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Universidad Torcuato Di Tella
Escuela de Derecho
Revista Argentina de Teoría Jurídica (RATJ)
Volúmen 19, Número 1, octubre 2018
1991
Las regulaciones legales de los abogados en conflictos de
interés
Richard A. Epstein
Formato de cita recomendado
Richard A. Epstein, “Las regulaciones legales de los abogados en conflictos de interés”, Revista Argentina de Teoría Jurídica 19 1 (2018)
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Las regulaciones legales de los abogados
en conflictos de interés
Richard A. Epstein1
Esta conferencia versa sobre los conflictos de interés que los abogados enfrentan en la práctica profesional ordinaria del derecho privado. La materia es uno de los intereses intrínsecos de todos los abogados y economistas preocupados por la estructura de las firmas y de la práctica legal. Esta materia ha llegado a mí de una forma autobiográfica. Me reconozco a mí mismo como un académico de tiempo completo, pero como un litigante de medio tiempo. Una de las cosas que siempre me ha impactado en mi limitada vida de litigante es que, a pesar de mi ignorancia inicial sobre las reglas que gobiernan el conflicto de interés, a través de los años me encontré con sucesivos casos de conflicto de interés los cuales me forzaron a rechazar proyectos que no quería rechazar, a escribir cartas a pasados y presentes clientes, y a obtener autorizaciones y exenciones de personas en diversos casos. El problema con los conflictos de interés no ha sido coextendido a la naturaleza de mi práctica profesional, pero sí fue el mayor de los problemas, o al menos una espina que debo reconocer. Mi trabajo era el objeto de la extensiva litigación en la que estaba obligado a mantenerme callado ante las deposiciones (felizmente) antes de un pedido de trabajo/producto y antes del privilegio abogado-cliente.
Por algunas razones que discutiré luego, sospecho que mi posición no es única. No es posible para ningún abogado evitar la cuestión del conflicto de interés. En casos de la práctica profesional hay una pregunta mal contestada sobre los conflictos de interés, que muchas veces puede ser peor que perder un caso. Estos errores pueden exponer a los abogados a un gran rango de sanciones, incluyendo la descalificación profesional, pérdida de honorarios, sanciones disciplinarias, y quizás en casos extremos incluso sanciones penales.
Neutralmente, las proposiciones legales sobre la ética contienen premisas sobre no engañar ni robar de los fideicomisos de los clientes. Sin embargo, la regulación legal de los conflictos de interés es un área rica y sutil que tiene mucho que ver con la forma en la que la práctica profesional está organizada. Cada abogado encuentra las reglas de juego y debe estar preparado
* Publicado originalmente como “The Legal Regulation of Lawyer´s Conflicts of Interests” en Fordham Law Review, año 1991-1992, 579. Traducido por Florencia Souse, María Eugenia Torres Luraschi y Julián Santos Piacente, y revisado por Santiago Menna.
1 Profesor de Derecho de Servicio Distinguido James Parker Hall en la Universidad de Chicago. Este ensayo es una
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para responder a ellas antes de que los problemas arriben, por esta razón los conflictos son una materia vital para la práctica profesional.
Por lo tanto, el tratamiento de esta problemática debe realizarse en distintos niveles. Primero, es necesario preguntarse por qué la cuestión del conflicto de interés es importante. En segundo término, es necesario resumir claramente las reglas que gobiernan los conflictos de interés. En tercer lugar, es necesario preguntarse sobre cómo las firmas y los abogados deberían responder a la problemática de los conflictos de interés. Finalmente, es necesario preguntarse si las reformas que se pueden introducir en la materia contribuirían a mejorar el sistema legal. En esta corta conferencia trataré de brindar algunas de las claves que se destacan en esta área.
I. ¿Por qué conflictos de interés?
Antes de tratar esta problemática, es necesario destacar que los abogados son agentes que las personas simplemente contratan a los efectos de obtener su ayuda para las dificultades legales que se presentan en la vida. La recolección e interpretación de información es costosa, por lo que a menudo se paga por hacer el trabajo que nosotros no estamos dispuestos a hacer, y la suma de dinero que se paga, se traduce en el valor de todo lo que hay que hacer para resolver el problema del cliente. La regla usual es que el servicio que se presta posee un mayor valor que el honorario mismo, y este valor es menor para el agente litigante que el honorario. Esto implica que ambas partes se obtienen ventajas de la relación que se entabla entre ambos, lo cual explica porque este tipo de contratos es tan común, a diferencia de aquel en el cual uno paga la cuenta y el otro obedece las órdenes de quien pagó.
El contrato que se establece entre el abogado y el cliente, no se diferencia de cualquier otro contrato normal, por lo tanto, se espera que sea respetado. Para el abogado el contrato no es más que un intercambio de promesas a la espera de que algo no salga como se había previsto. La parte del “negocio” de la transacción, los servicios y bienes que se transmiten pueden ser infinitamente variados, de acuerdo con lo que se negocie. Asimismo, la literatura legal ha evidenciado un espectro muy amplio pero constante de riesgos contractuales en las diversas transacciones que se entablan entre el abogado y el cliente.
Uno de estos costos es el “costo de agencia”, que es el equivalente económico de la cuestión
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agencia se aplican a todas las personas, pero en el caso particular de los abogados, se aplica de la siguiente forma: el agente legal solo se lleva un porcentaje de su actuar, pero carga con el costo total de las acciones que emprende. Los riesgos del propio interés son tan altos que el abogado puede no llevar a cabo acciones que beneficien al cliente por los altos costos de realizarlas. Esto implica la necesidad de implementar medidas, a los efectos de evitar faltas contractuales, ya que de forma contraria el mercado legal podría verse afectado por los problemas detectados en la entrega de los servicios jurídicos.
Dentro de una firma legal se enfrentan diversos conflictos de interés, y la gran mayoría no se encuentran regulados legalmente. Consideremos primero los conflictos de interés que se encuentran implícitos en cualquier relación laboral. Las firmas suelen entrenar a sus nuevos miembros, pero hacerlo requiere compartir con el nuevo asociado algunos trucos del oficio. El conflicto de interés surge cuando el joven abogado desea partir de la firma y elegir otras opciones, antes de que la nueva firma recupere su inversión inicial en él. Pero, de nuevo, el sistema legal no debería proveer un remedio explicito para este tipo de conflictos, porque no hay una expectativa uniforme entre los estudios jurídicos sobre cómo dicho problema debe ser solucionado. La regla supletoria, la cual permite que el asociado se vaya cuando desee, posee la ventaja de ser simple, y de colocar un pequeño pero útil incentivo sobre la firma jurídica de comunicarle al asociado que “espera” de él que no trabaje para una firma de la competencia durante los primeros dos años. Aquí surge la pregunta sobre si dichas cláusulas, en caso de ser explícitas, deben ser consideradas como una limitación al comercio, pero dicha pregunta nos puede llevar muy lejos del tema en cuestión aquí, ya que nuestra preocupación principal es sobre los conflictos de interés entre el abogado y el cliente, no los conflictos de empleos dentro de una misma firma.
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abogado y el cliente. Entonces, lo que se inició como una respuesta a la problemática de los costos de agencia, con el tiempo no fue más que el conjunto de normas legales que intentaron dar respuesta al conflicto.
Una de estas normas consiste en imponer una obligación de confidencialidad sobre el abogado, con el objetivo de que la información que se le transfiere no sea pasada hacia otras personas que puedan dañar al cliente. Pero dicha estrategia no ha probado ser uniformemente exitosa. La información no siempre se deprecia en valor, y puede ser imposible para un cliente rastrear la fuente de la filtración en caso de que ocurra. Es por ello por lo que es aconsejable encontrar otras formas de prevenir que esta forma de disrupción ocurra, y una de esas formas puede consistir en adoptar una regla que mantenga la información fuera de las manos de cualquier persona que probablemente la pueda usar en contra de los intereses del cliente. El cliente no tiene incentivos en confiar la información a un abogado, o a cualquier otro agente, si puede ser utilizada en su contra luego. La simple pregunta “¿representas a otra persona que pueda usar esta evidencia en mi contra?” se encuentra diseñada para evitar el problema de una filtración antes de que ocurra. Separa al abogado de la tentación de que el incumplimiento no va a tener que ser solucionado luego de que ocurra, cuando es tan difícil identificar tanto la fuente de la filtración como las consecuencias que se desprenden de la misma.
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prohibición legal en contra de dicha práctica es sostenible porque es difícil encontrar una regla alternativa que funcione para todas las diferentes especialidades del derecho.
El origen consensual de las reglas sobre el conflicto de interés se ve aún más revelado en las regulaciones. Las reglas sobre el conflicto de interés normalmente pueden ser dejadas de lado por el cliente luego de informar todo. Dicha característica no debe ser asumida, dadas las fuertes razones estructurales por las cuales los clientes necesitan mantener la información como confidencial y tener fuertes lealtades. Pero las detalladas reglas que contienen las dispensas de la confidencialidad no son tema de este trabajo, porque con una dispensa, las reglas del conflicto de interés operan como supletorias en vez de coercitivas. Es importante, entonces, preguntarse si las reglas establecen una base apropiada para que las partes no deban tratar explícitamente el tema del conflicto de interés.
En un principio, se puede asumir erróneamente que la creencia en la libertad de contratar nos debería llevar a una norma de fondo que niegue prohibición alguna sobre el conflicto de interés. Considero que éste es un error. Tengo pocas dudas en que, si son preguntados, la mayoría de los clientes y de los abogados “creerían” que las prohibiciones referidas a los conflictos de interés son tan importantes que deberían “ser entendidas” como parte de la relación comercial entre ambos. Mientras que estas estimaciones contra fácticas son ficciones que en ocasiones resultan convenientes para ser invocadas por los jueces que desean resolver como ellos realmente desean ciertas disputas contractuales, no creo que esta mirada cínica resulte victoriosa en estas instancias. El problema de los conflictos de interés es demasiado recurrente e importante para las partes como para que sea tratado como una cuestión caprichosa. Las expectativas de las partes, generalmente no se expresan, pero por lo menos en este contexto son poderosas y reales. Lo que es más, en algunos casos sospecho que la razón por la cual hay un silencio contractual al respecto no es la ignorancia de las normas de fondo, sino que es un deseo consciente de no reemplazarlas. Hacer esto es una estrategia confiable y barata para las partes.
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cliente hubiera querido poseer un socio, entonces hubiera realizado dicha operación en otro mercado. Esta fuerte separación entre las funciones legales de las funciones de inversión es entonces entendida como parte de la relación cotidiana entre cliente y abogado. Las reglas supletorias deberían ser estructuradas para llegar a dicha conclusión, y lo mismo es verdad con respecto a los conflictos de interés en la representación legal.
II. Conflicto de interés institucional.
Otras formas potenciales de conflicto de interés no llevan por sí mismas a los mismos tipos de tratamiento legal, ya que no involucran el uso de información privada, pero aun así es de vital importancia para entender la práctica legal. Supongamos que una firma representa a una importante empresa química en los litigios sobre responsabilidad por sus productos. La firma de abogados va a estar condicionada en la forma en que se comporta por el resto de su existencia en los negocios, incluso si mantiene como confidenciales todos los hechos que recibe de ese cliente. Como consecuencia de su posición institucional, la firma legal va a tener que tomar ciertas posturas muy fuertes y controvertidas sobre el derecho del consumidor y responsabilidad de las empresas por sus productos.: va a tener que optar, por ejemplo, por definiciones estrechas sobre los defectos de los productos y en defensas amplias sobre responsabilidad del consumidor. Dadas dichas limitaciones institucionales, la firma se va a encontrar en una posición incómoda si debe, luego, representar a un demandante en un causa diferente en la que deba tener una postura totalmente opuesta. No es posible pensar como un demandante populista y un defensor prudente al mismo tiempo.
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Los temas son bien diferentes hoy en día. Ahora que los litigios se enfocan principalmente en cuestiones de responsabilidad institucional, las consecuencias entre los casos dominan virtualmente todo. De la necesidad surge un alto grade de especialización necesaria. La variedad de especialización de las firmas, voluntaria, es el futuro de la práctica. Las firmas que defiendan productores harán solo de defensa, mientras que otras firmas harán de demandantes solamente. Por otro lado, habrá firmas especializadas en derecho de seguros que regulan conflictos entre los que defienden a las compañías y sus aseguradoras. El nivel de separación irá en aumento debido a los casos masivos de daños y otras formas de litigios actual, las cuestiones institucionales (el rol de la costumbre, las normas o la historia de los asbestos, el agente naranja o ESB) van a jugar un rol importante en miles de casos individuales. Solo en una época donde las causas se transformen en hechos individualizados y aislados podrá una sola firma tomar casos tanto de demandantes como de demandados.
El conflicto sobre principios y causas, sin importar que tan similares, no es uno en el cual cualquier remedio legal es apropiado. Las posiciones que las firmas legales toman en casos litigados es un tema de público conocimiento, por lo que no hay riesgo de mal uso de la información fáctica privada. Ser preavisado, entonces, es estar preparado, por lo que la posibilidad de descalificar (la sanción clave en la cual la información confidencial es el tema central) no es de particular relevancia. La coerción pública es necesaria para preservar la información privada solo cuando hay una representación subsiguiente con un interés adverso. En los casos de enfoques legales inconsistentes, la autoayuda y la segmentación del mercado aparecerán.
III. Conflictos, estructuras y prácticas de las firmas.
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representación y así sucesivamente. La especialización se ha convertido en necesaria en la práctica del derecho, como fue en la medicina, con el objetivo de mantener la aptitud profesional, incluso cuando muchos académicos, como yo mismo, somos generalistas incurables.
La especialización tiene fuertes consecuencias sobre el rango de clientes que los abogados pueden servir en el curso ordinario de sus negocios. Hoy en día es más difícil atraer clientes desde un amplio rango de sectores diferentes. En su lugar, cuando hay mucho en juego, los clientes quieren abogados que tiene mucha experiencia en un área determinada, del mismo modo que un paciente con un tumor celebrar quiere contratar a un cirujano que haya realizado varas cirugías similares. Pero mientras la única limitación que un cirujano posee es el tiempo, lo mismo no es trasladable a un abogado. La gran concentración de casos en un sector específico aumenta la presión de los conflictos de interés. El mismo conocimiento que hace a un abogado requerido en el mercado puede ser la misma información que le vuelve imposible tomar ciertos clientes en el futuro. La experiencia en un área atrae a futuros negocios implica también el conocimiento confidencial que no puede utilizar para servir a dichos clientes.
Este problema es exacerbado cuando uno recuerda que las reglas del conflicto de interés no operan solo a nivel del abogado individual, sino también de la firma legal en su totalidad. Si algunos abogados dentro de la firma toman un cliente en determinada área, entonces otros en la misma firma se encuentran efectivamente imposibilitados de representar a clientes con intereses opuestos, ya que podrían perder al primer cliente o por la amenaza de que sean descalificados. En ese escenario se vuelve claro que uno no puede considerar al tamaño del estudio jurídico como un factor exógeno que pera independiente de las reglas del conflicto de interés. El tamaño en sí mismo crea conflictos de interés que ningún nivel de planificación pueden evitar. Los estudios jurídicos deben reconfigurarse si mismas para evitar conflictos de interés sistemáticos que pueden llegar a enfrentar. Una implicancia obvia de esta teoría es que las firmas no pueden defender tanto demandantes como demandados en litigios institucionales. Aunque menos obvio, es también difícil para una sola firma especializarse tanto en la defensa de un litigios de daños y en la demanda subsidiaria entre la aseguradora y el asegurado. La aseguradora se encuentra interesada en minimizar el nivel de responsabilidad ex post, mientras que los abogados del demandante buscan, en todo momento, expandirla.
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involucradas. Pero ¿Por qué deberían dichos grupos mantenerse al margen? Si una firma se separara en diferentes partes, entonces cada uno de los grupos involucrados podría entrar en la contienda sin limitaciones con respecto a lo que otro grupo ha realizado. La presión en favor de la división del estudio en diferentes unidades que compiten entre sí se vuelve una opción válida.
No se debería presuponer, sin embargo, que las cuestiones de los conflictos de interés son la única fuerza que influencia la decisión sobre el tamaño de un estudio jurídico. Para ciertos acuerdos corporativos de gran tamaño, puede también ser necesario establecer un gran grupo de abogados en poco tiempo. La transformación de la firma jurídica de gran tamaño en un gran número de aportes iguales puede complicar la competencia en el mercado por parte de la firma. La distribución actual de firmas por tamaño y especialización en el mercado es probablemente el resultado de un delicado minué, ya que varios de los jugadores intentan balancear las ganancias y pérdidas producto de la diversidad de tamaños. En cualquier momento en particular es extraño que todas las firmas sean del mismo tamaño. Tampoco es probable que el equilibrio de un momento determinado se mantenga en el tiempo, ya que la composición de las firmas puede depender en la naturaleza de los negocios que aparecen en el horizonte corporativo. Los estudios jurídicos más grandes de los 80’ han disminuido su tamaño actualmente, en correlación con los tratos los cuales son más modestos en proporción que los que hay en la actualidad.
El problema inverso, debo agregar, puede surgir junto con la fusión propuesta de dos o más firmas. Si las dos firmas tienen bases de clientes inconsistentes, algunos de los cuales deberán ser rechazados luego de la fusión, entonces podrían no estar disponibles para consumar el acuerdo. Dejando de lado las potenciales economías de escala que pueden resultar de la fusión, ambas firmas se arriesgan a perder su composición ideal de clientes.
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instancias, pero, para algunas firmas pequeñas, la posibilidad de atraer un gran cliente podría hacer que valga la pena perder otras fuentes de negocios.
La influencia de las regulaciones de conflicto de intereses no se limita a aquellos casos en los que hay transformaciones en la estructura orgánica de la firma de abogados. Ellos también pueden surgir con el cambio de personal entre firmas. El problema se repite constantemente porque la movilidad laboral en los mercados legales es tan importante como en cualquier otro lado. La competencia entre las firmas depende en parte de la habilidad de una firma de alejar a los socios y asociados, ya sea disgustados o contentos, de una firma a otra. Si la regla de conflicto de interés se vuelve muy rigurosa, entonces el abogado recién contratado va a cargar inhabilidades infecciosas al nuevo ambiente que van a imposibilitar a su nueva firma de tomar nuevos negocios, y les dé inhabilidades que pueden requerir que la firma renuncie a negocios que ya disfruta. El problema puede ser especialmente agudo si el conocimiento de cualquier abogado en la firma anterior fuera asignado al abogado que cambió posiciones.
Afortunadamente, las reglas son sensibles a estas preocupaciones y hacen dos acomodaciones sensibles al problema básico. Primero, el conocimiento de otros miembros de la firma vieja no será asignados al nuevo abogado a menos que haya una razón para creer que existe algún
conocimiento personal2. Segundo, el nuevo abogado puede ser asignado a cuestiones
independientes de su anterior asociación. Los cambios en la composición del personal crean fuerte presión en compartimentar la información dentro de una firma. Hay un costo real de saber cosas que no son necesarias en el trabajo diario. La creación de la llamada “muralla China” para crear zonas separadas dentro de la firma, y el nuevo requerimiento de que los archivos sean abiertos por los abogados solo en una base de “tener que saber”, son algunos de las respuestas internas que las firmas tienen que hacer para lidiar con el problema de los conflictos de interés.
Hasta ahora he hablado de la influencia de las preocupaciones sobre conflictos de interés en la estructura de las prácticas de una firma. Pero estas preocupaciones también tienen otras implicancias prácticas. La manera más vívida de demostrar el punto es haciendo una pregunta retórica: ¿Cuándo enfrenta una nueva firma su primer conflicto de interés? Si la respuesta dada es “cuando hay una pregunta genuina sobre si la firma puede tomar al segundo cliente dado que ahora tiene al primer cliente”, entonces la respuesta es incorrecta.
La primera cuestión de conflicto de interés para cualquier firma surge cuando el primer cliente
entra en la firma. La disposición para tomar al primer cliente hipoteca la habilidad de tomar
otros clientes, ya sea por las posiciones que deben ser adoptadas en general o por los conflictos actuales que pueden emerger del litigio en curso. Por lo tanto, llevar a un cliente pequeño en un
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caso grande bien puede impedir que la empresa acepte a otro cliente cuya participación en el litigio es mucho mayor. Además, una vez que el cliente inicial es aceptado, cualquier esfuerzo para negociar un posterior lanzamiento es probable que sea tan delicado que es mejor no intentarlo en absoluto.
El punto me fue traído a casa hace años cuando un ejecutivo de seguros con quien trabajé me comentó que no podía contratar su firma de cabecera para un litigio masivo de agravios porque la firma ya se había comprometido con otro litigante, más marginal, en el caso. Me expresó su deseo de que la firma legal, con quien había tenido relaciones de negocios en el pasado, lo había llamado primero antes de aceptar a este cliente. El consejo parece lo suficientemente sabio como para pasarlo aquí. Los clientes y causas iniciales seleccionados por la firma van a influenciar sus áreas subsecuentes de especialización y crecimiento. Es crítico, por lo tanto, estar atentos a problemas de conflictos de interés antes de que surjan en forma concreta, y no solo después.
IV. PRÉSTAMOS PARA ABOGADOS
Existen aún otras maneras en las cuales las demandas de litigios en masa influencian la práctica del derecho. La demanda judicial típica involucra un enorme número de demandantes unidos en contra de una clase grande de defensores institucionales. La preocupación más obvia en ambos lados de la línea son los costos duplicados de llevar un show tan extenso. Existe un claro esfuerzo por economizar en la adquisición de la información sobre los hechos particulares asociados con el litigio. Hay cuestiones sobre cuáles son las propiedades físicas de ciertas sustancias, cuestiones de aprobación previa de regulaciones para instalar productos en el mercado, cuestiones sobre qué oficiales clave sabían o no saben cuándo el producto fue lanzado en el mercado por primera vez, y demás. Mientras los hechos y las cuestiones legales sean repetitivas, vale la pena reducir el número de veces que las personas del mismo lado de un caso someterán esos hechos a un examen independiente. En parte, los problemas de duplicación se resuelven mediante una división de responsabilidades entre las firmas encargadas de manejar el litigio. En parte, sin embargo, el problema es insoluble, un testimonio de los extraordinarios residuos que surgen en los principales litigios civiles actuales.
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riesgo de daños punitivos y el otro no. Pero aún si sus posiciones prácticas son las mismas, bien pueden desear perseguir estrategias diferentes en enfrentar una amenaza en común. Los paralelismos imperfectos de su posición dan lugar, en la delantera, a un conflicto de interés para cualquier abogado que intente representarlos conjuntamente. No se sigue, sin embargo, que este conflicto de interés posea una barrera absoluta hacia esa representación, ya que ambos clientes podrían elegir por renunciar a sus objeciones luego de la divulgación.
Aun así, la cuestión de la renuncia en este contexto es mucho más sutil que una simple cuestión de “todo o nada”. Debido al interés continuo de ambas firmas en la cuestión, las renuncias pueden por sí mismas volverse acuerdos bastante complicados entre los clientes relevantes y los abogados. Las ganas de representación conjunta son a menudo entendidas como lo suficientemente altas como para que su eficiencia permita que el conflicto ocurra para mitigar sus efectos adversos y para correr el riesgo irreducible de que alguna dislocación mayor pueda ocurrir en el futuro. En mi experiencia, las renuncias que son obtenidas en estos acuerdos de representación conjunta asumen un estatus de un acuerdo de “abogado prestamista” que recuerda, a menos a modo de alegoría, al famoso acuerdo de préstamo de Churchill y Roosevelt justo antes de la II Guerra Mundial.
Los beneficios obvios de estos acuerdos de abogado prestamista son que permiten que dos clientes compartan el expertise de un solo abogado. Este arreglo tiene, por supuesto, el beneficio obvio de reducir la cuenta total, dado que el segundo cliente no tiene que educar al abogado de cero sobre los detalles del caso. También se generan beneficios más sutiles. Primero, el uso de un mismo abogado por clientes separados aumenta la probabilidad de que los con-defensores (o co-demandantes) fuercen una alianza estratégica común contra la otra parte. Las visiones uniformes de un único extraño se ejercen contra ambas firmas. La habilidad de reducir la disonancia entre la coalición hace más difícil que los defensores individuales sean despellejados en acuerdos, y reduce los conflictos internos entre co-partes sobre las muchas decisiones estratégicas (¿tomamos una apelación interlocutoria ahora, o esperamos la finalización de la etapa de descubrimiento?) que puede fácilmente dividir a las partes del mismo lado de un caso. Segundo, el uso de un número más chico de abogados reduce la probabilidad de un quiebre en la confidencialidad. Mientras menos sean las personas que deben ser confiadas con información confidencial, menor es la probabilidad de una fuga dañina.
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puede volverse inevitable si, por ejemplo, un cliente decide demandar al otro por indemnización y contribución-una movida que es relativamente poco frecuente dado que cualquier demanda entre coacusados aumenta las chances de éxito del demandante.
Pero si lo infrecuente sí sucede, ¿entonces qué? Como primera aproximación, parece claro que el abogado que se ha comprometido en la representación conjunta está bajo el deber de renunciar al caso dado que posee información confidencial de ambas partes. Aún puede ser posible alterar la situación mediante un contrato luego de la revelación: para dejar en claro que en caso de que el conflicto surja, un cliente, típicamente (pero no necesariamente) el cliente prestamista, tiene el derecho de insistir en la lealtad exclusiva del abogado. Es posible que este arreglo resulte tan torpe que el abogado elija retirarse aún si con el permiso de quedarse. No obstante, la presencia de una cláusula de este tipo en el contrato de abogado a préstamo puede reducir la posibilidad de un rechazo completo por parte del abogado. Donde el cliente no-controlante sabe que la representación conjunta puede ser quebrantada, puede protegerse a sí mismo en parte limitando la información que pasa al otro cliente. Además, hay típicamente tanta información compartida entre codemandados que la descalificación del experto que comparten puede no estar garantizada porque toda la información que el posee fue compartida entre clientes durante el periodo de representación conjunta. En esta configuración, los derechos del primer cliente a controlar el uso de un abogado compartido deberían ser recibidos ex ante por ambas partes porque hace posible la representación conjunta en primer lugar. He estado en varias situaciones de este tipo durante mi carrera, y todas han funcionado bien hoy en día. Debería mantener mis dedos cruzados.
V. CONFIGURANDO LAS REGLAS DEL JUEGO
Hasta ahora mi discusión se ha centrado en los orígenes de problemas de conflicto de interés y en las respuestas que las firmas y los abogados pueden brindar hacia ellos. A fines de redondear esta discusión, es útil examinar brevemente las reglas legales que deberían ser usadas para regular este sistema. Por supuesto, la regla básica es aquella que permite que la renuncia después de la revelación domine. Pero aún la presencia de una solución contractual poderosa no elimina la necesidad de algún enfoque legal general en la materia. Los contratos en sí mismo suelen ser incompletos, y no especifican las consecuencias exactas que surgen si y cuando un conflicto de interés aparece.
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conflicto de interés aceptado, tal como es. las firmas con conflictos de interés podrán cobrar sus honorarios por los servicios prestados, y quizás el trabajo producto de descubrimiento y análisis de documentos sea preservado para el beneficio de la firma sucesora.
Creo, sin embargo, que el modelo alternativo es el correcto. Dicho modelo funciona a partir de la asunción de que es deseable, primero, tener reglas de línea brillante y, segundo, imponer sanciones muy fuertes a aquellas firmas que se desvíen de esas reglas. El punto de la estrategia no es la crueldad descorazonada. Es un esfuerzo para estructurar incentivos tales que se minimice el número de violaciones existentes con el fin de evitar las dificultades de ejecutar una operación de limpieza, a enormes inconvenientes y expensas de todos, luego de que los conflictos hayan ocurrido.
Permítanme dar algunos ejemplos del tipo de reglas de línea brillante que pienso que deben jugar un rol en esta área. Una es que, apenas un cliente ha dado a una firma cualquier información privada sobre sus asuntos internos, esa firma no puede tomar un interés adverso a ese cliente si existiese alguna chance de que la información que ha sido entregada pueda ser
material para alguna disputa subsecuente3. Obviamente, si la información que ha sido entregada
es en respuesta a una demanda gubernamental anticorrupción, entonces no puede ser usada en una demanda privada. Pero la prohibición es más profunda. Si la información es entregada a fines de guiar al abogado en una cuestión impositiva, no puede ser usada en contra del cliente en una disputa subsecuente sobre un contrato de trabajo, una situación hábilmente analizada por el
Juez Posner en el caso Analítica4. No hay requerimiento de que haya un núcleo común entre las
cuestiones legales o teorías legales involucradas en las dos disputas. Es suficiente con que haya un núcleo en común de hechos como para que el abogado en el segundo caso pueda usar en contra del cliente hechos o información adquirida en la representación anterior.
Una característica esencial de esta posición es negarse a permitir preguntas casuales para nublar la pregunta sobre descalificación. Si el abogado posee información adversa a un cliente anterior, entonces tiene prohibido tratar el caso. No hay requerimiento de mostrar cómo esta información podría ser usada, o si ese uso pudiese comprometer la posición del cliente anterior. La probabilidad de uso adverso es suficientemente grande que no hay razón para requerirle a nadie comprometerse en un descubrimiento costoso e intrusivo para determinar ya sea la existencia o el alcance del uso adverso. Es mejor hacer a la prohibición clara y no ambigua. Una vez que los límites de la prohibición son establecidos, los abogados tienen una clara boya a su alrededor a la cual navegar: pueden negarse a tomar el segundo caso. El cliente a este punto todavía tiene un mundo de abogados de los cuales puede elegir, y no hay necesidad de decidir
3 Ver id. Reglas 1.8 (b), 1.9 (a), 1.7 y comentario [4].
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qué porciones del pasado esfuerzo legal pueden ser preservadas para el próximo abogado y cuáles tienen que ser descartadas en conjunto. La severidad de las sanciones está justificada a la luz de la manera en la cual reduce la probabilidad de una violación inicial a las reglas sobre conflictos de interés.
La segunda ilustración de una prohibición clara surge de la situación común en la cual un solo abogado, a menudo por razones de costos y conveniencia, es consultado para representar a dos partes con intereses opuestos. Dos personas que tienen la intención de entrar en un negocio juntos le consultan a un solo abogado que represente a ambas partes. Al principio el abogado
debe hacer llegar a casa el conflicto de interés potencial5, pero los clientes a menudo pueden
bien decidir que ahorrar en costos hacen que el riesgo valga la pena, especialmente si tienen un entendimiento comercial sobre cómo desean que su acuerdo resulte exitoso. La cuestión entonces surge de qué debe ser hecho si existe una falla entre ambas partes en el curso del negocio. Bien podría ser que un cliente demande al otro, o que otras personas sean admitidas dentro del negocio, nublando aún más las aguas.
En este punto la regla nuevamente debe ser clara. A menos que se obtenga el consentimiento de todas las partes a pesar de lo improbable que resulta dadas las circunstancias, entonces el
abogado que representó a ambas partes ahora no puede representar a ninguna de las dos6.
Cualquier firma de abogados que ha sido contratada para representar una parte debe prontamente descalificar cualquier otra firma que busque permanecer en el caso una vez que haya servido a ambos clientes. El descubrimiento y otro trabajo hecho antes de la descalificación debe ser considerado contaminado, y la cuestión debe ser enviada a fojas cero. Como antes, el propósito de la prohibición draconiana es que sea muy claro que esta forma de ambigüedad no será tolerada. La regla simple tiene más poder si no está incrustada con capas de calificaciones innecesarias. Mientras pueda parecer causar privación en casos individuales, su aplicación a largo plazo puede resultar más beneficiosa y benevolente. La firma que es forzada a retirarse de la lista en un caso le da lugar a la segunda firma para recibir trabajo. Sin embargo, en algún caso futuro, los roles se pueden revertir para que la primera firma pueda recibir nuevos negocios que podrían no haberse llevado a cabo. Lo importante es preservar a salvo las estructuras institucionales, y permitir los impactos de negocios y finanzas en los casos individuales caer en donde deben. Cualquier inequidad tiende a desaparecer a largo plazo, al menos cuando participan jugadores repetidores.
Existe aún una razón adicional por la cual reglas claras de descalificación de este tipo son requeridas. Durante la década de 1980, hubo una serie de casos importantes que abordaron la posibilidad de apelar órdenes de descalificación. Como se da a menudo con las apelaciones, la
5 Ver Model Rules of Professional Conduct Regla 1.7(b)(2) & Comentarios [7], [11]- [12].
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pregunta clave es si la apelación puede o no ser traída al final del proceso o si una apelación inmediata es posible. El problema puede surgir con cualquiera de los dos retos: la descalificación puede ser permitida, y la firma que es descalificada puede buscar volver a la demanda. Alternativamente, la firma no está descalificada, y existe el riesgo de que, una vez que se haya probado todo el caso, se deba volver a intentar el asunto, después de un nuevo descubrimiento, porque la descalificación debería haberse ordenado.
Los problemas con cualquier regla son múltiples. Si uno adhiere al estándar, la regla final de juzgamiento en estas dos situaciones es posible que exista una enorme injusticia, dado que un juicio entero retrocederá con una firma que no debió estar presente, o sin una que debió estar presente. Pero la alternativa de apelación inmediata es apenas mejor, dado que el derecho puede ser ejercido no solo en interés de la justicia, sino también por aquellas firmas que buscan una ventaja inmediata en el retraso. No importa si la apelación está permitida inmediatamente o pospuesta hacia el final del juicio, los costos del error van a permanecer altos a menos si las
reglas en sí mismas son incapaces de una aplicación clara. La necesidad de reglas per se en este
contexto es de una elevada importancia porque reducen la necesidad de resolución apelada de lo que es, de otra manera, una cuestión difícil. Una vez más, el tema difícil de la fecha de las apelaciones está en gran parte bordeado por un conjunto de reglas sustantivas sobre la descalificación que requieren una aplicación directa en casos de rutina. No podemos pedir más que esto de cualquier conjunto general de pronunciamientos.
