UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA
TEMA:
“EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y LA
IMPROCEDENCIA DEL PAGO DIRECTO DE PENSIONES ALIMENTICIAS EN
JUICIOS CONTENCIOSOS”
AUTOR: HARO LLALLICO MARIA EUGENIA
TUTOR: Msc. FRANCISCO ALEJANDRO MANTILLA MUÑOZ
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el Sr. alumno de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DIRECTO DE PENSIONES ALIMENTICIAS EN JUICIOS CONTENCIOSOS”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por lo que se aprueba su presentación.
Puyo, Septiembre de 2017
DERECHOS DE AUTOR
HARO LLALLICO MARÍA EUGENIA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que realicen en la Universidad o por cuenta de ella”, además declaro que el documento no ha sido presentado en otra institución nacional o internacional, para su financiamiento, además no causa perjuicio al medio ambiente y no infringe norma ética alguna.
Puyo, Septiembre de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
HARO LLALLICO MARÍA EUGENIA, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Puyo, Septiembre de 2017
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE GRADO DE TITULACIÓN
Dr. Frowen Bolívar Alcívar Basurto, en mi calidad de Lector del Proyecto de Titulación
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la estudiante sobre el tema: “EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y LA IMPROCEDENCIA DEL PAGO DIRECTO DE PENSIONES ALIMENTICIAS EN JUICIOS CONTENCIOSOS”, ha sido
cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, para esta clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
Puyo, Septiembre de 2017
DEDICATORIA
Dedico el presente trabajo investigativo, a mi adorable padre José Rigoberto Haro Haro, mismo que estoy segura que desde el cielo me ha brindado fuerza y entereza para seguir adelante, luchando por ser una profesional y alcanzar mis metas y proyectos propuestos; a mi madre Rosa Elena Llallico Quishpe, quien ha sido un ejemplo de fortaleza, apoyándome en los momentos difíciles y felices de todos los días que hasta hoy los he vivido, también a la persona que se convirtió en mi segundo padre Carlos Mesías Haro Haro, por su apoyo incondicional que siempre me brindo, entregando su vida en esfuerzo y trabajo para mi formación profesional. Gracias por el sacrificio, paciencia y dedicación que han aportado para la culminación de mi carrera profesional.
AGRADECIMIENTO
En primer lugar agradezco a Dios, por darme salud, vida y conocimientos para cada día estar motivada en todas las actividades que emprendo con auge, ahínco y perseverancia para alcanzar mis metas propuestas.
A mis padres que son los pilares fundamentales que día a día están pendientes de mis necesidades, haciendo su mayor esfuerzo apoyando mis estudios; agradezco a todos los docentes que conforman la prestigiosa Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, especialmente agradezco al MS. C FRANCISCO ALEJANDRO MANTILLA MUÑOZ, por ser un excelente profesional y tutor del presente trabajo investigativo, quien con su dedicación, esfuerzo y pedagogía supo impartir sus sabios conocimientos.
RESUMEN
El presente trabajo investigativo se fundamentó en la realización de una reforma al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en lo que respecta a los acuerdos mutuos de pago directo de pensiones alimenticias, donde dicho proceso substituye al Sistema Único de Pensiones Alimenticias, generándose la vulneración de los alimentados por cuanto al no haber exigencias dentro del sistema, los alimentantes se olvidan de las responsabilidades existentes y no realizan los pagos correspondientes a las pensiones alimenticias.
Para el desarrollo de la investigación, se fundamentó en lo legislado en la Constitución de la República, en cuanto se refiere a los derechos de los niños, niñas y adolescentes; donde se garantiza el desarrollo integral, la protección y prevención de la sociedad y la familia, aspectos que constan en los artículos 35 y siguientes de este marco legal. Además, se realizó encuestas a profesionales de derecho, cuyos resultados y opiniones coadyuvaron al desarrollo del presente trabajo investigativo.
ABSTRACT
Research work was based on doing a reform to Childhood and Adolescence Organic Code, regarding to mutual agreements from direct payment of alimony, where this process replaces Unique Alimony System, generating violation of alimony people by the absence of requirements inside the system, obligors forgot existing responsibilities and do not pay the corresponding alimony.
For developing the investigation, it was based on legislated inside Political Constitution of the Republic, according to what it relates to children and adolescents rights; where is guaranteed integral development, prevention and protection of society and family, aspects that are reflected in articles 35 and following of this legal framework. In addition, it was conducted surveys to law professionals, whose findings and views contributed to the development of this investigative work.
Finally, proposal is framed in protecting children and adolescent’s rights; ensuring adequate protection through a legal framework which will allow delivery of alimony directly by means the Unique System of Alimony, which to some extent becomes the guarantor of the delivery of food by obligor to the alimony person. In fact, it allows children and adolescents to develop in integral way and adapted socially.
ÍNDICE GENERAL
CONTENIDO
PORTADA
APROBACIÓN DEL ASESOR
DERECHOS DE AUTOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT Pág.
INTRODUCCIÓN 1
Antecedentes de la investigación 2
Estado del arte 3
Actualidad e importancia del tema 3
Formulación del problema 4
Objeto de investigación 4
Campo de acción 4
Identificación de la línea de investigación 5
Objetivos 5
Idea a defender 5
Justificación del tema 5
1.1. Origen y evolución del Derecho de Alimentos 7
1.1.1 Derecho Babilónico 8
1.1.2 Derecho Egipcio 8
1.1.3 Derecho Hindú 9
1.1.4 Derecho Hebreo 9
1.1.5 Derecho Musulmán 9
1.1.6 Derecho Helénico 9
1.1.7 Derecho Romano 10
1.1.8 Origen y Evolución del Derecho de alimentos 11
1.1.9 El Derecho de alimentos en las Constituciones de la República del Ecuador 12
1.1.10 Clases de prestaciones alimenticias y sus características 15
1.1.11 El monto de las prestaciones alimenticias 20
1.1.12 Disposición legal que obligue a dar alimentos 20
1.1.13 Garantías que aseguran el pago de las pensiones alimenticias 21
1.1.14 Formas de las prestaciones alimenticias 21
1.1.15 Caducidad del derecho de percibir las prestaciones alimenticias 22
1.1.16 Procedimiento para la fijación y cobro de pensiones alimenticias 22
1.2. Análisis de las distintas posiciones sobre el CONA 30
1.3. Valoración Crítica de los conceptos principales 33
1.3.1. Las garantías del derecho de alimentos según el CONA. 33
1.3.2. Los alimentos que se deben por Ley 34
1.3.3. Titulares del derecho de alimentos y su legitimación procesal. 37
1.4. Conclusiones parciales del capítulo 41
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
42
2.1. Caracterización del sector 42
2.1.1 Metodología 42
2.2.2. Tipos de investigación 43
2.2. Descripción del procedimiento metodológicos 44
2.2.1. Métodos 44
2.2.2. Técnicas 45
2.2.3. Instrumentos 46
2.2.4 Universo y muestra 46
2.2.5 Tabulación de los resultados 48
2.3. Conclusiones parciales del capítulo 55
CAPÍTULO III. PROPUESTA 56
3.1. El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y la Improcedencia del pago directo de pensiones alimenticias en juicios contenciosos.
56
3.2. Exposición de motivos 56
3.2.1 Considerandos 57
3.2.2 Resoluciones 59
3.3. Conclusiones parciales del capítulo 60
CONCLUSIONES GENERALES 60
RECOMENDACIONES 60
1
INTRODUCCIÓNEl presente trabajo investigativo se enmarca sobre el estudio del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y la improcedencia del pago directo de pensiones alimenticias en juicios contenciosos, llegando a determinar que la legislación protege el derecho de los niños, niñas y adolescentes, derechos que son superiores a los derechos de las demás personas, es ahí donde se habla del principio de interés superior del niño.
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, contiene un conjunto de medidas judiciales posibles a ser adoptadas, cuando los obligados directos o subsidiarios incumplan con el pago de prestar alimentos, sin embargo en el Ecuador muchos padres de familia se excusan debido a las circunstancias de hecho, comúnmente la falta de trabajo que les permita contribuir al sustento de sus cargas familiares.
Resulta notoria la transcendencia de cuando, el Alimentante busca la forma de arreglar la situación alimentaria del menor beneficiario, buscando siempre el beneficio para su economía, y sin detenerse a pensar en los derechos y necesidades de los Alimentados. Vulnerando así los derechos de los menores, derechos que en la Legislación Ecuatoriana se encuentran ampliamente garantizados.
Una vez que se firma un acuerdo de pago directo de pensiones alimenticias, la obligación se suspende en la vía judicial, quedando así en la indefensión los derechos del niño, niña y adolescente, puesto que una vez que el progenitor incumpla dicho acuerdo, la madre de familia o representante legal del beneficiario debe volver a demandar, perdiendo así el derecho de reclamar el tiempo transcurrido a partir de la firma de acuerdo, hasta cuando se inicie nuevamente el juicio de alimentos.
2
Antecedentes de la InvestigaciónLa pensión alimenticia se ampara en la necesidad que puede tener una persona de recibir lo que sea necesario para subsistir, dada su incapacidad de procurárselo. Por esta razón, la obligación de dar alimentos no necesariamente termina cuando los hijos alcanzan su mayoría de edad. Dicha obligación recae habitualmente en un familiar próximo (los padres respecto de los hijos, o viceversa; aunque también puede ser otro familiar directo).
Cuando un Juez, mediante sentencia u otra resolución judicial, obliga al pago de cantidades mensuales por ese motivo, esta cantidad se denomina pensión alimenticia. Por ejemplo es el caso de la pensión que un progenitor debe pagar al otro que se hace cargo de los hijos, por concepto de manutención de los mismos, ya sea durante su separación o tras el divorcio, o simplemente porque los progenitores no conviven juntos, como pueden ser los hijos extramatrimoniales de padres que nunca han convivido.
En derecho de familia, el derecho de alimentos se puede definir como la facultad jurídica que tiene una persona, denominada Alimentista o Acreedor Alimentario, para exigir de otra denominada deudor alimentario, lo necesario para subsistir, en virtud del parentesco consanguíneo, de la adopción, del matrimonio o del divorcio, y de sus progenitores en determinados casos.
Los alimentos en derecho de familia, constituyen una de las principales consecuencias del parentesco y una de las fuentes más importantes de la solidaridad humana. Los cónyuges y los concubinos están obligados a darse alimentos, de la misma manera que los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por imposibilidad de los padres, la obligación recae en los demás ascendientes por ambas líneas (paternas y maternas), que estuvieran más próximos en su grado. La obligación de dar alimentos es reciproca de modo que el que los da tiene a su vez derecho a pedirlos cuando los necesite.
3
Una pensión alimenticia es provisional y definitiva. La pensión alimenticia provisional es el pago provisional de alimentos que determina el Juez, mientras dura el Juicio, el cual es obligatorio y permanece hasta que el Juez dicte sentencia y se fije la pensión alimenticia definitiva, misma que puede durar meses o incluso años. Una pensión alimenticia definitiva es el pago que fija el Juez al dar sentencia después de un juicio y este será de acuerdo con las necesidades de los acreedores y también a los ingresos y gastos del demandado.
Esta pensión alimenticia definitiva se mantiene hasta que los acreedores cumplan su mayoría de edad (18 años); sin embargo, en caso de estar cursando una carrera universitaria, podrían recibirla hasta los 21 años. También se debe tener en cuenta que también tienen derecho a la pensión alimenticia los hijos incapaces y discapacitados.
Estado del Arte
La mayoría de parejas que no llegan a consolidarse como una familia, surgen controversias por la manutención de los hijos, donde generalmente la progenitora demanda alimentos para su hijo o hijos, se dan muchos casos que una vez dado el Juicio de Alimentos y ya fijada una pensión alimenticia a favor del niño (a), después de un tiempo suelen existir acuerdos sobre la forma de pago de la pensión, siendo así el no pago en la cuenta registrada en el Juzgado por el contrario acuerdan que la progenitora reciba la pensión de forma directa, cabe indicar que estos acuerdos se basan y ajustan a las necesidades del Alimentante, es ahí donde se da lugar a la vulneración de derechos de los Alimentados, ya que generalmente los Alimentados suelen incumplir con estos pagos y la progenitora tiene que volver a reiniciar el Juicio de Alimentos, perdiendo así el derecho a reclamar las pensiones no pagadas a partir de la firma del acuerdo de pago directo.
Actualidad e importancia del Tema
4
normalmente la progenitora iniciara una demanda de Alimentos y en el momento que se llega a firmar el acuerdo de pago directo, se suspende el Juicio de Alimentos, y en ese periodo o lapso de tiempo en que no se vuelva activar el juicio, el niño pierde sus derechos y garantías para su normal desarrollo y crecimiento.
De la misma manera, se considera beneficioso, el esfuerzo académico para los y las estudiantes que preceden; en virtud que, los planteamientos entorno a esta temática pueden y deben servir de cimiento para futuras investigaciones.
Además de la utilidad que puede generarse en los ámbitos previamente denotados; consideramos que resulta provechosa para la toda la sociedad; puesto que, con un mejor desempeño en dichos escenarios, se asegurara una eficaz justicia. Por ello correlativamente, se visualiza un beneficio para la sociedad, porque con un mayor y mejor funcionamiento de las instituciones Estatales, será posible arribar a un Estado constitucional democrático de Derecho; ideal de toda sociedad moderna.
Recalquemos que los derechos de los niños/as son prioritarios y están consagrados en la Constitución de la República del Ecuador.
Formulación del problema
La inexistencia de una normativa en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en su Artículo Innumerado 14, literal B, en cuanto al pago directo de Pensiones Alimenticias; afectan los derechos garantizados en el Artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador.
Delimitación del problema
La presente investigación se realizó en el período comprendido entre los meses de abril a septiembre 2016.
Objeto de la investigación y campo de acción
Objeto:
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.5
Identificación de la línea de investigaciónFundamentos técnicos y doctrinales de Protección de Derechos y Garantías Constitucionales. Tendencias y perspectivas.
Objetivo general
Proponer una ley reformatoria al Artículo Innumerado 14, literal B, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, respecto del Pago Directo, con la finalidad de evitar la vulneración de Derechos de los Alimentados, mismos que se encuentran garantizados en el Artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador.
Objetivos específicos:
a) Compilar los aspectos doctrinarios y legales; vinculados al Derecho de Alimentos.
b) Analizar la Jurisprudencia sobre Derecho de Alimentos.
c) Conocer el criterio de los Profesionales del Derecho sobre el problema que se estudia.
d) Desarrollar los componentes de la propuesta, como solución al problema estudiado.
Idea a defender
Mediante una ley reformatoria al Artículo Innumerado 14, literal B, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, respecto al pago directo; se lograra evitar la vulneración de Derechos de los Alimentados, garantizados en el Artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador.
Justificación del tema
6
Por estas situaciones, y otras más, queda la opción latente de la madre (o padre) bajo cuyo cuidado se encuentran los hijos/as, a iniciar lo que se ha considerado por muchos, un tortuoso camino de solicitar una pensión alimenticia mediante juicio, para que; el/la progenitor/a o su familia que por descuido, o simplemente quemeimportismo, ha dejado en un abandono tanto económico como moral al niño, niña o adolescente, pueda aportar con una pensión.
Los alimentos entendidos comúnmente como los productos que comemos o bebemos para subsistir, jurídicamente abarcan un concepto mucho más amplio, ya que comprenden rubros tales como la salud, educación, vestuario, recreación, transporte, etc., en fin, todo aquello que es necesario para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, en la sociedad. Por tal, vienen a constituir un derecho del beneficiario que no cuenta con los recursos económicos suficientes para poder vivir con tranquilidad.
Ahora bien, no obstante las previsiones constantes en nuestra Carta Magna (Art. 35) que hablan de la atención prioritaria a los niños, niñas y adolescentes, y al goce de sus derechos (Art. 45), la realidad difiere enormemente de dichos postulados retóricos, pues la administración de justicia de la niñez y adolescencia pese a que tiene una alta demanda, no cuenta con la infraestructura, ni con el personal, y mucho menos ha sido la prioridad de las entidades administrativas de justicia, por lo que el sistema procesal lejos de ser un medio para alcanzar la justicia en forma expedita, conforme señala nuestra Constitución (Art. 169), se ha convertido en un tema de constante polémica y discusión de un problema social diario en donde los actores, al reclamar sus justas pretensiones, se ven avocados a sortear múltiples conflictos para conseguir ese fin tan anhelado de justicia
Con el presente trabajo de investigación sobre la firma de acuerdos de pago directo de pensiones alimenticias cuando un juicio se ha iniciado de manera contenciosa, se lograra evitar la vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, garantizando de esta manera que el Alimentante cumpla con su obligación de forma legal y justa para un crecimiento, alimentación, educación, salud, vivienda, vestimenta, del Alimentado.
7
En nuestro estudio concentramos el análisis en torno a los alimentos cuyos titulares del derecho son precisamente los niños/as, adolescentes, los adultos hasta los 21 años; y, por toda la vida, quienes padezcan de una discapacidad o sus circunstancias físicas o mentales les impida o dificulte procurarse los medios para subsistir por sí mismas como lo establece el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
8
Capítulo I. Marco Teórico1.1. Origen y evolución del Derecho de Alimentos.
1.1.1 Derecho babilónico
El principal monarca fue Hammurabi, el cual formó el Código de Hammurabi aproximadamente hace 2000 A.C.
MENA, 1983. Manifiesta sobre el derecho de alimentos en Babilonia que. “Eran numerosas y detalladas las disposiciones concernientes a las relaciones familiares. Los derechos supremos absolutos, hasta el extremo de que el padre podía vender o arrojar del hogar a su mujer y sus hijos. Los matrimonios se arreglaban mediante una forma contractual. Los padres entregaban un dote para su hija y el pretendiente correspondía haciendo regalos a sus futuros suegros. Coexistían simultáneamente el repudio y el divorcio. En ambos casos, el marido debía restituir a su mujer la totalidad de su dote y en algunos casos se le acordaba a ella la tenencia de sus hijos. Si la mujer no tenía hijos, el marido podía divorciarse de ella dándole bienes. El marido podía dar a su mujer e hijos como prenda del pago de una deuda pero sólo durante tres años. El adulterio se castigaba con la muerte” (Pág. 54).
Para este autor en Babilonia no existía la importancia de otorgar la prestación alimenticia a sus hijos, porque estos eran considerados como una propiedad y el totalitarismo del padre hacia toda su familia.
1.1.2 Derecho Egipcio
MENA, 1983. Afirma el derecho de alimentos en Egipto se basaba en:
“En la época más antigua se basaba en la autoridad paterna, mientras que en las Dinastías III y IV, a medida que se fortalecía la autoridad real, se rompen los lazos familiares y señoriales. El primer documento jurídico que se conoce sobre el derecho de familia en la biografía de Metén, de época de la III Dinastía y la sucesión de hijos e hijas en el testamento.
9
Mena, realiza una exposición amplia sobre las formas estereotipadas de las clases de transacciones legales tales como contratos de venta, arreglos matrimoniales, divorcios, transferencia de la propiedad a la esposa y sus hijos y el usufructo de estos, pero en ninguna etapa se detalla la prestación alimenticia de los padres hacia los hijos.
1.1.3 Derecho Hindú
Se caracterizaba por las diversas clases de matrimonios que existían según las castas, se admitía la poligamia, la ley consideraba la procreación como parte esencial del matrimonio pero no existía el derecho a la prestación alimenticia.
1.1.4 Derecho Hebreo
Varios tratadistas coinciden que, el Derecho Hebreo en sus inicios la poligamia era aceptada, pero con el transcurso del tiempo esta fue prohibida. La familia era lo más importante de la cultura Hebrea, el matrimonio tenía la condición inherente de entregar una dote por parte del futuro marido, el Derecho Hebreo se distingue de los imperios antiguos debido a que las hijas eran mantenidas con la herencia del padre hasta el matrimonio, aquí ya nace la importancia que tenían los hijos en el núcleo familiar pero en ninguno de los casos hacen referencia sobre el derecho de alimentos.
1.1.5 Derecho Musulmán
Los diversos eruditos del Derecho Musulmán aseguran que el padre ejercía todo el poder hacia la familia, este podía tener hasta cuatro mujeres pero el matrimonio no produce ningún género de comunidad de bienes y cada cónyuge administra individualmente sus bienes, no existe la importancia y derecho a las pensiones alimenticias de los padres hacia los hijos. Existen pilares históricos sobre el derecho de alimentos que fueron la base de la actual normativa.
1.1.6 Derecho Helénico
10
derecho de la viuda o divorciada de recibir alimentos hasta que fuera restituida la dote” Pág. (4, 5).
1.1.7 Derecho Romano
VODANOVIC, 1994. Acerca del derecho de alimentos en Roma manifiesta que: “La mayor aportación de Roma al mundo es su inmenso cuerpo de leyes y normas en jurisprudencia. El ideal de una ley escrita que proteja al individuo contra el abuso de los demás o del Estado es un concepto que los romanos ponían en práctica. Según la filosofía del imperio Romano, desde sus orígenes crearon su sistema jurídico por lo tanto no necesitaron acudir a otras legislaciones para crear su propio derecho, el mismo que fue paralelo con sus intereses sociales y a su estructura económica. Roma se especializo en el derecho civil puesto que trataron en su legislación a las personas, bienes, obligaciones y contratos, puesto que los romanos gustaban de la propiedad privada, riqueza y territorio. Roma fue el primer imperio de la Edad Antigua que logró separar las situaciones sagradas o religiosas de las situaciones humanas. El deber de prestar alimentos en Roma se introducen en la época imperial, en la expedición de las XII Tablas, en la Tabla IV surge el Derecho de Familia al manifestar sobre las personas, el derecho de alimentos o Cibaria, emana con obligación legal entre padres, hijos, abuelos y nietos. Una prueba en este sentido la constituye Ulpiano que, después de expresar que en la obligación alimenticia palpita la justicia y el afecto de la sangre” (Pág. 5, 6).
En el Digesto, libro 25, título 3, ley 5, párrafo 4 manifiesta: “en consecuencia, obligamos también a la madre a dar alimentos a sus hijos legítimos y a éstos a dárselos a su madre”.
SÁNCHEZ, 2004. Manifiesta que: “En el transcurso de sus cambios, transformaciones y desarrollos las sociedades producen nuevos hechos sociales, que a su vez la misma sociedad y sobre todo el Estado en la historia moderna convierten en problemas sociales, los cuales será preciso tratar y resolver, o bien eliminándolos o bien logrando una reciproca adaptación entre tales problemas sociales y la misma sociedad” (Pág. 1).
11
1.1.8.- Origen y evolución del derecho de alimentos
Etimológicamente la palabra Alimentos deriva del sustantivo latino “alimentum” y del verbo “alere” que significa alimentar. También proviene del prefijo “alo” que significa nutrir. En la Enciclopedia Jurídica Omeba se define jurídicamente como alimentos a “todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra por ley, declaración judicial o convenio para atender a su subsistencia, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción”.
“El derecho de alimentos o asistencia es aquel que se da para el sustento adecuado de una persona a quien se debe primordialmente por ley, disposición testamentaria, fundación o contrato”. (ANGARITA GÓMEZ, 2005)
Doctrinariamente se ha elaborado un sinnúmero de definiciones tales como: derecho de alimentos es el derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el Código Civil. A simple vista esta definición adolece de cacofonía, al definirse con su propia denominación. Debería indicarse que los alimentos no se restringen al derecho sino al deber y también a la responsabilidad del obligado. El proporcionar alimentos es una obligación consustancial de los/as progenitores/as y, a su vez, representa un derecho intrínseco de los niños/as y adolescentes. No se refiere exclusivamente a satisfacer las necesidades fisiológicas primarias a través de la comida y bebida diaria o subsistencia, sino que además, comprende la satisfacción de la habitación, educación, vestuario, asistencia médica y recreación o distracción.
12
o la voluntad de las partes o la unilateral de un tercero, como es el testador que instituye un legado de alimentos”.
Para el jurista chileno Luis Claro Solar (2007), “con la palabra alimentos se designa, en su sentido legal, todo lo que es necesario para la conservación de la vida: la comida, la bebida, el vestido, la habitación, los remedios en caso de enfermedad”. En síntesis, podemos colegir de estas definiciones simplemente que el derecho de alimentos, constituye un beneficio, una garantía a favor de miembros de la familia, por su calidad de tales, (no solo niños, niñas o adolescentes), que es proporcionado por una persona obligada tanto moral como legalmente a prestarlos, a fin de satisfacer las necesidades de aquellos. Dicho beneficio se lo realiza a través de una pensión alimenticia.
No hay que confundir el derecho de alimentos con lo que es la pensión alimenticia.
Nuestro Código de la Niñez y Adolescencia así como su Ley Reformatoria no contempla definición o límite acerca de lo que constituye la pensión alimenticia, solamente abordan temas referentes a su naturaleza y características del derecho de alimentos.
Practicando una definición de pensión de alimentos decimos que es una prestación económica que se otorga sea en forma voluntaria o en forma judicial, es un derecho de un miembro de familia y un deber del progenitor que debe procurárselo, sin olvidar que dicha responsabilidad puede ser exigible a un tercero, como subsidiario. Con la ley reformatoria, tampoco se dio definición o límite sobre pensión de alimentos.
1.1.9.- El derecho de alimentos en las Constituciones de la República del Ecuador
Constitución de 1830 hasta la Constitución de 1878
No existe la protección del Estado hacia los niños, niñas y adolescentes en lo pertinente del pago de las pensiones alimenticias y además excluye totalmente sobre las políticas públicas hacia el derecho de alimentos de este grupo de atención prioritaria.
Constitución de 1884 hasta la Constitución de 1897
13
Constitución de 1906En la sección de las “Garantías Nacionales” en el Art. 16 inciso 1, 2 y 3. Mantiene el derecho prioritario de la educación por parte del Estado; pero no hace mención alguna sobre la importancia al derecho de alimentos de las niñas, niños y adolescentes.
Constitución de 1929
Se trasladan a las garantías otorgadas a los ecuatorianos en la Constitución de 1906 pero no existe ninguna propuesta sobre el derecho de alimentos.
Constitución de 1945
En el Art. 142. El Estado protege a la familia, al matrimonio y a la maternidad.
El matrimonio se fundamenta en el principio de igualdad de derechos de ambos cónyuges y podrá disolverse por mutuo consentimientos o a petición de uno de ellos, por las causas y en la forma que la ley determine. Los hijos ilegítimos tienen los mismos derechos que los legítimos.
El patrimonio familiar es inalienable e inembargable. En esta Constitución se establecen artículos puntuales para tratar lo referente a la protección de la familia, el matrimonio y la maternidad; el patrimonio familiar y la defensa de la salud física, mental y moral de las niñas, niños y adolescentes.
Constitución de 1946
Manifiesta sobre los preceptos fundamentales del Estado en sus Arts. 161, 162, 163, 164, 165, 166 y 171. Se detalla todo lo referente a la familia y la educación de las niñas, niños y adolescentes.
Constitución de 1967
14
especial atención a las familias numerosas, y establecerá disminución y exención de las obligaciones tributarias en atención al número de hijos.
El Estado se dispone asegurar a la familia condiciones morales, culturales y económicas, también se compromete a resguardas la salud física, mental y moral de los menores y por su derecho a la educación y a la vida del hogar.
Constitución de 1978 y sus nuevas codificaciones de 1984 y 1997
En el título denominado “De los Derechos, Deberes y Garantías”. Se recogen los derechos y garantías de las tres últimas constituciones en una forma sistemática y ordenada favoreciendo a las familias, educación de las niñas, niños y adolescentes.
Constitución de 1998
En el Art. 3, asegura la vigencia de los Derechos Humanos libertades fundamentales y seguridad social; en el Art. 23 numeral 2 garantiza la integridad personal y adopta medidas necesarias para sancionar cualquier tipo de violencia contra los niños, niñas y adolescentes de igual forma en el numeral 20. El Estado velará por la calidad de ida de sus habitantes; en el Art. 37; se reconocerá y protegerá a la familia como célula fundamental y garantizara las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines y se basara en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
En los Arts. 47, 48, 49, 50, 51 y 52. El Estado brindara atención prioritaria, especializada y el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, debido a que son un grupo vulnerable que merecen mayor interés y protección del Estado en lo que respecta a su identidad, salud bienestar familiar, dignidad y libertad.
Constitución de 2008
15
universalización de la seguridad social, la garantía de la soberanía alimentaria como el mecanismo para efectivizar el derecho a la alimentación. La vigencia de un Estado Constitucional de derechos y justicia, que tiene como primer deber el goce efectivo de los derechos de todos los habitantes del Ecuador.
1.1.10 Clases de prestaciones alimenticias y sus características
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y el Código Civil Ecuatoriano hacen varias distinciones de las clases de prestaciones alimenticias y las características que les identifican a continuación:
Las prestaciones alimenticias se dividen en: voluntarios, legales o forzosos, provisionales, definitivos, devengados y futuros.
a) Las prestaciones alimenticias voluntarias.- Son aquellas que nacen del acuerdo de las partes o de una voluntad unilateral del alimentante, ya sea por razón testamentaria o por donación entre vivos.
b) Las prestaciones alimenticias legales o forzosas.- Son las que se deben por una disposición legal.
c) Las prestaciones alimenticias provisorias y definitivas.- Las primeras son aquellas que se fundan en una petición pertinente en la etapa del juicio; la prestación de éstas no altera el procedimiento ni obstruye la contestación a la demanda. Por otro lado las prestaciones definitivas son aquellas que se señalan en la sentencia y se la otorgan la vida del alimentario.
d) Las prestaciones de alimentos devengadas o atrasadas.- Son aquellas debidas por el alimentante y respecto a las cuales el demandado tiene que solicitar liquidación de ellas en el juicio de alimentos.
e) Las prestaciones de alimentos futuros.- Son los que constituyen una realidad y legitima expectativa de llegar a obtenerlos.
1.1.10.1 Características del Derecho de Alimentos
16
Según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia del Ecuador el derecho de alimentos presenta varias características substanciales como son: irrenunciables, inembargables, intransferibles, intransmisibles (los alimentos atrasados si son transmisibles), no son compensables, la transacción sobre alimentos debe ratificarse judicialmente y se da sólo en el caso de alimentos futuros; son de carácter personalísimo, en principio es una obligación recíproca y son imprescriptibles.
No admiten compensación o reembolso de lo pagado solo en el caso las pagadas con anterioridad y cuando la madre ha realizado gastos prenatales estos pueden compensarse y transmitirse a herederos.
Las características que se encuentran plasmadas en nuestra propia Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencias, en su Art. Innumerado 3, entre las cuales tenemos:
Instranferible.- Es decir, el derecho a alimentos no puede ser sujeto de enajenación ni a título oneroso ni a título gratuito por ser personalísimos cuyo interés además en de orden público familiar.
Instransmisible.- El derecho de alimentos no es susceptible de ser transmitido por sucesión por causa de muerte, ya que por ser de naturaleza pública familiar y ser un derecho personalísimo, con la muerte del titular se extingue este derecho. El Art. 362 del Código Civil prescribe que: “El derecho a pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.
Irrenunciable.- Es decir queda prohibido merced a este principio que el niño, niña o adolescente renuncie al derecho de alimentos. Los progenitores, tutores, parientes o terceras personas bajo las cuales se halle su cuidado, no deben ni pueden renunciar a este derecho. Cualquier estipulación que signifique renuncia se tendrá por no existente o será de nulidad absoluta.
17
No admite compensación.- El derecho a alimentos a través de la compensación no extingue la prestación. La compensación como una forma de extinguir la obligación, según el Art. 1583 del Código Civil está prohibida por la naturaleza jurídica y carácter de este derecho. La existencia de la deuda recíproca entre alimentante y alimentado, no es condición permitida para renunciar a pedir alimentos. La compensación no es sino la extinción de la deuda con otra, entre dos personas que se deben en forma recíproca.
No se admite reembolso de lo pagado.- Cuando se haya fijado una pensión alimenticia provisional y posteriormente se lo deje sin efecto aún por orden judicial o voluntariamente, el alimentado no está obligado de devolver el dinero recibido por este concepto. Es decir no está permitido ni cobro por parte del alimentante ni pago de lo recibido por el alimentado.
Inembargable.- El derecho de alimentos no puede ser sujeto de embargo, ya que su finalidad es la subsistencia del alimentario, es decir se fundamenta en el derecho a la vida y a su conservación, por tanto no puede ser sujeto a imposición de gravamen alguno.
Esta inembargabilidad se encuentra respaldada en nuestro ordenamiento jurídico en el Art. 1634 del Código Civil que señala que no son embargables, entre otros: numeral 9: los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación; numeral 12: Los demás bienes que leyes especiales declaren inembargables. Huelga decir que el derecho de alimentos es de ejercicio personalísimo, y además la Ley Reformatoria al CNA, lo declara inembargable, por tanto posee una doble protección en torno a su carácter de no ser sujeto de embargo.
Materia no susceptible de arbitraje.- En razón de su interés social o de orden público, no pueden ser sometidos a la resolución de árbitros las cuestiones que versen sobre alimentos […] Nadie duda que las cuestiones sobre alimentos legales futuros escapan al arbitraje […] La prohibición al árbitro para conocer y decidir sobre el derecho de alimentos o pensiones futuras ha sido aplicada reiteradamente por los tribunales. Así, por ejemplo, en el curso de la liquidación de una sociedad conyugal y partición de bienes se presentó el problema de si la madre estaba obligada a alimentar a sus hijos con bienes propios; el árbitro de la especie resolvió que ese problema no era de su competencia y tocaba dilucidarlo a la justicia ordinaria.
18
Sobre este punto polémico, como criterio de interpretación, la doctrina ha señalado que no son susceptibles de juicio arbitral, los litigios en que está prohibido el contrato de transacción.
Ahondando el tema, Gonzalo Uribarri en su libro “El arbitraje en México” menciona que resulta admisible y comprensible que los derechos de alimentos no sean sujetos a comprometer en árbitros, pues a simple vista es un derecho fundamental del individuo que es la subsistencia. Por ende, la materia del divorcio tampoco podría ser materia del arbitraje, si bien la legislación civil sustantiva prevé que, cuando se inicia un divorcio voluntario, el juez tendrá la obligación de señalar dentro del procedimiento la celebración de dos juntas de avenencia a fin de conminar a los divorciantes a que desistan de su intención de separarse, desde luego, no podrá admitirse que si las partes desean continuar el procedimiento, se turne el caso a un árbitro, dada la condición especial y delicada que amerita el proceso de divorcio, de evidente interés público por las consecuencias familiares y sociales implicadas. Necesita de aprobación judicial para ser transigido.- El Art. 2348 del Código Civil ecuatoriano señala que la transacción “es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual”. Es una forma pronta de dar por finiquitado un inconveniente presente, ahorrando dinero, tiempo y esfuerzos, y consiguiendo un resultado satisfactorio. En materia de alimentos, cabe la transacción pero de manera restringida, siempre y cuando se respeten los lineamientos legales y no se proponga renuncia de algún beneficio legal.
Así, el Art. 2353 del Código Sustantivo Civil señala que la transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los Arts. 362 y 363, artículos que refieren a la que no puede transmitirse, ni renunciarse, ni transferirse, y menos compensarse, particular que deberá ser observado minuciosamente por el Juez de Niñez y Adolescencia quien al aprobar judicialmente la transacción, le da a ésta la eficacia necesaria para ser ejecutada. Por tanto la transacción en alimentos queda reducida a unos pocos asuntos: la fijación del monto, el cual no deberá ser inferior al establecido en las tablas de pensiones; la forma de pago de la liquidación que se genere, la compensación de valores cancelados en especie, el reconocimiento de haber recibido montos atrasados.
19
origina esta característica por la cual las normas sobre alimentos son especiales y por lo mismo prevalecen sobre otras disposiciones de índole más genérica. Este derecho especial se encuentra regido por su normativa independiente, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, e incluso es administrado por una justicia especializada. Adicionalmente la Ley reformatoria al Código de Niñez en forma expresa otorga prevalencia de sus normas por sobre las de lo civil, por ser las primeras las competentes, las de mayor jerarquía, y ser especiales, lo cual nos sirve para resolver los conflictos que se presenten entre reglas de una y otra materia.
Es un derecho preferente.- Preferencia que se deriva del carácter prioritario y de sobrevivencia que implican para quien tiene derecho a recibirlos, por lo que serán cobrados en primer término, antes que cualquier otro tipo de créditos. El numeral 6 del artículo 2374 del Código Civil señala el privilegio de preferencia para cobro de los alimentos a favor de menores. También hay norma constitucional (Art. 44) que declara la preferencia de derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los demás.
Es continuo.- Mientras no desaparezcan las condiciones por las cuales se encuentra establecido, –por ejemplo la edad del alimentario–, continuidad que también persiste, pese a no ser pagado o cancelado por el deudor alimenticio, pues tal hecho no significa que el derecho a recibir los alimentos deba cesar.
Algunos autores señalan como características del derecho de alimentos el ser de orden público porque la familia es la base de la sociedad, y ser personal por el carácter de inherente a su titular, pero estos elementos pertenecen más que a una característica, a su naturaleza jurídica, es decir, a su esencia. Otros señalan el carácter de reciprocidad del derecho de alimentos, lo cual tiene valía en nuestro Código Civil, cuerpo normativo que se encarga de los alimentos que se deben a los padres, y éstos a sus hijos.
20
pensión, no así el derecho; y, por último, cada beneficiario ejerce personalmente su derecho de alimentos y lo que se divide a cada uno de ellos es su monto, no así su derecho.
1.1.11 El monto de las prestaciones alimenticias
“Un primer criterio para la fijación del monto de la pensión alimenticia es el objetivo a saber, lo que cuesta el mantenimiento de la vida cubriendo aquellas necesidad que los alimentos deben satisfacer” (LARREA, 2002. 467)
La necesidad hay que apreciarla teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas del obligado y las objetivas del tiempo y lugar. En términos generales pueden afirmarse que la necesidad subjetiva consiste en la imposibilidad de proveer a su subsistencia, en todo o en parte, sea por sus bienes personales sea por su trabajo. Para estimar si existe imposibilidad hay que tener en cuenta su patrimonio y la capacidad de trabajo.
El Derecho de Alimentos deben ser proporcional a la posibilidad del que debe darlos y a la necesidad del que debe recibirlos, por eso el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia estipula los siguientes presupuestos en la obligación alimenticia:
La persona que demande alimentos ha de encontrarse en estado de necesidad entendiéndose éste como “carencia de recursos” para procurarse por sí misma los medios de subsistencia.
Dicha presunción admite que el alimentante tiene o no la capacidad económica, o sea, que dispone de unos ingresos económicos derivados de su trabajo, dependiente o independiente, o de rentas de capital.
1.1.12 Disposición legal que obligue a dar alimentos
21
Si el examen de ADN resultare positivo el juez declarará la filiación con los obligados principales o relación de parentesco con los deudores subsidiarios y dispondrá la inscripción de la resolución en el Registro Civil y en la misma, fijará la pensión definitiva de alimentos.
La pensión alimenticia se debe dar desde la presentación de la demanda y está también procede cuando el alimentado y el obligado conviven en el mismo hogar. Además, los jueces velaran por las niñas, niños y adolescentes cuyos padres han migrado al exterior con la aplicación de todos los tratados y convenios internacionales ratificados por el Ecuador para hacer efectivo las prestaciones alimenticias de éstos con las medidas necesarias para salvaguardar las necesidades de este grupo vulnerable.
La cuantía de los alimentos propiamente dichos se fija de acuerdo con los ingresos de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; de los cual es consecuencia que, para mantener esa proporcionalidad han de deducirse o aumentarse los alimentos a medida del aumento o disminución que sufran las necesidades y el capital de quien haya de satisfacerlos.
1.1.13 Garantías que aseguran el pago de las pensiones alimenticias
Vadanovic, manifiesta que existen garantías que aseguran el pago de prestaciones alimenticias y las enumera de la siguiente forma:
a) Consignación de un capital que reditúe intereses para prestar los alimentos; b) Cauciones dirigidas a asegurar el pago de la pensión;
c) Retención del sueldo, salario u otras prestaciones debidas al alimentante;
d) Entrega a la madre u otra persona que tenga a su cuidado un menor de parte de las remuneraciones del padre vicioso;
e) Responsabilidad solidaria de ciertas personas que hicieren peligrar el fiel cumplimiento de la obligación alimenticia, y
f) Los apremios personales. (Pág. 179).
1.1.14 Formas de las prestaciones alimenticias
22
certificado de depósito será la prueba para demostrar el pago que se realizó en la cuenta sea corriente o de ahorros señalada por el actor de la demanda.
Otras formas de pago de las prestaciones alimenticias son mediante la constitución de derechos de usufructo, la pensión de arrendamiento u otros frutos suficientes para la prestación alimenticia o el pago directo por parte del obligado según las necesidades del beneficiario determinadas por el Juez. En los casos de usufructo o la percepción de una pensión de arrendamiento, el juez comprobara que no se encuentren limitados por derechos reales o personales ni afectados por embargo, prohibición de enajenar o gravar, anticresis, ni otro tipo de contrato que afecte, impida, dificulte el pago de las prestaciones alimenticias. Los beneficiarios no estarán obligados a confeccionar inventario ni rendir caución que la ley exige al usufructuario. La resolución que los decrete se les inscribirá en el Registro de la Propiedad del cantón donde se localice situado el bien inmueble.
1.1.15 Caducidad del derecho de percibir las prestaciones alimenticias
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece tres causales sobre la caducidad del derecho de percibir las prestaciones alimenticias y estas son:
➢ Por muerte del beneficiario o titular del derecho
➢ Por la muerte de todos los obligados al pago sean estos principales y subsidiarios
➢ Por haberse cumplido todas las circunstancias para el pago de alimentos establecidos en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
1.1.16 Procedimiento para la fijación y cobro de pensiones alimenticias
De acuerdo a la reforma al título V del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, establece el procedimiento para la fijación y cobro de las pensiones alimenticias y para iniciar el juicio de alimentos el actor ya no necesita del patrocinio de un abogado, pero puede elegir voluntariamente un profesional del derecho para presentar una demanda por juicio de alimentos.
23
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece la fijación y el cobro de las pensiones alimenticias en el siguiente procedimiento: “La demanda se presentara por escrito, en el domicilio del titular del derecho y en el formulario que para el efecto elabore el Consejo de la Judicatura, el cual estará disponible en su página web. El formulario debe cumplir con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, y además contendrá una casilla en la que el reclamante individualice los datos de las personas que son obligados subsidiarios de la prestación de alimentos”
Para las notificaciones se señalara casillero judicial o la dirección de correo electrónico para las notificaciones que le correspondan al actor.
El que estuviere en conocimiento de la demanda mantendrá su competencia en caso de que el titular del derecho cumpliere la mayoría de edad.
En el formulario que contiene la demanda, se hará el anuncio de pruebas que justifiquen la relación de filiación y parentesco del reclamante así como la condición económica del alimentante y en caso de contar con ellas se las adjuntará. De requerir orden judicial para la obtención de pruebas, deberá solicitárselas en el formulario de la demanda.
De acuerdo con el Código Orgánico General de Procesos, el Juez calificara la demanda dentro del término máximo de cinco días, donde examinará si cumple con los requisitos legales generales y especiales que sean aplicables al caso. Si los cumple, calificara, tramitara y dispondrá la práctica de las diligencias solicitadas, en este caso en materia de niñez y adolescencia, la o el juzgador fijara provisionalmente la pensión de alimentos y el régimen de visitas.
La o el Juzgador en todos los casos deberá señalar la pensión provisional de alimentos a favor de las hijas e hijos menores de veintiún años con discapacidad conforme con la Ley.
24
En Ecuador “los padres son los titulares principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad. En caso de ausencia impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega se obliga en su orden a los abuelos, a los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y a los tíos/as.
Señala además que la autoridad competente, entendida como el Juez, “en base al orden previsto en los numerales precedentes, en los grados de parentesco señalados, de modo simultáneo y con base en sus recursos, regulará la proporción en la que dichos parientes proveerán la pensión alimenticia, hasta completar el monto total de la pensión fijada o asumirla en su totalidad, según el caso”.
También otorga la oportunidad de que los parientes que hubieren realizado el pago puedan ejercer la acción de repetición de lo pagado contra el padre y/o la madre. Manda a que los jueces apliquen de oficio los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador a fin de garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, hijas e hijos de padres o madres que hubieren migrado al exterior, y que dispongan todas las medidas necesarias para asegurar el cobro efectivo de la pensión.
Del articulado podemos analizar inquietudes presentadas, pues el tema de los obligados subsidiarios se ha tornado álgido, presentándose muchas tensiones:
a) Los progenitores tienen la obligación tanto moral como legal de proporcionar alimentos. Que efectivamente aunque se encuentre afectada de alguna forma la patria potestad de ellos sobre sus hijos, no es excusa para no aportar la pensión alimenticia, pues tarde o temprano esa patria potestad puede recuperarse o ser restituida
b) Que tanto el anterior 130 del CNA y ahora el actual innumerado 7 de su Ley Reformatoria, aluden que la pensión de alimentos procede aún en los casos en que el alimentado y el obligado convivan bajo el mismo techo.
25
que “A falta o por impedimento de los padres, estarán obligados a suministrar alimentos al menor, en su orden, sus ascendientes, sus hermanos y sus tíos”
d) Para aplicar la demanda a los subsidiarios, ¿qué deberíamos entender por ausencia? Es la pregunta que muchos se formulan. En derecho, ausencia es la situación de quien se encuentra fuera del lugar de su domicilio, sin que se sepa su paradero, sin constar además si vive o ha muerto, y sin haber dejado representante.
En su concepto simple y elemental, la palabra ausencia es la falta de una persona, es la circunstancia de no estar alguien presente. Por tanto, y al aplicar el Art. 18 del Código Civil sobre la interpretación de la ley, en su numeral 2 nos señala que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras. Entonces, debe juzgarse como presupuesto para demandar a los subsidiarios, la ausencia tanto temporal como definitiva de los obligados principales.
Avalando este hecho, el sentido común nos señala que si por ausencia total o definitiva se puede demandar a los subsidiarios (por ejemplo la muerte del obligado principal); con mayor razón se lo puede hacer cuando la ausencia es temporal, (casos en que el obligado principal se encuentra en el extranjero). Así damos aplicación a la máxima latina del derecho a maiori ad minus, (quien puede lo más puede lo menos).
26
plenamente la ausencia del principal, no aceptan declaraciones juramentadas como prueba pero tampoco han exigido publicaciones en la prensa. Destacan que es más fácil probar cuando el padre ha migrado porque solo se pide el movimiento migratorio.
De estos criterios recogidos que determinan que en caso de ausencia temporal del obligado principal, debería demandárselo a éste con publicaciones por la prensa en caso de que se desconozca su domicilio o individualidad, posición que es clara y que no la rebatimos, siempre y cuando se demande al principal únicamente; pero esto en nada obstruye el hecho de que el accionante prefiera demandar a los obligados subsidiarios, señalando y comprobando esta ausencia del principal, mediante otros medios, y así proseguir la causa, lo cual no significa “saltarse” al principal sino ampararse en la ley para demandar pensión alimenticia a los subsidiarios obligados.
Importante es destacar el criterio de Farith Simon, quien nos ayuda sobre el particular: La obligación se transfiere o se comparte con el siguiente grupo cuando se da alguna de las condiciones señaladas en la norma: falta (entendida como ausencia temporal o definitiva de la persona obligada); impedimento (debe entenderse que es un impedimento de hecho, por ejemplo una enfermedad por la que no pueda asumir la obligación, la privación de la libertad, o un impedimento legal como la interdicción por demencia, etc.); e insuficiencia de recursos (que no permita cubrir las necesidades del menor de edad).
Entonces, para que opere la demanda en contra de los subsidiarios se requiere: Comprobar fehacientemente la ausencia o los otros hechos enunciados en la ley, del obligado principal. Esta comprobación debe hacerse al momento de presentar la demanda, no después, ni en la audiencia única. En parte es sano fijar desde un inicio esta prueba, para que la demanda contra los subsidiarios pueda prosperar, porque llegar a la audiencia única y no demostrar la ausencia, impedimento, insuficiencia o discapacidad del obligado principal, haría inoficiosa toda la demanda, provocando un desgaste innecesario en la utilización de la administración de justicia. El Capítulo I, literal b) del Acuerdo Nacional de Buenas Prácticas para la aplicación de la Ley Reformatoria al Título V, libro Segundo, “del derecho a alimentos”, del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, aprobado por el Pleno del Consejo de la Judicatura y creado como una guía para viabilizar la Ley Reformatoria, confirma nuestra posición:
27
impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad del padre o madre demandado-a), utilizando para ello los medios probatorios previstos en el Código Adjetivo Civil y/o Ley Notarial (Información Sumaria, Declaración Juramentada, movimiento migratorio, etc.), a fin de viabilizar que la prestación de alimentos sea pagada o completada por los obligados subsidiarios, bajo prevenciones de abstención y/o archivo.
De otro lado se debe tomar en cuenta que, si la actora al presentar el formulario de demanda no reclama en sus pretensiones a los obligados subsidiarios ni pide se los cite, no procede que éstos sean los que cumplan con el pago de los alimentos, atento lo dispuesto en el Art. innumerado 22.
Reafirmando lo dicho en líneas precedentes: se debe probar primero la situación de los obligados principales, bajo prevención de abstención o archivo de la causa; sólo así se puede accionar a los subsidiarios; de igual manera se debe solicitar y consignar en el formulario la citación de los subsidiarios para que ejerzan su derecho a la defensa. Dicho requisito se correlaciona con el Art. Innumerado 23 de la Ley Reformatoria al CNA que ordena que para otorgar el apremio personal de los obligados subsidiarios, debe habérselos citado primeramente con la demanda de alimentos.
Escriche se refiere a los alimentos, según una definición tomada de las Partidas:
como las asistencias que se dan a alguna persona a quien se debe por ley para su
manutención y subsistencia; es decir: para comida, bebida, vestido, habitación y
recuperación de la salud.
28
más notable, consiste en la supresión de la asignación forzosa de alimentos, reforma
que se produjo en 1956. Desde entonces en el Ecuador solamente el sujeto
directamente obligado, y no sus herederos, deben pagar alimentos. (Larrea Holguín,
Compendio de Derecho Civil de Ecuador, 1968, pág. 710).
La Jurisprudencia en nuestro país, en términos generales, se muestra cada vez más
amplia en cuanto a la concesión de alimentos, cuya cuantía ha ido variando
gradualmente de acuerdo con los cambios de las condiciones de vida. (Larrea
Holguín, Compendio de Derecho Civil de Ecuador, 1968, pág. 711).
En el Ecuador, el derecho de alimentos ha tomado un gran desarrollo,
independientemente del Código Civil, y se debe al sistema introducido por el Código
de la Niñez y la Adolescencia, que permite asignar el derecho de alimentos, sin
seguir los moldes propios del Derecho Civil, sino de conformidad con criterios
especiales y aceptando pruebas distintas de las usualmente utilizadas en esta rama
del Derecho.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define al término alimentar como:
1.- Dar alimento. 2.- Suministrar a un organismo lo necesario para su desarrollo. 3.-
Dar energía a una máquina para que funcione. 4.- Fomentar hábitos. Vicios, etc.; y,
5.- Suministrar alimentos. En lenguaje jurídico, este significado no coincide con su
acepción gramatical, ya que éste último se refiere únicamente a la nutrición; en tanto
que, en sentido jurídico comprende todo lo que es indispensable para satisfacer las
necesidades básicas de una persona. Nuestra legislación civil no define con claridad
la obligación legal de dar alimentos.
29
Federico Puig Peña, Luis Claro Solar y Pedro Fueyó coinciden con lo expresado; es
decir, que los alimentos no deben ser entendidos como tales, sino que se incluyen
otras necesidades básicas, importantes para la existencia de todo ser humano, como
alimentación, vivienda etc.
El tratadista Osorio (Osorio, 1982, pág. 50), en su libro de Ciencias Jurídicas, señala
que: “Alimento, es la prestación de alimentos, en dinero o en especie que una
persona indigente puede reclamar de otra, entre las señaladas por la ley, para su
mantenimiento y subsistencia; es todo aquello que, por determinación de la ley o por
resolución judicial, una persona tiene derecho a exigir de otra para los fines
indicados”.
El derecho a reclamar alimentos y la obligación de prestarlos se da entre parientes
legítimos por consanguinidad como el padre, la madre y los hijos; a falta de los
padres, o no estando en condiciones de darlos, tienen la obligación de hacerlo los
abuelos y demás ascendientes, así como los hermanos entre sí. En el parentesco
legítimo por afinidad, únicamente se deben alimentos al suegro y la suegra, por el
yerno y la nuera y viceversa, de ser éstos los necesitados y aquellos los pudientes.
El derecho de alimentos atañe al Estado, la sociedad y la familia; consecuentemente,
rebasa el ámbito estrictamente personal o familiar. El bienestar y desarrollo integral
de niños, niñas y adolescentes es una responsabilidad que debe ser asumida y
compartida, en primer lugar por los padres, por el Estado y por las leyes. En
consecuencia, quien deba prestar alimentos, en caso de incumplimiento, será sujeto
de apremio personal y de medidas cautelares. Este derecho de 6 subsistencia o de
sobrevivencia, por ser intrínseco a todo niño, niña y adolescente, prevalece sobre
todo derecho, cualquiera sea su naturaleza.
El Código de la Niñez y la Adolescencia, en su Art. 127, manifiesta que: “este
derecho nace como efecto de la relación parento-filial, mira al orden público familiar y
es intransferible, intransmisible, imprescriptible y no admite compensación.
30
de alimentos que han sido fijadas y se encuentran adeudadas, las que podrán
compensarse, se trasmiten activa y pasivamente a los herederos y la acción para
demandar su pago prescribe según lo dispuesto en el Art. 2415 del Código Civil.
(Somarriva Undurraga, pág. 614), en su libro “Derecho de Familia”, manifiesta que:
“uno de los derechos más importantes que emanan de las relaciones de la familia es
el derecho de alimentos, que se deben entre cónyuges, ascendientes y
descendientes legítimos, entre padres e hijos naturales, entre adoptante y adoptado
y que aún tienen derecho a alimentos los hijos ilegítimos y la madre ilegítima”. (6)
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
COLIN, 2002. Sobre la definición de alimentos dice: “Se entiende por alimentos las sumas de dinero necesarias para hacer subsistir a una persona que se encuentra en la necesidad. En general, estas sumas deberán abonarse en forma de pensión, en plazos periódicos y atrasados o vencidos. Además, salvo en ciertos casos excepcionales, la obligación de suministrar alimentos a una persona determinada no se duplica con la de proporcionarle cuidados personales. El derecho de alimentos es, pues, el derecho de ejercer cierta preferencia en el patrimonio de otro derecho creado por el parentesco o por la afinidad en favor de ciertas personas. Añadiremos que el derecho u la obligación son, en principio, recíprocos. La obligación alimenticia existe: entre esposos, entre los padres y los hijos, ascendiente y descendientes, y entre afines en línea directa” (Pág. 245)
De acuerdo a lo que indica este tratadista se dice que el derecho de alimentos es necesario para que la persona beneficiada subsista, en este caso se deberán pagar en pensiones periódicas. Además de indicar que el derecho de alimentos existe entre: esposos, padres, hijos, ascendientes y descendientes.
