ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS EN COLOMBIA: ¿LA CALMA DESPUÉS DE LA TORMENTA?
Trabajo de Grado
DIRECTORA:
CAROLINA MORENO VELÁSQUEZ
PRESENTADO POR:
GUILLERMO POVEDA CUBILLOS
TABLA DE CONTENIDO
1. Introducción………...2
2. Palabras claves………..3
3. Antecedentes normativos de la figura en el régimen colombiano de contratación pública………3
3.1 Orígenes internacionales de las Asociaciones Público Privadas……….4
3.2 Precedentes dentro del régimen colombiano de contratación estatal………6
4. Asociaciones Público Privadas: nociones básicas y aproximaciones doctrinales, legislativas y jurisprudenciales ....………...10
4.1 Nociones y definiciones básicas………10
4.2 Acercamientos legales al modelo contractual……… 11
4.3 Aproximaciones doctrinales a la figura ………... .……13
5. Acercamientos críticos: posible existencia de vacíos normativos en su regulación ...14
6. Elementos problemáticos: planeación operativa y presupuestal y sistema de asignación de riesgos ...………...19
6.1 Problemas en materia de planeación presupuestal ………...19
6.2 Inconvenientes de planeación operativa ……….…22
6.3 Sistema de asignación de riesgos ……….…24
7. Análisis puntual: eficacia y conveniencia de las Asociaciones Público Privadas para el régimen colombiano de contratación estatal ………...27
7.1 Propuestas ……….35
8. Conclusiones ………...37
1. Introducción
Las Asociaciones Público Privadas (en adelante “APP”) son un instrumento de vinculación
de capital privado para proveer estructuras públicas a partir de la necesidad del Estado de
brindar bienes y servicios en beneficio de la comunidad. Dicha herramienta fue introducida
en nuestro sistema legal con la Ley 1508 de 2012 (en adelante “Ley 1508”), a partir de la
cual se vino a configurar otro tipo de relación contractual, además de las ya existentes,
entre privados y el Estado.
En este escrito analizaré la eficacia y conveniencia que ha reportado para el régimen
colombiano de contratación estatal la introducción de las APP en dicho sistema en los
últimos tres años,1 así como en qué medida tales aspectos positivos se han visto afectados por los problemas y desafíos que la figura ha enfrentado. Mi hipótesis afirmará
tentativamente que las APP presentan vacíos normativos en su regulación, así como
problemas de planeación operativa y presupuestal e imperfecciones en asignación de
riesgos, por lo que la eficacia y conveniencia de esta figura podrían verse seriamente
comprometidas.
Como metodología, comenzaré por mencionar los antecedentes normativos de la figura
tanto a nivel internacional como en el régimen colombiano de contratación pública.
Después, plantearé algunas nociones básicas sobre el concepto de APP, evidenciando
también los principales acercamientos normativos y doctrinales a dicha figura.
Posteriormente, señalaré algunos pronunciamientos críticos sobre las APP en lo referente a
posibles vacíos normativos en su regulación, incluyendo el análisis de eventuales elementos
problemáticos, como una indebida planeación operativa, presupuestal y de sistema de
asignación de riesgos. Precisamente en este punto radicará el elemento fuerte de análisis
dentro de este escrito, pues es aquí donde determinaré, puntualmente, qué tan eficaz y
conveniente ha sido la introducción de las APP en el régimen colombiano de contratación
estatal. Terminaré esbozando algunas conclusiones sobre el particular, basadas en un
1
análisis concreto sobre la eficacia y conveniencia de esta herramienta contractual que dé
lugar a una serie de propuestas que buscarán contribuir a la solución de las problemáticas
que aquí se describan.
Ahora bien, en cuanto a la relevancia social del presente trabajo, debe resaltarse que mi
investigación recae sobre una herramienta que cuenta con cerca de tres años de vigencia en
todo el territorio nacional, por lo que las situaciones aquí analizadas han afectado y
afectarán a millones de ciudadanos en Colombia. Más aun considerando que las APP se
encargan de la construcción de infraestructura pública, con la que se verán involucrados
muchísimos colombianos que diariamente harán uso de las grandes obras para las que está
destinado dicho modelo.
Además, no debe perderse de vista que en la actualidad no se cuenta con un sustento teórico
y doctrinal que dé cuenta de forma completa y detallada de los principales problemas y
desafíos que han enfrentado las APP en sus tres años de existencia en nuestro país. Por
ende, esta y otras investigaciones podrían complementar y desarrollar aun más el tema en
comento, de la mano de la normatividad que ya regula esta materia y de los precedentes
jurisprudenciales que a la fecha se han sentado sobre el particular.
2. Palabras claves
APP – contratación pública – capital privado – infraestructura pública – contratistas –
asignación de riesgos – planeación operativa – prórrogas – adiciones presupuestales
3. Antecedentes normativos de la figura a nivel global y en el régimen colombiano de contratación pública
En primer lugar, buscaré evidenciar cuáles fueron los intentos anteriores por alcanzar los
objetivos que se pretende lograr con la figura de las APP, así como las modalidades de
analizando un modelo sin antecedente alguno, sino que por el contrario se trata de una
figura que para el momento de su creación contaba ya con serias y sustentadas bases, a
nivel internacional y dentro del régimen colombiano de contratación pública.
3.1 Orígenes internacionales de las Asociaciones Público Privadas
La figura de las APP tiene un origen principalmente inglés y alemán, debido a la existencia
de modelos muy similares que vienen aplicándose desde hace 20 años en varios países del
mundo. En efecto, tal como lo expone el doctrinante Samuel Yong Serrano:
"Los contratos de Asociación Público- Privada (APP), también denominados en otras latitudes de Colaboración Público Privado (CPP), tiene como antecedente el modelo PFI (Private Finance Iniciative), aplicado desde el año de 1992, como parte de un programa de reformas promovido por el gobierno británico liderado por John Major, cuya finalidad era modernizar las infraestructuras públicas apelando a la financiación del sector privado (...), modelo utilizado en Alemania bajo el nombre de "Bertreibermodell" (...)"2.
Así mismo, de acuerdo con lo expuesto por el catedrático Gaspar Ariño Ortiz, una figura
contractual conocida como las “Public Private Partnership” (PPP) se instauró en el Reino
Unido durante los gobiernos de Margaret Thatcher, como una tercera vía entre
nacionalización y privatizaciones. La PPP se creó entonces como una forma de
colaboración contractual entre los sectores público y privado, en la que ambos actúan
conjuntamente para el logro de los fines del Estado en materia de construcción de
infraestructura pública.
2
YONG SERRANO, Samuel. El contrato estatal en el contexto de la nueva legislación. Bogotá, Colombia: Grupo Editorial Ibáñez, 2013.
Según concuerda la doctrina, tal transformación se dio como producto de la crisis de las
empresas públicas, que a su vez iba acompañada de otros fenómenos como la altísima
inflación y la caída del producto interno bruto. Por su parte, esto generó en el imaginario
colectivo y en la práctica administrativa la idea de que el sector privado utilizaba mejor los
recursos económicos y era más eficiente que el sector público en la gestión empresarial3.
Incluso, sobre el contexto internacional en que se introdujeron las APP en Latinoamérica,
el informe Asociaciones público-privadas para la prestación de servicios: Una visión hacia el futuro del Banco Interamericano de Desarrollo del año 2011, señala que a partir de dos décadas exitosas de experiencia con APP en regiones como Asia y Europa, América
Latina empezó a interesarse por sus ventajas para la provisión de infraestructura y servicios
públicos de manera integral.
Dicho documento también indicó que en virtud de la incorporación del sector privado, la
región ha podido poner en marcha novedosos modelos financieros, cuyo diseño, operación
y mantenimiento han arrojado resultados positivos para las economías. También precisó
que si bien la participación del sector privado en proyectos públicos no es nueva, el modelo
de APP sí propone novedades y ambiciosas metas para la dinámica público-privada
tradicional, y la lleva a un campo más amplio, participativo y efectivo para la provisión de
infraestructura y servicios públicos.
De igual manera, a nivel global las APP han sido concebidas como un mecanismo de
altísimo crecimiento industrial y un amplio desarrollo en materia de infraestructura. Así lo
dejan ver autores como Moguillansky y Devlin, al considerar que los antecedentes de las
APP en otros países corresponden notablemente a una verdadera política de
industrialización mundial a mediano y largo plazo. Además, se ha considerado que estas
iniciativas tienen el fin de promover procesos de inversión, financiados principalmente con
3
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. El contrato de colaboración público privada. En: DE VIVERO ARCINIEGAS, Felipe. Reforma al régimen de contratación estatal. Bogotá: Ediciones Uniandes, 2010, p. 203.
recursos privados, lo que ha sido recomendado por expertos para el desarrollo no sólo de
América Latina sino de otras latitudes4.
Vemos así que la figura de las APP ha tenido amplios y antiguos antecedentes a nivel
internacional y regional, dotando de nuevos elementos a una noción ya desarrollada en el
mundo: la alianza entre el sector privado y el público con fines productivos.
3.2 Precedentes dentro del régimen colombiano de contratación estatal
Por otra parte, antes de ser introducida en nuestro régimen de contratación pública, esta
herramienta contaba con suficiente sustento constitucional a partir de la promulgación de
la Carta Política de 1991, la cual amplió en forma considerable el campo de acción de las
iniciativas privadas en el sector público. Así lo deja ver doctrina especializada sobre la
materia, al establecer que:
“En Colombia es de conocimiento general los avances que trajo de la mano la Constitución Política promulgada en 1991, en atención a los nuevos espacios de participación privada que fueron abiertos, lo cual fue coherente con la racionalización de la participación del Estado en la economía, conforme lo establecido en el artículo 334”5.
De igual forma, las APP tuvieron algunos antecedentes dentro del mismo ordenamiento
jurídico colombiano que buscaban alcanzar fines muy similares a los perseguidos por tal
modelo. Podría decirse en términos generales que el precedente natural de las APP son las
concesiones, mecanismo bajo el cual el Estado otorga a un tercero la posibilidad de realizar
4
MOGUILLANSKY, Graciela y DEVLIN, Roberto. Alianzas público privadas. Para una nueva visión estratégica del desarrollo. Naciones Unidas, Comisión Económica para América Latina y el Caribe: Cepal, 2009
5
GONZÁLEZ SERNA, Carlos. De los avances legislativos en asociaciones público-privadas: los retos en estructuración de proyectos de iniciativa privada. En: Revista Justicia Juris. Vol. X No. 1 (Enero-Junio, 2014); p. 23.
construcciones en beneficio de la comunidad en general. Así lo estableció la Ley 80 de
1993 (en adelante “Ley 80”), en su artículo 32 numeral 4, al consagrar que:
“Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público…”
(subrayas y negrillas fuera del texto original).
Como resulta apenas evidente, la construcción de infraestructura destinada al servicio y uso
público constituye una de las finalidades de la concesión, coincidiendo así con el objetivo
principal de las APP, tal como se expondrá en el capítulo siguiente.
Así mismo, la propia jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa reconoce
que el contrato de concesión está íntimamente ligado al concepto de asociación público
privada. Tan es así, que en sentencia del 23 de agosto de 2013 el Consejo de Estado, Sala
de Consulta y Servicio Civil aporta importantes precisiones sobre las APP, al señalar que el
contrato de concesión, anteriormente regulado en la Ley 80, pasó a estar englobado dentro
del concepto de asociación público privada.
De igual forma, autores como Matías Londoño han concretado las semejanzas entre una y
otra figura al afirmar:
“…el modelo que más se asemeja al de las APP es el de las concesiones, ya que ambas figuras, en principio, autorizan el usufructo de una obra por parte de un particular en contraprestación por la construcción, manejo y
mantenimiento de esta”6 (subrayas y negrillas fuera del texto
original).
Aunque desde ya se puede advertir que el contrato de concesión se erige como la fórmula
típica para la ejecución de una APP, debe precisarse que dicho modelo contractual es
apenas uno de los contratos a través del cual se podría desarrollar esta herramienta7. Efectivamente, el contrato de obra pública también se constituye como un antecedente de
las APP, en la medida en que su objeto, la construcción, es un presupuesto fundamental
para desarrollarlas.8 Así, algunas características de las APP ya eran elementos clave para otro tipo de modelos contractuales previos, lo que hace que esta figura haya encontrado
sustento en unas concretas bases normativas antes de aparecer en nuestro régimen de
contratación pública.
Sin perjuicio de lo anterior, sea de mencionar que si bien estos antecedentes buscaban
satisfacer necesidades en términos de construcción de infraestructura, no han sido pocos los
problemas que se han presentado en la práctica haciendo uso de estas figuras contractuales.
Sobre el particular, el caso Commsa, entre otros, es una experiencia bastante diciente. Se
trata de un consorcio de empresas colombianas y españolas que en 1997, a partir de una
concesión en la que se hizo adjudicatario de un contrato de obra pública, inició la
construcción de la troncal del Magdalena Medio, por un valor de 425 millones de dólares.
Sin embargo, lejos de dar cabal cumplimiento a sus obligaciones, el proyecto a construir se
quedó sin financiación y fue totalmente imposible ejecutar el objeto del contrato, debido a
un cuestionable manejo de anticipos y a la forma en que se asignaron los riesgos inherentes
6
LONDOÑO VALLEJO, Matías. Asociaciones público privadas, modelo de desarrollo de infraestructura productiva y social en Colombia y el mundo: marco histórico, conceptual y crítico de la Ley 1508 de 2012. En: Revista de Derecho Público. No. 33 (Julio-Diciembre, 2014), p. 11.
7
Ibíd., p. 22.
8
En su artículo 32 numeral 1, la Ley 80 define al contrato de obra de esta forma: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago” (subrayas y negrillas fuera del texto original).
a este tipo de proyectos, todo lo cual fue catalogado por muchos como una “vagabundería
sin precedentes”9.
Es evidente que desde entonces se hacía clara la necesidad de implementar novedosas
figuras contractuales para solucionar este tipo de inconvenientes, que traían como
consecuencia la causación de graves perjuicios a la comunidad en general. El caso
comentado resulta relevante para el presente análisis, además, porque desde aquella época
se hacía más que obvia la necesidad de corregir problemas de asignación de riesgos y
planeación presupuestal, criterios principales para evaluar la eficacia y conveniencia de las
APP en esta ocasión.
Por otro lado, no puede perderse de vista que la promulgación de la Ley 1508 obedece a un
claro intento por parte del Gobierno de mejorar los niveles de construcción de
infraestructura pública en el país. En los últimos años, la inversión en este rubro alcanzaba
apenas un 0,03% del PIB colombiano, contrastando con lo ocurrido en otras naciones de la
región como Brasil y Chile, cuya inversión en dicha materia llegaba a un 0,15% y 0,14%,
respectivamente10.
Así, luego de haber estudiado los antecedentes de la figura en comento tanto a nivel
internacional como a nivel local, y tras haber evidenciado los principales problemas que
enfrentaron modelos contractuales similares, se pasará a evidenciar los acercamientos
conceptuales, legales y doctrinales de las APP.
9
SEMANA. Commsa para ‘dummies’. En: Semana.com. (2006). [consultado 22 oct. 2015]. Disponible en <http://www.semana.com/economia/articulo/commsa-para-dummies/77415-3>
10
COLOMBIA. OBSERVATORIO LEGISLATIVO COLOMBIANO. Asociaciones público privadas Ley 1508 de 2012. Bogotá: Instituto de Ciencia Política, 2012. Boletín No. 197, p. 2.
4. Asociaciones Público Privadas: nociones básicas y aproximaciones doctrinales, legislativas y jurisprudenciales
En segundo lugar, es importante presentar varias definiciones acerca del concepto de
‘asociación público privada’, así como los principales pronunciamientos normativos y
doctrinales sobre el particular, con el fin de dotar de un sustento teórico sólido a los análisis
que se realizarán posteriormente.
4.1 Nociones y definiciones básicas
El Fondo Multilateral de Inversiones define someramente a esta figura como un esquema
de colaboración de largo plazo entre una autoridad pública y el sector privado para la
provisión de un servicio público11. Por su parte, la misma Ley 1508 establece que:
“Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.”
En concordancia con esta definición, desde el año 2004 la Comisión de la Unión Europea
concebía a las APP como “Formas de cooperación entre organismos públicos y empresas
11
BLOOMGARDEN, David y MARUYAMA, Asako. Retrospectives Infrastructure and Public-Private Partnerships in Latin America and the Caribbean. Washington, D.C.: Fomin, 2008, p. 4.
privadas para el financiamiento, construcción, rehabilitación, operación o mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio”12.
Debe señalarse que tanto el concepto introducido por la Ley 1508 como el que se viene de
mencionar ofrecen importantes ventajas en términos conceptuales, pues en teoría admiten
cualquier forma de cooperación entre organismos públicos y el sector privado, siempre que
sea para el financiamiento, construcción, rehabilitación, operación o mantenimiento de una
infraestructura o la prestación de un servicio. Así, acogen la noción de APP en su sentido
más amplio, sin excluir ninguna forma de alianza13.
4.2 Acercamientos legales al modelo contractual
Ahora bien, en cuanto a las aproximaciones normativas a las APP, resalta lo expuesto por la
Ley 1508 al describir desde una serie de principios rectores de la contratación estatal hasta
el trámite y contenido que debe caracterizar a un proyecto de esta naturaleza. En efecto,
dicha ley señala en su artículo 4 que a los esquemas de APP les son aplicables los
principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad
fiscal. Así mismo, la ley describe cómo funcionan los procesos de selección de contratistas
cuando el proyecto a desarrollar es de iniciativa privada o cuando el mismo es de iniciativa
pública.
De igual forma, en su artículo 3 dicha ley define claramente el ámbito de aplicación del
cuerpo normativo allí contenido, precisando lo siguiente:
“La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una
12
BÉLGICA. COMISIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA. Libro verde de A.P.P. Bruselas: Comisión de la Unión Europea, 2004, p. 11.
13
SEPÚLVEDA FIGUEROA, Blanca. Las asociaciones público privadas y el contrato de concesión: Regulación parcial en la Ley 1508 de 2012. Bogotá, Colombia: Universidad Nacional de Colombia, 2014, p. 54.
infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.
También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”.
Igualmente, la Ley 1508 establece una serie de disposiciones comunes a los proyectos de
APP independientemente de si se trata de iniciativas de naturaleza pública o privada. Hace
entonces extensivas una serie de cláusulas de los contratos administrativos a los esquemas
de APP, disponiendo que las cláusulas excepcionales propias de la contratación pública
tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley sean
aplicables a la figura aquí analizada.
Por su parte, el Decreto 1610 de 2013 desarrolló una serie de materias que se trataban de
manera escueta en la Ley 1508 al delimitar en su artículo 2, por ejemplo, la cuantía máxima
anual por la cual se podrán otorgar autorizaciones para comprometer vigencias futuras en la
ejecución de proyectos de APP. Estableció que el Consejo Nacional de Política Económica
y Social, previo concepto del Consejo Superior de Política Fiscal, definirá el límite anual
utilizado para tales efectos, en concordancia con el plazo máximo de 30 años, incluidas
prórrogas, para los contratos de ejecución de proyectos de APP.
En formas como la anterior, se lograron importantes avances en un área que hasta el
momento no había sido completamente regulada por la Ley 1508, por lo que podría
pensarse que en principio el cuerpo normativo llamado a regular las APP es lo
4.3 Aproximaciones doctrinales a la figura
Por otro lado, desde un enfoque doctrinal, resalta el texto De los avances legislativos en asociaciones público-privadas: los retos en estructuración de proyectos de iniciativa privada del autor Carlos González Serna,14 pues representa un análisis juicioso de los elementos transformadores que en materia de contratación pública trae la Ley 1508.
Efectivamente, aunque el autor observa con cautela y escepticismo la entrada en vigencia
del régimen legal de las APP, considera que la introducción de esta figura trae
consecuencias positivas a nuestro sistema de contratación estatal, al afirmar:
“[esta] nueva herramienta (…) de gestión contractual (…) no implica (…) la fórmula milagrosa esperada en materia de contratación pública y desarrollo social, pero sí resulta evidente el paso que hemos dado hacia la consolidación del principio de eficiencia administrativa,15 en atención a que el
modelo APP está diseñado para que sólo se acuda al mismo, cuando se demuestre técnica y previamente su mayor y mejor valor, frente a las restantes fórmulas ya conocidas de contratación pública”16(subrayas y negrillas fuera del texto
original).
Así mismo, evidencia la inserción de novedosos ingredientes dentro de nuestro régimen de
contratación pública, al advertir que las APP presentan un cambio fundamental en el
modelo de contratación existente en Colombia al constituir un instrumento de gestión
singular y de aplicación excepcional, principalmente para el caso de iniciativas privadas17. Acto seguido, el mismo autor formula importantes precisiones sobre la naturaleza jurídica
14
Abogado especialista en derecho Administrativo. Candidato a Doctor en Derecho Universidad Carlos III de Madrid.
15
Principio relacionado con la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos públicos.
16
GONZÁLEZ SERNA, Op. cit., p. 22.
17
de las APP, al afirmar que tal mecanismo no corresponde a una nueva tipología contractual,
sino a un marco legal dentro del cual podrán desarrollarse diversas especies contractuales.
Concluye así que se puede hablar entonces de las APP como un género o modelo marco
dentro del cual caben varias figuras contractuales concretas, pero con características
esenciales que representan una verdadera novedad legislativa18.
Por otra parte, este texto evidencia el nuevo rol del Estado en la estructuración y
financiación de proyectos de iniciativa privada, al igual que resalta la transferencia de
riesgos implementada por esta ley, que trae consigo cambios fundamentales en materia de
gestión pública19.
5. Acercamientos críticos: posible existencia de vacíos normativos en su regulación
En tercer lugar, el texto Las asociaciones público privadas y el contrato de concesión: Regulación parcial en la Ley 1508 de 2012, de la autora Blanca Sepúlveda Figueroa, aporta importantes criterios y elementos de análisis en materia de vacíos normativos. Por una
parte, la autora señala que a su juicio, el alcance real de las disposiciones de la Ley 1508
resulta altamente cuestionable, en tanto éstas no establecen un régimen jurídico integral o
completo para todas las formas de APP contempladas desde la Constitución Política.
Efectivamente, indica la existencia de evidentes vacíos normativos en la Ley 1508, en la
medida en que se refiere únicamente a APP de carácter contractual y deja de lado los casos
en que este tipo de alianzas se producen en un marco institucional, optando así por una
concepción restrictiva de esta figura. En efecto, desde su artículo 3 la ley se ocupa de las
APP surgidas a raíz de contratos de concesión, pero nada establece respecto de las
sociedades de economía mixta en las que se desarrollen este tipo de asociaciones.
18
Ibídem.
19
Para el autor José Vicente Blanco, lo anterior se traduce en una inaceptable restricción, toda
vez que desde el mismo articulado de la Ley 1508 se excluyen explícitamente otras
variedades de APP diferentes al contrato de concesión. Así lo manifiesta el doctrinante:
“En mi concepto la ley 1508 de 2012 se ocupó exclusivamente de las APP contractuales y no de las institucionales pues de acuerdo con el artículo 3, la finalidad del contrato es el encargo a un inversionista privado del diseño y construcción de la infraestructura, lo que excluye las modalidades societarias pues en estos no hay un encargo a un tercero sino la ejecución conjunta a través de una nueva sociedad”20(subrayas y negrillas fuera del texto original).
Así, variada doctrina denuncia la existencia de vacíos normativos en la ley mencionada,
para encontrar que dicho cuerpo normativo regula de manera parcial todos los mecanismos
de colaboración contemplados en la Ley 489 de 199821 y se limita a concebir a las APP
como una nueva generación de concesiones, obviando todas estas herramientas o modelos
de participación abrigados por la Constitución Política de 199122.
Por mencionar un ejemplo, resalta el caso de las sociedades de economía mixta, que pese a
haber sido explícitamente introducidas en nuestro ordenamiento legal por medio del
artículo 97 de la precitada Ley 489, fueron desconocidas por la Ley 1508 como una forma
legítima y aceptada de APP de carácter institucional23. La gravedad de esta falencia se hace
20
BLANCO, José Vicente. ¿Existen mecanismos de asociación público privada por fuera de la ley 1508 de 2012? (2012). [consultado 20 oct. 2015]. Disponible en: <http://contratacionestatal.blogspot.com/2012/05/existen-mecanismos-de-asociacion.html>
21
Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
22
SEPÚLVEDA FIGUEROA, Op. cit., p. 49.
23
Máxime cuando el parágrafo del artículo 8 de la misma Ley 1508 de 2012 establece que: “Se entenderán excluidos del ámbito de aplicación establecido en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga
aun más clara si se tienen en cuenta las características propias de este tipo de sociedades,
las cuales traerían sin duda importantes ventajas a nuestro actual régimen de APP. Sobre el
particular, el autor Roberto Fernández Llera nos recuerda que una asociación entre públicos
y privados institucionalizada “…exige un mayor grado de formalización, ya que implica
la creación de una entidad instrumental ad hoc, en la cual participa conjuntamente el socio público y el privado”24(subrayas y negrillas fuera del texto original).
En el mismo sentido, el documento Metodología para la correcta Estructuración de asociaciones público-privadas, elaborado en el año 2012 por la Alcaldía Mayor de Bogotá, precisó que en las APP institucionales, los recursos son administrados y ejecutados a través
de una persona jurídica diferente a la entidad pública y el agente privado, mediante la
creación de un Vehículo de Propósito Especial (SPV)25.
Respecto de las bondades de este tipo de herramientas, la autora Camila Quintero
Leguízamo explica que esta forma societaria se caracteriza por canalizar la propiedad de los
activos en un solo ente jurídico, siendo creada para la ejecución del proyecto de
infraestructura especifico, por lo que, por regla general, no desarrolla actividades
comerciales diferentes y todos sus esfuerzos están encaminados a cumplir cabalmente con
su propósito especial26.
participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público…”
24
FERNÁNDEZ LLERA, Roberto. Colaboración público-privada como elusión de la estabilidad presupuestaria. En: Revista De Estudios Regionales. Vol. VIII No. 86 (2009); p. 337-350.
25 COLOMBIA. ALCALDÍA DE BOGOTÁ. Metodología para la correcta Estructuración de asociaciones
público-privadas. (2012). [consultado 22 oct. 2015] Disponible en
<http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/adminverblobawa?tabla=T_NORMA_ARCHIVO&p_NORMFIL_ID=2956&f_ NORMFIL_FILE=X&inputfileext=NORMFIL_FILENAME>, p. 22.
26 QUINTERO LEGUÍZAMO, Camila. Sociedades de propósito especial en financiaciones de proyectos. (2014).
[consultado 22 oct. 2015]. Disponible en <http://www.prietocarrizosa.com/es/noticias/sociedades-de-prop%C3%B3sito-especial-en-financiaciones-de-proyectos>
Así mismo, en el precitado documento de la Administración Distrital de Bogotá se señaló
textualmente lo siguiente:
“La Ley 1508 de 2012 (…) presenta serios retos para su adecuada implementación a la hora de estructurar una idea de negocio, pues en dicho cuerpo normativo no se especificó cuáles son los instrumentos de vinculación de capital privado para la generación de infraestructura aplicables con éxito en Colombia, tampoco se detallaron específicamente los elementos técnicos y los pasos a seguir en la correcta estructuración y elaboración de una oferta de iniciativa público/privada” 27 (subrayas y negrillas fuera del texto
original).
Además de estas omisiones, la Ley 1508 dejó de precisar con claridad si la restricción que
establecía en su artículo 8 también se hacía aplicable a las sociedades de economía mixta,
donde el aporte del Estado sea igual o superior al 90% del capital social. Esto, en la medida
en que al tenor del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, este tipo de entidades estarán
sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. De cualquier
forma, en caso de que la respuesta sea afirmativa, las restricciones establecidas por la Ley
1508 serían aún mayores a las que se señalaron expresamente en su articulado y, en
consecuencia, menores serían las posibilidades de ejecutar APP mediante mecanismos
diferentes a los contratos de concesión.
En el mismo sentido, algunos otros doctrinantes consideran que la Ley 1508 restringe los
mecanismos de vinculación de capital privado a algunos proyectos públicos en particular,
dejando por fuera otros que resultan de importancia mayúscula, sin abarcar por completo el
27
concepto de APP 28. El autor Juan Carlos Covilla se refiere al límite de los 6.000 smlmv para cualquier proyecto que se pretenda adelantar mediante una APP, señalando a su vez
que las necesidades de provisión de infraestructura pública en el país varían dependiendo
del lugar donde se vaya a desarrollar el proyecto29. Como consecuencia de lo anterior, Covilla acusa que en municipios con recursos limitados, una obra de infraestructura o
servicios públicos que se acerque a un valor de $3.866.110.000 sería de suma relevancia,
aun cuando a ojos de la Ley 1508 sea considerado como un proyecto de cuantía poco
importante. A juicio del autor, a pesar de que miles de ciudadanos podrían verse
beneficiados por proyectos de esta envergadura, éstos se hallan actualmente privados de
todos los beneficios de tales iniciativas, por cuenta de esta restricción y vacío normativo30.
El mismo autor señala como otra limitación y vacío en la ley estudiada, el hecho de que su
artículo 3 sólo permita concesiones mediante contratos, impidiendo que se haga uso de otro
tipo de instrumentos permitidos en el derecho administrativo, tales como los actos
administrativos. Afirma Covilla que si la excusa para esta restricción es mantener la
posibilidad de restablecer el equilibrio económico del contrato, lo propio podría hacerse en
caso de concesiones surgidas a partir de actos administrativos, pues “…en una decisión
unilateral puede definirse una forma de garantía para los particulares de mantener su inversión sin someterse a las posibles variables que se den en la ejecución de la infraestructura”31.
Como resultado de lo anterior, todo el potencial de este tipo de figuras podría verse
desperdiciado, por lo que a su vez, la eficacia y conveniencia de la introducción de este
modelo en el régimen colombiano de contratación pública podría estar seriamente
comprometida, tal como se analizará en líneas posteriores.
28
BENAVIDES, José. Estudios sobre el régimen jurídico de las asociaciones público privadas. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 78.
29
Ibíd., p. 95.
30
Ibídem.
31
6. Elementos problemáticos: planeación operativa y presupuestal y sistema de asignación de riesgos
En cuarto lugar, se utilizarán estos tres elementos como criterios de análisis para determinar
qué tan comprometida se ha visto la eficacia y conveniencia de introducir las APP dentro
de nuestro régimen de contratación pública, de acuerdo con el correcto o incorrecto
funcionamiento de estos factores.
6.1 Problemas en materia de planeación presupuestal
En este punto, debe resaltarse que una correcta proyección presupuestal resulta de cardinal
importancia para el buen desarrollo de una APP, tal como la doctrina lo ha reconocido en
varias ocasiones. Efectivamente, la debida administración de los recursos económicos a
utilizar en el respectivo proyecto ha sido considerada como “el tema central o principal
para que una APP sea viable (…) teniendo en cuenta que el APP es el mecanismo para instrumentalizar jurídicamente un negocio financiero a largo plazo”32.
Así mismo, una correcta planeación presupuestal resulta completamente relevante con
miras a evitar serias afectaciones al erario y, por supuesto, al interés y bienestar generales.
Ejemplo de esto es el reconocido ‘caso Nule’, grave escándalo de corrupción descubierto en
desarrollo de uno de los mayores contratos de construcción de obra pública para reparar la
malla vial de Bogotá. En esa ocasión, un grupo de empresarios y contratistas desfalcaron en
gigantescas proporciones los recursos públicos, por cuenta de los grandes anticipos que les
eran atribuidos por el Estado sin ningún tipo de control o garantía que asegurara la
adecuada inversión de dichos recursos. Todo lo anterior ocasionó lo que se considera el
mayor escándalo corporativo en Colombia en los últimos 25 años33.
32
Ibíd., p. 25.
33
SEMANA. La caída del grupo Nule. En: Semana.com. (2010). [consultado 22 oct. 2015]. Disponible en <http://www.semana.com/nacion/articulo/la-caida-del-grupo-nule/121790-3>
Así las cosas, resalta el texto Vacíos normativos encontrados en la ley 1508 de 2012 que pueden incidir en la estructuración de proyectos de concesión de las autoras Adriana Pérez y Ximena Vallejo34, pues identifica las más agudas deficiencias de planeación presupuestal que puedan afectar el buen desarrollo de una APP. El texto encuentra que en materia de
prórrogas y adiciones futuras a los contratos, la Ley 1508 y sus decretos reglamentarios
guardan silencio respecto de la forma de tasar ciertos requisitos presupuestales que el
contratista debe asumir, si busca ser beneficiario de una prórroga o adición al contrato. Si
bien la anterior situación constituye un vacío normativo, se traduce concretamente en una
importante deficiencia en materia de planeación presupuestal.
Efectivamente, al no existir criterios claros para el otorgamiento de este tipo de beneficios,
se dejaría abierta en forma inevitable la puerta a la causación de importantes sobrecostos en
la ejecución del contrato. Lo anterior, ya que en estos casos se hace realmente difícil
incurrir en proyecciones económicas acertadas sobre el costo del proyecto a realizar, al no
poderse determinar con exactitud si los cálculos presupuestales deberán abarcar el tiempo
de duración original del contrato, o si por el contrario deberán también tener en cuenta
determinados períodos por concepto de eventuales prórrogas o adiciones contractuales.
De igual forma, también se identifica como un problema de planeación presupuestal la
restricción que trae la misma Ley 1508 en su artículo 3 parágrafo 1, en el que determina
que sólo se podrán realizar proyectos de APP cuyo monto de inversión sea superior a 6.000
smlmv. En efecto, si bien se entiende que la norma busca dar cabida a iniciativas a gran
escala, no se explica la razón por la que desde un comienzo se descarta todo proyecto cuya
planeación presupuestal resulte en un monto menor al establecido legalmente. Las
consecuencias de esta delimitación son evidentes, pues inevitablemente se restringirán
valiosos emprendimientos por parte de privados respecto de proyectos de grande o mediana
34 PÉREZ RIAÑO, Adriana y VALLEJO GUZMÁN, Ximena. Vacíos normativos encontrados en la Ley 1508 de 2012
que pueden incidir en la estructuración de proyectos de concesión. Bogotá, 2012, 38 p. Tesis (Especialización en Finanzas y Administración Pública). Universidad Militar Nueva Granada. Facultad de Ciencias Económicas, p. 32.
escala, dejando así en desventaja a contratistas con amplio conocimiento técnico y alta
capacidad financiera35.
Por otra parte, el texto del Observatorio Legislativo Colombiano sobre Asociaciones
Público Privadas del año 2012, redactado por Pablo Convers, nuevamente evidencia la
existencia de vacíos normativos que generan inconvenientes de planeación presupuestal en
desarrollo de una APP. En efecto, Convers expone al abuso sobre adiciones presupuestales
a los contratos de obra pública como una problemática que si bien venía presentándose años
atrás, no fue resuelta por la Ley 1508. El autor precisa que esta situación se generaba por
falta de estudios precisos y serios que determinaran el costo real de los proyectos a
desarrollar, falencia que no fue solucionada por dicha ley36. Como consecuencia principal, se siguieron ocasionando sobrecostos escandalosos que afectaron seriamente el presupuesto
de las entidades públicas37.
En sentido similar, también se han generado críticas por la supuesta incongruencia entre lo
dispuesto por la Ley 1508 y lo que ocurre en la práctica respecto de los límites de inversión
que la norma establece para el sector público. Su artículo 17 señala que en los casos de APP
de iniciativa privada con inversión pública, el tope de los aportes de dicho sector al
proyecto no podrá ser mayor al 20% del presupuesto estimado de inversión. Sin embargo,
en la práctica el Estado incurre en retribuciones y repagos a favor del contratista cuando la
obra ya está concluida y, al no existir claridad sobre si dichos montos se toman como
presupuestos de inversión y deben por tanto incluirse dentro del 20% de aportes públicos
permitido por ley, no se puede determinar con precisión si dicho tope ha sido excedido y se
ha violado la disposición normativa que lo establece38.
35
Ibíd., p. 33.
36
COLOMBIA. OBSERVATORIO LEGISLATIVO COLOMBIANO Op. cit., p. 4.
37
Ibídem.
38
En consecuencia, se alteran inevitablemente los cálculos y planeaciones presupuestales
originalmente establecidos para el proyecto, lo cual podría ser tenido en cuenta como un
sobrecosto en la ejecución de la obra y alteraría así las proyecciones económicas
originalmente calculadas para el proyecto respectivo.
6.2 Inconvenientes de planeación operativa
Ahora bien, en materia de planeación operativa, debe comenzarse por resaltar una de las
principales modificaciones introducidas por la Ley 1508 al incluir un criterio claro y certero
para determinar qué tan adecuado resulta el manejo de recursos públicos no económicos en
desarrollo de una APP. Se trata del criterio de disponibilidad de la infraestructura y
cumplimiento de estándares de calidad y servicio, el cual se erige como condición
indispensable para la remuneración del contratista, requisito estrechamente asociado a la
satisfacción de los usuarios, siendo éste el deber y objetivo público perseguido39.
Así, la planeación operativa que se trace en ejecución de un proyecto de APP debe
propender por la auto explotación del proyecto mismo, tal como la doctrina lo ha expuesto:
“Para el caso de iniciativa privada, el proyecto debe ser rentable con su propia explotación, es decir, pagos derivados del uso o de servicios paralelos; es así que el inversionista recibe a cambio el denominado por el Legislador como “derecho a la explotación”40.
Por ende, al igual que como ocurre en materia de planeación presupuestal, las proyecciones
operativas en una iniciativa de APP gozan también de absoluta relevancia. Máxime si se
39
GONZÁLEZ SERNA, Op. cit., p. 26.
40
tiene en cuenta que, tal como lo señala el doctrinante E. R. Yescombe41, bajo el modelo de las APP la responsabilidad de los privados aumenta y, en consecuencia, éstos deben
desarrollar estrictos análisis de todo tipo de operaciones a adelantar, así como de las
posibles contingencias en las que el proyecto puede incurrir a raíz de éstas.
Así mismo, a juicio de algunos doctrinantes el exceso de requisitos impuestos por ley al
contratista en sede de prefactibilidad podría entorpecer una correcta y completa planeación
operativa del proyecto a desarrollar. Esto, ya que al tenor del artículo 14 de la Ley 1508, en
dicha etapa el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa
del proyecto, incluyendo el diseño mínimo, construcción, operación, mantenimiento,
organización, explotación, alcance, estudios de demanda, especificaciones, costo estimado
y fuente de financiación del proyecto.
Para algunos sectores, todas estas condiciones constituyen una carga supremamente pesada
para los particulares, pues la realización de todos los estudios supone un gasto económico
gigante para los posibles proponentes y dificulta una adecuada planeación operativa del
proyecto respectivo. Más aun si se tiene en cuenta que la administración puede o no
aceptar la propuesta que se haga con base en los estudios antes efectuados, por lo que el
particular corre un riesgo altísimo de perder la inversión realizada, ya que la
administración no está obligada a reconocerla económicamente42.
Igualmente, también se ha considerado que los grandes proyectos de construcción de
infraestructura vial en el país sufrirán serias deficiencias de planeación operativa, por
presentar un denominado ‘cruce de proyectos’ entre las iniciativas de APP a emprender y
los tramos viales que ya fueron adjudicados mediante concesión43. Se habla concretamente, por ejemplo, de la ruta del Pacífico 1, 2 y 3 y de la vía Cartagena–Barranquilla, obras en
las cuales se causarán inevitablemente conflictos por motivos técnicos de construcción, ya
41
YESCOMBE, E. R. Public-Private Partnership: Principles of Policy and Finance. Londres, Inglaterra: Butterworth-Heinemann, Elsevier Ltd. Publications, 2011, p. 24.
42
LONDOÑO VALLEJO, Op cit., p. 19.
43
que no está claro quién tiene derechos para intervenir los tramos donde hay cruces de
concesiones ni bajo qué parámetros, existiendo así una evidente tensión de derechos entre
concesionarios anteriores y nuevos adjudicatarios de autopistas de cuarta generación44.
De igual forma, en su texto Asociaciones público privadas para el desarrollo de infraestructura social en Bogotá D.C., la autora Alba Cristina Melo45 considera que la Ley 1508 no define adecuadamente la operatividad de las APP al omitir la determinación de
reglas macro de operación entre el sector privado y público para el desarrollo de proyectos
de infraestructura. Como consecuencia, se deja a completa discreción del privado la forma
en la que se propondrán las minutas y el clausulado contractual para el desarrollo de la
operación.
6.3 Sistema de asignación de riesgos
Por último, en materia de asignación de riesgos debe recordarse que una de las grandes
particularidades de las APP es lo que la doctrina extranjera ha denominado “Risk Transfer” o “transferencia de riesgos”46, considerada ésta como uno de los elementos fundamentales
para el éxito de un proyecto de APP47. Incluso, la asignación de riesgos también se ha estimado como factor relevante para el buen funcionamiento de las APP en el ámbito
internacional. Así lo deja ver el documento de 2011 del Banco Interamericano de
Desarrollo, el cual señaló que la principal característica de una APP es el esquema de
asignación y mitigación de riesgos entre cada una de las partes. En igual sentido, según la
definición aportada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE), las APP constituyen un:
44 Ibídem.
45
MELO GÓMEZ, Alba Cristina. Asociaciones público privadas para el desarrollo de infraestructura social en Bogotá D.C. Bogotá, Colombia: Ediciones Uniandes, 2014, p. 45.
46
GONZÁLEZ GARCÍA, Julio. Colaboración público-privada e infraestructuras de transporte. Entre el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado y la atipicidad de la gestión patrimonial. Madrid, España: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2010, p. 27.
47
“acuerdo entre el gobierno y uno o más socios privados (que puede incluir operadores y financiadores) bajo el cual los socios privados proveen un servicio de manera tal que los objetivos de provisión de servicios del gobierno se encuentren alineados con los objetivos de obtención de utilidad del sector privado y donde la efectividad depende de una adecuada transferencia de riesgos del sector privado”48 (subrayas y
negrillas fuera del texto original).
Así las cosas, sea de advertir en primer lugar que de acuerdo con una idea generalizada,
quien deberá asumir los riesgos en desarrollo de la relación contractual surgida a raíz de
una APP será el sector privado, al menos en escenarios de iniciativa privada49. Lo anterior, ya que es el contratista privado quien propone el negocio conforme a estudios técnicos,
jurídicos, económicos y financieros sustentados por él mismo, y además es quien soporta la
inversión, no existiendo entonces los riesgos del destino y uso de los anticipos50.
Sin embargo, esta distribución de riesgos no debe generar desincentivos a los privados
interesados en invertir, por lo que la misma Ley 1508 en su artículo 4 inciso 2 deja en claro
que los riesgos se asignarán buscando en todo momento evitar cualquier afectación al
proyecto de APP que pueda involucrar el interés y bienestar generales. Lo hace de la
siguiente manera:
“Estos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y
48
FRANCIA. ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE). Dedicated Public Partnership Units. A Survey of Institutional and Governance Structures. París: 2010.
49
GONZÁLEZ GARCÍA, Op. cit., p. 25.
50
la calidad del servicio” (subrayas y negrillas fuera del texto original).
Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que de acuerdo con doctrina reciente
sobre la materia, existe una imposibilidad práctica por prever todos los riesgos que se
puedan presentar en desarrollo de una APP, lo que hace que exista un mínimo de riesgos
subyacentes desconocidos por todas las partes que no podrían negociarse en forma óptima.
Es por esto que todo proyecto surgido a partir de una APP podrá resultar oneroso para el
inversionista privado, hasta tanto la jurisprudencia no intente equilibrar este estado de
cosas51.
Ahora bien, en cuanto a la asignación de riesgos de construcción, disponibilidad y demanda
en cabeza del sector privado, la doctrina advierte que ésta no será efectiva ni eficiente en
tanto no se haga partícipe de modo sustancial al contratista privado sobre las
responsabilidades inherentes a la proyección y dirección de las obras. Sin embargo, lo
anterior implicaría romper con el paradigma según el cual la dirección de la obra debe estar
en cabeza de la entidad pública respectiva, dotándose por el contrario al sector privado de
herramientas funcionales en la ejecución y desarrollo de los proyectos52.
De igual manera, el texto Asociaciones público privadas como mecanismo para combatir la corrupción en Colombia de la autora Nancy Hernández Anaya, resalta la eficacia de esta figura como herramienta para superar la corrupción en el ámbito de la contratación pública.
Lo que llama la atención es que a juicio de Hernández, los procesos de contratación entre
sector público y sector privado son ahora más transparentes y se evitan así prácticas
corruptas, por el sistema de asignación de riesgos contenido en dicho modelo contractual.
En efecto, la autora considera que:
51
Ibíd., p. 29
52
“Una APP bien estructurada constituye por sí misma una herramienta anticorrupción efectiva ya que clarifica los riesgos que corre cada parte del acuerdo, establece las formas y los plazos de trabajo para los contratistas y conlleva la manera correcta en la que se debe desenvolver la relación entre el contratante y el contratista”53 (subrayas y negrillas fuera del texto original).
A partir de todo lo anterior, se encuentra que en principio la Ley 1508 introduciría un
adecuado sistema de asignación de riesgos, regido bajo la lógica general según la cual éstos
deben recaer en quien esté en mejor capacidad de soportarlos, especialmente aplicable a los
casos de APP de iniciativa privada, en los que en teoría es este mismo privado el actor
mejor preparado para asumir tales riesgos.
7. Análisis puntual: eficacia y conveniencia de las Asociaciones Público Privadas para el régimen colombiano de contratación estatal
Ahora bien, previo a plantear cualquier análisis sobre el particular, es necesario definir los
criterios que se usarán para calificar la introducción de las APP en nuestro régimen de
contratación pública. Para este efecto, entiéndase a la eficacia como la “capacidad de
lograr el efecto que se desea o se espera”54. Así mismo, compréndase a la conveniencia
como la “utilidad o provecho que puede sacarse de determinado objeto o situación”55. Así las cosas, en esta sección se intentará determinar, por un lado, qué tanta capacidad han
tenido las APP de lograr los efectos esperados con su inclusión dentro del sistema
colombiano de contratación estatal, siendo éstos el “incentivar la participación del sector
privado en la modernización, construcción, operación y/o mantenimiento de la
53
HERNÁNDEZ ANAYA, Nancy. Asociaciones público privadas como mecanismo para combatir la corrupción en Colombia. Bogotá, Colombia: Ediciones Uniandes, 2011, p. 80.
54
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española.
55
infraestructura pública del país en términos eficientes”56. Por otro lado, se buscará
determinar qué tanta ha sido la utilidad o provecho que ha podido obtenerse de la
introducción de las APP en nuestro ordenamiento jurídico a partir de los efectos u objetivos
arriba aludidos.
Respecto de las bondades de las APP, no sobra resaltar lo ya expuesto en este escrito, de
acuerdo con lo cual este modelo plasma “jurídicamente un instrumento que tiene el
objetivo fundamental de cerrar la brecha de financiamiento a través de la atracción de capital privado”57. Máxime teniendo en cuenta que según lo reconocen autores como
Alexandra Baquero, al igual que en los demás países latinoamericanos, se presenta en
Colombia un déficit en el desarrollo de la infraestructura, el cual no puede ser superado
solamente con recursos públicos58. A su vez, dicha deficiencia ha sido explicada a partir de los inconvenientes de los Estados en materia de política fiscal, gobernabilidad y experticia
para la provisión de bienes y servicios59.
Por otra parte, algunos otros elementos permitirían presuponer la eficacia y conveniencia de
las APP para nuestro régimen de contratación pública. En primer lugar, de acuerdo con la
misma Ley 1508, se dará aplicación a las APP con plena observancia al principio de
eficiencia administrativa, que consiste en la elección de los medios más adecuados para el
cumplimiento de los objetivos públicos y constituye así el criterio principal de escogencia
de una APP por sobre otro tipo de figura contractual. Tal aplicación tiene entonces un
carácter meramente excepcional, para cuando se demuestre la mayor eficiencia de las APP
frente a otros modelos de contratación por medio de la “Metodología del Comparador
Público Privado”60. Esta herramienta evaluará la adecuación de las APP para cada caso y justificará o no el uso de este modelo, en la medida en que se demuestre su mayor Valor
56
De acuerdo con el Proyecto de Ley 160 de 2011 y la exposición de motivos contenida en la Gaceta del Congreso No. 823 de 2011
57 BENAVIDES, Op. cit., p. 20.
58
Ibídem.
59
Ibíd., p. 78.
60
por Dinero (VPD), es decir, que resulta más barato para la entidad pública acudir a dicha
modalidad para la prestación del servicio público o construcción de infraestructura pública
que celebrar, por ejemplo, un contrato de obra pública61.
Así, a través de este mecanismo de valoración cuantitativa se demuestra matemáticamente
dicho mayor valor con el fin de volver objetivas las decisiones de la administración y evitar
así la discrecionalidad62, que en teoría no tendría cabida dentro del proceso de decisión. Pero más que todo, esta particularidad permite suponer que en principio, la aplicación de
una APP es el resultado de un juicioso estudio en el que se concluya que utilizarlas traerá
mayores beneficios al régimen colombiano de contratación pública, presumiéndose así en
una alta medida su eficacia y conveniencia.
En segundo lugar, sea de recordar un importante elemento con que cuentan las APP desde
su regulación primigenia. Se trata del mecanismo del Patrimonio Autónomo, regulado por
el artículo 24 de la Ley 1508 en estos términos:
“Los recursos públicos y todos los recursos que se manejen en el proyecto deberán ser administrados a través de un patrimonio autónomo constituido por el contratista, integrado por todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto. La entidad estatal tendrá la potestad de exigir la información que estime necesaria, la cual le deberá ser entregada directamente a la solicitante por el administrador del patrimonio autónomo, en los plazos y términos que se establezca en el contrato. Los rendimientos de recursos privados en el patrimonio autónomo pertenecen al proyecto.
61
GONZÁLEZ SERNA, Op. cit., p. 27.
62
Parágrafo. Constituido el patrimonio autónomo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, la fiduciaria deberá reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero “UIAF” el nombre del fideicomitente, del beneficiario, el valor de los recursos administrados a través del patrimonio autónomo constituido por el contratista…” (subrayas y negrillas fuera del texto original).
Se evidencia así con claridad la rigurosidad con que se asume la administración del
patrimonio autónomo constituido, con el fin de proteger el uso adecuado y eficiente de los
recursos por parte del contratista. Así mismo, esta herramienta facilita el financiamiento del
proyecto de APP al generar mayor transparencia en la administración y manejo de los
recursos63, buscando así asegurar una debida planeación presupuestal del mismo64. Por
estas razones, se rescata la existencia de esta figura para el buen funcionamiento de las
iniciativas de APP, sin perjuicio de las falencias en materia presupuestal que el mismo
modelo enfrenta y que ya fueron descritas en líneas anteriores.
En tercer lugar, respecto de las precitadas críticas al parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508
por supuestos vacíos o exclusiones, la sentencia de la Corte Constitucional C-050 de 2015,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, estudió cargos de inconstitucionalidad contra dicha norma
en el mismo sentido. La acusaban de vulnerar los principios de libre concurrencia y
competencia, igualdad y asociación al establecer un régimen de excepción que
supuestamente excluye a ciertas entidades de adelantar APP. En esta ocasión, la Corte
esbozó las siguientes consideraciones:
“la Sala evidencia que la norma se refiere a una limitación prevista por la disposición objetada respecto de la
63
Ibídem.
64
COLOMBIA. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Dirección de Infraestructura y Energía Sostenible – GEINF. Consulta E-120227 del 1 de marzo de 2012.
posibilidad de que las entidades excluidas sean contratantes en calidad de entidades estatales, sujetas al régimen de contratación pública, más no a la posibilidad de que sean contratistas, en calidad de entidades privadas, sometidas al derecho privado, entendimiento que se deriva del tenor literal de la norma y de su interpretación sistemática con el resto del contenido normativo del artículo 8 objetado…” (subrayas y negrillas fuera del texto original).
Por tanto, concluye la Corte que a partir de una lectura cuidadosa del parágrafo acusado, se
evidencia que éste no establece un régimen de excepción que excluye absolutamente a las
entidades estatales de adelantar proyectos de APP, pues de hecho la norma permite que
dichas entidades actúen en calidad de contratistas privados en este tipo de iniciativas. Por
ende, la Corte estima que el parágrafo en mención no contiene los vacíos o exclusiones
alegadas y en consecuencia, no vulnera el derecho de asociación ni mucho menos el
régimen de servicios públicos.
Ahora, sin perjuicio de todo lo anterior, no pueden pasarse por alto los evidentes vacíos que
presenta la Ley 1508 en su intento por regular las APP. Llama la atención la exclusión ya
mencionada en cuanto a APP de carácter institucional, con la que dicha ley restringe la
posibilidad de que sociedades de economía mixta emprendan este tipo de iniciativas. Sin
duda, esta decisión del legislador privó a nuestro régimen de contratación pública de una
valiosísima posibilidad de llevar a cabo proyectos de infraestructura y servicios públicos
con un origen distinto a una relación contractual.
Más aun teniendo en cuenta que, como ya se señaló, las APP de carácter institucional
habrían constituido una valiosa herramienta para adelantar los fines perseguidos por este
tipo de alianzas. Esto, ya que los recursos a utilizar serían administrados y ejecutados a
canalizándose así la propiedad de los activos en un solo ente jurídico, cuyos esfuerzos
estarían total e inequívocamente encaminados a cumplir con su propósito especial.
Lo propio debe señalarse sobre el vacío normativo respecto de iniciativas de APP con un
presupuesto menor a los 6.000 smlmv, omisión que desconoció las necesidades de los
cientos de municipios de Colombia en los que cobrarían considerable importancia
proyectos de APP de mediana y pequeña escala. Aun cuando la pertinencia de regular el
procedimiento y funcionamiento de este tipo de iniciativas salta a la vista, la ley en cuestión
obvió totalmente la reglamentación de esta materia y condicionó el desarrollo de APP a
supuestos presupuestales alejados de la realidad de muchas zonas del país necesitadas de
infraestructura.
Por otro lado, no se puede dejar de advertir que la Ley 1508 incurre nuevamente en
relevantes omisiones y vacíos, al permitir que los proyectos de APP se desarrollen
únicamente en forma contractual, obviando una regulación sobre las concesiones surgidas a
partir de actos administrativos. Incluso cuando mediante este tipo de actos también se
podría proteger y restablecer el equilibrio de la ecuación contractual, sin justificación
alguna la ley restringió aun más la posibilidad de emprender APP mediante varios tipos de
herramientas, diferentes a la típica relación contractual bilateral.
A partir de los vacíos normativos en la Ley 1508 que se acaban de denunciar, se haría
difícil pensar que la introducción de las APP en nuestro régimen de contratación pública
podría gozar de plena eficacia y conveniencia. Como ya se demostró, por un lado se han
restringido en forma significativa los incentivos a la participación del sector privado en la
modernización, construcción, operación y/o mantenimiento de la infraestructura pública del
país en términos eficientes. Por otro lado, se ha desaprovechado toda la utilidad o provecho
que podría obtenerse de esta figura en términos de bienestar e interés generales, en caso de
