Congreso Internacional sobre Discapacidad y Derechos Humanos
UNA NUEVA MIRADA JURÍDICA SOBRE LA IGUALDAD Y
LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
COMISIÓN I: IGUALDAD Y CAPACIDAD JURÍDICA
Autores: Escribano E. Jorge Arévalo Escribana Alicia Beatriz Rajmil
Miembros del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe
(2ª Circunscripción )
República Argentina 2010
SUMARIO.
I. Introducción: El escribano y los nuevos paradigmas. II. Igualdad y Derechos Humanos. III. Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 1. Concepto actual sobre discapacidad. 2. Capacidad jurídica y autonomía. 3. Supremacía Constitucional. IV. Modificaciones al régimen tradicional del Código Civil Argentino. 1. Curatela. Régimen de sustitución de la voluntad del sujeto por su representante legal. 2. Nueva interpretación a la luz de la legislación vigente.
V. El rol del escribano. Su actuación en la instrumentación de actos que comprenden derechos de las personas en situación de vulnerabilidad. VI. Conclusiones y Ponencias.
VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCION: EL ESCRIBANO Y LOS NUEVOS PARADIGMAS.
El mundo jurídico hoy ha comprendido y declarado - así lo demuestran las más recientes Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos - que los niños, ancianos, personas con discapacidad o segregadas por diferentes motivos, son sujetos plenos de derecho y se les debe reconocer su protagonismo y participación en los asuntos que les incumban, respetar su voluntad y garantizar el ejercicio por sí de sus derechos en la medida de sus posibilidades. El Estado a través de sus políticas públicas e instituciones debe asegurar que así sea. En el desenvolvimiento de la vida cotidiana, en las relaciones jurídicas que en cada caso involucran sus intereses, el escribano, como profesional del Derecho en ejercicio de una función pública, debe garantizar eficazmente y de manera personalizada, los derechos de todos.
Desde la función notarial debemos advertir y comprender los grandes cambios que se han operado en el mundo jurídico, especialmente en relación a la capacidad de las personas para el ejercicio de sus derechos. Se habla de una nueva mirada jurídica que, reconociendo las diferencias entre los seres humanos, rescata y otorga relevancia a la voluntad de aquellos
anteriormente ignorados por el Derecho, como los menores de edad y las personas con discapacidad.1
En este contexto, es función del escribano, interpretar las reformas legislativas operadas, asesorar con ecuanimidad y elaborar en cada caso las estrategias jurídicas que, en el marco de la ley, aseguren el respeto a la cabal voluntad de las personas y la vigencia de sus derechos. Por la fe pública que el Estado deposita en él, debe dar certeza y seguridad a los actos que los garantizan.
Trascendente resulta su función entonces, en el ámbito de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad, es decir de aquéllas, que por su edad, enfermedad, discapacidad o diferentes circunstancias de la vida, requieren una protección legal complementaria para ejercer sus derechos en igualdad de condiciones que las demás personas.
Los escribanos no somos ajenos a esta nueva realidad jurídica y social, que se relaciona con nuestro quehacer profesional. Debemos adecuar a ella la instrumentación de los actos que diariamente nos son requeridos. En este sentido, nuestra tarea reclama también una nueva mirada jurídica sobre los preceptos del Código Civil Argentino, que sin lugar a dudas ha sido drásticamente impactado por las más recientes convenciones internacionales sobre derechos humanos.
He aquí los objetivos del presente trabajo: a) señalar los significativos cambios operados desde la legislación vigente en la condición jurídica de las personas con discapacidad y, b) destacar en este ámbito la responsabilidad y trascendencia de la función social del escribano.
II. IGUALDAD Y DERECHOS HUMANOS
La historia da testimonio del tratamiento que a través de los tiempos recibieron las personas en situación de vulnerabilidad. En general han sido segregadas socialmente y en el campo jurídico se les ha vedado el goce pleno de sus derechos. No obstante, a nivel internacional desde principios del siglo XX se advierte una tendencia a acordar principios universales en la protección de los derechos de las personas para asegurar su ejercicio igualitario.
La historia de los derechos humanos da cuenta de una singular evolución. En efecto, desde la protección de los derechos individuales de todas las personas frente al poder de los
1 CALO, Emanuele. BIOETICA. Nuevos derechos y autonomía de la volunta”, Ediciones La Rocca, pag.285.
Afirma también que no se podría hablar de derechos de la personalidad sin considerar la autonomía de juicio de la persona humana.
Estados2, se avanzó hacia el reconocimiento de los derechos sociales y colectivos3, y en el proceso de especificación de estos derechos, que sustenta las más recientes convenciones internacionales, se consagraron derechos específicos de ciertos grupos más vulnerables de personas, como los niños o las personas con discapacidad4.
El desarrollo del principio de igualdad y no discriminación es la piedra angular en esta evolución. Este principio, cuyo reconocimiento deriva de la revolución francesa, se formaliza en el campo internacional, a partir de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Originariamente se refiere a “la igualdad formal o igualdad ante la ley” y así es receptado en el art.16 de nuestra Constitución Nacional. También fue incorporado al código civil velezano en el concepto de “sujeto de derecho”, con una visión abstracta del ser humano.
El posterior desarrollo de los derechos sociales lo torna insuficiente, se comienza a hablar entonces de “igualdad de oportunidades”. Se demanda una mayor igualdad en los hechos y para ello es necesario partir del reconocimiento de las diferencias existentes entre los seres humanos.
En este sentido es contemplado en el artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional, pero recién se expresa con mayor contundencia en el artículo 75 inc. 23 incorporado a la Carta Magna en la reforma del año 1994, que se refiere a las medidas de acción positiva o como algunos las han llamado: de discriminación inversa. Son aquellas que deben garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.5 Creemos que esta norma no ha recibido por parte de la doctrina la atención que merece. En ella encontramos el reconocimiento constitucional de que las personas en situación de vulnerabilidad deben contar con las mismas oportunidades y el mismo trato en el ejercicio de sus derechos que las demás personas. Nuestra Carta Magna nos está hablando de autonomía y capacidad. El principio de igualdad se vincula hoy de manera inescindible con el ejercicio pleno de los derechos y la capacidad jurídica de las personas.
Es importante señalar que los instrumentos internacionales fueron gradualmente estableciendo un mayor poder vinculante para los estados signatarios y la responsabilidad de
2 Con su incorporación en la Carta de las Naciones Unidas (1945) y en la posterior Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).
3 Especialmente a partir del Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales de 1966.
4 LLORENS, Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil, “Derecho de Autoprotección”, Revista Nº 1 del Instituto de Derecho e Integración, Graficarte S.H., página 56.
5 Ver DABOVE, María Isolina y Dariel BARBERO. “Igualdad y No Discriminación en los Actos de
Autoprotección. Nuevas razones para la acción en favor de los derechos de los grupos vulnerables”. Revista Nº 1 del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe- 2ª Circunscripción- 2009.
la sociedad en su conjunto en la protección y reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas.
Como resultado de esta evolución, hoy los derechos humanos no se refieren sólo a graves y generalizadas violaciones como la tortura, el genocidio, los tratos crueles e inhumanos, sino también a los garantistas de la personalidad tales como el derecho a la salud, la toma de decisiones sobre el propio cuerpo, la identidad, la intimidad, el trabajo, la vivienda digna, la educación, la propiedad, la autonomía, la participación en asuntos de su incumbencia, la no discriminación y la integración plena en la sociedad.6 Abarcan materias que hacen a la vida cotidiana de las personas y a sus relaciones jurídicas, e incursiona en el Derecho Privado, ámbito reservado antes en forma privilegiada al Código Civil.7 Se reconoce de esta manera el rol trascendente del Derecho en la vida cotidiana de las personas y en la satisfacción de sus necesidades inmediatas. 8
Hoy, los derechos humanos constituyen el fundamento esencial de los regímenes democráticos y conforman un sistema universal de valores necesario para el desarrollo y bienestar de todas las personas y es deber de los Estados promover y garantizar su protección igualitaria.9
Se trata, en definitiva, de asegurar el ejercicio de los derechos inherentes a todos los seres humanos en pos de alcanzar la igualdad material y no sólo una igualdad formal. Se pretende así, que las personas en situación de vulnerabilidad ejerciten por sí, en la medida de lo posible, los derechos consagrados por el ordenamiento jurídico aplicable, reconociéndoseles el status de sujetos de derecho.
En el actual escenario jurídico, con ese fin, se introduce el concepto de autonomía graduada de acuerdo a la real aptitud de discernimiento del sujeto para el acto concreto a otorgar. Sin dudas este concepto se opone al tradicional régimen jurídico de incapacidad de nuestro código civil.
La Convención Internacional de los Derechos del Niño10 y la ley 2606111 reconocen el derecho de los niños, niñas y adolescentes a participar en todos los asuntos en que se encuentren involucrados sus intereses, de acuerdo a su desarrollo y madurez. En igual sentido,
6 CALÒ, cit. pag 55.
7 LLORENS, Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil, cit., página 59.
8 LLORENS, Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil, cit., página 58.
9 CILLERO BRUÑOL, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño” en Revista Justicia y Derechos del Niño, Número 1, Noviembre 1999, Santiago de Chile UNICEF página 69.
10 Aprobada por nuestro país a través de la ley nacional 23849 e incorporada a nuestra Constitución Nacional en la reforma del año 1994 (art. 75 inc. 22) otorgándosele jerarquía constitucional.
11 Sancionada en el año 2005 (Adla LXV-E, 4635), reconoce los derechos de las niñas, niños y adolescentes y garantías procesales para asegurar su vigencia.
la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad12 propicia un sistema de apoyos en la toma de decisiones, que faciliten a la persona con discapacidad el ejercicio de sus derechos en la medida de sus posibilidades, en lugar del tradicional régimen de sustitución de su voluntad por la del representante legal.
Nuestra Constitución Nacional, la legislación vigente y la más moderna doctrina y jurisprudencia dan cuenta de la necesidad de modificar el código velezano, pero mientras tanto nos obligan a una interpretación armónica de sus normas y a adecuar nuestros actos diarios a los nuevos postulados, con la prudencia necesaria que la seguridad jurídica reclama.
III. CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. (CIDPD)
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006.
Incorporada al derecho argentino por ley 26378 en el año 2008, conforma hoy nuestro derecho vigente, en un todo de acuerdo con el orden de supremacía normativa consagrada por nuestra Constitución Nacional.
El propósito de la convención es promover, proteger y garantizar a las personas con discapacidad, el disfrute pleno y en igualdad de condiciones que las demás, de los derechos humanos. Se reemplaza la mirada asistencialista por la mirada jurídica. La obligación asumida por los Estados partes no se limita a la implementación de políticas públicas para satisfacer las necesidades básicas de las personas con discapacidad, que por cierto es una responsabilidad insoslayable, sino que su compromiso más trascendente es garantizar el efectivo ejercicio de sus derechos.
III.1 Concepto actual sobre discapacidad
La convención reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que es el resultado de la interacción entre la deficiencia de una persona y los factores contextuales, tanto ambientales como personales. Se trata de obstáculos, barreras físicas y actitudes imperantes, que impiden su participación en la sociedad. Las discapacidades incluyen deficiencias físicas, mentales, intelectuales y sensoriales tales como ceguera, sordera, deterioro de la movilidad y deficiencias en el desarrollo.
Sin lugar a dudas, la incapacitación judicial absoluta de una persona, que comprende generalmente derechos que está en condiciones de ejercer por sí misma, se convierte en un
12 Aprobada por nuestro país por ley 26378.
obstáculo, podríamos decir en una barrera jurídica, que entorpece su participación e integración a la sociedad. Este es el caso, como luego veremos, de nuestro código civil que, a través de su rígido régimen de capacidad e incapacidad de las personas, coadyuva frecuentemente en generar discapacidad.
Los escribanos, en el ejercicio cotidiano de nuestra función, no debemos participar en la proliferación de obstáculos que restrinjan el efectivo goce de los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad. Esto se vincula a nuestra labor artesanal, que en cada caso concreto deberá atender a las reales aptitudes del sujeto, para comprender el contenido, los alcances y las consecuencias del acto a instrumentar, procurando su activa participación en la máxima medida de sus posibilidades.
III.2. Capacidad jurídica y autonomía
El artículo 3 de la CIDPD proclama los principios generales entre ellos: el respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y a la igualdad de oportunidades.
En el artículo 4 los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad.
En el artículo 7 se establece que los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. Y que Los Estados Partes garantizarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho.
El art. 12 con claridad meridiana establece que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, asimismo consagra la obligación de los Estados Partes de proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad y salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Estas salvaguardias deben
asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.13
Resulta evidente que los postulados de la convención se manifiestan específicamente en lo concerniente al ejercicio efectivo de los derechos y se sustentan en la libertad, la igualdad y la dignidad de todos los seres humanos.
Establece un modelo de apoyos para ayudar y acompañar a la persona con discapacidad en el ejercicio de sus derechos, en oposición al régimen de nuestro CC de sustitución de su voluntad por la del representante legal. Se valoriza así, en el plano jurídico, la voluntad de las personas y su real aptitud de discernimiento para cada acto, tendencia que se vislumbra actualmente en el moderno derecho comparado y en otros instrumentos internacionales como en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Esta tendencia ratifica entonces que la capacidad jurídica de las personas es la regla y su incapacidad, la excepción.
En igual sentido se ha evolucionado en otras disciplinas, por ejemplo en la psiquiatría moderna todo tratamiento debe estar dirigido a la recuperación de la libertad disminuida o ausente. En este campo se sostiene hoy la necesidad de superar la idea tradicional acerca de la asociación inexorable y cuasi automática entre enfermedad mental e incapacidad absoluta en la toma de decisiones.14
13 Art. 12: Igual reconocimiento como persona ante la ley
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
14 HOOFT, Pedro Federico. Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia. Editorial Temis S.A. Bogotá. Colombia. 2.005, pag. 47.
Desde la bioética se propende a respetar la voluntad y la autonomía del paciente, aún en difíciles circunstancias y en grave estado de salud. La autonomía, junto con la beneficencia y la justicia son los principios de esta materia que, en franca evolución, centra su atención en los derechos de las personas enfermas
III.3. Supremacía Constitucional
La constitución y los tratados internacionales se ubican actualmente en la cúspide del sistema jurídico, supremacía consagrada por la propia Carta Magna. El artículo 31 dispone que: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…” El artículo 75 inciso 22 establece que “…los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…”
Recordemos también que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), aprobado por nuestro país advierte que “…una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…”
Diferentes congresos y jornadas jurídicas se expiden en igual sentido. Así las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 2001) concluyeron que “Las Convenciones Internacionales ratificadas por la República, y en especial las que tienen jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, prevalecen sobre las leyes internas que contradigan sus preceptos y debe ser considerada como derogada toda norma que resulte contradictoria con otras posteriores o de mayor rango”.15 Si bien la CIDPD no tiene aún jerarquía constitucional, entendemos que queda comprendida en este concepto desde el momento de su ratificación por nuestro país.
Se habla hoy del Estado Constitucional de Derecho, donde el centro del sistema jurídico lo ocupa la Constitución Nacional y a ella debe adaptarse la normativa interna. Los jueces cobran protagonismo en la interpretación y aplicación de la ley acorde a los principios y a la normativa constitucional.16
Afirmamos pues, que la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, resulta de incuestionable y directa aplicación en nuestro régimen jurídico interno y prevalece sobre el Código Civil según el escalonamiento normativo constitucional señalado. Sin dudas, el Derecho Privado de nuestro país, contiene numerosas disposiciones que contradicen su espíritu y sus preceptos.
15 MIZRAHI, Mauricio Luis, “La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061”, en Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Emilio García Méndez (compilador), Editores del Puerto, página 82.
16 DABOVE, María Isolina y Dariel Oscar Barbero, cit, página 13.
Adviértase que las normas a las cuales nos referimos, en tanto reconocen derechos personales fundamentales, integran el grupo de las llamadas “normas operativas” y por ende resultan de aplicación inmediata y directa, independientemente de su reglamentación.
Por lo tanto se impone reinterpretar bajo estos criterios el régimen que regula la capacidad jurídica de las personas, especialmente en lo que se refiere a su capacidad de obrar, tarea a la que el notariado no puede permanecer ajeno.
IV. MODIFICACIONES AL RÉGIMEN TRADICIONAL DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.
IV.1. Curatela. Régimen de sustitución de la voluntad del sujeto por su representante legal.
Nuestro código civil regula el régimen jurídico de “incapacidad” de las personas
“dementes y sordomudas que no saben darse a entender por escrito” mediante la designación por el juez de un representante que sustituye al declarado incapaz y que lo representa en todos los actos de la vida civil, sin su participación.
La única flexibilidad introducida a este régimen es la “inhabilitación” regulada en el artículo 152 bis. del Código Civil (introducido por el D.L. 17.711/1968), que contempla los casos de embriaguez habitual, uso de estupefacientes, de quienes se encuentran disminuidos en sus facultades mentales sin llegar a la demencia y de los considerados pródigos. En estos supuestos se debe designar un curador para el inhabilitado para asistirlo, para convalidar sus actos actuando conjuntamente.
Nuestro código civil determina que para que una persona sea considerada “demente”, y por lo tanto incapaz de administrar sus bienes o de dirigir su persona, debe así ser declarada en juicio (art.140 CC), previa verificación tanto de la “enfermedad mental” como de la falta de “aptitud” para esas tareas (art. 141 CC). La ley establece quiénes pueden pedir la declaración de demencia (art. 144 CC) pero no prevé la intervención del propio interesado, con lo que desde el inicio se le resta participación y protagonismo.
El juez nombra al curador del interdicto según un orden imperativo establecido por nuestra ley, prescindiendo de su participación (arts. 476, 477 y 478 CC).
Los padres pueden por testamento designar curador a sus hijos mayores de edad dementes o sordomudos (art. 479), pero no se prevé la designación del curador para sí mismo.
Podemos observar que nuestro régimen legal en esta materia, más allá de la terminología arcaica y discriminatoria empleada, está muy lejos de proteger los intereses y los
derechos del declarado jurídicamente incapaz y se aparta ostensiblemente de los actuales conceptos de la ciencia jurídica, de la medicina y de otras disciplinas sobre la igualdad y los derechos fundamentales de las personas en situación de vulnerabilidad. Viola sin dudas, la normativa de la CIDPD, al no admitir el ejercicio de la capacidad jurídica de manera adecuada a las aptitudes reales del sujeto.
Por otro lado al ser tan vago y poco definido el concepto de “demencia” cualquier alteración de la persona, más allá de que le impida o no el goce de sus derechos, puede a discreción del juez, dar lugar al proceso de incapacidad
En tal sentido nos dice el Dr. Hooft que “...un paciente afectado de una enfermedad mental, incluida la psicosis, no debe por ello ser considerado automáticamente incompetente.
Más aún se postula que el juicio o la opinión de ese paciente debe ser respetado en aquellas áreas en las que se lo considera capaz de participar en la toma de decisiones”.17
IV.2. Nueva interpretación a la luz de la legislación vigente.
Debemos reiterar aquí que el concepto de autonomía adecuada a la real aptitud de discernimiento de la persona y su derecho, más allá de las circunstancias que lo rodeen, a participar en todo asunto de su interés, introducen trascendentes modificaciones en el régimen jurídico de capacidad estatuido por nuestro Código Civil, como así también en la labor notarial.
Resulta claro que según la CIDPD, las personas con discapacidad gozan de plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás personas y se establece un sistema de apoyos para que pueda ejercer por sí misma sus derechos en la medida de que sus aptitudes se lo permitan, sin diferenciar la existencia o no de una declaración judicial de incapacidad.
Se verifica así un cambio fundamental de criterio, la persona en situación de vulnerabilidad no es más un simple objeto de protección y control sino es sujeto pleno de derechos y no puede estar ausente en las decisiones que le conciernen. Su participación conforme a la evolución de sus aptitudes y facultades, adquiere un papel preponderante en el sistema diseñado. Se impone pues interpretar nuestro derecho privado de acuerdo con las nuevas normas vigentes. Sin dudas hay disposiciones que debemos considerar derogadas y en el resto del régimen velezano se impone una interpretación flexible y armónica con los nuevos postulados.
El alcance de estas modificaciones ha generado un gran debate en la doctrina.
17 HOOFT, Pedro Federico, cit. Pag 45
Eduardo Cárdenas afirma que el régimen jurídico capacidad/incapacidad ha estallado con las nuevas normas de derechos humanos, ya que no es posible sostener que alguien debe ser informado y escuchado y que debe tenerse en cuenta lo que dice, si es un incapaz absoluto.18
Emanuelle Calò se refiere a los nuevos derechos que se imponen hacia el final del siglo XX, los que partiendo del previo reconociendo de las diferencias traen en el plano jurídico consecuencias variadas, entre las cuales se encuentra una diferente manera de ejercer la voluntad (por ejemplo de parte del trabajador o del consumidor) y la directa atribución de relevancia a la voluntad de quienes con anterioridad estaban privados de ella, como los menores y los enfermos. Se refiere a la "capacidad como variable" y sostiene que la capacidad no se puede manejar ya únicamente por parámetros rígidos como el de la mayoría de edad el día que se cumplen los 21 años 19o el del interdicto declarado como incapaz absoluto, etc., más allá de la subsistencia de disposiciones que tienden a la protección del tráfico jurídico.20
En cuanto a los disminuidos intelectuales o mentales, el Dr. Pedro F. Hooft sostiene que a la luz de la nueva normativa, en el juicio de insania se debe determinar hoy el grado de incapacidad del interdicto, la extensión y límites a esa incapacidad e indicar cuáles actos puede otorgar el interdicto por sí mismo o con asistencia del curador21.
Miguel A. Cornelli22 sostiene que las sentencias de incapacidad no determinan igual consecuencia en el orden patrimonial que en el orden de los derechos personalísimos o de familia.
Es decir que desde diferentes análisis la doctrina va encarando esta nueva forma de entender la capacidad o incapacidad de las personas. Fundamentalmente que no se trata de conceptos absolutos
Nuestra jurisprudencia está avanzando en el mismo sentido. Pionero en el tema el juez Cárdena en una conocida sentencia señaló: "Si el juez puede privar a una persona de dirigirse a sí misma y de administrar sus bienes en forma total, también puede hacerlo parcialmente".23 Otros fallos siguen el mismo camino y así declaran la interdicción del sujeto, pero dejan
18 CÁRDENAS, Eduardo José Cimadoro, Mirta Herscovici, Pedro Montes, Irene Beatriz, “La escucha del niño en el proceso judicial de familia", LA LEY 2007-B, 1132.
19 18 años en nuestro país, de acuerdo a nuestra actual legislación
20 CALO, Emanuele, cit., página 72.
21 HOOFT, Pedro Federico. Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia. Editorial Temis S.A. Bogotá. Colombia. 2.005. pag. .47 y 51.
22 CORNELLI., Miguel A. "La declaración de incapacidad, ¿alcanza a los actos jurídicos familiares y personalísimos?" en Revista Notarial 953, pág. 33 y ss.
23Autos: Del V, J.L. en El Derecho t. 116, pág. 126 y en La Ley 1985-E, pág. 47.
subsistente su aptitud para ejercer sus derechos en determinadas áreas de su vida civil, por ejemplo ejercicio de la patria potestad24, de algún trabajo remunerativo25, etc.
Podemos afirmar entonces, que en esta materia y a partir de la normativa citada, tanto la doctrina como la jurisprudencia han comenzado a evolucionar abandonando los parámetros rígidos establecidos en el código velezano y atendiendo al discernimiento concreto de la persona en situación de vulnerabilidad para el otorgamiento de determinado acto.
V. EL ROL DEL ESCRIBANO. SU ACTUACIÓN EN LA INSTRUMENTACIÓN DE ACTOS QUE COMPRENDEN DERECHOS DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD
El escribano, como profesional del Derecho en ejercicio de una función pública, en el ámbito de su competencia, es el profesional idóneo para garantizar el respeto a los derechos de las personas en situación de vulnerabilidad, reconocidos por nuestra Carta Magna y la más reciente legislación nacional e internacional sobre el tema, velando a su vez por la seguridad y la certeza de los actos que involucren sus intereses. Cumple así con su función social.
Significa esto que ante la instrumentación de dichos actos, frecuentes en las escribanías, sin perjuicio de los recaudos del caso, el escribano debe asegurar el respeto a aquellos derechos y la participación de la persona de acuerdo a sus reales aptitudes de discernimiento para el caso concreto y a las características del acto a otorgar,
De esta manera, previniendo el conflicto, garantizará en los actos que instrumente, de manera imparcial y objetiva, el debido asesoramiento, el respeto a los derechos reconocidos, así como la autenticidad del instrumento otorgado con la certeza de la fe pública.
Asimismo consideramos que el escribano es el profesional idóneo para explicar a las personas con la mayor claridad y sencillez posible los alcances del acto que se ha de celebrar, asegurando que el destinatario comprenda debidamente lo que se le informa y manifieste, con total libertad y discernimiento, su opinión, dando fe el notario de ello.
Fundamental resulta la labor notarial para difundir e incorporar en la conciencia colectiva los nuevos paradigmas a que hemos hecho referencia y que tienen que ver con la igualdad de todos los seres humanos, antigua aspiración de la humanidad en su lucha para erradicar la injusticia y la discriminación.
24 Fallo inédito del Tribunal de Familia de La Plata. 10/05/2006 Declara a M. E. B. incapaz para dirigir su persona y administrar sus bienes, con excepción de los actos derivados del ejercicio de la patria potestad, que puede continuar ejerciendo, ya que el tribunal la considera con aptitudes suficientes para ello.
25 Fallo inédito del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón. Una persona declarada insana y que se encuentra internada, es autorizada a percibir, administrar y disponer de parte de su pensión. Se lo autoriza luego a trabajar. Autos "H., R. A. s/ declaración de insania". Letra F N° 29489 exp. 17035).
Así, en nuestra labor profesional, coadyuvamos a consolidar los derechos reconocidos.
Se impone un amplio debate sobre las consecuencias del incumplimiento de estas normas que deseamos dejar planteado. Pero también debemos insistir en la valiosa función que al escribano compete para asegurar que nunca más los seres humanos se tornen invisibles cuando de sus derechos se trata.
En consecuencia, el notario debe calificar la real aptitud de discernimiento de su requirente para el acto concreto que va a instrumentar, encuadrar en la legislación vigente su conducta, y propiciar la participación de todas las personas en los asuntos de su interés.
VI. CONCLUSIONES Y PONENCIAS
De acuerdo a lo expuesto arribamos a las siguientes conclusiones:
a) El tradicional régimen del Código Civil Argentino sobre capacidad jurídica, se erige como un obstáculo para la plena integración y participación en la sociedad de las personas en situación de vulnerabilidad.
b) Se impone por lo tanto su modificación a fin de adecuar nuestra legislación interna a los nuevos postulados constitucionales e internacionales, anclados en los principios de igualdad y no discriminación, libertad y dignidad de todo ser humano.
c) Hoy el mundo jurídico reconoce que todos los seres humanos son sujetos plenos de derechos. Por lo tanto deben participar en todos los asuntos que les conciernan, con el apoyo necesario para que, según sus aptitudes y circunstancias, puedan ejercer por sí mismos sus derechos.
d) El escribano debe cumplir un rol fundamental en este ámbito, adecuando su función diaria a los nuevos postulados. En tal sentido debe asegurar, en la instrumentación de los actos que le son requeridos, la plena participación de todas las personas interesadas atendiendo a su cabal aptitud de discernimiento con respecto al acto concreto que va a otorgar. Esto implica un accionar responsable y prudente de los notarios a fin de preservar la seguridad jurídica y los derechos en juego..
Atento a las anteriores conclusiones elevamos las siguientes PONENCIAS
1) Se propicie desde este Congreso la inmediata modificación del Código Civil Argentino, especialmente en cuanto al régimen jurídico de incapacidad de las personas. Dicha modificación deberá contemplar el nuevo modelo de apoyos en la toma de decisiones para las personas en situación de vulnerabilidad, y asegurar su participación en todo asunto o proceso judicial o administrativo que las involucre, de acuerdo a los postulados de la CIDPD.
2) Mientras tanto, recomendar desde el ámbito notarial, una interpretación armónica de la ley a la luz del derecho vigente, que garantice a las personas en situación de vulnerabilidad su participación en todos los asuntos que les conciernan, conforme su aptitud de discernimiento para el acto concreto a otorgar. Es necesario para ello la permanente actualización y capacitación jurídica, así como el afianzamiento de los valores morales que le valieron al notario la confianza de la comunidad.
VII. BIBLIOGRAFÍA Fuentes Doctrinales
CALO, Emanuele, “BIOETICA. Nuevos derechos y autonomía de la voluntad”, Ediciones La Rocca,
CÁRDENAS, Eduardo José Cimadoro, Mirta Herscovici, Pedro Montes, Irene Beatriz,
“La escucha del niño en el proceso judicial de familia", LA LEY 2007-B
CILLERO BRUÑOL, Miguel. "Revista Justicia y Derechos del Niño", Número 1, Noviembre 1999, Santiago de Chile UNICEF.
CORNELLI., Miguel A. "La declaración de incapacidad, ¿alcanza a los actos jurídicos familiares y personalísimos?" en Revista Notarial 953
DABOVE, María Isolina y Dariel BARBERO. “Igualdad y No Discriminación en los Actos de Autoprotección. Nuevas razones para la acción en favor de los derechos de los grupos vulnerables”. Revista Nº 1 del Instituto de Derecho e Integración del Colegio de Escribanos de la provincia de Santa Fe- 2ª Circunscripción-. 2009.
HOOFT, Pedro Federico. “Bioética, Derecho y Ciudadanía. Casos bioéticos en la jurisprudencia”. Editorial Temis S.A. Bogotá. Colombia. 2.005.
LLORENS, Luis Rogelio y Alicia Beatriz Rajmil, “Derecho de Autoprotección”, Revista Nº 1 del Instituto de Derecho e Integración.
MIZRAHI, Mauricio Luis, “La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061”, en “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”, Emilio García Méndez (compilador), Editores del Puerto.
Fuentes legales
Constitución de la Nación Argentina Código Civil Argentino.
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
Ley Nacional 26061.
