DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
"Derecho Internacional Público" de Santiago Benadava.
Concepto:
Es el derecho que rige las relaciones de la sociedad internacional, es el orden jurídico de la comunidad de Estados, es decir, el conjunto de reglas y principios que rigen las relaciones entre Estados.
Los vínculos que se crean entre los sujetos de derecho internacional pueden ser a la vez tipificados a través de una gran variedad de disciplina, como el derecho internacional privado o el derecho comercial. Sin embargo, esto tiene una importancia más bien académica, porque en la práctica las normas interactúan.
Las fuentes del derecho internacional pueden ser la costumbre (derecho internacional consuetudinario) y los tratados (derecho internacional convencional). Estas fuentes son creadas por los Estados, no por una autoridad central.
Los sujetos o destinatarios del derecho internacional son los Estados, principales destinatarios de las normas jurídicas internacionales y de los derechos y obligaciones que de esas normas deriven. Pero junto a ellos están también las Organizaciones Internacionales, como la ONU, e incluso los individuos genéricos (personas jurídicas o naturales) que ya emergen con un estatuto claro.
El Derecho Internacional se manifiesta en 2 grandes expresiones: a) Normas de Derecho Internacional de carácter general
b) Normas de Derecho Internacional de carácter particular
para un cierto número de Estados. Son los tratados y las normas consuetudinarias de carácter regional y local.
Hoy en día asistimos a un proceso de transformación y renovación del orden jurídico internacional, debido a diversos factores como el término de la guerra fría y la transformación económica, que se traduce en un proceso de integración debido a la libertad para comerciar entre las naciones. Esto es novedoso porque se ha producido pacíficamente, ya que siempre los cambios se habían producido por guerras.
Sobre la Existencia del Derecho Internacional
Inexistencia Positiva del Derecho
Internacional.-a) Para Spinoza los individuos terminan con la inseguridad del estado de naturaleza creando el Estado de los Estados, sin embargo, mantienen relaciones de fuerza entre ellos, pues no hay un Estado superior a todos ellos. Los convenios entre los Estados no son vinculantes y pueden ser modificados unilateralmente si la relación de fuerza se altera.
b) Lasson es hegeliano, y por tanto no acepta la existencia de una entidad superior al Estado que limite su soberanía. En virtud de esto, entre Estados no hay derecho ni relaciones jurídicas, sino relaciones de fuerza.
c) Para Gumplowics el derecho es un producto de la selección natural entre las razas, en el cual las más fuertes imponen sus voluntad a las más débiles, lo que se hace efectivo en el Estado mediante la coacción.
d) Corbett señala que el término Derecho Internacional es un eufemismo, ya que si la fuerza coercitiva corresponde sólo a los Estados, el Derecho Internacional sólo puede ser un derecho en formación.
Derecho Internacional como
Derecho Internacional como un Derecho
Imperfecto.-a) Somlo dice que las normas de Derecho Internacional deben ser equiparadas a la cortesía o a las reglas convencionales, ya que son escasas, insuficientemente observadas e inestables. b) Savigny señala que el Derecho Internacional es imperfecto, ya que si bien existe una comunidad internacional, se trata de una comunidad en lenta gestación, cuya conciencia jurídica se abre paso lentamente, de lo que resulta que sus reglas sean imperfectas o inseguras.
c) Para Zitelman el Derecho Internacional es imperfecto por la parquedad de sus contenidos, inseguridad jurídica de muchos preceptos, el gran número de cláusulas restrictivas, etc.
d) Burkhardt dice que el Derecho Internacional no puede ser perfecto porque carece de positividad (falta la autoridad competente) y de coactividad. Además, sus normas no están ordenadas sistemáticamente.
Naturaleza Jurídica del Derecho Internacional
Durante gran parte del siglo XIX se discutió si podían existir normas que rigieran la vida de los Estados, y si existiesen, si eran análogas a las del derecho interno y cual era su fundamento, hoy en día, los autores modernos ya no se preocupan de estas preguntas, pues el Derecho Internacional es una realidad. Los que negaban la existencia del Derecho Internacional señalaban que no podía haber un derecho que se impusiera al Estado, la expresión política máxima, que tenía las funciones ejecutiva, legislativa y judicial, funciones difusas en el plano internacional, pero se equivocaban ya que sus planteamiento trata como análogos la Derecho Internacional y al derecho interno.
Sobre estas bases surgen ideas que ya admiten el carácter jurídico del Derecho Internacional, señalando que es el derecho público definido por el Estado para sus relaciones con otros Estados, se trata de un derecho público externo, no interno.
En la medida en que fue aceptándose el Derecho Internacional, surgieron otras escuelas, que parten de la base de que el Derecho Internacional existe, y que se dividen en 3 grandes expresiones:
1.- Pensamiento Iusnaturalista.
Es un enfoque basado en las enseñanzas de Santo Tomás y en la Escuela Española del Derecho Natural representada por Suarez. Sostenía que el orden jurídico, las normas supremas básicas, deriva de un principio teológico o religioso, de una revelación surgida de un texto religioso (verdad revelada), las normas positivas de un Estado deben ajustarse a este mandato superior que constituye su límite. Esta escuela ha hecho varios aportes, por ejemplo, la teoría de que los derechos humanos son anteriores al Estado, aportes que se han concretizado en derecho positivo. Ha tenido una vasta influencia, aunque fue avasallada por el positivismo de principios del siglo XX.
2.- Positivismo Voluntarista.
Parte del supuesto de que el Derecho Internacional es aceptado como obligatorio por el Estado por su propia voluntad, ya que el Estado es el ente privilegiado de la sociedad internacional. Esto se expresa en:
- Se valoriza el papel de la costumbre en el Derecho Internacional, interviene fuertemente la voluntad. No se necesita legislador, ni juez, pero es derecho si lo respalda la voluntad.
- La no sanción no es problema de existencia, sino de eficacia, el derecho interno está lleno de normas que no se aplican, en el Derecho Internacional, en el peor de los casos, también son incumplidas.
Para los positivo - voluntaristas se debe hacer una distinción entre 2 esferas separadas o dualismo: Hay un sistema jurídico internacional y otros nacionales, por tanto un sistema se vincula a otro.
1) Teoría de la autolimitación de la libertad por parte del Estado (Jellinek). El Estado puede disponer que se limite sus competencia. El Derecho Internacional opera porque los Estados han aceptado limitar su jurisdicción para que tenga vigencia.
2) Voluntad Colectiva (Triepel). El Derecho Internacional es obligatorio porque la concurrencia de las voluntades de los Estados forma una voluntad colectiva distinta de la suma de las voluntades de los Estados, y esta voluntad ha de regirse por el Derecho Internacional.
3.- Escuela del Positivismo Objetivo.
Esta basada en el pensamiento de Hans Kelsen, es su Teoría Pura del Derecho aplicada al plano internacional. El razonamiento de Kelsen es similar al iusnaturalismo. Da lugar al monismo kelseniano, que consiste en decir que los ordenamientos jurídicos internacional y nacionales son uno solo.
La misma estructura piramidal del derecho interno se aplica al derecho internacional, ya que las normas del Derecho Internacional fundamentan a las normas fundamentales de los derechos internos, y estas normas de Derecho Internacional obtienen su validez de otras de superior jerarquía hasta llegar a la Norma Fundamental Hipotética del Derecho Internacional, la norma pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse), que es la norma superior que da validez a todo el sistema. Esta norma se presupone y ha sido creada por la costumbre.
La soberanía estatal significa que los Estados sólo están subordinados al ordenamiento jurídico internacional, y no a otro poder estatal análogo de la misma jerarquía, la soberanía se refiere a la independencia de los estados entre sí, pero no respecto del orden jurídico internacional.
Kelsen se asemeja a los iusnaturalistas, pues la norma pacta sunt servanda no difiere mucho de la norma metajurídica que funda el sistema jurídico iusnaturalista, difieren en que Kelsen señala que proviene de la costumbre, y los iusnaturalistas, que proviene de Dios.
Luego surgieron otras escuelas:
deben atender a la solución de los problemas del hombre. Así, la distinción entre derecho nacional e internacional es también artificial, y sólo debe atenderse a la eficiencia de la norma.
Fuentes del Derecho Internacional
Son fuentes del Derecho Internacional las diversas categorías de normas jurídicas internacionales. Las principales fuentes son las normas consuetudinarias, establecidas por la costumbre, y las normas convencionales, establecidas por tratado.
La disposición clave a este respecto es el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las fuentes del derecho internacional que la Corte puede aplicar:
a) Convenciones Internacionales, que establecen reglas reconocidas por las partes litigantes. b) La Costumbre Internacional, como prueba de una práctica generalmente reconocida como
derecho.
c) Los Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
d) Las decisiones Judiciales y la Doctrina, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.
El estatuto enumera las fuentes clásicas de Derecho Internacional, pero esta enumeración no es taxativa, ya que no menciona todas las fuentes de Derecho Internacional. Sin embargo, ha sido reproducido en muchos tratados, y sus directivas se consideran aplicables a cualquier tribunal que decida un caso de Derecho Internacional. A las fuentes anteriores se debe agregar:
e) Decisiones adoptadas por los organismos internacionales, que eran pocas en 1918 y en 1945, pero que han aumentado a partir de la segunda mitad del siglo XX.
El mismo artículo 38 señala que es facultad del tribunal fallar un caso de acuerdo a la equidad (ex aequo et bono) si las partes así lo convinieren.
1. La Costumbre
Internacional.-Es la más antigua fuente del derecho internacional, consiste en un proceso gradual y evolutivo de formación de reglas jurídicas, formado por actos autónomos y aislados, pero uniformes.
No tiene un papel tan central como los tratados, pero es importante.
La costumbre implica la existencia de 2 elementos:
a) una práctica constante y uniforme de los Estados, y
b) que dicha práctica se considere jurídicamente obligatoria (opinio iuris)
Este último elemento es el que distingue a la costumbre de los simples usos, como el saludo a los buques de guerra.
Practica constante y
uniforme.-Los que realizan la costumbre son los sujetos de derecho internacional, que son en primer término los Estados, y dentro de estos, todos los poderes del Estado en la medida que conduzcan actividades internacionales, los cuales pueden dar origen a una práctica internacional que derive en costumbre. Como es el ejecutivo el que usualmente lleva las relaciones internacionales, es el órgano más dado a crear precedentes. Por esto es que las cancillerías son cautelosas en dar sus respuestas a la comunidad internacional, ya que podrían sentar un precedente que luego podría ser usado en contra del mismo Estado.
La forma en que el Estado vota en el seno de los organismos internacionales sienta un precedente acerca de la forma de conducta, que generan una costumbre respecto del comportamiento de dicho Estado, la cual puede ser invocada por otros Estados, en razón de un principio de consecuencia con los actos propios.
operaciones de paz de la ONU están reglamentadas y sientan precedentes que pueden transformarse en costumbre.
Un tercer sujeto es el individuo, que no es un sujeto pleno de Derecho Internacional, por lo que su contribución a esta práctica es parcial. La forma más importante es la celebración de contratos internacionales con Estados u organismos internacionales, lo cual genera una práctica susceptible de transformarse en costumbre. Un ejemplo de esto es un caso de los años 50 sobre un contrato celebrado por la Anglo Iranian Oil Company con el gobierno de Irán, por el cual la compañía fue nacionalizada. La actuación de los individuos, genera una pauta de conducta que en virtud de los precedentes puede transformarse en costumbre.
Un precedente o práctica es suficientemente completo cuando:
1) Existe cierta uniformidad entre las conductas de los Estados, que debe ir acompañado de un criterio de concordancia. Ejemplo: extensión de la Zona Económica Exclusiva, todos la reclaman (uniformidad) y todos reclaman 200 millas (concordancia). 2) Esta conducta debe mantenerse un cierto tiempo para sentar un precedente, el cual
queda a la apreciación del tribunal. El criterio es que haya pasado el tiempo necesario para que la práctica sea uniforme y concordante. Ejemplo: la costumbre que dio lugar a la formación del concepto de plataforma continental fue muy rápida, se originó con Truman, que solicitó la plataforma continental para EE.UU. en 1945, lo cual fue tan significativo que en 5 años la doctrina y concepto de plataforma continental dieron lugar a una costumbre, la cual fue codificada en 1955. Igual cosa sucedió con la Zona económica exclusiva, que se transformó en precedente en aprox. 15 años (1947 - 1960) y se codificó en 1982.
Características de la opinio iuris.-
1) La norma que se crea debe formarse sobre la base de una regla o norma general del derecho. No cualquier práctica es costumbre, la frecuencia y habitualidad no bastan.
2) Para que haya norma de costumbre, ésta debe incluir la participación amplia de los Estados más directamente interesados, para que haya representatividad.
Si se reúnen todas las características de la práctica y de la opinio iuris estamos frente a una costumbre, aunque ciertos autores estiman que el único elemento importante es la práctica, desestimando a la opinio iuris.
Si un Estado no está de acuerdo con la costumbre puede objetarla, la objeción se llama protesta. La protesta es una nota diplomática de un estado a otro señalando que no reconoce tal práctica como derecho, y que es contraria al derecho internacional, por lo que no la acepta como antecedente de la formación de un precedente, y por tanto, no se le aplica como costumbre.
El estado que no protesta incurre en el reconocimiento tácito o Aquiescencia, por lo cual la costumbre le es aplicable.
Hay quienes dicen que la protesta acaba después de cierto tiempo, y frente a esto se ha desarrollado la teoría del objetor persistente, según la cual a un Estado que ha objetado permanentemente una norma de costumbre, no puede oponérsele.
Al producirse la descolonización en 1960 se triplicó el número de países. Muchos de ellos decían que como acababan de nacer la costumbre desarrollada por los Estados occidentales no les era oponible, pero esto no fue aceptado porque generaba mucha inestabilidad.
En los últimos 10 años ha surgido la costumbre instantánea, que sería un tipo de costumbre tan rápida que no requeriría transcurso de tiempo para su materialización. Es lo que sucede con las resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U., que sin perjuicio de que son fuentes positivas de Derecho Internacional, pueden ser aplicadas como costumbre a todos los países, incluso los que no son miembros de la ONU.
Diferencia entre costumbre y tratado.
Costumbre
• Presenta la ventaja de ser flexible y facilitar la evolución del derecho.
Tratado
• El tratado es rigido, difícil de modificar.
• Por la manera en que se forma presenta cierto grado de impresición e incertidumbre.
Caso Lotus:
1° Hechos: El 2 de Agosto de 1926 antes de medianoche tuvo lugar un choque entre un mercante turco al mando de Hassan Bej y un barco francés (Lotus), capitaneado por Demmons. Después de las medidas de salvataje, el barco Lotus se dirigió a su destino en Constantinopla, donde arribó el día 3; el 5 el teniente Demmons fue arrestado junto a Hassan Bej, y después de un juicio ante la autoridad turca, es condenado según la ley penal turca al prisión de 801 días y al pago de 22 libras turcas. El gobierno francés protestó por la sentencia, que consideraba contraria al Derecho Internacional, llevándose el caso ante la Corte Permanente de Justicia Internacional.
2° Fallo: La Corte decidió que Turquía no violó los principios del Derecho Internacional mencionados en el artículo 15 de la Convención de Laussana (1923) sobre condiciones de residencia, comercio y jurisdicción.
3° Detalles de la Sentencia: El juicio contra Demmons fue instituido en conformidad con la ley penal turca, pero esto no es lo que se discute, sino si existen principios de derecho internacional que impidan a Turquía juzgar criminalmente al teniente Demmons con arreglo al derecho turco. La convención de Laussana dice que todos los conflictos de jurisdicción que se produzcan entre Turquía y los otros poderes contratantes serán resuelto de acuerdo a los principios del derecho internacional.
Los franceses sostenían que el vocablo "principios del derecho internacional" debe ser examinado a la luz de la historia de la Convención, en la cual quedó expresamente descartada la posibilidad de ejercer jurisdicción sobre un tercer Estado, y que en caso de producirse un conflicto se llevaría ante tribunales internacionales. La Corte debía solucionar un punto fundamental respecto al peso de la prueba. El gobierno francés sostenía que para que los tribunales turcos tengan jurisdicción debían demostrar que existía una regla que los autorizara; los turcos alegaban que no había ninguna regla que lo prohibiera.
Derecho.-La segunda fuente son los principios generales del derecho, los principios fundamentales comunes a los sistemas jurídicos de los diversos estados. Según el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia deben aplicarse los principios reconocidos por la naciones civilizadas. La disposición no se refiere a principios generales con alguna tipificación, por lo cual pueden ser múltiples:
a) Principios generales del derecho interno, como por ejemplo, la cosa juzgada, irretroactividad de la ley, no hay crimen sin ley, etc.
b) Principios propios del derecho internacional, ligados a la naturaleza de éste, como por ejemplo el principio pacta sunt servanda, que el territorio conquistado por la fuerza no tiene un título jurídico válido, autodeterminación de los Estados, etc.
c) Principios que derivan de las consideraciones del derecho y la humanidad.
Para efectos del Derecho Internacional hay que tener en cuenta que los principios que son invocados deben tener una aplicación internacional. A pesar de estas limitaciones, los principios generales se aplica mucho en la práctica.
El art. 38 habla de principios reconocidos por las naciones civilizadas, y al llamarlas de esa manera se quiere hacer un alcance acerca de la madurez del sistema jurídico y no una valoración peyorativa.
Hay un principio general del derecho relativo a la equidad, que es un principio tanto nacional como internacional. El problema se presenta en cuanto al papel de la equidad, al cual se hace referencia en el art. 38 al mencionar la expresión ex aequo et bono, disposición por la cual se otorga al juez la facultad de decidir de acuerdo a la equidad cuando las partes así se lo solicitasen, pero como la equidad es un principio general, podría decidir de acuerdo a ella invocándola como un principio general. En los hechos, la Corte aplica la equidad con frecuencia como principio general aunque no lo convengan las partes.
Como concepto se pueden distinguir:
3 clases de equidad:
1.- Equidad infra legem:
que sirve para temperar y mitigar los efectos del derecho, realizando el tribunal lo más equitativo de acuerdo al derecho.
contra derecho. Está limitada si va directamente contra una norma clara, pero si no lo es, el tribunal dispone de mayor libertad.
3.- Praeter legem:
más allá del derecho. El juez actúa desarrollando el derecho, llevándolo a situaciones nuevas. Gracias a esto, la Corte ha contribuido a la modernización del derecho.
Uno de los ámbitos en que más se recurre a la equidad es en el campo de la delimitación marítima, ya que el recurrir a la equidad está expresamente señalado en el Tratado de la ONU sobre el tema.
3° Fuentes Auxiliares del Derecho
Internacional.-- Decisiones de los Tribunales (Jurisprudencia):
No hay obligatoriedad del precedente, la Corte Internacional de Justicia toma en cuenta las decisiones anteriores, pero no está obligada a seguirlas.
- Doctrina de los Publicistas:
Existen principalmente 2 tradiciones, la del Derecho Continental, que impera en Europa y América Latina, y la del Common Law, que se da en EE.UU., Inglaterra y el Caribe. La manera de enfocar el derecho es distinta dependiendo de la tradición jurídica, un mismo caso puede ser razonado en forma muy distinta.
Hoy en día, la doctrina ya no se expresa a través de grandes tratadistas, sino que se hace a través de asociaciones académicas, entre las que destacan el Institut de Droit International (1873) y el International Law Associated, creado en el mismo año. En otros países hay instituciones muy prestigiosas e influyentes, como el American Law Institute en los EE.UU., y también tiene importancia la Academia de Derecho Internacional de La Haya.
Fuentes del Derecho no enumeradas en el art. 38:
4° Actos Unilaterales de los
Hay ciertos actos dependientes, se realizan en virtud de otro instrumento del derecho internacional, por lo cual no existen en forma autónoma. Así, por ejemplo, la ratificación de un tratado es un acto unilateral condicionado por la existencia de un tratado, es un mecanismo para poner en ejecución lo establecido en un tratado.
Otros actos son autónomos, valen por si mismos. El más usado es el reconocimiento, que es el acto o conjunto de actos por los cuales un Estado comprueba y acepta un hecho, una situación, un acto o una pretensión.
El reconocimiento puede constituir prueba del hecho o situación, pudiendo llegar a impedir que el Estado que lo otorga objete después la existencia o validez de la situación reconocida. El reconocimiento tiene aplicación amplia: se puede reconocer un Estado, un gobierno, la validez de un tratado, etc. El reconocimiento puede ser expreso o tácito. Es tácito cuando se deduce de cierto hecho o práctica.
Otro acto unilateral es la protesta, acto expreso por medio del cual un Estado declara su intención de no reconocer una situación. Es lo contrapuesto al reconocimiento. Tiene consecuencias jurídicas respecto del que se opone. La ausencia de protesta da lugar al reconocimiento tácito o aquiescencia.
También es un acto unilateral la renuncia, la manifestación de voluntad de abandonar un derecho o facultad, provocando la extinción del derecho o pretensión que es objeto de ella. La renuncia debe ser expresa. Se puede renunciar a una porción del territorio, a la inmunidad de los agentes diplomáticos, etc. La renuncia nunca se presume.
Otro ejemplo es la promesa, una declaración de voluntad con la clara intención de obligarse a adoptar cierto comportamiento respecto de otros Estados.
Los actos unilaterales eventualmente pueden dar origen al nacimiento de derechos a favor de terceros, pero de la misma manera, a veces no son oponibles a terceros.
Caso sobre Groenlandia:
opondría a la reivindicación danesa sobre Groenlandia. Este acuerdo no constó por escrito, pero fue comunicado por el embajador danés a su canciller, y cuando la disputa se trabó lo primero que hizo Dinamarca fue señalar la existencia de la declaración, mostrando el comunicado entre el embajador y el canciller. Aquí se planteó el problema del reconocimiento de una prueba unilateral por parte de la Corte de Justicia. Por otro lado había una prueba de efectividad de soberanía por parte de Dinamarca, lo que junto con la prueba del acto unilateral, hizo que la Corte le diera la razón a Dinamarca.
Caso sobre bombas atómicas Francesas:
La Corte Internacional de Justicia se vio enfrentada en 1974 al siguiente caso: Francia había llevado a cabo en el Pacífico Sur detonaciones de bombas nucleares en la atmósfera. Nueva Zelanda y Australia se querellaron contra Francia ante la Corte Internacional de Justicia, al que tomó en cuenta cierta declaración del Presidente Francés y de los ministros de defensa y de Relaciones Exteriores, en cuanto a que no se seguirían realizando pruebas nucleares. La Corte debía considerar si tales declaraciones eran suficientes para fallar contra Francia, pero antes de decidir cerró el caso y no se pronunció sobre el problema de fondo.
El caso se reabrió en 1993 por las pruebas nucleares francesas en Muroroa, pero ahora las pruebas nucleares no eran en la atmósfera, sino que bajo tierra. Los querellantes citaron el fallo del 74, pero la Corte consideró que no era extensible, ya que no era posible jurídicamente asignarle al fallo un alcance que nunca tuvo. Esto generó una reacción mundial de repudio al fallo, el cual contó con el voto disidente del juez Weepanantry, que señalaba que Francia estaba vinculada por su declaración del 74.
Ante la Corte también existe el mecanismo de la opinión consultiva, por el cual alguno órganos piden a la Corte que se pronuncie sobre un punto de derecho. La ONU y la OMS solicitaron a la Corte un pronunciamiento sobre la ilegalidad de las pruebas nucleares. Aquí la Corte tendrá que pronunciarse sobre el problema de fondo que eludió en 1974 y en 1993.
5.- Actos de los organismos internacionales.
a) Actos de carácter obligatorio o Decisiones. b) Actos no obligatorios o Recomendaciones.
I.- Decisiones.
Son de 2 tipos:
1.- Las referidas a la vida interna.
Rige la vida interna de la organización internacional, siendo por lo general de carácter administrativo (Derecho administrativo propio). Las decisiones pueden tener un efecto general como un reglamento financiero, o puede tener efecto personal como en un contrato o nombramiento.
2.- Las referidas a la vida externa.
Más rico en sustancia, y es la forma en la cual el organismo internacional ejerce el poder que le ha sido conferido.
En ejercicio de los poderes puede dictar reglamentos técnicos (Disposición sobre vacunas) o políticos (Enviar fuerzas de paz).
Jurisdiccionalmente, estas organizaciones ejercen su jurisdicción desde materias simples como un contrato, hasta materias muy complejas.
Algunas organizaciones internacionales desarrollan estos actos en su relación con estados miembros, como el caso de la Unión Europea, que tiene parte de la soberanía de los estados miembros, donde respecto a sus normas no se pronuncia el derecho nacional. Se manifiesta en la forma de :
• - Reglamento: normas de carácter directo para todos los estados miembros sin ley nacional.
• - Directivas: señala el objetivo a alcanzar y da libertad al Estado para buscar los medios para alcanzarlo:
Si el individuo se siente lesionado en sus derechos, puede recurrir a la corte del organismo; o también recurrir a la corte de justicia de la comunidad y pedirle que anule el acto contrario al derecho Internacional.
II.- Recomendaciones.
No son obligatorias, pero plantea una forma de conducta influyente, ejerciendo presión en la forma en que se conducen los Estados. Pueden ser:
1.- Respecto de la Costumbre.
Si un organismo la sigue constantemente, contribuye a la formación de una costumbre internacional.
2.- Tiene valor permisivo.
Un Estado que obedece las recomendaciones no puede ser acusado de actuar contra el Derecho Internacional
3.- Buena fe.
El Estado las debe tener en cuenta y obedecerlas si no hay objeciones sustentables. Si 2 estados se someten a una recomendación, esta aceptación los obliga para acatar la recomendación.
Otro argumento señala que la recomendación es obligatoria por el procedimiento. También existen casos en que las recomendaciones por su jerarquía y grado de consenso entre Estados adquiere cierta fuerza obligatoria, y se les llama Declaraciones de Principios.
Ejemplo:
• - Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).
• - Descolonización. Declaración de Principios de Descolonización (1960). A través de ella se otorga la independencia de las colonias.
• - Declaración de principios que rigen el espacio anterior (1963).
Dos hermanos de apellido Filartiga de nacionalidad paraguaya, fueron capturados por la policía paraguaya y mandados a torturar por el jefe de la policía señor Peña-Irala. Posteriormente, los hermanos filartiga se trasladan a EE.UU. donde se encuentran con Peña-Irala. Los hermanos Filartiga se querellaron en su contra en EE.UU., en virtud de las normas de protección de los Derechos Humanos. que tiene el Derecho Internacional.
El tribunal de distrito rechaza la causa argumentando que no tiene jurisdicción para juzgar hechos ocurridos en Paraguay.
Los hermanos Filartiga recurrieron a la Corte de apelaciones quien se confrontó al mismo problema. ¿Puede un tribunal de EE.UU. conocer sobre un caso de Derechos Humanos. ocurrido en Paraguay, considerando que los Derechos Humanos. están contenidos sólo en una recomendación? La Corte señaló que la referencia al Derecho Internacional es indiferente de la nacionalidad del tribunal y citó 2 declaraciones: Derechos Humanos. de 1948 y la de Tortura de 1976. Aunque ambas son recomendaciones son citadas como argumentos, siendo importantes estas declaraciones de principios porque están bajo el sistema de la carta de la O.N.U., y precisa de obligación ya que ha sido suscrito como tratado internacional, adquiriendo mucho más peso que una simple recomendación.
La Corte declara culpable a Peña-Irala, debiendo pagar U.S. 5 millones a cada hermano. Pero aquí surge otro problema, quien paga, Peña-Irala o el estado paraguayo.
6.- Códigos voluntarios o Pautas o Criterios o Normas internacionalmente convenidas o acordadas.
A veces un acuerdo no puede recogerse en un tratado, pero sí, en pautas o criterios no obligatorios. El contenido es el mismo, pero se omiten las formalidades.
CASO: Texaco v/s Libia.
El gobierno de Libia expropió propiedades petroleras, una de las cuales es Texaco. Texaco reclama e intercede como árbitro único un profesor francés.
Argumentos: Texaco.
- El gobierno de Libia dio concesiones vía contrato, y luego incumplió la convención.
- Existe un principio de soberanía de los países sobre sus recursos naturales que está a cargo de la justicia local, lo cual era ratificado por disposiciones de organismos internacionales. - El principio de Buena Fe no se cumple.
Libia.
- Las resoluciones de organismos internacionales (declaraciones) tienen valor jurídico y tienen valor más allá de una recomendación.
- Los países subdesarrollados tienen derecho a disponer, por una razón de justicia, de sus recursos naturales y así destruir el círculo del subdesarrollo
El problema fue cual es el valor jurídico que se le atribuye a la recomendación como fuente del Derecho Internacional
Fallo:
El árbitro se pronunció a favor de Texaco, porque si bien un país tenía derecho a nacionalizar sus recursos naturales, este debía ejercerse dentro de las normas del Derecho Internacional. Concluyó que libia había actuado contra el marco jurídico del derecho Internacional.
Tratados.
El Tratado es un acuerdo entre sujetos del Derecho Internacional para producir efectos jurídicos. El Tratado tiene que producirse por el consentimiento, que puede ser por una declaración unilateral de voluntad o por adherir a un tratado. Lo esencial en un tratado es que se rige por el Derecho Internacional, y no por el nacional. Además son obligatorios por el Pacta Sunt Servanda, que es una norma de derecho consuetudinario por la cual deben cumplirse los pactos.
organismos internacionales, el cual no entra aún en vigencia. Pueden haber tratados bilaterales o multilaterales.
Generación de un Tratado.
1.- Negociación y adopción del texto. 2.- Ratificación.
3.- Entrada en vigor.
1.- Negociación:
Al iniciar la negociación de un tratado hay que identificar a los plenipotenciarios que tomarán parte de la negociación, constituyendo la etapa de los plenos poderes. Estos plenos poderes se representan por documentos emanados del estado, o por el cargo del negociador como canciller o presidente donde se presume la facultad para negociar el tratado, pero no para ratificarlo.
Aprobados los poderes empieza la negociación del texto. Cuando se logra un acuerdo se elabora un texto. Los tratados tienen 2 partes:
a) Parte expositiva o preámbulo:
Señala las partes y los motivos para efectuar el tratado. Esta parte es importante porque ayuda a interpretar un tratado.
b) Parte dispositiva:
Establece los artículos y cláusulas finales que se refieren al acto mismo del tratado. Se pueden incluir también anexos.
Un estado que adopta un texto no está obligado por él mismo, pero tiene obligaciones como no celebrar actos que priven al tratado de su efectividad.
Cuando un gran número de estados firman un tratado ello tiene gran importancia respecto de la costumbre, ya que una forma de probar la existencia de una costumbre son los tratados multilaterales
La Firma.
Es un punto intermedio entre la etapa de negociación y ratificación. La firma cierra la etapa de negociación.
La regla general es que la firma no obligue, pero como regla especial en algunos tratados la firma sí obliga. Basándonos en esto podemos distinguir:
a) Acuerdos propiamente tales (la firma no obliga). b) Acuerdos de forma simplificada (la firma obliga).
Los Acuerdos propiamente tales
Son solemnes y por ello requieren de la ratificación. La firma en sí no es obligatoria y el tratado es vinculante sólo en la medida que haya sido ratificado.
Los Acuerdos de forma simplificada
En este caso la firma tiene 2 funciones: - Autentificación.
- Manifestación de voluntad.
Estos acuerdos son difundidos en materias técnicas y no políticas, como asuntos militares etc.
2.- Ratificación.
Una vez que el tratado ha sido ratificado se intercambian las cartas de ratificación entre las partes que deciden obligarse. Si un estado no ratifica, no queda obligado, pero tampoco puede invocar una norma de él.
La ratificación es un acto expreso y concreto, por lo tanto, no puede haber ratificación tácita.
El artículo 14 de la Convención de Viena señala en que casos es necesaria la ratificación:
• Cuando el tratado así lo establece • Cuando las partes así lo convinieron
• Cuando los poderes del plenipotenciario que firma establecen limitan la ratificación o se firma bajo “reserva de ratificación”
La Convención establece otros mecanismos de manifestación de voluntad los cuales son: accesión, aprobación y aceptación. En general, estos tres conceptos no hay diferencia sustancial. En estos casos se adhiere al documento y no existe negociación.
3.- Entrada en vigencia.
Según el artículo 24 de la Convención de Viena un tratado entra en vigencia en la forma y fecha acordada en el tratado.
Si el tratado nada dice, se entiende que entra en vigencia al momento en que todas las partes lo hayan ratificado.
Si un tratado requiere de un número de estados para entrar en vigencia, entra en vigor desde el momento en que se cumple el número de estados. Si posteriormente otro estado adhiere al tratado, este entra en vigencia para el estado desde el momento en que lo ratifica. Para las Convenciones se requiere un mínimo de 35 estados que adhieran para que la convención entra en vigor.
Los acuerdos de forma simplificada entran en vigor desde la firma; y en los tratados propiamente tales entra en vigor desde el intercambio de las cartas de ratificación
Reservas
Es una declaración unilateral de un estado (sólo en tratados multilaterales y no bilaterales) al momento de firmar, ratificar o aprobar un tratado y cuyo fin es excluir o modificar los efectos jurídicos de alguna disposición del tratado en la aplicación al estado que hace la reserva. No se modifica el texto general, sino que individualmente respecto de un sólo estado. La reserva ha flexibilizado la ratificación de tratados y ha permitido aumentar el número de países que ratifican los tratados.
Hay que señalar que en un tratado hay partes fundamentales que no pueden reservarse.
Un efecto de la reserva es que el precepto reservado no se puede invocar en contra de terceros.
Chile aprobó el Código de Bustamante con la reserva de que las normas del código no fueran contrarias a la legislación presente y futura, esta reserva fue muy controvertida.
Muchos estados limitan el hacer reservas pero hacen declaraciones interpretativas de la forma en que se va a comprender un tratado, cosa que en el fondo también es una reserva.
Admisión de las reservas
Hasta el año 1951 era necesario para hacer una reserva el consentimiento de todas las partes. En 1951 la Corte Internacional de Justicia dio una opinión consultiva sobre las reservas objetadas hechas a la Convención sobre el genocidio (1948). Entonces, de aquí se asentó una doctrina, y es que las reservas objetadas de los estados eran válidas mientras fueran compatibles con los fines del tratado, si es contraria, se entiende que el país está fuera de la convención.
Si por número de partes, objeto y finalidad aparece claro que el tratado debe aplicarse en su integridad, en este caso la reserva debe aprobarse por todos los estados.
Efectos de las reservas
Si los estados no aceptan la reserva, esta no se aplica entre esos estados.
Nulidad de los Tratados.
La terminación de un tratado puede ocurrir por casos de nulidad. Para la validez del acto se requiere voluntad, objeto, solemnidades y capacidad (sólo son capaces los sujetos de Derecho Internacional). No debe ser contrario al ius cogens.
Causales de Nulidad
a) Derecho Interno
Un estado no puede invocar un vicio del consentimiento según el derecho interno para alegar la nulidad del tratado, salvo que dicha violación sea manifiesta, clara, obvia y referida a una norma legal fundamental.
b) Error
El único que vicia el consentimiento es el error esencial, siempre que el estado no haya contribuido al error o no haya podido advertirlo. La corte ha admitido el error de derecho junto con el de hecho.
c) Fraude o corrupción de un representante de Estado
d) Coerción o Fuerza
Tiene 2 aspectos: presión o fuerza sobre el representante, y sobre el estado mismo. Estas presiones son ilícitas por el pacto Briand-Kellog de 1928. Un tratado celebrado bajo presión es nulo de acuerdo con el Congreso de Viena.
e) Ius Cogens
público). Si surge una norma del ius cogens después de ratificado un tratado contrario a este, el tratado es anulado, pero sólo en la parte contradictoria (sin efecto retroactivo).
Consecuencias de la invalidez de un tratado.
Si un tratado es nulo las partes deben retrotraerse al estado anterior a la celebración del tratado en la medida que sea posible. Los derechos emanados de actos ejecutados de buena fe antes de la declaración de nulidad, subsisten a pesar de la nulidad.
En la práctica la nulidad de un tratado deviene en una etapa de negociaciones entre estados.
Otras causales de terminación de un tratado.
a)Por voluntad de las partes
Las partes pueden establecer cláusulas que permiten terminar con el tratado, o también pueden no disponer nada. Las cláusulas de terminación del tratado pueden ser: cláusulas resolutorias (depende de una condición: plazo o hecho), cláusulas de denuncia o retiro ( denuncia: se da en los tratados bilaterales y consiste en un acto unilateral por el cual se señala la voluntad de no seguir obligado por el tratado. El retiro: se da en los actos multilaterales). El principio general es que nadie puede denunciar o retirarse de un tratado si este no tiene contemplada la denuncia o retiro, o si consienten en ello las partes. A falta de esto un tratado no puede ser objeto de denuncia o retiro, salvo en 2 excepciones: la intención presunta de las partes y la naturaleza del tratado.
b)Derogación
Se da con la firma de un tratado posterior sobre la misma materia y por las mismas partes. La derogación puede ser expresa o tácita.
c)Por causal ajena
puede pedir la terminación del tratado o suspensión de este. El incumplimiento debe ser material, relevante y sustancial.
2. - Imposibilidad de ejecución sobreviniente, ocurre cuando se pierde un elemento esencial para la ejecución del tratado. Si la pérdida del elemento esencial es temporal, solamente se va a suspender la ejecución del tratado.
3. - Cambio fundamental de las circunstancias, si las razones que se tomaron en cuenta para ratificar el tratado cambian, se puede terminar con el tratado cuando se cumplen 2 requisitos copulativos:
• La circunstancia que cambia constituye la base fundamental para dar el consentimiento.
• Que el cambio de circunstancias transforma radicalmente las obligaciones de las partes.
Aplicación de un tratado, efectos:
a) Entre las partes.
La regla general es la obligatoriedad del tratado para las partes que lo conforman (obligatoriedad relativa).
Enfoque del Derecho Internacional
1. - De buena fe: no deben realizarse actos que contravengan los objetivos del tratado. 2. - Irreatroactivamente: el tratado no rige situaciones acaecidas con anterioridad a su
celebración, salvo que así lo disponga el mismo tratado o que la aplicación retroactiva se desprenda de su propia naturaleza.
3. - Territorialmente: se refiere a la aplicación del tratado en todo el territorio del estado que lo ratificó. Existen excepciones, como en el caso de las federaciones que se permite la aplicación parcial el tratado a algunos estados, y no a toda la confederación.
Enfoque del Derecho Interno
1. - Incorporación del tratado al ordenamiento jurídico: en Chile un tratado tiene la misma tramitación de la ley.
2. - Aplicación: se dictan disposiciones que permiten la aplicación de un tratado, se regula la aplicación de las normas generales de los tratados
self - excenting; autoejecutarios: son lo tratados que no necesitan de normas para su aplicación.
b) Respecto de terceros estados.
El principio general es que un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer estado sin su consentimiento: pacta tertiis nec nocent nec prosunt.
Excepciones:
- Si un tratado establece un derecho en favor de un tercer estado, el tratado da origen a derechos para el tercer estado si este asiente en ello. También el tratado puede dar origen a una obligación para el tercer estado, y esta será efectiva si las partes del tratado tienen la intención de que tal disposición cree la obligación y que el tercer estado acepte expresamente por escrito esa obligación.
Un tratado puede obligar a un tercer estado si lo dispuesto en él pasa a ser una norma de costumbre internacional.
Interpretación de Tratados.
Hay tres grandes doctrinas: a) Doctrina Literalista
b) Doctrina de la intención de las partes
c) Doctrina de la búsqueda del objeto y finalidad del tratado
El artículo 31 del Congreso de Viena establece en relación a la interpretación lo siguiente:
- Que debe interpretarse conforme a la buena fe
En la interpretación del texto deben considerarse todos los acuerdos de perfeccionamiento anteriores a la firma del tratado como también, los acuerdos posteriores del tratado. De ellos se concluye la intención de las partes y los fines del tratado.
Todo el procedimiento referente a la negociación está regulada por la Convención de Viena. Pero respecto del procedimiento interno este se basa en la Constitución.
La Constitución chilena es más escueta que otras respecto del derecho de tratados. En la constitución se entiende por tratado el tratado internacional, ya que el internacional es una redundancia. La Constitución no define el tratado, pero habla en general de él y muy incidentalmente de los acuerdos. Desde el punto de vista de la constitución puede haber tratados y acuerdos de forma simplificada, aunque la constitución no lo señale expresamente.
El artículo 32 nº 17 dice que el presidente debe conducir las relaciones internacionales., y que debe ratificar los tratados (luego de la aprobación parlamentaria). El presidente es política y jurídicamente responsable, y si ocurre una situación grave respecto del tratado puede ser acusado constitucionalmente.
Si el presidente está satisfecho con el texto del tratado ordena su firma y lo manda al congreso para su aprobación. Mientras se aprueba, el tratado se aplica de forma provisional, aunque esto no se encuentra consagrado en la constitución. Si el Congreso lo aprueba, el presidente está en condiciones de ratificar, ya que esta es una facultad discrecional del presidente ya que él determina si lo ratifica o no.
Hay un mecanismo llamado de Accesión de un estado a un tratado ya en vigor. Una vez ratificado o accedido un tratado hay que hacer el depósito o canje de los instrumentos de ratificación (se deposita generalmente en la ONU o donde un contratante), y en ese momento el tratado entra en vigor internacionalmente respecto de ese país, y les son aplicadas las obligaciones y derechos. Internamente, luego de ratificado el tratado, para que entre en vigencia el mismo. el presidente dicta un decreto promulgatorio, que es posible que se dicte en un tiempo diverso al del depósito o canje. Por lo general el decreto promulgatorio se dicta con posterioridad al depósito o canje.
El congreso sólo puede aprobar o rechazar los tratados, pero no puede introducir modificaciones. El Congreso puede sugerir que se realice una reserva referente a una determinada materia. Técnicamente lo que manda el presidente es un proyecto de acuerdo el cual se puede modificar, no así el tratado.
El problema crucial es cuales acuerdos deben someterse al congreso y cuales no. Si el tratado incide en materia de ley en cualquiera de sus cláusulas, debe ser sometido a la aprobación del congreso, lo que se busque es que el ejecutivo no legisle a través de los tratados y no vulnere así la autoridad del congreso.
El artículo 50 de la Constitución establece excepciones:
• - Si se trata de un tratado en vigor que requiere de medidas internas y reglamentación el presidente no debe volver a enviarlo al congreso, a menos que se trate de materias propias de ley.
• - El congreso en el acuerdo en que aprueba el tratado puede autorizar para que dicte disposiciones con fuerza de ley para dar cumplimiento del tratado. El congreso puede delegar cualquier materia que no sea indelegable. En el caso del tratado el plazo de delegación es lo que dure en vigencia el tratado.
Hay 3 órganos que pueden intervenir en la constitucionalidad de los tratados:
• - Tribunal Constitucional
• - Contraloría general de la república
• - Corte Suprema
1.- Tribunal Constitucional:
El artículo 82 nº2 de la C.P.E. dice que los tratados están sometidos a control preventivo por este organismo. Con esta disposición se suscitan 2 problemas:
a) Se refiere a un control efectuado durante la tramitación del tratado, pero surge la duda si se podría llevar el tratado antes de su tramitación al Tribunal, por parte del presidente. Esto sería inconstitucional e ilógico.
2.- Contraloría General de la República
Debe tomar razón de los decretos y calificar la legalidad de estos, puede representar el vicio y el presidente verá como lo resuelve.
3.- Corte Suprema:
Actúa vía recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en un caso particular suscitado en juicio. El control que ejerce es a posteriori. A pesar que no se habla específicamente de los tratados la doctrina considera que los comprende.
Un estado incumple un tratado cuando ejecutivo, legislativo y judicial estiman inaplicable una norma de Dº internacional en los tratados, entonces incurren en responsabilidad internacional.
Caso Mercosur (art. 50 C.P.E.)
El problema que presenta dice relación con si debe o no ser aprobado por el Congreso. El gobierno señala que el Mercosur constituye el desarrollo de un tratado marco en vigor: el ALADI, y, por tanto, no requiere aprobación parlamentaria. Por otro lado, se argumenta (sectores agrícolas) que, dado que las rebajas de aranceles son materia de ley, el Mercosur sí debe ser aprobado por el Congreso. Frente a esto se señala que al aprobar el ALADI el parlamento debió haber supuesto que se producirían rebajas de aranceles, por lo que los habría aprobado tácitamente.
Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.
Doctrinas.
Existen 2 doctrinas al respecto:
1.- Dualismo.
transformarse en una norma interna. Se sigue además que no pueden existir conflictos entre las normas de uno y otro, ya que ello sería tan inexacto como hablar de conflictos entre leyes de diversos estados. Es una teoría consensualista.
2.- Monismo.
El Derecho Internacional y el derecho interno constituyen un sólo sistema jurídico, en la cúspide del cual se encuentra el primero. De hecho, la validez del segundo deriva de aquél. Aceptan que una norma contraria al Derecho Internacional sea totalmente válida en el orden interno, pero ello no se debe a que sean ordenes diversos, sino a que el Derecho Internacional no establece procedimientos de nulidad.
El Derecho chileno recoge ambas teorías.
Han surgido 2 problemas entre el derecho interno y el Derecho Internacional: la recepción de éste, y los conflictos entre sus normas.
Recepción del Derecho Internacional
Para efectos de determinar los modos en que se recepciona el Derecho Internacional, debe diferenciarse entre la recepción del Derecho Internacional consuetudinario y el establecido en tratados:
1.- Derecho Internacional consuetudinario:
a) Dictando una ley que reproduzca el contenido de la norma de derecho internacional. b) Reenvío. Remisión de la ley nacional al Derecho Internacional en determinadas materias.
Por ejemplo, la piratería.
c) Recepción global. El derecho interno acepta como fuente el Derecho Internacional. Es el caso de Alemania, donde el Derecho Internacional está incluso por sobre el derecho interno. En Inglaterra y EE.UU. el Derecho Internacional es aplicable en el orden interno.
c) En Chile se dictan leyes donde se recogen las normas del Derecho Internacional.
En nuestro país el orden de preferencia en la utilización de los sistemas de recepción es:
a) Reenvío.
b) Recepción global. c) Dictación de una ley.
Cabe señalar que el Derecho Internacional no debe ser probado en juicio, a diferencia del Derecho Extranjero (según Benadava).
2.- Tratados.
En cuanto a los tratados, existen 2 sistemas comúnmente utilizados para hacerlos valer en el orden interno:
1. Dictación de una ley que haga efectivas en el orden interno las obligaciones contraídas por el Estado mediante él. Las normas de esa ley corresponden a las del tratado.
2. En aquellos lugares en que previo a su ratificación los tratados deben ser aprobados por un órgano competente, suelen incorporarse a la legislación interna mediante una formalidad determinada, que en Chile es su promulgación y publicación (esto es posible siempre que el tratado sea lo suficientemente preciso como para que su aplicación no requiera de ulterior especificación; de lo contrario serán necesarias normas legislativas) En este punto se suscitan algunos problemas:
a) Cuando se ratifica el tratado antes de ser promulgado. En este caso el tratado obliga al Estado sólo en cuanto sujeto internacional, vale decir, no en el orden interno.
Hacia 1975, dos juristas fueron exiliados. En su protección se invocó el Pacto de Derechos Civiles y Políticos relativo a derechos procesales, aprobado y ratificado por Chile, pero no promulgado ni publicado. Se dijo por una parte que la publicación constituye un elemento de seguridad fundamental, pero, por otra, se señaló que la publicación se podía efectuar de diversas maneras. Así, el sólo hecho de encontrarse en el registro de la ONU podía hacerlo público. Además, mirado desde el punto de vista del Derecho Internacional, la ratificación es casi lo mismo que la promulgación.
En conclusión, en Chile se asimila erróneamente el tratado a la ley, en virtud de lo cual si no se encuentra promulgado y publicado no obliga en el ordenamiento jurídico interno.
Conflicto Entre Normas del Derecho Internacional y del Derecho Interno
El juez está en el deber de hacer todo lo posible por interpretar la norma interna de manera de conciliarla con la de Derecho Internacional, ya que no se puede presumir que el legislador ha querido contravenirlo. Con todo, si no fuera posible conciliarla, se aplican las siguientes reglas dependiendo de si se trata de Derecho Internacional consuetudinario o de Derecho Internacional consagrado en tratados:
1.- Consuetudinario. Prevalecerá la norma interna por ser generalmente escrita y más precisa. Se exceptúa el caso de la recepción global realizada de modo que el Derecho Internacional prime ante el Derecho Interno.
2.- Tratados. Si el tratado es posterior en el tiempo, prevalece sobre la ley, ya que se considera que la deroga. Si la ley es posterior, existen dos posibilidades: que prevalezca la ley porque así lo dispone la constitución, o que prime el tratado. En Chile, puesto que se asimila el tratado a la ley, prima ésta sobre aquél. La Constitución prevalece sobre el tratado.
Finalmente, cabe referirse al caso del art. 5 de la C.P.E., cuyo alcance dar valor constitucional a los tratados a que se refiere y establecer un mandato a los órganos estatales. Se reconocen 3 puntos dudosos a su respecto:
1. - La utilización de la terminología "tratados internacionales".
2. - Alcance de la expresión "derechos que emanan de la naturaleza humana".
Sujetos de Derecho Internacional
Se designa con la expresión a los diversos entes que son los destinatarios directos de las normas jurídicas internacionales.
Los Estados.
Se dice que debido a que al surgir el Derecho Internacional en el S. XVI los Estados fueron sus primeros sujetos, sería éste un sujeto clásico. Después surgirían las Organizaciones e incluso los individuos.
Para el Derecho Internacional el Estado es una colectividad compuesta por un territorio y gobernada por un poder público organizado (gobierno). La soberanía es la capacidad de obligarse internacionalmente (Estados Federales). En consecuencia, los elementos son:
1. - Población. Comprende todos los habitantes, incluso los extranjeros. Para el Derecho Internacional es irrelevante la relación nación- población, porque en un mismo Estado pueden coexistir varias naciones.
2. - Territorio. Abarca el territorio continental, aguas interiores (bahías y golfos), mar territorial y espacio aéreo. Deben incluirse además aquellas áreas en que el Estado ejerce derechos asimilables a la soberanía, como la zona contigua y la zona económica exclusiva, que, sin embargo, no son parte del territorio. Se ha aceptado la idea que un Estado no tenga sus fronteras claramente delimitadas.
3. - Gobierno. Para el Derecho Internacional es irrelevante la estructura interna que adopte un gobierno, vale decir, las interrelaciones entre sus órganos, no obstante que, en principio, no debería aceptar los gobiernos no democráticos. Lo importante es que posea un control interno efectivo que lo habilite para obligarse internacionalmente. Debido a que a veces puede ser difícil verificar este control, comúnmente es presumido. Un caso claro al respecto son aquellos países que se han librado de una colonización. A ellos prácticamente no se les exige, ya que lo que se busca es la autodeterminación de los pueblos.
gobierno, pero que al carecer de soberanía, no son considerados sujetos de Derecho Internacional. Es el caso de Estados miembros de uno federal. Todos los estados son igualmente soberanos y aceptan el mismo grado de sometimiento al Derecho Internacional.
Existen 2 principios que consagran la libertad de acción y que limitan la libertad de los estados:
1.- Principio de la libertad de acción de los estados.
Que comprende lo que sigue:
a) Igualdad de los estados .
b) Principio de la regularidad de los actos del Estado . Los actos internos de un Estado son lícitos como consecuencia del principio de dominio reservado dentro del cual no se aplica el Derecho Internacional.
c) Autonomía constitucional del Estado , como consecuencia del principio de no intervención y de autodeterminación. Sólo puede ser relevante la estructura interna en cuanto habilite a un Estado para ser capaz de obligarse internacionalmente. Existió una doctrina, denominada "Doctrina Tobar", cuyo postulado era que no deberían ser reconocidos aquellos gobiernos que no tuvieren por antecedente una elección popular. Sin embargo, cayó en desuso. El año 1990, la ONU dictó una resolución tendiente a reforzar las elecciones periódicas y abiertas al interior del Estado, pero, en el marco de la misma convención, se dictó otra que consagraba la no intervención en materia eleccionaria.
2.- Límites a la libertad de actuación del Estado:
a) Respeto al Derecho Internacional .
b) No intervención y el principio de no uso de la fuerza . c) Principio de solución pacifica de las controversias .
Situaciones Especiales de Estado.
Estados Federales.
En general, el Derecho Internacional admite la posibilidad de que un Estado delegue determinadas facultades en otro. Es el caso del principado de Mónaco (también de Luxemburgo, Bélgica, Lichstenstein y Suiza), cuyas relaciones exteriores son conducidas por Francia. Estas situaciones no alteran el principio de inmediatez, según el cual los estados están vinculados directamente al Derecho Internacional.
Otra cosa sucede con los estados federales (EE.UU., Suiza, Brasil, México, Argentina, etc.), cuyos miembros no tienen soberanía, razón que les impide ser considerados como estados frente al Derecho Internacional. Para éste en estos casos sólo existe un Estado: el federal. Sin embargo, en la práctica la situación no es tan absoluta, ya que determinados estados miembros de EE.UU. y Suiza pueden celebrar tratados con estados limítrofes no obstante no tengan embajadas o representantes en ellos ni en organismos internacionales.
Un caso interesante es el de la U.R.S.S. Inicialmente se consideró que cada república mantenía su soberanía independiente. Consecuentemente con ello, en 1977 se reformó la Constitución de manera que quedó expresamente dispuesto lo anterior. Esto se dio así debido a razones políticas, ya que cuando se creó la ONU, dos estados miembros, Ucrania y Bielorrusia, formaron parte de ella, lo cual, sumado a la propia U.R.S.S., daba 3 votos en dicho organismo. Sin embargo, se advierte una diferencia sustancial entre esos estados y cualquier otro, como Chile por ejemplo, ya que su carácter de sujeto de Derecho Internacional proviene de la Constitución soviética, a diferencia de los demás, en que esa posición deriva del mismo Derecho Internacional.
El uso de la fuerza no es delegable en los estados soberanos.
Confederaciones.
Estado federal o en una independencia absoluta de sus miembros. La confederación como tal puede actuar en los asuntos de su competencia.
Protectorados.
Es un acuerdo entre entidades en el cual una le entrega la administración a otra sometiéndose a ella, perdiendo únicamente su calidad de sujeto de Derecho Internacional. Por consiguiente, sigue siendo Estado (Puerto Rico).
Mandatos y Fideicomisos.
Al finalizar la primera guerra mundial, se desintegraron imperios centrales resultando de ello nuevos estados, de entre los que estaban en condiciones evolutivas aptas para ello, y mandatos en virtud de los cuales la Sociedad de las Naciones entregaba la dirección de uno de los restantes estados imposibilitados de autogobernarse a otro estado mandante. Es el caso de Palestina, Líbano y Siria.
Luego de la Segunda Guerra Mundial se reestructura este sistema de mandatos, transfiriéndose a la ONU bajo la forma de fideicomisos o Trusts cuya característica fundamental es la de evidenciar una mayor regulación y restricción en su ejercicio.
Un caso destacable es del Taiwan (isla de Formosa), gobernado por la China nacionalista. El gobierno chino nunca reconoció a Taiwan, y viceversa, de manera que cada uno reclamó ser el representante de China. EE.UU. por mucho tiempo reconoció el gobierno de Taiwan, pero en 1982 Carter reconocerá a China retirando el reconocimiento a Taiwan, aunque sin concluir relaciones internacionales. En la "Taiwan Relations Act" se declara que, no obstante no ser un Estado, se le reconoce como tal.
Santa Sede.
soberanía Italiana. Bajo Mussolini, mediante el Tratado de San. Juan de Letrán, el Vaticano volverá a ser soberano.
Reconocimiento de Estados o Gobiernos.
Es un acto a través del cual un sujeto de Derecho Internacional que no ha participado en el surgimiento de una situación o acto hace oponible a sí esa situación o acto. Se protege de manera esencial el principio de la consensualidad.
El acto de reconocimiento queda a total discreción del sujeto de Derecho Internacional que lo lleva a cabo, aunque, al menos en teoría, no se podría reconocer una situación contraria al ius cogens. Asimismo, se ve limitado en cuanto un Estado no puede reconocer a otro de manera prematura, esto es, si mantiene conflicto con la madre metrópoli, ya que ello implicaría una violación del principio de no intervención (según Benadava).
Reconocimiento de Estados
Consiste en el acto por el cual uno o varios estados declaran o admiten tácitamente que consideran como Estado, con todos los derechos y deberes que esta calidad conlleva, a un grupo político que existe en el hecho y que se considera a sí mismo como Estado.
Cuando un ente posee todos los elementos constitutivos de Estado a excepción de la soberanía, surge la duda de si se lo puede considerar Estado aun sin reconocimiento. Al respecto existen 2 posturas:
2.- Declarativa. Puede existir Estado sin haber sido reconocido. Claro que un Estado que no es reconocido por ningún otro difícilmente va a poder ingresar en el sistema de relaciones internacionales.
Generalmente no se reconocen aquellos Estados en que falta un elemento como por ejemplo el control efectivo. El Estado que no reconoce a otro tiene derecho a que los actos de éste no le sean oponibles en su territorio (algo similar a las reservas). Los Estados deben abstenerse de reconocer situaciones que han sido originadas por la fuerza. Se pueden mencionar al menos 2 casos al respecto. El primero dice relación con la invasión japonesa a Manchuria en el año 1931, en virtud de la cual se creó el Estado de Manchu-Kuo. Este no fue reconocido por la Sociedad de las Naciones, no obstante sí por el Salvador y el Vaticano. El otro es relativo a la invasión italiana a Etiopía en el 1932, ocasión en que numerosos estados reconocieron el imperio de Italia y Etiopía.
Existen 3 tipos clasificaciones relativas al reconocimiento de estados: 1.- Según la primera el reconocimiento puede ser:
a) De iure. Es pleno, absoluto e irrevocable, y produce todos los efectos jurídicos del reconocimiento.
b) De facto. Es un reconocimiento parcial que busca proteger a los nacionales del país parcialmente reconocido, de manera que si se consolida se le otorga el reconocimiento de iure.
2.- De acuerdo a la segunda puede ser:
a) Individual. Consiste en que cada Estado ejecute el acto de reconocimiento independientemente y por su sola voluntad. Constituye la regla general. b) Colectivo. Consiste en un acto de presión hacia un Estado para que
reconozca una situación comúnmente reconocida por las potencias.
3.- La tercera distingue entre:
a) Reconocimiento expreso. Se realiza en términos formales y explícitos por medio de una declaración oficial, una nota diplomática, un tratado, etc. b) Reconocimiento tácito. Se realiza mediante actos que inequívocamente
La finalidad del reconocimiento es hacer oponible los actos de un Estado al otro que reconoce.
Caso de Mongolia y España.
Desde el S. XV no existían relaciones entre ellos, pero mediante el establecimiento de relaciones por parte de España se entendió que ésta reconocía a Taiwan. Esto nos conduce a precisar que no existe reconocimiento tácito como consecuencia del establecimiento de relaciones consulares (G. Bretaña tiene cónsul en Taiwan y nunca ha reconocido.
Finalmente, cabe señalar que el no reconocimiento generalizado de un Estado no implica que esté fuera del Derecho Internacional, vale decir, sus tierras no son ocupables, sus barcos no son piratas, y su responsabilidad puede verse comprometida por actos ilegales. No obstante, lo gravarán determinadas limitaciones, como la de no poder celebrar tratados, y la imposibilidad de acudir a los tribunales internacionales.
Reconocimiento de Gobiernos.
El problema se suscita cuando ha llegado un gobierno al poder burlando los cauces institucionales, sea a través de un golpe, una revolución, o cualquier otro medio. En estos casos, los Estados reconocen estos gobiernos a fin de regular su responsabilidad, y también como requisito de oponibilidad, sin que por ello aprueben el procedimiento. Existen 3 doctrinas respecto del reconocimiento de gobiernos:
1.- Doctrina Tobar, o de la legalidad, formulada en 1907 por el ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador, postula que no debe reconocerse a un gobierno que ha llegado al poder por fuera de la institucionalidad. Esta doctrina puede presentar dificultades destacables, como la imposibilidad de realizar gestiones frente al nuevo gobierno, y de proteger los derechos de los subalternos.
2.- Doctrina Estrada. Formulada en 1930 por el canciller mexicano, sostiene que un estado no le compete declarar si reconoce o no a un gobierno, sino sólo cancelar o abrir relaciones diplomáticas. De todas formas, en el hecho dichas medidas conllevan un juicio al respecto.
3.- Doctrina Lauter Pacht. De origen inglés, consiste en reconocer un gobierno cuando éste evidencia control efectivo sobre el territorio y la población (G. Bretaña la acepta). A pesar de tener más asidero que las anteriores, no es de general aceptación.
El reconocimiento puede clasificarse de las mismas maneras que el reconocimiento de estados.
Caso Luther v/s Sagor.
En 1920, se produce por parte de Sagor la confiscación de una fábrica de Luther ubicada en Rusia. Al recurrir a los tribunales, dado que hacia esa fecha Gran Bretaña aún no reconocía a Rusia, la Corte falló a su favor. Pero luego, en la apelación, la Corte falló a favor de Sagor porque G. Bretaña ya había reconocido a Rusia.
Finalmente, debe consignarse que el término de las relaciones diplomáticas no implica el desconocimiento de un gobierno o Estado.
Reconocimiento de Insurgentes y Beligerantes.
Frente a insurrecciones que ponen en duda el control efectivo por parte de un gobierno, se ha optado por otorgar un reconocimiento mínimo a esos grupos beligerantes con el fin de que adquieran algunas obligaciones para con los Estados extranjeros que pudieran verse afectados. Implica el reconocimiento de un gobierno de facto local.
Competencias del Estado
Son los poderes jurídicos que le confiere el Derecho Internacional a los estados. Pueden ejercerse tanto dentro como fuera del territorio, sin embargo de que lo más corriente sea que se ejerciten dentro de él. Se reconocen las siguientes:
1.- Competencia territorial.
