ANTECEDENTES DE HECHO:

CONNIVENCIA ENTRE EMPRESARIO Y TRABAJADOR PARA OBTENER PRESTACIÓN POR

DES-EMPLEO

Se trata de determinar si se han acreditado, como exigen los principios aplicables al procedimiento sancionador, los requisitos y circunstancias objetivas y culpabilísticas requeridas para poder estimar la comisión de la infracción imputada, es decir, se trata de valorar y enjuiciar si ha habido connivencia entre el empresario y el trabajador para, con una finalidad fraudulenta, obtener una prestación indebida, en este caso, la prestación por desempleo.

El Tribunal considera que de los hechos acreditados se deduce ese elemento volitivo o connivencia entre el empresario y el traba-jador para el cobro de las percepciones por desempleo.

La circunstancia principal de la que cabe entender acreditada dicha connivencia es el hecho de que tras finalizar su relación laboral con la entidad CM, SL fue contratado nuevamente por la entidad recurrente el 1 de octubre de 2007, cuando se encontraba de baja médica en situación de ILT, para ser despedido unos días más tarde, el 5 de octubre de 2007. El motivo del despido es la “dismi-nución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo”, afirmándose en la carta de despido que no concurre en dicha conduc-ta causa alguna de justificación ni consconduc-ta circunsconduc-tancia ajena a su volunconduc-tad que pudiera haberla ocasionado, si bien a renglón seguido se reconoce la improcedencia del despido.

Así, la supuesta causa de despido sería la actitud del trabajador en otra empresa distinta, pues aunque pertenecieran al mismo grupo empresarial, eran personas jurídicas diferenciadas y el trabajador suscribió con cada una de ellas un contrato de trabajo independiente; sin embargo, la indemnización por despido no tiene en cuenta la antigüedad del trabajador por todo el tiempo en que estuvo prestando servicios en el grupo, sino solamente la del último contrato, durante el cual además no pudo prestar servicio alguno al estar dado de baja laboral y por ello mal se le puede achacar una disminución del rendimiento de trabajo.

Además, si realmente se produjo un traslado del trabajador a CM durante la época estival como refuerzo, perteneciendo ambas empresas al mismo grupo, no resulta creíble que ésta pusiera en conocimiento de la entidad recurrente ni la baja médica del traba-jador, ni las faltas injustificadas de asistencia al trabajo los días 11, 13, 14, 15 y 16 de agosto de 2007, más aún cuando ello de-terminó una amonestación por parte de la empresa.

ANTECEDENTES DE HECHO:

AUDIENCIA NACIONAL.

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª):

Ponente:

Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 6:

Normativa:

Artículo 23.1 c) RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Gran Casino Real de Aranjuez, S.A interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado

Cen-tral de lo Contencioso Administrativo nº 6 en fecha 15 de diciembre de 2010, que desestima el recurso contencioso administrativo

parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 26 de mayo de 2008 del Jefe de la Inspección Provincial de

Trabajo y Seguridad Social de Madrid, que se confirma pero reduciendo el importe de la multa a la cantidad de 6.251 euros, al

haber incurrido en connivencia con un trabajador a fin de que éste obtuviera prestaciones por desempleo, conducta tipificada como

muy grave en el art. 23.1 c) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

SEGUNDO La Sentencia rechaza la nulidad de la resolución recurrida invocada por la parte recurrente por la existencia de

vi-cios en el acta que impidan al recurrente conocer con exactitud los cargos que se le imputan, los hechos en que los mismos se

fundamentan, las disposiciones infringidas y la propuesta de sanción, así como la infracción del principio de presunción de

inocen-cia. Y considera que con los datos que se acreditan en el acta y las pruebas practicadas en el procedimiento, existen algunos

elementos de los que se tuvieron en cuenta para afirmar la connivencia, que no han sido plenamente desvirtuados por la parte

demandante, y que constituirían indicios significativos de la connivencia para la obtención fraudulenta de prestaciones indebidas.

Así, por un lado, resulta que se despidió al trabajador el 5 de octubre de 2007 por disminución continuada y voluntaria en el

rendimiento, y sin embargo dicho trabajador habría sido contratado con carácter indefinido el 1 de octubre de 2007, pero se

encon-traba de baja médica entre ambas fechas, en tanto que estuvo en situación de ILT desde el 17 de agosto de 2007 a 18 de octubre

de 2007. Y aunque se alega que se desconocía que estaba en situación de baja laboral no se explica cómo es posible que se

despida por bajo rendimiento a una persona que no trabajó entre dichas fechas, y cómo se adopta esa decisión cuando había sido

contratado inmediatamente antes sin que en ningún momento haya prestado servicios. Además, resulta que el 30 de septiembre

de 2007 se produjo la baja voluntaria del trabajador con contrato indefinido en la empresa Casino Marítimo, S.L, mientras estaba

en situación de ILT, en la que nunca antes había prestado servicios, pues siempre lo hizo en la demandante, y seguidamente es

contratado por tiempo indefinido el día 1 de octubre por el Gran Casino Real de Aranjuez, S.A para ser despedido el 5 de octubre

de 2007, sin dejar la ILT. Y aunque se admita que tales empresas forman parte del mismo grupo empresarial, ello no justifica

tam-poco, cuando se trata de empresas diferentes, que en esas altas y bajas no se hayan extendido los finiquitos correspondientes. Es

más, esa relación no permitiría dudar de que la sancionada desconociese que el trabajador había resuelto voluntariamente su

contrato indefinido con Casino Marítimo unos días antes de ser contratado y seguidamente despedido por causas disciplinarias.

Que de todo ello resulta que los indicios recogidos en el acta de forma detallada constituyen un conjunto de hechos base

debi-damente acreditados que conducen a tener por acreditada la infracción y a presumir la connivencia entre la empresa y el

trabaja-dor en cuestión para obtener la prestación por desempleo, aunque se haya disimulado mediante actos que pretenden dotar de

apariencia de legalidad a la real y verdadera intención de las partes. Y en ello carece de influencia el que la TGSS no opusiera

ningún obstáculo a que se diera de alta a un trabajador que se encontraba en realidad en ILT desde el 17 de agosto de 2007, pues

y el subsiguiente despido por supuesta falta de rendimiento con el objetivo de asegurar al trabajador la percepción de la prestación

por desempleo.

TERCERO Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente en apelación denunciando una serie de errores en el acta de

infracción, que hace suyos la Sentencia, cuales son:

a) Afirmar que el trabajador nunca prestó trabajo efectivo para el Casino Marítimo, S.L, pues consta acreditado que comenzó

su contrato y fue dado de alta en la Seguridad Social, por parte de dicha entidad el 23 de julio de 2007 y no causó baja médica

hasta el 17 de agosto de 2007, esto es, 23 días después de haberse iniciado la relación laboral. Asimismo, consta como la citada

mercantil remitió hasta dos comunicaciones, vía burofax, al trabajador para que justificara las ausencias que comenzaron el día 11

de agosto de 2007, esto es, tras 20 días de prestación de servicios.

b) Afirmar que nunca se extendieron documentos de finiquitos, pues dichos documentos constan en los folios 56 y 66 del

ex-pediente, correspondientes, el primero a la relación laboral finalizada el 22/07/07, y el segundo a la relación laboral finalizada el

05/10/07.

c) Afirmar que es habitual que los trabajadores se trasladen a La Coruña en época estival, en lugar de a Menorca, que es

don-de se encuentra situado el Casino Marítimo S.L, siendo lo cierto que en La Coruña se encuentra los servicios centrales don-del Grupo

Comar, y donde se encuentran los responsables del departamento de RRHH al que pertenecen ambas mercantiles. Y que ello

tiene trascendencia por cuanto el Inspector actuante que giró la visita al centro de trabajo del Casino de Aranjuez, S.A no pudo en

ningún caso ser informado por el responsable de RRHH y que éste le confirmó que no existían finiquitos.

Manifiesta que tales errores son tomados como hechos significativos de la existencia de esa connivencia, esto es, suficientes y

capaces de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, el cual considera ha sido infringido.

Y además, señala que ha aportado pruebas suficientes como para destruir la presunción de veracidad de las actas de

infrac-ción a través de los siguientes hechos que no han sido tomados en considerainfrac-ción:

1. Existía otro trabajador que fue trasladado del Casino de Aranjuez al Casino Marítimo en fechas cercanas y bajo las mismas

condiciones de compromiso de regreso y de forma de llevar a cabo el traslado.

para ser trasladado al Casino Marítimo, S.L, y por tanto, la recurrente estaba obligada a reincorporar al trabajador, aunque el

Casi-no Marítimo le hubiera despedido. Por tanto, Casi-no existía connivencia alguna entre el trabajador y la empresa.

Añade, finalmente, que si se hubiera querido facilitar el desempleo se le hubiera simplemente despedido cuando se encontraba

prestando servicios para el Casino Marítimo, lo cual no hubiera supuesto ningún problema pues contaba con días cotizados

sufi-cientes para acceder a la prestación de desempleo, o en su caso, podría haber esperado a que el trabajador fuera dado de alta

médica.

CUARTO En la resolución administrativa de la que deriva el presente recurso de apelación se imputa a la entidad recurrente

en su condición de empresario la comisión de la infracción muy grave tipificada en el art. 23.1.c) del Real Decreto Legislativo

5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; y se

imputa y se sanciona al recurrente con base en los hechos recogidos en el acta de inspección levantada.

El citado art. 23.1 .c) dispone que son infracciones muy graves: “c) El falseamiento de documentos para que los trabajadores

obtengan o disfruten fraudulentamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores o con los demás beneficiarios

para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las

obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones.”

Se trata por tanto de determinar si en el presente caso se han acreditado, como exigen los principios aplicables al

procedimien-to sancionador, los requisiprocedimien-tos y circunstancias objetivas y culpabilísticas requeridas para poder estimar la comisión de la infracción

imputada; es decir, se trata de valorar y enjuiciar si en el presente caso concurre alguna de las dos conductas que expresamente

se tipifican en el mencionado precepto aplicado en la resolución administrativa impugnada, en concreto, si ha habido connivencia

entre el empresario y trabajador para, con una finalidad fraudulenta, obtener una prestación indebida, en este caso, la prestación

por desempleo.

Y al respecto, conviene precisar que las infracciones como la denunciada, solo se puede llegar a su constatación mediante la

prueba de presunciones, dado que la conducta tipificada consiste en una determinación volitiva de su autor que solo aflora al

exte-rior por hechos realizados al amparo de normas legales, pero que persiguen un fin no querido por el ordenamiento jurídico,

requi-riéndose para su demostración que los hechos base de la deducción estén firmemente acreditados, y que entre ellos y lo que se

quiere demostrar (la convivencia en este caso) exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; es decir,

que los hechos demostrados constituyan una prueba indicara suficiente para llevar a la convicción al juzgador de que se cometido

QUINTO Pues bien, en el presente supuesto la Sala comparte el criterio de la Sentencia de instancia de que de los hechos

acreditados se deduce ese elemento volitivo o connivencia entre el empresario y el trabajador para el cobro de las percepciones

por desempleo, sin que los supuestos errores denunciados por la parte recurrente en el recurso de apelación, aunque se hubieran

producido, sean relevantes para modificar esa conclusión.

Y ello porque la circunstancia principal de la que cabe entender acreditada dicha connivencia es el hecho de que tras finalizar

su relación laboral con la entidad Casino Marítimo, S.L fue contratado nuevamente por la entidad recurrente el 1 de octubre de

2007, cuando se encontraba de baja médica en situación de Incapacidad Laboral Transitoria, para ser despedido unos días más

tarde, el 5 de octubre de 2007. El motivo del despido es la “disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo”,

afir-mándose en la carta de despido que no concurre en dicha conducta causa alguna de justificación ni consta circunstancia ajena a

su voluntad que pudiera haberla ocasionado, si bien a reglón seguido se reconoce la improcedencia del despido.

Así, la supuesta causa de despido sería la actitud del trabajador en otra empresa distinta, pues aunque pertenecieran al mismo

grupo empresarial, era personas jurídicas diferenciadas y el trabajador suscribió con cada una de ellas un contrato de trabajo

inde-pendiente; sin embargo, la indemnización por despido no tiene en cuenta la antigüedad del trabajador por todo el tiempo en que

estuvo prestando servicios en el grupo, sino solamente la del último contrato, durante el cual, además, no pudo prestar servicio

alguno al estar dado de baja laboral y por ello mal se le puede achacar una disminución del rendimiento de trabajo.

Además, si realmente se produjo un traslado del trabajador al Casino Marítimo durante la época estival como refuerzo,

perte-neciendo ambas empresas al mismo grupo, no resulta creíble que ésta pusiera en conocimiento de la entidad recurrente ni la baja

médica del trabajador, ni las faltas injustificadas de asistencia al trabajo los días 11, 13, 14, 15 y 16 de agosto de 2007, más aún

cuando ello determinó una amonestación por parte de la empresa.

SEXTO Debe desestimarse, pues, el recurso de apelación, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la LRJCA,

las costas se impondrán al apelante cuyas pretensiones son totalmente desestimadas.

VISTOS los preceptos legales citados;

FALLAMOS

Aran-juez, S.A contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo

nº 6 (PO 106/09), que se confirma.

2º Las costas causadas en el recurso de apelación se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica

del Poder Judicial, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos. Intégrese la presente sentencia en el libro de

su clase y remítase testimonio de la misma al Juzgado Central de procedencia.