UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES – QUEVEDO”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA
TEMA:
“LA COPARTICIPACION EN EL DELITO DE ROBO Y LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO”
AUTORA: AB. ANDRADE MATUTE JACINTA MARÍA.
ASESOR: DR. JORDÁN NARANJO GENARO VINICIO Mg.
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la AB. ANDRADE MATUTE JACINTA MARIA, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA COPARTICIPACION EN EL DELITO DE ROBO Y LAS GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, mayo de 2018
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. ANDRADE MATUTE JACINTA MARIA, maestrante del programa de Maestría en Derecho Penal y Criminología, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMONOLOGÍA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, mayo de 2018
_______________________________ Ab. Andrade Matute Jacinta María CI. 0911927564
DERECHOS DE AUTORA
Yo, AB. ANDRADE MATUTE JACINTA MARIA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
Ambato, mayo de 2018
_______________________________ Ab. Andrade Matute Jacinta María CI. 0911927564
DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico principalmente a Dios por haberme dado la oportunidad de vivir y permitirme que una de mis metas llegue a su fin. A mi esposo e hijos, por el apoyo constante e incondicional que me ha brindado para concluir mi carrera. A mi madre, por haber estado siempre conmigo, demostrando su cariño y alentándome a continuar con mis metas. A mi padre, que, aunque físicamente no esté con nosotros, seguro está disfrutando de este gran momento.
AGRADECIMIENTO
A Dios, por acompañarme y bendecirme cada día. A mi esposo, por ser mi amigo incondicional, el que ha estado conmigo en todo momento, apoyándome y alegrándose de mis logros. A mis hijos por su comprensión, por estar alentándome en mi carrera y por el amor que me dan.
Y gracias a todos los que de una u otra manera me han apoyado constantemente.
ÍNDICE
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTORA DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO INDICE
RESUMEN ABSTRACT
a) TEMA: ... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR. ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA ... 1
d) LINEA DE INVESTIGACION. ... 2
e) OBJETIVOS ... 3
f) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL... 4
EPIGRAFE I ... 4
1. DELITO DE ROBO ... 4
EPÍGRAFE II ... 11
2. COAUTORIA ... 11
EPÍGRAFE III ... 18
3. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ... 18
3.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. .... 18
3.2. APLICACIÓN ... 20
3.4. OBJETO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ... 22
g) LA METODOLOGÍA ... 24
h) PROPUESTA ... 29
ANTECEDENTES ... 29
DESARROLLO DE LA PROPUESTA ... 29
CONCLUSION... 33
i) CONCLUSIONES GENERALES... 34 j) FUENTES BIBLIOGRAFICAS
RESUMEN
En el delito de robo procede el ejercicio de la acción pública, del cual es titular la Fiscalía según lo contemplado en el segundo inciso del Art. 410 del Código Orgánico Integral Penal, por lo que como tal dirigirá la investigación pre procesal y procesal penal hasta su finalización según lo señalado en el Art. 442 ibídem; debiendo respetar las garantías del debido procesado determinadas en los numerales 1 y 3 de la Constitución de la República, así como los principios rectores el proceso penal, sin dejar a un costado los derechos del procesado.
ABSTRACT
The crime of theft demands public action, which is responsibility of the Prosecutor General's Office head according to the second clause of 410 Article on Criminal Code Body of Law. This entity will direct the pre-procedural investigation and criminal proceedings until its completion as indicated in 442 ibid Article. In this process, the guarantees determined in numerals 1 and 3 of the Republic Constitution must be respected, as well as the guiding principles of the criminal process. It is worth adding that the rights of the accused cannot be left aside.
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a) TEMA:
LA COPARTICIPACION EN EL DELITO DE ROBO Y LAS GARANTIAS DEL DEBIDO PROCESO.
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR.
La determinación de la pena para el grado de coautoría en el delito de robo vulnera el principio de proporcionalidad penal.
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA
DEL TEMA
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La coparticipación en el delito de robo deberá regirse específicamente a demostrar principalmente la existencia de la infracción, y que los elementos de prueba tengan un nexo causal entre la infracción y la persona procesada (art.455 del Código Orgánico Integral Penal).
En cuanto a la vulneración de las garantías del debido proceso y los derechos del procesado, esto deberá apegarse a la Constitución de la República en su art. 76, correspondiéndole a la autoridad administrativa o judicial, como es en este caso, garantizar el cumplimiento de las normas y de los derechos de las partes que van entre otros, no ser privado el derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento, contar con el tiempo y con los medios suficientes para preparar su defensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
Pues, hacer lo contrario, estaría transgrediendo fundamentos y principios Constitucionales, específicamente el Art. 11.4 que reza “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”, así también el Estado estaría infringiendo con su más alto deber, establecido en el Art. 11.9 Ibídem, el mismo que establece; “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”.
d) LINEA DE INVESTIGACION.
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
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e) OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL.
Diseñar un documento de análisis crítico jurídico que evidencie cómo la determinación de la pena para el grado de coautoría en el delito de robo, vulnera el principio de proporcionalidad penal, a fin de proponer alternativas para solucionar dicho problema.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
•
Fundamentar jurídica y doctrinariamente el delito de robo, la coautoría; y elprincipio de proporcionalidad.
•
Analizar el caso práctico que evidencia como la determinación de la pena para elgrado de coautoría en el delito de robo, vulnera el principio de proporcionalidad penal.
•
Establecer los parámetros para la elaboración de documento de análisis crítico4
f) FUNDAMENTACIÓN TEORICO-CONCEPTUAL
EPIGRAFE I
1. DELITO DE ROBO
Etimológicamente el verbo “robar” viene del antiguo alto alemán “roubón” o “rauben”, lo que significa: despojar, siendo el sustantivo la palabra “rauba” que significa en español: botín.
Robar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa “despojar al enemigo”.
Es interesante señalar que existe un verbo que en idioma francés es “dérober” cuyo significado es hurtar o disimular.
La RAE también lo define, jurídicamente, como el delito que se comete apoderándose con ánimo de lucro de una cosa mueble ajena, empleándose
violencia o intimidación sobre las personas, o fuerza en las cosas).
Históricamente el delito de robo ha estado presente en distintas épocas, por ejemplo: en la Antigua Roma se creía que el delito de robo surgió desde que Prometeo robó el fuego al dios Zeus para dárselo a los hombres, siendo junto con el homicidio, uno de los delitos más antiguos en la historia de la humanidad.
Si desechamos de la mitología griega, es decir lo considerado en líneas anteriores, lo real es que el hombre ha deseado aquello que no tiene, por lo que en su ansiado deseo de obtenerlo se ha visto provisto de diversos medios para conseguirlo, incluso llegando a excluirse de sus valores con la condición de lograrlo a todo costo. Para los romanos, el robo era el hecho de apropiarse ilícitamente de un bien inmueble ajeno (lo que no es ajeno al concepto actual) en contra de la voluntad de su propietario (en este caso a quien conocemos como sujeto pasivo del delito o víctima).
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y a los que actualmente conocemos como apropiación indebida, coacciones, encubrimiento o estafa, todos estos que atentan contra el derecho a la propiedad de una persona.
Es recién en el siglo I donde las tribus bárbaras centro europeas quienes, por su influencia, dan o más bien permiten que se proceda de manera etimológica a conocer el significado del término “robo”, tipificándose un nuevo delito en el que la personas sustraía un objeto ajeno con violencia contra el dueño de éste, siendo sancionado con el pago de una indemnización cuyo monto a pagar sería el doble del que se había sustraído.
Lo que el profesor José María Rodríguez Devesa ratifica, ya que éste en la “Nueva Enciclopedia Jurídica” da a conocer que el término hurto aparece por primera vez en el Derecho Romano como una figura base que incluye robos con fuerza, violencia e intimidación, apropiación indebida, de cosas perdidas, de uso, y algunas figuras de estafa.
Para aquella época, la definición anterior se refería a una embestida exclusiva que comprendía toda apropiación ilegítima de una cosa mueble ajena, de su uso o de su posesión.
Posteriormente, sólo su evolución con el avance de la sociedad como tal permitió y facilitó el hecho de lograr una diferencia precisa entre el delito de hurto y robo, permaneciendo esta diferencia básica hasta la actualidad.
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ser identificada por su víctima, la cual daba aviso a la autoridad competente, quien a su vez procedía a realizar las investigaciones correspondientes así como a la localización y posterior capturar del victimario; hecho que en nuestra actualidad sería conocido como denuncia y ejercicio de la acción penal.
Dentro de la inclinación romana, el robo no era más que el hurto calificado por la violencia ejercida para su cometimiento, tal como consta ya descrito en líneas anteriores.
Por otro lado, en el derecho germánico, definía al hurto como la sustracción clandestina de una cosa mueble ajena. En este punto, el hecho de ser clandestina era una notable diferenciación con el delito de robo, siendo el valor de la cosa sustraída lo que permitía distinguir la gravedad de la infracción con la que pena a ser aplicada como sanción en contra de la persona que cometía el delito.
Respecto al robo, el derecho germánico definía al mismo como una sustracción abierta puesto que era considerado un delito menor autónomo dirigido a bienes específicos, en este caso, la pena no se establecía en base al valor de la cosa que fue sustraída, sino que la pena era única e inferior al hurto.
Con el paso de tiempo y la evolución continua y propia de la figura del robo del derecho común, ocasionó una fusión de fuentes, en la que podemos reconocer que la actual definición o identificación del delito de robo así como su origen etimológico son propiamente romanos, distinto al delito de hurto que por su regulación en cuanto a la pena a aplicar en torno al valor del objeto sustraído y no a la violencia ejercida sobre la persona para el cometimiento del ilícito como tal, es plenamente identificado como una influencia germánica.
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de robo en el derecho común alemán: Mittermaier, Notas I y II al § 353 de la 14ª ed. (1847) del tratado de Feuerbach (infra, nota 24); Frank, Raub und Erpressung, en: Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts, Besonderer Teil, Tomo VI, 1907, p. 180 y ss.; Radbruch, Der Raub in der Carolina, en: Libro-Homenaje a Pappenheim, 1931 (reedición de 1981), p. 37 y ss.; Schaffstein, Raub und Erpressung in der deutschen gemeinrechtlichen Strafrechtsdoktrin, insbesondere bei Carpzov, en: Libro-Homenaje a Michaelis, 1972, p. 281 y ss.
Como elemento del tipo, adicional, surgió en el derecho penal alemán a fines del siglo XVIII, el ánimo de lucro.
El estudio más completo se encuentra en la tesis doctoral de Michael Landmesser, Der Raub von der Carolina bis zum bayerischen Strafgesetzbuch von 1813, 1969).
En tal sentido, diferenciar el delito de hurto y robo era sencillo ya que su principio se basaba fundamentalmente en que la sustracción de alguna cosa mueble de propiedad de otra persona contra o sin voluntad del sujeto pasivo del ilícito esto, es decir la víctima, era delito de hurto, a lo que se denominaba “furtum”.
Por lo contrario, en el delito del robo, conocido como “rapinna”, la sustracción de alguna cosa mueble de propiedad de otra persona contra o sin voluntad del sujeto pasivo del ilícito era acompañado de algún tipo de violencia o del uso de instrumentos que intimidaban o podían causar algún tipo de lesión a la víctima en caso de oponerse al robo, pudiendo inclusive añadirse algún tipo de enfermedad o incapacidad como consecuencia de la violencia ejercida en contra del dueño del objeto sustraído, es decir aquello era conocido como “vis”.
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regulación de este delito, suscitaban dificultades de conceptos, así como de juzgamiento en los procesos iniciados contra las personas que eran acusadas de haberlos cometido.
Dichas discrepancias entre las personas que ejercían la academia y aquellos que cumplían funciones de sancionadores, y que además causaban división entre sus opiniones y por ende, conclusiones, eran dos en especial:
1. En primer lugar, que el concepto de la violencia contra una persona en el delito de robo era dudoso, ya que no estaba claro si el delito como tal necesitaba o no de un tipo de daño demostrable y que haya hecho efecto en la persona a quien se le sustraía el bien.
De igual manera respecto a esto, los doctrinarios decían que lo dicho anteriormente no era cierto, ya que en años anteriores se incluía en la violencia propia de la acción para lograr el cometimiento del ilícito que en este caso era el robo, es decir que el robo tiene como característica la violencia realizada contra la persona que sea señor o dueño y tenga derechos sobre el bien mueble, siendo el bien jurídico protegido, la propiedad de éste, en aquella época esto era denominado “vis propia de la actio de vi bonorum raptorum” (la violencia que incidía solamente en las cosas, el aprovechamiento de una situación de violencia o de catástrofe y el comportamiento manifiestamente dispuesto a la agresión, concretado por ejemplo en el hecho de portar armas).
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Consonante a una postura doctrinaria, distintas opiniones entendían allegar esta distinción en el concepto de violencia propia del robo, de modo tal que quedaban aislados de la esfera de este delito los casos de traslado forzado pero voluntario de una cosa, es decir el hurto.
Respecto a toda esta evolución de concepto, el punto de inicio es el rechazo efectuado por el criminalista sajón del Siglo XVII, Benedict Carpzov, de la distinción filosófica como fundamento de la configuración del supuesto legal del robo.
El problema que Carpzov analizaba, consistía en que las personas que de manera repentina en los caminos se aparecían sorpresivamente a sus víctimas, conocidos en aquellos tiempos como “salteadores de caminos”, delinquían indicándoles a las víctimas que les entreguen sus carteras o bolsas si querían continuar con su trayecto del viaje, viendo a la entrega de la cartera como un acto que si bien es cierto era inducido por miedo, era voluntario, siendo considerado esto no como un robo sino como una tradición de dinero y que como tal se encontraba excluida del ámbito del robo y por lo tanto no podía aplicársele la pena que sancionaba el mismo.
El criminalista sajón del Siglo XVIII, Johann Samuel Friedrich Böhmer, desarrolló y concluyó una definición de robo donde destacó la violencia en la persona como elemento esencial del tipo, logrando con ello su precisa delimitación frente al tipo de hurto y al tipo de la extorsión. La teoría de Böhmer del robo como coacción se basa en tres tesis fundamentales:
1. La diferencia entre el robo y el hurto está en el uso de violencia en la persona como medio de apoderamiento de la cosa mueble ajena.
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vencimiento parcial de la resistencia opuesta por el detentador de la cosa (o cuya oposición es esperada por el autor del robo).
3. La inclusión de la amenaza de hacer uso abusivo de una facultad o potestad.
Es importante darnos cuenta que nuestra legislación hace igual comparación entre el delito de hurto y robo, siendo que el primero de éstos es cometido contra la propiedad de alguien pero donde únicamente se ejerce fuerza sobre las cosas, mientras que en el segundo delito, para su cometimiento, el sujeto activo del ilícito, ejerce violencia contra la persona titular del bien jurídico.
Respecto a la doctrina ecuatoriana, el Dr. Ernesto Albán Gómez, en su obra titulada: “Manual de Derecho Penal Ecuatoriano”, también coincide con todo lo antes señalado y nos dice que la diferencia entre el delito de hurto y robo estriba en la utilización o empleo de medios en que el sujeto activo se sirve para cometerlo, siendo incluso similares los demás elementos que configuran la tipicidad, siendo el empleo de dichos medios, un elemento adicional que lesionan además otros bienes jurídicos.
11 EPÍGRAFE II
2. COAUTORIA
Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo el hecho delictivo. también se considerarán autores los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, y los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.
El concepto legal de autor abarca pues no sólo a los que han ejecutado materialmente el hecho delictivo, sino también a los inductores y a los cooperadores necesarios.
Es necesario traer a colación la definición del término “coautoría”, por lo cual entendemos que, para Guillermo Cabanellas de Torres, es la participación conjunta en algún resultado o acción, quien a su vez considera como sinónimo de dicho sustantivo, el término “codelincuencia”, que, para decir del referido jurista, la codelincuencia es la coparticipación o la colaboración en el delito.
Entendido esto, es necesario recordar que la participación en la legislación ecuatoriana se encuentra contemplada en el Art. 41 del Código Orgánico Integral Penal, mismo que transcribo:
“Art. 41.- Participación.- Las personas participan en la infracción como autores o
cómplices. Las circunstancias o condiciones que limitan o agravan la
responsabilidad penal de una autora, de un autor o cómplice no influyen en la
situación jurídica de los demás partícipes en la infracción penal”.
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Esa persona es el autor del delito y debe ser sancionado con la pena establecida para el mismo, según lo indica Ernesto Gómez Albán, en su Manual de Derecho Penal Ecuatoriano.
Claus Roxin en su obra denominada: “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal” recomienda que para determinar el concepto de autoría y lograr su delimitación con respecto al resto de formas de intervenir dentro de un acto, es posible tomar diversas vías que influyen en el resultado de cierto modo.
Von Bar formuló una concepción básica al escribir:
“La doctrina de la participación (…) cabe considerarla como aplicación específica de la doctrina de la causalidad”.
Roxin mencionaba inclusive que los principales representantes de las teorías subjetivas y objetivas, vivamente enfrentadas, v. Buri y Birkmeyer, coincidían en que únicamente el concepto causal podía conducir a resolver la problemática de la autoría y la participación. “La doctrina de la causalidad es clave para resolver la participación”, escribía v. Buri,
y Birkmeyer, en su monografía de amplio alcance de 1890, daba por sentado, sin más que “la doctrina de la participación tiene como base científica la doctrina de la causalidad”.
En relación a lo anterior, el referido jurista, indica que: “(…) sobre la base del Derecho vigente, si se quería permanecer fiel al planteamiento causal,
coherentemente solo quedaba la posibilidad de trasladar al aspecto subjetivo las
diferencias entre las formas de participación, pues teniendo en cuenta solo el curso
causal – por mor de la ley, de la que se partía – y considerando equivalentes todas
las condiciones, el aspecto objetivo del hecho no ofrecía en absoluto posibilidad de
distinguir entre distintos partícipes. Por eso, el método causal, sobre la base de la
teoría de la equivalencia, tuvo que conducir, hasta cierto punto de modo forzoso, a
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desarrolló von Buri. Cuando este dice que la teoría subjetiva no reconoce una
relevante diferencia de efectividad (entre el autor y el cómplice), hasta el punto de
“que su propia existencia está determinada por la equivalencia de la efectividad del autor y de cómplice”, ello pone de relieve que para él su teoría de la
participación debe su razón de ser exclusivamente a su teoría causal. También en
la jurisprudencia se encuentra esta derivación de la teoría subjetiva a partir del
método causal. Una sentencia de 1881, fundamental para la práctica posterior,
señala que no puede existir diferencia entre cómplices y coautores, y que el
cómplice tendría que ser siempre coautor “si la diferencia tuviera que deducirse
de la índole objetiva de la actividad exteriorizada en común. Por eso, la diferencia
entre participación y coautoría solo puede ser subjetiva, basada en la diferencia
entre la voluntad del coautor y la del partícipe”.
Enrique Bacigalupo Z., en su Manual de Derecho Penal, respecto a la autoría y participación indica que existen tipos penales que son cometidos por más de una persona y que existen problemas de diferenciación cuando varias personas participan en un mismo hecho.
Por esto Bacigalupo en el referido Manual dice que todas las cuestiones en la medida en que se refieren a la participación de más de una persona en uno o más hechos punibles, pueden ser consideradas como formando parte del concepto amplio y general de participación, pues tanto participan o toman parte en el hecho los que son autores como los que ayudan a los autores.
Autor, para la teoría formal objetiva es el sujeto que ejecuta la acción expresada por el verbo típico, siendo dicho concepto introducido por la doctrina proveniente de la dogmática alemana y con numerosos partidarios en el siglo XIX.
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teoría material – objetiva, siendo introducida en la dogmática hispano hablante por Luis Jiménez de Asúa.
La teoría del dominio del hecho, define por autor a quien tiene el dominio final del hecho, mientras los partícipes carecen de ese dominio del hecho.
Welzel decía: “tiene dominio sbre el hecho el que en base a su decisión de voluntad lo realiza finalmente”.
Por otra parte, existe también la teoría subjetiva, la cual arranca de la imposibilidad de una diferenciación exterior del papel de autor y de los partícipes, dado que todas las condiciones del resultado tienen idéntica significación con respecto a la causalidad del mismo. Esto es explicado por Bacigalupo de la siguiente manera: “(…) Una caracterización del rol del partícipe, en consecuencia, no podrá
deducirse de su aporte causal al hecho. El conseguir un arma a otro para que lleve
a cabo la acción de matar es sólo una causa del resultado, de igual significado
causal que el disparo realizado sobre la víctima. La diferenciación del autor
respecto de otros partícipes sólo podrá surgir, en consecuencia, de la actitud
subjetiva de cada uno de los que toman parte respecto del resultado o de la
realización del tipo…”.
La doctrina establece que dentro de los elementos de la autoría (dominio de la acción) existen circunstancias que caracterizan la autoría, las cuales pueden clasificarse en:
a) Circunstancias Generales: El elemento general que caracteriza la autoría es el dominio final del hecho, el mismo que lo posee quien concretamente dirige la totalidad del suceso hacia un fin determinado.
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✓ En delitos que el tipo requiere un especial elemento subjetivo de lo injusto o de la autoría como por ejemplo el ánimo de lucro en el delito de hurto, la autoría dependerá del dominio del hecho y de la existencia en el sujeto actuante del elemento subjetivo especial.
✓ En delitos especiales, en donde el tipo penal sólo puede ser realizado como autor por quien tiene una determinada calificación objetiva (ejemplo: delitos de funcionarios) el sólo dominio del hecho será insuficiente para caracterizar al autor, por ejemplo: el prevaricato sólo puede ser realizado por quien además de dominar el hecho sea juez o funcionario.
✓ En los delitos de propia mano, que pueden considerarse una variedad de los delitos especiales se piensa que es preciso para que haya autoría, además de la dirección final del suceso, la “realización corporal de la acción prohibida” (ejemplo: delito de estupro).
En la doctrina ecuatoriana, el jurista Jorge Zavala Egas en su libro titulado “Teoría del Delito y Sistema Acusatorio”, respecto a la participación en un acto típico antijurídico, indica que sólo participa el que aporta a la realización de la conducta típica de otro.
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Es así que el Art. 42 del Código Orgánico Integral Penal, establece: “Autores.- Responderán como autoras las personas que incurran en alguna de las siguientes
modalidades:
1. Autoría directa:
a) Quienes cometan la infracción de una manera directa e inmediata.
b) Quienes no impidan o procuren impedir que se evite su ejecución
teniendo el deber jurídico de hacerlo.
2. Autoría mediata:
a) Quienes instiguen o aconsejen a otra persona para que cometa una
infracción, cuando se demuestre que tal acción ha determinado su
comisión.
b) Quienes ordenen la comisión de la infracción valiéndose de otra u otras
personas, imputables o no, mediante precio, dádiva, promesa,
ofrecimiento, orden o cualquier otro medio fraudulento, directo o
indirecto.
c) Quienes, por violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio
coercitivo, obliguen a un tercero a cometer la infracción, aunque no pueda
calificarse como irresistible la fuerza empleada con dicho fin.
d) Quienes ejerzan un poder de mando en la organización delictiva.
3. Coautoría: Quienes coadyuven a la ejecución, de un modo principal,
practicando deliberada e intencionalmente algún acto sin el cual no habría
podido perpetrarse la infracción”.
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(instrumento) para la ejecución de la acción típica, lo que se relaciona con el concepto establecido en el segundo numeral del Art. 42 del Código Orgánico Integral Penal.
Respecto a la coautoría, el profesor Roxin, establece que quienes se encuentran en dicho grado de participación son los que toman parte en la ejecución del delito co-dominando el hecho. La coautoría no depende en su existencia dogmática de un reconocimiento legal expreso, pues está – como la autoría mediata – implícita en la noción del autor.
Es así que, dentro de la coautoría, también existen elementos y particularidades, sin dejar a un costado la precisión de que la coautoría es propiamente autoría; por lo tanto, los elementos de la autoría deben ser compartidos por el coautor. En dicho sentido, el coautor debe tener en primer lugar el co-dominio del hecho (elemento general de la autoría) y también las calidades objetivas que lo constituyen en autor idóneo (delitos especiales) así como los elementos subjetivos de la autoría (o de lo injusto) requeridos por el delito concreto.
18 EPÍGRAFE III
3. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
3.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
El principio de proporcionalidad es una técnica de interpretación constitucional que tiene como objetivo proteger los derechos fundamentales al momento de su aplicación. Al principio de proporcionalidad también se lo concibe como, un principio general de rango constitucional que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos en los que puedan verse violentados derechos fundamentales. Este principio se vuelve extremadamente relevante al aceptar que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado.
El origen de principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes se pueden encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio. Muestra de ello es la obra de Cesar Beccaria, “De los delitos y de las penas” en la cual hace referencia a la pena y establece que esta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos características contemplan la idea de proporcionalidad, según el autor.
En opinión de Torio López, el segundo brote de principio de proporcionalidad, de eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, se dio en las declaraciones internacionales que siguieron a la terminación de la segunda guerra mundial.
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Es recurrente insistir que la proporcionalidad es parte del lenguaje de todas las ciencias. Ese dato es de pleno dominio de los juristas.
Dos elementos esenciales se desprenden de este relato para el jurista de nuevo siglo y son claves para entender el principio de proporcionalidad:
1) La libertad se perpetúa en la sociedad civil. El ser humano debe gozar de libertad plena para pensar, para proyectarse individual o colectivamente;
2) El Estado está facultado por el pacto civil para intervenir y restringir libertades, única y exclusivamente, en casos excepcionales.
Por consiguiente, la regla general es el pleno goce de la libertad y la excepción es la restricción de la misma, solo en casos de particular tensión.
Debemos tener claro que no todos los propositos acreditan al poder político para intervenir en la libertad individual con idéntica energía.
Es por ello que lo que conceptualmente manejamos los juristas como antecedentes del
principio de proporcionalidad se remite, casi sin exclusiva, a cuestiones relativas a su uso en las matemáticas, contando luego con la compañía de los griegos quienes posteriormente, al importar su cultura a Roma, despertaron su aplicación con su énfasis particular en el derecho privado.
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El principio de proporcionalidad lato sensu es complejo y se integra por tres sub principios que luego expondré: idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, como sostienen la doctrina y la jurisprudencia alemanas que protagónicamente lo han desarrollado.
3.2. APLICACIÓN
La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas con estructura de principios que contienen derecho fundamentales en colisión, en sí, es la aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados constitucionales de derechos, que tiene lugar con la reconceptualización de los derechos fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones para convertirse en espacios mínimos de actuación humana respetada por todos inclusive por el Estado, donde el individuo se encuentra con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún frente a la ley, principio de proporcionalidad contemplado en el Arts. 76, de la Constitución, que a su letra dice:
“En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: …
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza”.1
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3.3. EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
La Constitución de la República del Ecuador busca armonizar las relaciones y garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos de quienes lo habitan en un marco de profundo respeto a esta norma suprema.
El Ecuador ha dejado de ser el estado social de derecho para transformarse en constitucional, de derechos y de justicia. El debido proceso es un derecho que debe respetarse en cualquier trámite, no solo en el judicial, sino ante cualquier autoridad que pretenda procesar y que al final dicte una resolución fundamentada y haga cumplir lo resuelto, extiendo también el derecho de impugnación de tal resolución. Pero en el área estrictamente judicial, las garantías del debido proceso pueden violarse por inadecuada administración de justicia o porque teniendo toda la estructura el juez o la jueza no garantiza la tutela jurisdiccional por negligencia o corrupción.
Estos se encuentran establecidos en la Constitución en los artículos 1, 11, 76, y 77 que se consideran como verdaderos frenos al poder estatal.
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3.4. OBJETO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Es un procedimiento relativamente sencillo e intersubjetivamente controlable, que tiene por objeto limitar la injerencia del Estado en la afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, dicho en otras palabras, se debe aplicar el examen de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales, con fundamentación en una relación medio- fin, que debe ser idónea, legítima, útil y práctica para obtener los objetivos constitucionales planteados, además de ser útil su aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin legítimo, es decir si existen varias opciones para lograr el fin, debe optarse por aquella opción de afectación de derechos fundamentales que sea más leve para lograr los objetivos constitucionales que es la satisfacción de otros derechos. Es de suma utilidad a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad hacer la correspondiente diferenciación entre lo que son las normas con estructura de regla y las normas con estructura de principio, y su forma de aplicación.
Las primeras, es decir las normas con estructura de regla, poseen una estructura jurídica compuesta de supuesto de hecho y consecuencia jurídica clara, y su forma jurídica tradicional de aplicación es mediante la subsunción, las reglas son normas que admiten una única medida de cumplimiento, pueden cumplirse o no cumplirse, es decir, son mandatos definitivos, de todo o nada, las reglas no derivan de los principios y su diferencia principal es la forma en que se resuelven sus conflictos, a través de métodos tradicionales de validez, especialidad (ley especial deroga general), jerarquía (ley superior deroga ley inferior) y temporalidad (ley posterior deroga ley anterior).
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consecuencia no está explícitamente formulada, es decir, son normas que admiten varias formas de interpretación y aplicación para lo cual usamos la ponderación. Los principios se conocen por el enunciado, ordenan que algo sea cumplido en gran medida sin enunciar un supuesto de hecho claro, es decir, admiten varias interpretaciones.
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g) LA METODOLOGÍA
1. Deductivo - Inductivo. - Hacer un razonamiento del delito en sí y de los elementos que lo conforman, la pena y su reparación integral de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal.
2. Analítico – Sintético. - Dentro de la presente investigación, resulta necesario analizar los elementos constitutivos del delito de robo así como la coparticipación de la persona procesada, las garantías del debido proceso y cómo la vulneración de sus derechos, incide en la decisión judicial.
3. Histórico - Lógico. - Como consecuencia de esta violación a las garantías del debido proceso incide en la defensa técnica, provocando inclusive la privación de la libertad. Analizar el articulado del Código Orgánico Integral Penal, sobre este tipo penal, así como la Constitución de la República en su art.76, y los instrumentos internacionales.
TÉCNICA
Análisis de Caso
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Una vez aprehendidos, los moradores éstos dieron aviso a los señores miembros de la Policía del sector, tal como lo dispone el último inciso del Art. 528 ibídem.
Posteriormente, los agentes aprehensores procedieron a elaborar el Parte Policial de Aprehensión No. SURDMG0000, en contra de los referidos, de fecha 01 de abril del 2017, suscrito por los señores Sbte. de Policía Renato Lombeida y Poli. Valentín Gavino, Agentes aprehensores, por su presunta participación en el delito de robo; mismo que fue puesto a conocimiento de la Fiscalía de Turno, en aquella fecha a cargo del señor el Dr. Wiler Alvear, quien dispuso de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del Art. 444 del Código Orgánico Integral Penal, que se ponga a los hoy sentenciados a órdenes del órgano judicial correspondiente, en este caso al señor Juez de turno de la Unidad Judicial de lo Penal de Durán, a efecto de que resuelva su situación jurídica dentro de las 24 horas desde que ocurrió la aprehensión de ambos, en audiencia de calificación de flagrancia y formulación de cargos, por tratarse de un delito flagrante, tal como se encuentra contemplado en el Art. 529 del Código Orgánico Integral Penal, así como también disponer la pericia de reconocimiento y avalúo de evidencias conforme lo establecido en el numeral 12 del Art. 444 ibídem, con la finalidad de demostrar la materialidad de la infracción en la posterior audiencia. De igual manera, la víctima presentó ante la fiscalía de turno, una denuncia respecto al hecho ocurrido, conforme lo establecido en el Art. 421 del Código Orgánico Integral Penal en concordancia con los Arts. 429 y 430 ibídem.
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factico puesto a su conocimiento y legalizó la detención de los entonces sospechosos, tomando en cuenta que la fiscalía de turno formuló cargos y dio inicio a la etapa de Instrucción Fiscal por el delito de robo, tipificado y sancionado en el Art. 189 primer inciso de la ley de la materia, mismo que tiene una pena privativa de libertad de 5 a 7 años, haciendo énfasis el referido juzgador en que se excluyó que la presente causa se siga por la vía del procedimiento directo en vista de una consulta realizada a la Corte Nacional, donde se determina que las causas cuya pena supere los 5 años se deberán seguir por la vía del procedimiento ordinario, y estando dentro de lo establecido en el Art. 640 numeral 2 ibídem, se estableció que el procedimiento a seguirse era el ordinario y que por tratarse de un delito que supera los 5 años esta se tramitará por el procedimiento ordinario con el tiempo de duración de 30 días por tratarse de un delito flagrante. Además, por encontrarse reunidos todos los requisitos establecidos en el Art. 534 del Código Orgánico Integral Penal, ordenó la prisión preventiva de los hoy sentenciados, disponiendo las medidas de protección a favor de la víctima señaladas en el Art. 558 numerales 3 y 4 ibídem.
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recabar elementos de cargo y descargo que permitan a la fiscalía formular o no una acusación en contra de los entonces procesados.
Concluido el plazo de duración de la etapa de Instrucción Fiscal establecido en el numeral primero del Art. 599 del Código Orgánico Integral Penal, mediante impulso fiscal de fecha 04 de mayo de 2017, a las 10:08:34, la fiscalía dispuso el cierre de dicha etapa, emitiendo dictamen acusatorio conforme lo dispuesto en el Art. 600 primer inciso del Código Orgánico Integral Penal y solicitó al juez de la causa, que señale día y hora para que se lleve a cabo la Audiencia de Evaluación y Preparatoria de Juicio, cuyas reglas se encuentran establecidas en los Arts. 603 y 604 ibídem.
Posteriormente, el 29 de mayo del 2017, a las 14:00 se dio la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio, ante el señor Juez, Dr. Abel Romero Romero, donde la Fiscalía compareció y manifestó tener un acercamiento con los defensores de los hoy sentenciados quienes solicitaban someterse al Procedimiento Abreviado, determinado en el Art 635 del Código Orgánico Integral Penal, por lo que facultada por el Art. 195 de la Constitución y en aplicación a la anterior normativa citada, solicitó que se suspenda la audiencia y se señale una nueva fecha para que se efectúe la audiencia de procedimiento abreviado, debiendo estar presentes en la misma los entonces procesados ya que su aceptación al sometimiento de dicho procedimiento es una condición sine qua non.
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del delito y que la fiscalía comprobó que los defensores de los entonces procesados habían acreditado a la personas procesadas, haciéndoles saber sus derechos constitucionales. Por otra parte, manifestó que luego de un análisis de la investigación realizada y por cuanto dentro del proceso no existía una evaluación médica dispuesta por el fiscal de turno que conoció en flagrancia el hecho, que permita deducir que en efecto existió violencia contra la víctima para garantizar el cumplimiento del ilícito, acusó por contar con suficientes elementos de convicción, a los señores Nicolás Elías Pérez Plaza y Castillo Valencia María Alejandra por el delito de robo, tipificado y sancionado en el segundo inciso del Art. 189 del Código Orgánico Integral Penal en el grado de autores, sugiriendo la pena de 12 meses de prisión.
De manera oral en dicha audiencia de procedimiento abreviado, el Juzgador dictó sentencia condenatoria en contra de los hoy sentenciados en el grado de autores del delito de robo tipificado y sancionado en el Art. 189 segundo inciso del Código Orgánico Integral Penal, imponiéndoles la condena acordada entre la defensa y la fiscalía de 12 meses de privación de libertad, una multa a cada uno de pago de 10 salarios básicos unificados del trabajador acorde a lo que señala el Art. 70 Núm. 7 del Código Orgánico Integral Penal y no impuso la reparación integral a la víctima, establecida en los Art. 628, 77 Y 78 ibídem, por cuanto en dicha audiencia, la referida victima manifestó que los daños le habían sido resarcidos y que no tenía nada que reclamar en ese momento ni en lo posterior.
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h) PROPUESTA
DOCUMENTO DE ANÁLISIS CRÍTICO JURÍDICO QUE EVIDENCIE CÓMO, LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL GRADO DE PARTICIPACIÓN DE LA COAUTORÍA EN EL DELITO DE ROBO VULNERA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD PENAL; Y PROPONER UNA ALTERNATIVA PARA SOLUCIONAR ESTE PROBLEMA.
ANTECEDENTES
El Ecuador es un Estado de Derecho por cuanto reconoce a través de sus normas, que los ciudadanos gozan de garantías; y principios que regulan y velan por el respeto de la titularidad de sus derechos como tales.
La doctrina ecuatoriana considera que el debido proceso es un sistema de carácter sustancial; y superior al encontrarse presente dentro de nuestra Constitución, la cual señala la función y correcta actuación del servidor público o administrador de justicia, según sea el caso; que además fija los límites para que las actuaciones de dichos administradores sean imparciales, eficaces y oportunas.
DESARROLLO DE LA PROPUESTA
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La definición de robo es muy discutida dentro de la doctrina penal, muchos tratadistas del derecho han censurado su terminología en su sustantividad plena (nombre), muchos lo consideran como una calificación del hurto.
En la legislación penal, se lo enmarca dentro de los delitos contra el derecho a la propiedad. (Código Orgánico Integral Penal, 2014), para percatarse de las razones que motivaron en el ordenamiento jurídico mantener la terminología de robo y hurto es porque ambos delitos permanecen largo tiempo diferenciados; y por considerar el robo más grave que el hurto.
El núcleo rector del tipo penal “robo” es sustraer o apoderarse de cosa mueble ajena; y, para la imposición de la pena, se establece si quien lo comete lo hace empleando violencia o con fuerza en las cosas, utilizando sustancias para someter a la víctima; de esta forma se establece de manera proporcional la pena adecuándola a la modalidad utilizada por el infractor.
El Código Orgánico Integral Penal, en su Art. 189 tipifica y sanciona al delito de robo de la siguiente manera:
“Art. 189.- Robo.- La persona que mediante amenazas o violencias sustraiga o se
apodere de cosa mueble ajena, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para
facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar
impunidad, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Cuando el robo se produce únicamente con fuerza en las cosas, será sancionada
con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si se ejecuta utilizando sustancias que afecten la capacidad volitiva, cognitiva y
motriz, con el fin de someter a la víctima, de dejarla en estado de somnolencia,
inconciencia o indefensión o para obligarla a ejecutar actos que con conciencia y
voluntad no los habría ejecutado, será sancionada con pena privativa de libertad
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Si a consecuencia del robo se ocasionan lesiones de las previstas en el numeral 5
del artículo 152 se sancionará con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Si el delito se comete sobre bienes públicos, se impondrá la pena máxima,
dependiendo de las circunstancias de la infracción, aumentadas en un tercio. Si a
consecuencia del robo se ocasiona la muerte, la pena privativa de libertad será de
veintidós a veintiséis años.
La o el servidor policial o militar que robe material bélico, como armas,
municiones, explosivos o equipos de uso policial o militar, será sancionado con
pena privativa de libertad de cinco a siete años”
Partiendo de allí, se encuentra que se trata de un delito cuyo ejercicio de la acción es público por lo que la Fiscalía como su titular será la encargada de dirigir la investigación tendiente al esclarecimiento del hecho tal como establece la Constitución en sus Arts. 194 y 195 en concordancia con el Art. 442 del Código Orgánico Integral Penal.
Toda vez que la Fiscalía haya agotado los recursos necesarios con los que cuenta para recabar los elementos de cargo y descargo que le permitan decidir si acusa o no a la persona procesada contra quien ya se ha iniciado un proceso penal, ésta debe realizar un análisis prolijo y detenido de éstos con la conducta ejercida por la persona procesada, es decir si a más de demostrarse la materialidad de la infracción, existe también la determinación del grado de participación de éste delito. De ser así el caso, la Fiscalía debe precisar el grado de participación con el cual acusa al procesado por el delito de robo y por el que solicita al Juzgador de la causa, que éste sea llamado a Juicio y posteriormente sentenciado.
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carente de alguna duda o presunción de injusticia o violación de derechos; siendo considerado incluso ese deber del agente fiscal titular, de determinar el grado de participación de una persona dentro de un hecho ilícito, imprescindible.
Es en este punto en particular, si bien es cierto que generalmente tanto la persona procesada que es acusada como coautor del delito de robo recibe la misma pena de aquel que se acusa como autor directo; es necesario que el fiscal realice ésta diferencia en cuanto a la participación de la persona procesada; más aún cuando el autor es quien lleva el control del curso causal y por lo tanto es quien lesiona el bien jurídico protegido que en este caso es el derecho a la propiedad con el que goza la víctima, mientras que el coautor coadyuva a la ejecución del modo principal.
De no ser así, la Fiscalía estaría conduciendo al Juzgador y posteriormente al Tribunal, a que se dicte una sentencia por decirlo injusta ya que carecería de motivación en cuanto al grado de participación de la persona procesada a quien se la acusa como autor cuando lo correcto es como coautor, según a la conducta ejercida por éste al cometimiento del ilícito por parte del autor directo que tal como consta anteriormente es quien tiene el control del curso causal del delito; sobre todo cuando el debido proceso exige que dicha sentencia respete los principios constitucionales vinculados con una verdadera administración de justicia.
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practicadas durante las etapas del proceso penal; verificándose de esa manera el respeto o el cumplimiento a la dimensión del principio de congruencia., garantizando además el derecho a la seguridad jurídica que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, conforme lo dispuesto en el Art. 82 de nuestra Carta Magna
CONCLUSION
La comprobación de la coautoría de la persona procesada en el delito de robo no solo podría vulnerar el principio de motivación sino inclusive el principio de proporcionalidad, garantía del debido proceso que se encuentra establecida en el Art. 76 numeral 6 de la Carta Magna: “Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas: (…) 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”.
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i) CONCLUSIONES GENERALES
1. Actualmente la Administración de Justicia en materia Penal se basa en el sistema acusatorio, mismo que reconoce e implementa diversos principios tales como: principio de oralidad, principio de contradicción, principio de inmediación, entre otros principios constitucionales, Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos.
2. La Fiscalía debe tomar mayor énfasis en cuanto a la determinación del grado de participación de la personada cuando ésta acusa al mismo, ya que de esa manera se garantizará no solo los derechos con los que cuenta el procesado, ni las garantías del debido proceso, sino que permitirá que las sentencias que se emitan gocen de total motivación, demostrándose así que la persona procesada ha recibido un juicio justo y como no, una sentencia justa, adecuada al acto ejercido por éste.
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CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL . (2017). Ecuador: Corporación de Estudios
y Publicaciones
k) DATOS PERSONALES
Nombre: Jacinta María Andrade Matute. Domicilio: Guayaquil-Guayas-Ecuador.
Cédula: 0911927564
Teléfono: 0969742792
