un ámbito específico y que afecta, incluye o comparte con otras personas;
en cambio la naturaleza de la omisión consiste en que alguien, para nuestro caso, las y los
servidores públicos, deja de hacer o evita hacer algo con un fin o sin él.
4.3 ELEMENTOS DE LA ACCION Y LA OMISION
Los elementos de la acción y la omisión son:
1.- Aquello que la persona o el actor se proponeobtener con su acción u omisión;
2.- El valor, que es la apreciación psíquica que el actor da a su fin;
3.- El medio, aquellas cosas que el actor cree que le pueden permitir lograr el objetivo o fin
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4.- La utilidad, que es la apreciación psíquica que el actor otorga al medio;
5.- El plan de acción u omisión, es la proyección mental donde el actor organiza los
elementos anteriores e idea como llegar al objetivo o fin; y,
6.- El acto de voluntad, la propia disposición del actor para actuar o no actuar en pro de un
objetivo o fin.
Todo lo anterior debemos entenderlo en función de las actuaciones de las y los servidores
públicos.
4.4 EFECTOS DE LA ACCION Y LA OMISION
Los efectos de la acción y omisión que nos interesa son exclusivamente dos, a saber: los
jurídicos y los antijurídicos; los primeros cuando la acción y la omisión está ceñida al
ordenamiento jurídico vigente y los segundos, obviamente, cuando aquellas están reñidas
con dicho ordenamiento y generan responsabilidades que deben asumir generalmente los
16 CAPITULO V
RESPONSABILIDAD DE LAS Y LOS SERVIDORES PÚBLICOS
5.1 DEFINICION DE RESPONSABILIDAD
Cabanellas (2003) define a la responsabilidad como la “obligación de reparar y satisfacer
por uno mismo, o en ocasiones especiales por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el
daño originado” (p. 191). De esta definición se desprende que la obligación de reparar o
satisfacer por las mismas y mismos servidores públicos la pérdida causada, el mal inferido
o el daño originado, de acuerdo a la Constitución de la República, se lo efectúa a través del
derecho de repetición, que lo veremos más adelante.
5.2 CLASIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD
Por motivos de la poca extensión de este trabajo y por cuanto en la misma Constitución de
la República, en su artículo 11 numeral 9, trata de la responsabilidad objetiva, vamos a tratar
a continuación de ella y de su contraria, la responsabilidad subjetiva, la cual va a permitir
comprender a aquella.
La responsabilidad objetiva afirma Alessandri (como lo cita Castillo 2010) es la que:
…prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se
atiende única y exclusivamente al daño producido. Basta éste para que su autor sea
responsable cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de
su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso
el que genera la responsabilidad (p. 17).
17
…se encuentra en la conducta del autor del daño, es decir, que para determinar si se
está en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un daño, sino que
es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del
daño. Es así como para establecer las responsabilidades…es necesario que se
presenten tres elementos, a saber: el daño, el actuar doloso o culposo del actor y la
relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador
del daño. Así, una vez constatada la presencia de estos tres elementos, se está en
presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios
por parte del agente generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a
la víctima o persona que no estaba en la obligación de soportarlo. (p. 14)
Cabe aclarar aquí que mi propuesta inicial, como lo manifesté en el capítulo I fue la de
sostener que el Estado o sus instituciones ejercían el derecho de repetición cuando se
determinaba la responsabilidad legal subjetiva de sus servidoras y servidores públicos, pero
ya en el tratamiento de este estudio he tenido que reformar esta postura, indicando que el
derecho de repetición se lo ejerce cuando existe responsabilidad constitucional objetiva de
sus autores.
Las demás responsabilidades no las vamos a dejar a un lado sino que las iremos tratando a
medida que se vaya presentando la oportunidad en el desarrollo del presente trabajo.
5.3 RESPONSABILIDAD DE LAS Y LOS SERVIDORES PUBLICOS
El Art. 266 de la Constitución de la República prescribe que:
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento
de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la
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De esta definición hay que resaltar que las y los servidores públicos sólo deberán ejercer las
competencias y facultades establecidas en la Constitución y la ley, si salen de este marco
simple y llanamente serán responsables por las consecuencias antijurídicas que su no
observancia o desbordamiento generen. Es decir que la irresponsabilidad de las y los
servidores públicos al incumplir sus competencias y facultades les acarreará la
responsabilidad de asumir sus efectos antijurídicos, que en nuestro ordenamiento jurídico es
mediante el derecho de repetición.
5.4 EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS Y LOS SERVIDORES PUBLICOS
Los efectos de la responsabilidad de las y los servidores públicos por los daños o perjuicios
antijurídicos irrogados en contra de terceros, afectados o víctimas se puede subsumirlos en
uno solo que es la reparación integral, que comprende un conjunto de medidas para restituir
a la víctima sus derechos, compensar por las pérdidas, reconocer su dignidad, facilitar su
reintegración social y superar la impunidad.
- La restitución, que busca restablecer la situación previa de la víctima. Incluye
entre otros, el restablecimiento de derechos, el retorno a su lugar de residencia, la
devolución de bienes y el empleo.
- La indemnización se refiere a la compensación monetaria por daños y perjuicios.
Incluye tanto daño material, como físico y moral (miedo, humillación, estrés,
problemas mentales, reputación).
- La rehabilitación alude a medidas tales como atención médica y psicológica, así
como servicios legales y sociales que ayuden a las víctimas a readaptarse a la
sociedad.
- Las medidas de satisfacción se refieren a la verificación de los hechos,
conocimiento público de la verdad y actos de desagravio; las sanciones contra
19
- Las garantías de no-repetición pretenden asegurar que las víctimas no vuelvan a
ser objeto de violaciones”(Beristain, 2010, pp. 174-175)
El fin de esta reparación integral debe ser la dignificación de la persona y no su
revictimización o el menoscabo de su dignidad, y las medidas de reparación a adoptarse
dependerán de las consecuencias que han producido las acciones u omisiones de las y los
20
CAPITULO VI
DERECHO DE REPETICIÓN DE PAGO
6.1 DEFINICION DEL DERECHO DE REPETICION DE PAGO
Cabanellas (2003) define al derecho como “la facultad, poder y potestad individual de hacer,
elegir o abstenerse en cuanto a uno mismo atañe, y de exigir, permitir o prohibir a los demás”
(p. 100), y la repetición “el derecho y la acción para reclamar y obtener lo pagado
indebidamente o lo anticipado por cuenta de otro”(p. 152). .
Por lo tanto, el derecho de repetición de pago no es más que el poder, la facultad que tiene
una persona, natural o jurídica, para exigir o reclamar lo pagado por ella indebidamente.
6.2 MECANISMOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE REPETICION DE PAGO
El derecho de repetición de pago o simplemente el derecho de repetición es un derecho
constitucional establecido en el Art. 11 numeral 9 de la Constitución de la República, que
dice:
El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados
en la Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una
potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares
por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u
omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el
desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas
responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y
21
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y
por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la
persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la
responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o
judiciales, se repetirá en contra de ellos. (CEP, 2008).
Por lo tanto, al ser el derecho de repetición un derecho constitucional es deber del Estado y
de sus institucionales, ejercerlo como garantes de éste y los restantes derechos
constitucionales, para recuperar lo indebidamente pagado a consecuencia de las acciones u
omisiones de sus servidoras y servidores públicos. Y también debe ejercerlo porque, como
expresa la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (2009) en su artículo 5.1, los
recursos públicos, el Estado y sus instituciones únicamente los administran con estricto
apego a la ley y deben rendir cuentas de su utilización y sus resultados a sus dueños, que es
el pueblo ecuatoriano.
Al ser el derecho de repetición un derecho constitucional, el mismo debe ser desarrollado
por las leyes internas del Ecuador, tanto a nivel sustantivo como adjetivo, al no estarlo, el
presente trabajo pretender dar unas ideas claras en el ámbito procedimental para que lo
vayamos viendo como un derecho importante, que debemos las ecuatorianos y ecuatorianos
exigir su cumplimiento.
No está por demás mencionar que en la Ley Orgánica del Servicio Público ni en ninguna
otra ley sustantiva no se dice en que consiste el derecho de repetición, si es un derecho
independiente, dependiente o interdependiente, cuando se lo puede ejercer, entre otros
elementos. Se da por sentado que las ecuatorianas y ecuatorianos conocemos de antemano
este derecho y que no necesitamos que esté sentado en ninguna ley para comprenderlo y
22
Por eso en el artículo 46 de la Ley Orgánica del Servicio Público se repite casi lo mismo de
lo que está establecido en la Constitución sobre el derecho de repetición con el aditamento
inconstitucional al igual que en el artículo 33 del Código Orgánico de la Función Judicial
del establecimiento de la responsabilidad subjetiva de las servidoras y servidores públicos
por parte de la autoridad judicial para ejercer el derecho de repetición (CEP, 2010 y 2013),
cuando en la Carta Magna se habla de una responsabilidad objetiva en donde es requisito
que el daño sea antijurídico para ejercer este derecho sin importar si el daño es consecuencia
del actuar doloso o culposo de su actor.
Para ejercer el derecho de repetición es condición sine qua non que el Estado a través de sus
instituciones haya ejercido la reparación a favor de la víctima, tercero o afectado, y en este
sentido el derecho de repetición es un derecho interdependiente ya que está sujeto al ejercicio
de otro derecho que es el de la reparación, pero fundamentalmente indemnizatoria, para
poder ejercerlo.
Ahora bien, el mecanismo para la aplicación del derecho de repetición en contra de las y los
servidores públicos por sus acciones u omisiones provocadoras de daños antijurídicos, debe
ser uno sólo, el procedimiento coactivo, que se lo debe ejercer una vez que la sentencia o
fallo esté ejecutoriado luego de haberse desarrollado la acción civil, entre ella la contencioso
administrativa, ya sea de manera directa o como consecuencia de una acción penal.
El procedimiento coactivo, según está contemplado en el capítulo V del Código Tributario
que deben observar el Estado a través de sus instituciones, se inicia con la emisión del título
de crédito, que en este caso, es la sentencia ejecutoriada emitida por el juez competente, en
la que se determine la responsabilidad del Estado a reparar el daño antijurídico por la acción
u omisión de sus servidoras y servidores públicos, luego de lo cual se le notifica al deudor
concediéndole ocho días para el pago, dentro de este plazo el deudor podrá formular su
reclamo presentando las observaciones del caso, al término de este plazo o si no hubiere
prosperado la reclamación, y si el deudor no hubiere satisfecho la obligación requerida o
solicitado facilidades de pago, el sujeto activo emitirá el auto de pago ordenando que el
23
apercibiéndoles que, de no hacerlo se embargarán sus bienes equivalentes al total de la deuda
por el capital, intereses y costas, para luego proceder al remate. (CEP, 2009).
Ahora mi propuesta es que se encargue legalmente a la Contraloría General del Estado el
ejercicio del procedimiento coactivo de todas las instituciones públicas o de las privadas que
manejen recursos públicos, para hacer efectivo el derecho de repetición y no sea un derecho
retórico sino efectivo y que frene la corrupción y la impunidad. No puede ser posible que los
recursos públicos que se han utilizado para reparar los daños antijurídicos por las acciones
u omisiones de las y los servidores públicos y que no han sido para el bienestar de la
colectividad, se esfumen sin que el Estado o sus instituciones hayan movido un solo dedo,
como se dice, para recuperar esos recursos y destinarlos para el bien común. No debe existir
impunidad porque esto es sinónimo de corrupción.
Una de las maneras que me parece la más coherente es que la Contraloría General del Estado
como entidad de control que es, se responsabilice también del procedimiento coactivo por
ejercicio del derecho de repetición, para lo cual habrá que reformar esta ley en las
disposiciones pertinentes para que lo ejerza y así evitar la impunidad que ha venido y sigue
reinando en el Ecuador. No es dable que este procedimiento coactivo se lo siga dejando a las
instituciones públicas para que lo ejerciten, ya que ellas no han hecho ni van hacer nada
contra sus representantes o servidoras y servidores, es necesario un tercero independiente
para ejecutarlo.
Pero esto no queda aquí, lamentablemente en nuestro país se ha comprobado que una de las
maneras, y la más eficaz, para hacer que las leyes se respeten es el castigo, la sanción, por
esta razón mi otra propuesta es que si la Contraloría General del Estado no ejerce la acción
coactiva por el derecho de repetición sea sancionado su representante legal y sus servidoras
y servidores públicos que no ejercieron este procedimiento con destitución del cargo y el
impedimento de que jamás vuelvan a ejercen cargo público; sólo así se podrá en algo hacer
justicia y limpiar el camino de la impunidad.
Manifiesto de manera expresa que el ejercicio del derecho de repetición no debe ser
24
ejecutoriado, y en este sentido debe manifestarse en las leyes del país, lo cual no está
claramente expresado y debe hacérselo por el principio de derecho público de que “sólo se
hace lo que está escrito”, lo demás genera duda, corrupción, impunidad, y algunos otros
contravalores que causan daño a la sociedad.
El ejercicio del derecho de repetición no debe estar sujeto a la instauración de un nuevo
proceso contencioso contra la o el servidor público, esto ya se lo realizó cuando se determinó
la responsabilidad directa del Estado o sus instituciones en la sentencia respectiva, que
generó la reparación a la víctima, tercero o afectado; en este sentido discrepo con los autores
que he leído como Quevedo (2010), Moreira de la Paz y Morán Sarmiento (2010), entre
otros, quienes expresan que el derecho de repetición se lo debe ejercer por la vía contenciosa.
6.3 VACIO LEGAL EN EL ECUADOR PARA EJERCER EL DERECHO DE REPETICION DE PAGO
El vacío legal en el Ecuador para ejercer el derecho de repetición es evidente por dos cosas,
la primera por falta de una ley que lo regule, y la segunda por falta de normas sustantivas y
adjetivas escritas de manera clara y precisa. Si no se da todavía una ley, es menester que
exista por lo menos disposiciones claras en uno o más cuerpos de leyes que confluyan a
establecer un procedimiento único para el entablar el derecho de repetición.
En pleno siglo XXI no basta sólo con decir como dice la Constitución, la Ley Orgánica del
Servicio Público, el Código Orgánico de la Función Judicial, que el Estado o sus
instituciones ejercerán de manera inmediata el derecho de repetición contra las servidoras y
servidores públicos responsables del daño producido contra los particulares; actualmente se
hace imperioso la necesidad de contar por lo menos con disposiciones claras que señalen un
único camino para ejercer el derecho de repetición.
Esta falta de normas legales ha hecho y sigue haciendo que el Estado y sus instituciones no
tengan la convicción y seguridad respecto al procedimiento a seguir para hacer efectivo el
25
CAPITULO VII
DERECHO COMPARADO
7.1 LEGISLACION ARGENTINA
En la Ley 26944 (2014) argentina se determina sobre el derecho de repetición en
comparación con el derecho de repetición ecuatoriano, las siguientes diferencias y
semejanzas.
SEMEJANZAS: El derecho de repetición se ejerce luego de que se señale la responsabilidad objetiva del Estado por los daños que su acción u omisión produzca a los
bienes o derechos de las personas mediante sentencia firme. No hay una ley ni normas
sustantivas y adjetivas claras y precisas que regulen el derecho de repetición.
DIFERENCIAS: En Argentina se habla del derecho de repetición en una ley como la de responsabilidad estatal, en el Ecuador en la Constitución y en diversas leyes orgánicas;
además la acción de repetición en Argentina prescribe en tres años, y en el Ecuador no se
dice nada al respecto tan sólo que se lo debe ejercer de manera inmediata.
7.2 LEGISLACION CHILENA
A partir de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público (2010) se puede establecer
algunas diferencias y semejanzas del derecho de repetición entre la legislación chilena y
ecuatoriana:
SEMEJANZAS: El derecho de repetición se trata en leyes orgánicas. No hay normas claras que lo regulen.
DIFERENCIAS: El derecho de repetición en la legislación chilena no tiene rango constitucional como en la ecuatoriana y se ejerce cuando se ha determinado previamente la
26
CAPITULO VIII
ANALISIS DEL JUICIO LABORAL No. 16302-2010-0164 SEGUIDO POR EL SEÑOR LUIS JORGE BORJA PEÑAFIEL EN CONTRA DEL GOBIERNO
MUNICIPAL DEL CANTÓN SANTA CLARA
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
ANTECEDENTES
El señor Luis Jorge Borja Peñafiel demanda al Gobierno Municipal del cantón Santa Clara
por haberle despedido intempestivamente, a través de la Jefa de Recursos Humanos, el 23
de noviembre de 2009, luego de haber estado trabajando en la institución municipal en
calidad de obrero por el lapso de seis años desde el 8 de julio de 2003, por lo que solicita: a)
El pago de la indemnización de estos años de estabilidad laboral en la suma de USD. 24.
560, toda vez que ganaba la suma de USD. 241, más el seguro social multiplicado por 14
remuneraciones y por 6 años de trabajo estable; b) vacaciones de seis años; c) el pago de
USD. 360 por concepto de desahucio; d) el pago de USD. 1.440 por concepto de despido
intempestivo; e) el pago de USD. 3.400 por la sanción establecida en el Art. 94 del Código
de Trabajo; f) el pago de intereses legales desde cuando fue exigible hasta la fecha de
cancelación del pago; g) el pago de costas procesales y honorarios de su abogado defensor.
La demanda, previo sorteo, recayó su conocimiento y sustanciación en el Juzgado Segundo
de lo Civil de Pastaza, el cual el 21 de julio de 2010, a las 10h11, expide la sentencia en la
que resuelve aceptar la demanda presentada por el señor Luis Jorge Borja Peñafiel, y en tal
virtud se condena al Gobierno Municipal del cantón Santa Clara, debidamente representado
por sus personeros, Alcalde y Procuradora Síndica, al pago de los rubros establecidos en la
demanda.
Para no perderse, el presente análisis va a establecerse dentro del marco del derecho de
repetición y dentro de ello se va a señalar los aciertos o desaciertos del juzgador al emitirla
27 ANALISIS
Visto esto, cabe ahora iniciar con el análisis de la sentencia emitida en primera instancia
dentro del proceso laboral signado con el No. 16302-2010-0164.
Uno de los desaciertos del Juzgador en esta causa fue el no determinar absolutamente nada
en la sentencia sobre el ejercicio del derecho de repetición en contra de los responsables
institucionales del despido intempestivo del actor de la demanda, tan sólo se limita a aceptar
la demanda deducida por él y a condenar al pago a la entidad municipal, debidamente
representado por sus personeros, Alcalde y Procuradora Síndica, al pago de los rubros fijados
en la demanda.
Digo que el Juzgador cometió un desacierto porque no consideró en la sentencia el principio
constitucional de directa e inmediata aplicación de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, como fue el
derecho de repetición, que le obligaba a señalar en la sentencia respecto al ejercicio de este
derecho en contra de los responsables del despido intempestivo del actor de la causa, pues
su silencio no estaba justificado ya que este principio no le permitía desconocerlo o no
reconocerlo, como así estaba prescrito al tiempo de emitir la sentencia y todavía está
prescrito en el Art. 11.3 de la Constitución de la República:
El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:…3. Los derechos
y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán
condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma
jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por
28
No hay que olvidar que el derecho de repetición es un derecho constitucional determinado
en el Art. 11.9 de la Constitución de la República, como así también lo expresa Quevedo
(2010) cuando dice:
…la acción de repetir no solo es legal de acuerdo a las disposiciones que señala el
Código Civil vigente, sino además de tipo constitucional, es decir que encontramos
el “solve et repete”, a favor del Estado elevado a la jerarquía Constitucional, si
quisiéramos decirlo de otra forma un derecho u obligación de jerarquía
Constitucional, y con una vigencia de más de cuarenta años en nuestro ordenamiento
jurídico nacional. (p.39)
Y por este motivo el Juzgador no debió desconocerlo en la sentencia al no pronunciarse
sobre él. La sentencia tal como fue emitida es vaga e imprecisa, además de dificultar la
acción de repetición, no así la labor de control de la Contraloría General del Estado, que de
acuerdo a la ley que la rige, es la única que puede determinar responsabilidades de orden
administrativo y civil culposo, e indicios de responsabilidad penal en el sector público, luego
de un examen especial o una auditoría gubernamental.
Lo aseverado hasta aquí tiene su sustento no sólo en la Constitución de la República sino
también en ciertos fallos que han puesto por lo menos de manera formal los principios
constitucionales, como fue en el juicio 314- 2003 seguido por el señor Simón Leónidas
Montufar Herrera en contra de la Contraloría General del Estado, en cuya sentencia se
estableció:
… se acepta la demanda y se fija en cincuenta y cuatro mil dólares de los Estados
Unidos de Norteamérica la indemnización que queda obligada a pagar,
inmediatamente de los daños morales causados al Señor Simón Leónidas Montúfar
Herrera. De acuerdo con el Art. 20 de la Constitución Política del Ecuador, la
Contraloría está facultada para exigir el pago señalado en esta sentencia a quienes
29
la glosa, tomando en cuenta sus categorías y responsabilidades… (como lo cita
Quevedo 2010).
Para que esta práctica de determinación del derecho de repetición sea común o natural por
parte de los juzgadores es menester que se sancione severamente esta omisión o descuido o
no reconocimiento, que sería la sanción de destitución y la prohibición de reingreso al sector
público de manera definitiva, para lo cual se debería realizar una reforma en este sentido en
el Código Orgánico de la Función Judicial. Este tipo de sanción severa es una de los pocos
caminos efectivos para materializar los derechos constitucionales.
Una vez que los juzgadores realicen su cometido, en la vía civil, destacándose la contenciosa
administrativa, que es el de fijar el ejercicio del derecho de repetición en contra de los
responsables, servidoras o servidores públicos, por cuyas acciones u omisiones el Estado o
sus instituciones pagaron por concepto de indemnización o reparación a la víctima, tercero
o afectado, ellos no tendrán justificación alguna para no ejercer tal derecho, ya que este
derecho no es de aquellos que se pueda renunciar, Art. 11 del Código Civil, porque es
irrenunciable, Art. 11.6 de la Constitución de la República.
Aquí hay que hacer la siguiente puntualización: si se va a perseguir la reparación integral o
no por las acciones u omisiones de las o los servidores públicos que generaron un daño
antijurídico, como en la sentencia analizada que se demandó la indemnización económica,
que es parte de la reparación integral, y que es el antecedente para que en la sentencia se
establezca el ejercicio del derecho de repetición, se lo debe hacer al interior del país de
acuerdo al acto administrativo demandado, que en caso de la sentencia sujeta a análisis, fue
la notificación de la terminación de la relación laboral, y en tal virtud se demandó la
indemnización pues tal acto afectaba al actor en sus derechos al trabajo y a la estabilidad.
Por consiguiente, el Derecho de Repetición del Estado, nace en el momento en que
se hace efectiva la indemnización, es decir cuando éste ha cumplido con el pago de
la indemnización al perjudicado como reparación del daño, por lo que el único
30
condenatoria ejecutoriada en contra de sus Instituciones, servidores públicos o titular
del órgano jurisdiccional autor de la infracción. (Moreira y Moran, 2010, p. 32).
Es decir el derecho de repetición no es un derecho independiente sino interdependiente, que
está sujeto al ejercicio del derecho de reparación.
Como el juzgador en la sentencia analizada no cumplió con su papel de autoridad que está
investido, justificó con este accionar la omisión del Gobierno Municipal del cantón Santa
Clara en cuanto al derecho de repetición. Hasta el día de hoy no se ha hecho ningún trámite
legal para recuperar el valor que a esta institución le tocó pagar por concepto de
indemnización, cuyo monto se especificará cuando se analice la sentencia de segunda
instancia.
El Juzgador en la sentencia analizada no debió quedarse en silencio sobre el derecho de
repetición ya que ello induce a plantear, como aseveran Quevedo (2010), Moreira y Morán
(2010), un nuevo proceso legal, en la vía civil, a fin de poder recuperar los recursos
económicos empleados para reparar los daños antijurídicos ocasionados por las acciones u
omisiones de las y los servidores públicos, cuando se podría haber simplificado la
recuperación de los recursos económicos indebidamente invertidos mediante el
procedimiento coactivo.
En cambio, yo digo que el ejercicio del derecho de repetición no debe implicar un nuevo
proceso contencioso, ya que esto dilataría el tiempo de recuperación de los dineros públicos
“mal invertidos”, y de lo que se trata es de recuperarlos de manera inmediata, por eso la
Constitución de la República en su Art. 11.9 dispone que el ejercicio de este derecho es
inmediato y por ende su recuperación en este mismo sentido. De ahí que no estoy de acuerdo
con lo que plantea Moreira de la Paz y Morán (2010) al decir que el derecho de repetición
debe ser entendido como la acción judicial que tiene el Estado, para exigir del funcionario o
31
Esta posición tiene su sustento en el Art. 33 del Código Orgánico de la Función Judicial, que
expresa:
En los casos contemplados en el artículo anterior, el Estado ejercerá en forma
inmediata el derecho de repetición contra las personas responsables del daño
producido, sin perjuicio de las responsabilidades, administrativas, civiles y penales.
De haber varios responsables, todos quedarán solidariamente obligados al reembolso
del monto total pagado más los intereses legales desde la fecha del pago y las costas
judiciales.
Una vez citada la demanda al Consejo de la Judicatura, éste pedirá al juzgado de la
causa que se cuente como partes procesales con las servidoras o servidores que hayan
intervenido en los actos que se alegan fueron violatorios de los derechos del
perjudicado, y que se les cite en sus domicilios o en sus lugares de trabajo. Las
servidoras o servidores tendrán las más amplias garantías para ejercer su derecho a
la defensa, pero están en la obligación de comparecer a juicio y aportar toda la prueba
de que dispongan a fin de demostrar que los actos que originaron los perjuicios no se
debieron a dolo o negligencia suya, sino acaso fortuito o a fuerza mayor. No se
admitirá como causa de justificación el error inexcusable ni la existencia de orden
superior jerárquica.
Si en la sentencia ejecutoriada se declara que las servidoras o los servidores no han
justificado su conducta, se dispondrá que el Estado pague la indemnización por daños
y perjuicios y por daño moral, y que de inmediato el Consejo de la Judicatura inicie
el procedimiento coactivo contra las servidoras o los servidores responsables para el
reembolso de lo que el Estado deba pagar al perjudicado. CEP, 2013)
Digo, que el ejercicio del derecho de repetición debe ser un procedimiento coactivo, para lo
cual el contenido del artículo transcrito debe ser replicado en las demás leyes pertinentes,
pues así como se le permite al Consejo de la Judicatura solicitar al juez de la causa que se
32
u omisiones dolosas o culposas, para que éstos ejerzan su derecho a la defensa y ratificar que
son inocentes de los hechos que se les acusa, así también se les debe permitir este mismo
proceder a las demás autoridades que representan a las instituciones públicas a fin de lograr
esta comparecencia.
Si después de sustanciado el proceso contencioso, los servidores y servidoras públicos no
han logrado desvanecer las inculpaciones, y condenan al Estado o sus instituciones, como al
Consejo de la Judicatura, al pago de la indemnización por daños y perjuicios y por daño
moral, y si ellos cumplen con esta indemnización, entonces ahí, así como el Consejo de la
Judicatura, las demás instituciones públicas deberían ejercer inmediatamente el
procedimiento coactivo en el ámbito administrativo para recuperar los recursos públicos
invertidos indebidamente.
Habría que determinar a futuro también el tiempo de prescripción del ejercicio del derecho
de repetición pues el término inmediatamente es un vocablo susceptible de un sin número
de interpretaciones que podría conducir a que no se ejerza el derecho analizado, por decir lo
menos.
Además, este procedimiento coactivo debe ejercerlo la Contraloría General del Estado, pues
por mandato constitucional, Art. 211, (CEP, 2008) y por mandato de su propia ley, Art. 29
(CEP, 2009), es un organismo técnico encargado del control de la utilización de los recursos
estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones del Estado y de las personas
jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos. No puede continuar
dejándose a las propias instituciones públicas que tienen potestad para ejercer la acción
coactiva, la materialización del derecho de repetición, pues el mismo continuará siendo un
sueño constitucional y legal, y por este motivo causa de impunidad y corrupción. Los
representantes y los jueces de coactivas de las entidades públicas no han hecho ni harán
ninguna acción afirmativa para ejercer el derecho de repetición, primero porque los
representantes nunca van a ir contra sí mismos o sus posibles electores, y segundo porque
los jueces de coactivas tienen enraizados compromisos políticos y amistades profundas con
33
Propongo también que al igual que los jueces sean sancionados tanto el Contralor General
del Estado como sus servidoras y servidores públicos correspondientes, por no ejercer el
derecho de repetición, teniendo el deber legal para hacerlo. Por lo que habría que hacer las
reformas a la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado para que este organismo
cumpla con su papel de impulsar la acción coactiva para hacer efectivo el derecho de
repetición.
Otro de los desaciertos realizados por el Juzgador, que es compartido con los actores e
involuntario, en la sentencia sujeta a análisis, es no haber examinado detenidamente la
reparación demandada por el actor, debido a la falta de pretensión en este sentido, pues el
actor únicamente se limitó a demandar la indemnización económica por el despido
intempestivo de que fue objeto mas no a considerar otros daños que le pudo haber acontecido
por el acto ilegal de su empleador, pues el Estado o sus instituciones están obligados por
mandato constitucional a reparar el perjuicio ocasionado por las acciones u omisiones de sus
servidoras y servidores públicos, y no únicamente a indemnizar económicamente por las
daños y perjuicios ocasionados, incluido el daño moral de los mismos, como así lo dispone
el Art. 33 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Según nuestra Constitución de la República la reparación es por el daño ocurrido, es decir
que ésta no se circunscribe a la indemnización económica, sino que deja abierta la
posibilidad de demandar la reparación integral por el daño antijurídico padecido por la
víctima, tercero o afectado y que implica, según Beristain (2010), las medidas de
satisfacción, restitución, indemnización, rehabilitación y no repetición, las cuales tienen
como fin la dignificación de la persona y no su revictimización, como sigue ocurriendo en
el sistema jurídico del país.
El Juzgador en la sentencia analizada determina de manera explícita la responsabilidad
directa del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal de Santa Clara y de modo
implícito su responsabilidad objetiva.
Responsabilidad directa porque el Juzgador condena a la entidad municipal en la sentencia
