LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES (PPf) Y LOS
PEQUEÑOS INVERSORES
Benjamín Peñas Moyano
Santiago de Compostela
(Marzo, 2014)
SUMARIO
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I) Introducción: crónica de un <<escándalo>>
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II) ¿Qué son realmente las Participaciones Preferentes (PPf)?
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III) Situación en España: entorno europeo, España, regulación jurídica
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IV) Soluciones diversas a dicha situación
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V) Últimas <<noticias>> al respecto de PPf
I) Introducción: crónica de un
<<escándalo>>
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Las participaciones preferentes (PPf):
– producto financiero <<híbrido>>, que participa de las
características de la renta fija y de las acciones y permite a las SA financiarse
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Producto de gran éxito entre los pequeños inversores, pq en la época de bonanza:
– Ofrecían un alto rendimiento (por lo general, muy por
encima de los depósitos bancarios; en 2009 la rentabilidad oscilaba entre un 6 y un 8,25%)
– Y gran liquidez (podían venderse en un plazo que no solía pasar de 2 días): su funcionamiento parecía pues
SENCILLO. En apariencia ¡TODO VENTAJAS!
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Este estado de cosas, en pº positivo para todos los implicados, se trunca con el
desarrollo de la <<crisis económica>>
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Los pequeños inversores necesitan acudir a sus recursos económicos de reserva o
simplemente quieren recuperar su inversión ante la preocupante situación del sector
financiero y la actual carencia de rentabilidad
de las PPf.
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l Pero se encuentran con una sorpresa desagradable:
– Unido a que dada la crisis económica por lo general ya no se cobraban altas rentabilidades, pues si la entidad emisora no tiene beneficios ese año, no se cobra el cupón, los
inversores comprueban:
– Que la liquidez de que gozaban las PPF ya no existe: si se quieren vender ha de hacerse en el <<mercado
secundario>>: si en él se dan muchas órdenes de venta y casi ninguna de compra, resulta entonces prácticamente imposible deshacerse de ellas. Ese mercado es el mercado financiero conocido como <<AIAF, Mercado de Renta fija Privada>>
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l Además, no es un producto garantizado por el <<Fondo de
Garantía de Depósitos>>, por lo que si la entidad emisora entra en situación de insolvencia arrastra los ahorros invertidos en dicho producto por los pequeños ahorradores
l Y su duración es perpetua, sin fecha de vencimiento, por lo que si se quiere recuperar lo invertido como decíamos hay que ponerlas a la venta y esperar a que alguien las compre en ese mercado secundario citado, y si la cotización está a la baja, si se venden, cosa que puede ser difícil, se venderán por un precio que puede ser muy inferior al inicialmente aportado.
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l Evidentemente, esos pequeños inversores acudieron a las entidades que les habían vendido las PPf, y se toparon con la cruda realidad; se les dijo entonces que:
– No eran depósitos a plazo fijo, como de forma más o menos sutil se les había dado a entender, sino a
perpetuidad: gran número de clientes, muchos ancianos, pensaron que tenían rentabilidad fija y duración limitada
– Nunca se les había garantizado contractualmente que recuperarían la integridad del K invertido en la compra de esas PPf
– En definitiva, que “no se habían leído los contratos”.
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Aunque, en realidad, si se los hubiesen leído no los habrían entendido, dada la <<complejidad del
producto>>:
– Textos largos, enrevesados, intrincados, oscuros y con terminología nada clara, muchas veces no entendibles ni siquiera por el propio personal de la entidad bancaria
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Además, muchas veces compraron las PPf por la confianza que tenían con los comerciales del banco:
– Efectivamente, en muchas ocasiones los adquirentes confiaron plenamente en unas personas con las que
trabajaban ya desde hace tiempo, lo que supuso contratar en la plena confianza de que lo que adquirían no tenía
“zonas oscuras”
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En definitiva, anticipamos que en la comercialización por las entidades bancarias de las PPf se han dado multitud de “prácticas irregulares” (expresión
utilizada por el mismo Legislador):
– <<Falta de información>> sobre los <<riesgos>> que entrañaban esos productos complejos (en relación a su liquidez, a su garantía y a su rentabilidad) y <<abuso de confianza>> de muchos directores de banca con sus clientes al comercializar las PPf.
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Por ello, las asociaciones de defensa de los pequeños inversores comenzaron a
<<moverse>>
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Convocaron numerosas manifestaciones de pequeños inversores indignados por
considerarse <<estafados>>
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Y las demandas de los inversores han
llegado a los tribunales de Justicia, que ya
han dictado multitud de sentencias.
II) ¿Qué son realmente las PPf?
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En la financiación empresarial hay una distinción básica:
– Financiación con recursos propios: <<capital de riesgo>>
– Financiación con recursos ajenos: <<deuda>>
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Pero, entre esos dos extremos hay una zona intermedia, <<gris>>: los híbridos
financieros
– En ella se difuminan los contornos de esas dos fuentes de financiación:
* con los <<híbridos financieros>> el mercado financiero ha creado unos instrumentos con rasgos de deuda y de participación en fondos propios para intentar aprovechar las ventajas de ambas categorías
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El fenómeno de los <<instrumentos de financiación híbridos>> (IFH) viene de antiguo:
– USA y UK (s. XIX): adquiere proporciones importantes en los sectores del ferrocarril y los servicios públicos
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En los IFH podemos distinguir:
– La financiación por acciones con requisitos propios de la deuda: normalmente <<acciones sin voto>>
– E instrumentos financieros de deuda que presentan rasgos financieros análogos a los del capital:
l son conocidos como <<híbridos de capital>>
l aquí se enmarcarían las PPf, que son la figura más representativa de los <<híbridos de capital>>.
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En la práctica financiera internacional existen diversas <<familias>> de instrumentos
financieros <<híbridos>> caracterizados por:
–
a) retribuir aportaciones, que no necesariamente han de ser financieras (aportaciones de servicios, laborales, etc.), que no se inscriben en el capital social (no son aportaciones sociales), ni se
representan mediante acciones (no son acciones
preferentes).
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–
b) Y por reproducir en su configuración jurídico- económica los rasgos característicos del capital:
l Estabilidad: es deuda perpetua y en muchos casos sólo redimible por decisión del emisor
l Efectiva incorporación de derechos patrimoniales: pero condicionados a que quede suficientemente garantizada la continuidad empresarial del emisor
l Eventual incorporación de derechos administrativos, e incluso políticos: sobre todo en circunstancias
excepcionales de insolvencia/impago. Aunque este rasgo es muy variado en función del país (en España NO ocurre).
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En definitiva, las PPf son un <<producto
financiero complejo>>, deuda con rasgos de KS, que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones:
– pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el K invertido
– no tienen fecha de vencimiento (perpetuas o muy lejana en el tiempo): de introducirse un plazo de amortización, es a favor del emisor
– y pueden llegar a tener una nula liquidez.
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Para el emisor las PPf son valores
representativos de su <<capital social>>
desde el punto de vista contable (lo que las acerca al concepto de renta variable)
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Si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias:
–
En España, por ej., no tienen derechos políticos
ni derecho de suscripción preferente
III) Situación en España: entorno europeo, España, regulación
jurídica
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Las PPf no son un producto nuevo ni han surgido recientemente en España
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La generalización en los mercados
internacionales de las <<emisiones de deuda con rasgos del capital>> es un fenómeno
que en USA y en Europa se ha generalizado
a partir de los años 90 s. XX
Entorno europeo
l En la historia financiera de los híbridos de capital destaca:
– la emisión de <<deuda perpetua y subordinada>> x 500 millones de dólares realizada en 1984 por el National Westminster Finance Bank
l El Banco de Inglaterra, anticipándose al criterio luego establecido internacionalmente, admitió que cierta deuda
subordinada y perpetua se cuantificase para su computabilidad como recurso propio básico del emisor:
– en la medida en que la deuda perpetua reproduce algunos rasgos estructurales del capital se entiende que representa una
aportación de capital a título <<condicional>>: a los efectos de los requisitos de control de la suficiencia de los recursos propios.
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l El Banco de Inglaterra (1986) definió los requisitos mínimos que debía reunir la emisión de <<deuda perpetua>>:
– Subordinación completa del instrumento a todos los créditos ordinarios del emisor
– Irredimibilidad a petición del tenedor
– Redimibilidad a solicitud del emisor condicionada a la autorización de la autoridad de supervisión, que debe contrastar la solvencia de la entidad en términos de suficiencia de recursos propios
– Límite cuantitativo global de la deuda perpetua viva que no puede exceder de la mitad del capital básico
– En caso de liquidación del emisor el titular del derecho sería tratado como un accionista preferente, con derecho pues a ser reembolsado antes de los accionistas ordinarios
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l Los distintos híbridos de capital, con regulación jurídica, o sin ella o muy escasa, son relativamente usuales en los mercados de capitales de:
– Reino Unido, Alemania, Bélgica, Suiza, Italia, Austria (…)
l La regulación más completa de un instrumento financiero de la naturaleza tratada aquí existe en Bélgica (parts bénéficiaires):
– Son títulos emitidos por las SA que no se inscriben en el KS pero incorporan derechos muy similares a los de las acciones y cuyo régimen societario se anuda al de las acciones; es la autonomía estatutaria la que determinará el contenido de los derechos
patrimoniales así como la contrapartida exigida del participe.
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En Francia también hay una regulación detallada:
– <<préstamos participativos legalmente subordinados>>
y<<títulos participativos>>
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También en Italia:
– La reciente regulación de ese país proporciona un marco normativo generoso para la emisión de los más diversos instrumentos híbridos: <<obligaciones subordinadas>>,
<<instrumentos financieros que se retribuyen con cargo en exclusiva a patrimonios separados definidos dentro del
patrimonio de la propia sociedad emisora>>, etc.
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A nivel comunitario, la regulación se realiza en la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo:
–
La Directiva no califica la participación preferente como instrumento de deuda,
–
Sino como instrumento de capital híbrido al que
se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y
financiero que reciben los recursos propios de la
entidad de crédito emisora.
España
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Reguladas por vez primera en España con la <<Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las
transacciones económicas con el exterior y
sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales>>:
– la Disp. Adic. 3ª modifica la <<Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios
financieros>>, incorporando a ella una nueva Disp. Adic. 2ª.
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El objetivo:
–
crear las condiciones jurídicas óptimas para que las emisiones de PPf se hicieran desde España, y no como hasta entonces en paraísos fiscales.
–
En dicha normativa se fijan los rasgos básicos de
las PPf; Su disciplina guarda muchos aspectos en
común con las acciones rescatables (redimibles).
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Nuevo marco normativo: Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y
resolución de entidades de crédito :
– Uno de sus aspectos más relevantes es la regulación de los efectos económicos derivados de la comercialización de las PPf a clientes minoristas de las entidades intervenidas por el FROB
– Se pretende regular el destino de los productos híbridos (PPf y deuda subordinada) emitidos por las entidades financieras sometidas a la intervención del FROB
.
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Ese Real Decreto Ley ha sido derogado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de
reestructuración y resolución de
entidades de crédito, pero cuenta casi con el mismo contenido, y en las PPf no hay
cambios
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En la misma se han recogido restricciones a la venta, como la inversión mínima y el tramo
destinado a inversores institucionales, o sea,
profesionales.
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Tener tb en cuenta el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero :
– Promulgado para hacer un seguimiento de las eventuales reclamaciones que los clientes puedan dirigir a las
entidades financieras por la comercialización de productos complejos de las entidades intervenidas por el FROB
– Trata de facilitar mecanismos ágiles de resolución de controversias (arbitraje).
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Teniendo en cuenta todo lo ya expuesto, en España las PPf serían:
<<valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital social ni derecho de voto ni de suscripción preferente.
Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad está predeterminada, bien de modo fijo, aunque generalmente lo está de modo variable, es no acumulativa y está condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante. Pueden
generar rentabilidades, pero también pérdidas en el capital invertido, y se sitúan en el orden de prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los 5 años, previa autorización del Banco de España>>.
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En España los bancos y las Cajas de Ahorro hace años que venden PPf a sus clientes:
–
p.ej., en el informe anual sobre reclamaciones del año 2003 de la CNMV se hacía constar que ya ese año las reclamaciones sobre esos contratos de PPf habían sido numerosas, representando el 22% del las recibidas,
–
pero desde el año 2008 esas ventas se
incrementaron muchísimo.
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l Pero no son esas emisiones de PPf realizadas de forma
<<indirecta>> las problemáticas, sino las PPf emitidas en España de forma <<directa>>, desde el 2003, y sobre todo desde el 2008
l La razón objetiva de la comercialización masiva en España (incluso <<agresiva>>, se ha dicho) de las PPf ha sido:
– la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras (ha sido el instrumento elegido por la banca para financiarse durante la crisis)
– pues esa inversión que realizaban los partícipes se integraba como
<<patrimonio neto>>, y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas
l Así, las PPf se han utilizado como un medio rápido para incrementar el capital <<básico>> (core capital) de las entidades de crédito ante las exigencias de
<<recapitalización>> que imponía la normativa financiera europea e internacional.
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– Cientos de miles de <<pequeños inversores>> han puesto sus ahorros en PPf, sobre todo a partir de 2008/2009,
– Ya que la mayoría de las <<entidades de crédito>> ha colocado una parte importante de sus PPf entre sus
<<clientes minoristas>>: han tenido pues mucho éxito en el mercado financiero
– Muchos de ellos tenían antes sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en la propia entidad y han visto
transformados los mismos en <<instrumentos híbridos de alto riesgo>> (desconociendo muchos de ellos la inversión que se les ofrecía: remisión al epígrafe I).
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l Andando el tiempo, se ha llegado a llevar ante los Tribunales de Justicia a las cúpulas dirigentes de algunas entidades de crédito (caso Bankia: Blesa y Ferrán, caso CAM, Banco
Pastor).
l La razón: la acusación de que las mismas habían ordenado la comercialización de PPf de modo masivo y con claras
carencias de información para lograr la refinanciación de sus entidades
l Lo ocurrido después (epígrafe I) les desmontó todo ese
“aparato” recaudador, con multitud de nefastas consecuencias negativas para todos:
-ahorradores, entidades, empleados, fondos públicos y economía en general.
IV) Soluciones diversas a dicha situación
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Como hemos podido constatar de la normativa, la regulación de las PPf en España permite distinguir entre:
–
PPf pertenecientes a clientes minoristas de entidades que no han sido intervenidas por el FROB
–
PPf pertenecientes a clientes minoristas de
entidades que han sido intervenidas por el FROB
(sigue)
l No obstante, la normativa específica citada antes no aclara
cuáles son las posibilidades procesales reales del inversor en PPf
l Una de las cuestiones que plantea la normativa citada es si el inversor puede ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad de la suscripción de PPf:
– Nada dice esas norma, que se preocupa sólo de regular la
<<gestión>> y, en su caso, la <<resolución de la
suscripción de las PPf mediante la recompra o conversión en acciones>>.
(sigue)
l
Realmente, en este caso de preferentistas de entidades intervenidas por el FROB no hay una laguna legal: ¿Por qué?
–
Porque también aquí se aplican las normas del Código Civil sobre contratos
–
Y, también, en su caso, la legislación especial sobre protección del consumidor o sobre
condiciones generales de la contratación.
(sigue)
l
Así, el inversor en entidades intervenidas tb.:
– Puede ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad de la suscripción de PPf alegando la existencia de un vicio en el consentimiento derivado de las condiciones de la inversión
– O, en su caso, la resolución del contrato de
intermediación, por incumplimiento contractual al amparo del art. 1124 Cc, con el resarcimiento de los daños
– O, en su caso, la acción de responsabilidad civil al
amparo del art. 1101 Cc, por haber incurrido la entidad de crédito en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por la defectuosa información prestada.
(sigue)
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En todo caso, al objeto de evitar una posible alegación de <<falta de legitimación
pasiva>>, habrá que analizar:
–
Si la entidad bancaria se limitó a prestar el servicio de asesoramiento en materia de
inversiones o de gestión de carteras, sin disponer de la titularidad material de las PPf objeto de la compraventa (intermediario)
–
O bien vendió un producto emitido por la propia
entidad.
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El análisis de la Jª muestra una evolución clara:
– Inicialmente alguna sentencia desestimó la acción
ejercitada por entender que la entidad bancaria había dado información <<suficiente>>
– Pero últimamente los tribunales mayoritariamente han resuelto a favor de:
l Acordar la nulidad del ctº, por error o, en menos ocasiones, por dolo (Cc)
l O bien acordando la resolución del ctº o la indemnización por responsabilidad (Cc)
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Normas importantes consideradas en las decisiones de los tribunales son:
–
Artículos 78 bis, 79 y sobre todo, el 79 bis LMV:
pieza maestra en la protección de los inversores, no sólo los minoristas, tb. los profesionales
–
Falta de determinadas formalidades: MiFID
l No haber realizado el cuestionario de <<perfil del inversor>>: perfil conservador, medio o arriesgado
–
Contratos de adhesión y cláusulas abusivas.
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l
En relación a la carga de la prueba:
–
Es un tipo de contratación a la que se aplica el artículo 217.7 de la LECivil:
l <<Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio>>
l Sin duda, la facilidad probatoria corresponde a la entidad, por lo que se invierte la carga de la prueba
(sigue)
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Sobre si en determinados supuestos la
comercialización de estos productos financieros merece reproche penal:
– En la Audiencia Nacional se han abierto diligencias para averiguar si los antiguos gestores de la CAM o Bankia cometieron delito de estafa al comercializar cuotas
participativas sin la información real suficiente sobre ellas a los clientes, investigación que podría extenderse a otros productos de alto riesgo, como las PPf
– Tb. se han abierto diligencias contra el personal de las oficinas bancarias.
(sigue)
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NO OLVIDAR EL SISTEMA DE <<ARBITRAJE>>
PROPUESTO EN EL Congreso de Diputados por pacto PP y PSOE:
– Para preferentistas de las entidades intervenidas por el FROB
– Objetivo: dar salida a miles de afectados por las PPf de esas entidades, lo que incluirá la creación de una
<<comisión de seguimiento >> que decida el perfil del cliente que puede recurrir al arbitraje para llegar a
recuperar hasta el 100% de la inversión.
V) Últimas <<noticias>>en relación a las PPf
l La CNMV mandará espías a los bancos para comprobar que la venta de productos financieros se hace sin artimañas ilícitas:
– El objetivo es proseguir la lucha contra los abusos que han marcado el sector en los últimos años: mistery shopping
l Sanciones propuestas por la CNMV a las entidades por la comercialización de preferentes: caso La Caixa
l Sanciones impuestas por CCAAs: Andalucía y Caixa Bank
l Sentencias de los Tribunales de Justicia que obligan a devolver el dinero invertido en PPf:
– Caso curioso: a un ayuntamiento (Junta Vecinal de Nogarejas, municipio de Costrorodrigo)
– a una niña, a un incapaz, a un bebé, a un fallecido, a una mujer preferentista que reclamaba 485.000 euros y a otra por 260.000.
V) Últimas <<noticias>> en relación a las PPf
l Imputados judicialmente directores de oficinas bancarias x delito de estafa en la comercialización de PPf
l Se ha logrado alguna sentencia en demanda colectiva contra el abuso de las preferentes:
– ADICAE contra Caja Extremadura (6.000 afectados verán anulados sus contratos celebrados de modo fraudulento)
l Sin embargo, algunas sentencias avalan la venta de preferentes:
– Por quedar probado que se les ofreció información
conveniente (¡CRITICABLES! por no mencionar el <<test de idoneidad>>.
