Comisión de Propiedad Intelectual – ICC Colombia
Estos artículos fueron elaborados en el ámbito del trabajo de la Comisión de Propiedad Intelectual de ICC Colombia
Apuntes sobre una posible Reforma a la Ley de Derecho de Autor en
materia de contratos.
Yecid Andrés Ríos Pinzón 4 de diciembre de 2018
1. Contexto
Uno de los principios teleológicos del derecho de autor y de los derechos conexos es garantizar un adecuado retorno económico a los autores y artistas, de suerte que estos tengan una motivación económica que los incentive.
Para lograr ese fin, el ordenamiento jurídico reconoce a los autores y artistas unos derechos patrimoniales, que, en el caso del derecho de autor podríamos resumirlos como la facultad del autor para, de forma exclusiva, controlar el uso de su obra.
Bajo el entendido que el derecho de autor es una forma de propiedad privada, tenemos que para su efectivo goce se requiere además mecanismos -negocios jurídicos- que dinamicen al derecho patrimonial de autor y permitan su circulación y disposición.
2. Cadena de valor en las industrias creativas y la función económica de
los contratos.
La usanza en las industrias culturales suele segmentar en diferentes eslabones la cadena de producción. En cada una de esas etapas, cada actor aporta algo en la creación, producción, distribución, comercialización y consumo del producto cultural, en el caso concreto de la música. El primer eslabón suelen ocuparlo los autores.
Pero no basta con el acto de creación del autor para que la obra llegue al público, es necesaria que esta obra pase por un proceso de transformación, producción, mercadeo y distribución donde juegan un papel predominante otros actores, editores, productores, distribuidores etc.
Los contratos, en esa medida, cumplen una función económica: facilitar la divulgación de las obras. El autor con su genialidad crea la obra, pero no necesariamente tiene los recursos, el tiempo, la experiencia y los conocimientos para lograr que esa obra llegue a
todos los canales de explotación. Precisamente, la labor de los intermediarios es encargarse de esa responsabilidad, de colocar la obra en los canales de distribución. El para qué de un contrato en materia de derecho de autor, es la divulgación y la explotación económica de la obra. Un contrato donde no se logren estos objetivos es un contrato fallido, dónde habrá que preguntarse qué causas o razones dieron lugar a la no satisfacción de las expectativas de las partes y particularmente las del autor.
3. La problemática
El derecho de autor en Colombia se ha estructurado bajo la lógica ius privatista y es considerada una forma especial de propiedad privada. Así lo señala el artículo 671 del Código Civil, así como la jurisprudencia nacional1.
En ese sentido uno de los principios fundamentales del derecho de autor en Colombia ha sido el de la autonomía de la voluntad y su especie la libertad contractual. En esa medida la Ley 23 de 1982, fundamenta la regulación de los contratos en materia de derecho de autor sobre la base de tal autonomía, y solo por vía de excepción entra a suplir la voluntad de los contratantes2.
1 Esta asimilación del derecho de autor, como una forma especial de propiedad privada, tambien ha sido
acogida por la jurisprudencia colombiana. Así, en una ya clásica sentencia del derecho de autor nacional del año 1960, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que:
Sin duda, entre las distintas tesis que se han expuesto sobre la naturaleza del derecho de autor, la más aceptada hoy es la de que se trata de una propiedad sui generis. Entre el sistema de "concesión", gracia del soberano, temporal, intransmisible por acto entre vivos y por causa de muerte y que rigió entre los siglos XV y XVIII; el de "monopolio exclusivo de explotación temporal", ya cesible y transmisible, y el de propiedad especial, se observan diferencias notables en beneficio de este importante derecho.
La propiedad sui generis tiene sus modalidades, pero queda en ella la sustancia de la propiedad; sus tres elementos, usus, fructus y abusus, y sus atributos: persecusión y preferencia. Un derecho que cuenta con estos atributos es real, y con aquellos elementos, es de propiedad, pero especial, por sus modalidades. Ello más acentuadamente en legislaciones como la de Colombia, según la cual, los derechos de orden económico son personales o reales, sin casilla separada para elementos patrimoniales de naturaleza distinta o especial. (Corte Suprema de Justicia, 1960).
En similar sentido a la anterior providencia también puede consultarse la sentencia C-334 de 1993.
2 Ello se refleja en principios y disposiciones consagrados en la Ley 23 de 1982. Estas normas con
pretensiones proteccionistas, podemos dividirla en dos grandes grupos:
El primero engloba una serie de disposiciones de carácter general, es decir aplicables a todo negocio jurídico relativo al derecho de autor, incluido el contrato de edición, ellas son:
• El principio de independencia de las diferentes formas de explotación (art. 77, también consagrado en el artículo 31 de la Decisión Andina 351 de 1993) que en el contrato de edición se regula de forma expresa en el artículo 131 de la Ley 23.
• El principio de interpretación restrictiva de los negocios jurídicos sobre derecho de autor (art. 78) • El principio de indubio pro auctore (art. 257).
• El carácter perpetuo, inalienable, e irrenunciable de los derechos morales (art. 30. En el mismo sentido el art. 11 de la Decisión Andina 351 de 1993).
• La imposibilidad jurídica y la nulidad de transferir o disponer de forma general e indeterminada de la propiedad intelectual futura (arts. 129 y 183).
• La nulidad de cualquier estipulación mediante la cual el autor se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir (arts. 129 y 183).
• La necesidad de elevar por escrito los negocios jurídicos que impliquen transferencia del derecho patrimonial de autor (Arts. 183, aplicable al contrato de edición en caso que se pacte cláusula de cesión o enajenación de derechos).
• La limitación, salvo pacto expreso en contrario, a 5 años y al país donde se realice la transferencia del derecho (Art. 183).
El segundo grupo, corresponde a aquellas reglas, predicables específicamente al contrato de edición, o que son aplicaciones concretas a este contrato de los principios señalados anteriormente como son:
• La presunción de onerosidad del contrato de edición (art. 106).
• La presunción de que, a falta de pacto en contrario, el editor solo puede realizar una edición de la obra (art. 109).
• Los plazos señalados por el art. 109, dentro de los cuales el editor, en caso de silencio contractual, debe realizar las ediciones autorizadas so pena de que el autor pueda exigir indemnización de perjuicios.
• La obligación de cancelar la regalía pactada a tanta alzada al momento en que la obra esté lista para su distribución o venta, salvo pacto en contrario (art. 110).
• La obligación de liquidar y pagar semestralmente las regalías en caso de que éstas se pacten en proporción a las ventas de las obras, y la nulidad de cualquier estipulación en la que se pacte un plazo mayor (arts. 110 y 132).
• El derecho del autor de hacer las correcciones, adiciones o mejoras a la obra antes de que ésta esté en prensa, o respecto de las nuevas ediciones que se hayan de realizar (art. 111).
• El derecho de la preferencia del autor (salvo estipulación en contrario) de ser contratado para la actualización de las obras que así lo requieran (art. 115).
• La obligación del editor de pagar las regalías pactadas en caso de que la obra perezca por su culpa (art. 115 y 116).
• El carácter, salvo pacto expreso en contrario, no traslaticio del contrato de edición (art. 119). • El derecho del autor o sus herederos a comprar con descuento los ejemplares de la obra no
vendidos, luego de que el plazo del contrato haya expirado (art. 120).
• La terminación ipso facto del contrato, en caso de que los ejemplares cuya edición autorizada se agoten antes del vencimiento del plazo del contrato (art. 121).
• La presunción de que el editor solo puede editar hasta 3000 ejemplares por cada edición, salvo pacto en contrario. (art. 122).
• El derecho de controlar la veracidad de las cuentas presentadas por el editor y los ingresos causados (arts. 123 y 124 [3]).
• El deber del editor de suministrar al autor ejemplares gratuitos de la obra en los términos señalados por el art. 124 [2].
En esa medida, amparados en la regulación legal, en Colombia es posible que, vía contractual un autor renuncie, ceda a perpetuidad y de manera total los derechos patrimoniales que le han sido reconocidos, sobre todas las formas de explotación de sus obras conocidas o por conocer.
Por ejemplo, en el caso del contrato de edición, se estructuró una reglamentación, que en buena medida suple la voluntad de los contratantes en caso de silencio, pero que al mismo tiempo permite, que en el marco de la “libertad contractual” el autor enajene la totalidad de sus derechos, incluso a título gratuito.
Lo anterior ha llevado a algunas tensiones entre los autores y los editores, (particularmente en la industria musical) y casos paradigmáticos como el de Rafael Escalona (Sentencia T-367 de 2009) pone de presente el papel que juega esa libertad contractual en el ejercicio y goce de los autores sobre sus derechos. En dicho caso el autor solicitaba la protección de sus derechos fundamentales y la rescisión de un contrato de edición-cesión suscrito con una casa editorial. En decir del maestro Escalona: “la gestión desarrollada por la firma accionada carecía de diligencia, en la medida que no se había adelantado una labor tendiente a obtener la mayor promoción, difusión, explotación comercial y divulgación de dichas obras musicales, lo que se hace manifiesto en los escasos resultados económicos obtenidos. Además, señaló que la firma accionada no era puntual en la entrega de los informes o reportes de regalías percibidas por la explotación de sus obras. Todo ello en su opinión vulneraba el mínimo vital”.
Si bien la Corte Constitucional terminó desestimando la acción de tutela, no sólo porque para la fecha de la sentencia el autor ya había muerto, sino porque existían otros medios ordinarios para hacer efectivo este tipo de reclamaciones, lo cierto es que la Corte hizo hincapié en el papel que los contratos en materia de derecho de autor han jugado en el goce de los autores de los derechos que le han sido reconocidos.
Específicamente la Corte hizo un llamado de atención “en la celebración de los contratos de cesión de derechos patrimoniales de autor en cuanto deben partir y propender en su desarrollo y ejecución por garantizar las condiciones materiales mínimas de subsistencia
• El deber del editor de señalar el nombre o el seudónimo del autor en los ejemplares de la obra (art. 125 [b])
• La prohibición, para el editor, de realizar modificaciones a la obra sin autorización del autor (art. 126).
• El deber del editor de obtener autorización del autor para realizar nuevas ediciones de la obra (art. 127).
• La facultad del autor para terminar el contrato en caso de concurso de acreedores del editor y el derecho de preferencia que el autor tiene, similar al de los acreedores laborales. (art. 134).
para los autores en orden a la seguridad social que les asiste y dadas las particulares condiciones de indefensión en que puedan encontrarse”. A renglón seguido manifestó su preocupación “en torno a la legislación existente sobre los derechos patrimoniales de autor” pues, según dijo la Corte: “Encuentra concretamente que se trata de un ordenamiento jurídico de vieja data que no se acompasa con las necesidades actuales de la población artística y mucho menos con la protección del mínimo vital”. Y finalmente, en la parte resolutiva de la providencia, exhortó al Gobierno Nacional “para que gestionen la actualización de la legislación sobre derechos de autor en orden a garantizar la seguridad social de los artistas en Colombia, en consonancia con los parámetros constitucionales e internacionales de derechos humanos”. (subrayado fuera de texto). Hasta la fecha, ni el Gobierno Nacional, ni la academia han abordado esta temática.
Este caso puso de presente una situación que no es nueva, pero que la doctrina del derecho de autor no ha abordado a profundidad, y es cómo los contratos que los autores celebran3 respecto de sus derechos ha podido afectar el goce efectivo por parte de éstos de los derechos patrimoniales que la ley les ha reconocido.
Particularmente, podrían mencionarse algunas situaciones de práctica contractual que pueden incidir en el ejercicio de los derechos reconocidos a autores y artistas:
A. Homogeneidad y cláusulas predispuesta. En la práctica contractual de algunas
industrias creativas, han hecho carrera modelos de contratos. Por ejemplo, en los contratos autor de obra musical y editor musical suelen tener denominadores comunes: son contratos de cesión (en vez de la mera licencia) de derechos, con alcance amplísimo de dichas cesiones que cubren todas las modalidades de explotación incluidas las conocidas o por conocer, la entrega a perpetuidad de dichos derechos, para todo el mundo y sin limitación alguna, y porcentajes de regalías muy similares.
B. Posición de dominio contractual. La predisposición contractual, a su vez, es un
indicio de otro fenómeno, la disparidad de poder contractual. En otras palabras, muchas veces los autores y artistas se enfrentan a negociaciones donde una parte fuerte de la negociación y suele establecer, a priori, las condiciones del contrato.
C. Posibilidad de abuso del derecho. La predisposición de los contratos o la posición
de dominio contractual, en sí mismas no son ilícitas, más bien responden a dinámicas propias de nuestra sociedad y de la economía de mercado en la que vivimos. Lo que sí puede ser censurable, es el abuso de esa posición de dominio y que este conduzca a la imposición de cláusulas abusivas, aquellas que otorgan derechos y privilegios desproporcionados a los intermediarios o que niegan o
vacían al autor de todos sus derechos, o le niegan el ejercicio de aquellas facultades legalmente reconocidas, o imponen cargas irrazonables para el ejercicio de sus facultades o de posibles acciones legales.
Hay aspectos particularmente complejos:
i) Los plazos excesivos de los contratos, que no le permiten al autor, luego de un plazo razonable, evaluar si le conviene o no seguir vinculado contractualmente con un intermediario de la cadena de valor.
ii) La enajenación de todas las modalidades de explotación, incluidas las por conocer.
iii) No son comunes, cuando debería ser una regla general en los contratos, que se pactara un derecho de auditoría del autor o del artista a fin de verificar las liquidaciones que se le presenten.
4. Algunos remedios legislativos sugeridos
Es cierto que los países de tradición jurídica continental han regulado los contratos de derecho de autor desde una perspectiva proteccionista del autor, asumiendo que en la relación contractual, es el autor quien se encuentra en desventaja de negociación frente al editor-empresario. Colombia no es ajena a esa tendencia proteccionista, y ello se refleja en disposiciones consagradas en la Ley 23 de 1982, como principios de independencia de las formas de explotación o de interpretación restrictiva. A su vez, la citada Ley provee una serie de reglas dispositivas que en buena medida tienden a proteger al autor. Sin embargo, pareciera que las normas dispositivas no siempre resultan suficientes.
Por ello, consideramos que el legislador también podría jugar un papel determinante en la regulación de las relaciones contractuales con miras a logar un deseado equilibrio, donde los intereses de los autores y sus causahabientes puedan convivir con los intereses económicos de la industria editorial.
Un aspecto general a considerar frente a la arquitectura normativa que gobierna los contratos en materia de derecho de autor es preguntarse si las normas dispositivas son las herramientas más eficientes para evitar la inclusión de cláusulas abusivas, o si por el contrario, es necesario introducir más normas de orden público.
En esa medida, a continuación, expondremos algunas soluciones legislativas sugeridas por normas tipo o implementadas en el derecho comparado:
a. Prohibición de disponer de forma total e indeterminada del derecho patrimonial de autor
Resulta ejemplificarte el artículo 43 [5] del TRLPI de España, según el cual: “La transmisión de los derechos de explotación no alcanza a las modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión.”4. Una norma como ésta, de manera clara y expresa prohíbe la posibilidad de pactar cláusulas como aquellas en que el autor transfiere o autoriza el uso de todas las formas de explotación de las obras, incluidas aquellas conocidas o por conocer.
También es significativo que desde el año 1985, el Proyecto de Disposiciones Tipo, en materia de contratos de edición literaria y aprobado por el comité de expertos de la UNESCO y de la OMPI, hubiera recomendado una disposición tipo, en los siguientes términos: “La cesión total al editor del derecho de autor sobre una obra será nula, así como toda cesión de derechos y toda concesión de licencia al editor para la utilización futura de la obra en forma no especificada” (UNESCO/OMPI, 1985).
b. Plazos máximos de vigencia de los contratos
Evitar que el autor quede atado a contratos con plazos exagerados, o incluso perpetuos (como sería el clásico “por el término de protección de la obra”) debería ser un tema de preocupación del legislador colombiano. Por ejemplo, deberíamos contar con una disposición de orden público que establezca un plazo máximo (no simplemente presunto) de contratos como el de edición, así como si lo trae la legislación española, cuando los numerales 3 y 4 del art. 69 del TRLPI señalan en 10 años el término máximo del contrato de edición literaria “si la remuneración se hubiera pactado exclusivamente a tanto alzado” o, en cualquier otro caso de 15 años.
c. Acción de revisión
Como lo anotamos al inicio de este documento, dos son las funciones básicas del contrato de edición: una es facilitar la divulgación de la obra y la otra que tanto el autor como el editor puedan usufructuar dicha obra. Pero ¿qué sucede cuando se pactan regalías que con el paso del tiempo resultan desproporcionadas e injustas para el autor? Aquí más que ante un abuso del derecho, estaríamos es ante una situación de hecho, que se da durante la ejecución del contrato (no en su celebración), y que rompe con la equivalencia de las prestaciones de las partes (que se supone existen en un contrato conmutativo).
Ese desequilibrio puede darse en razón de la existencia de contratos con amplios plazos de ejecución, inflexibilidad en la forma como se pactan las regalías, y el desarrollo tecnológico que día a día permite nuevas ventanas y modelos de explotación de las obras no previstos al momento de contratar. El riesgo de que se dé dicho desequilibrio se acrecienta aún más en aquellos contratos donde se pacta una suma fija o “regalía a tanta
alzada” que en aquellos casos donde se pacta una regalía proporcional con los ingresos que el editor obtenga de la obra.
Para enfrentar este desequilibrio, legislaciones como la alemana, señalan que el autor tiene el derecho contractual de una remuneración por el uso de la obra (Sección 32 [1]). Pero el modelo alemán va un poco más allá, al exigir que dicha remuneración debe ser equitativa (Sección 32 [2]), pero, sobre todo, al otorgar una acción de revisión cuando la regalía resulte claramente desproporcionada respecto de los beneficios obtenidos por la explotación de la obra (Sección 32ª [1])5.
5 España también consagra esta acción de revisión, pero solo cuando la remuneración se hubiere pactado a
tanto alzada (art. 47 TRLPI). En el mismo sentido, se encuentra el proyecto de disposiciones tipo de la UNESCO y de la OMPI para el contrato de edición literaria –Disposición Tipo No. 7 [4]. (UNESCO/OMPI, 1985)
