La responsabilidad del estado por la comisión de torturas - un régimen especial entre la falla del servicio y la responsabilidad objetiva

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(1)1. La responsabilidad del Estado por la comisión de torturas, un régimen especial entre la falla del servicio y la responsabilidad objetiva. Presentado por Mabel Carrero Tenjica. Bajo la dirección de Gustavo Q uintero Navas. UNIVERSIDAD DE LO S ANDES FACULTAD DE DERECHO Bogotá. D.C., Colombia 2007.

(2) 2 ÍNDIC E. 1. Introducción 2. Aproxim ación al tratam iento norm ativo y jurispr udencial de la tortura en Colom bia 3. Régimen de responsabilidad administrativa en la tortura, entre la falla del servicio y la responsabilidad o bjetiva 3.1. Falla del servicio en la tortura 3.1.1. Culp a de la Adm inistración 3.1.2. Daño o perjuicio 3.1.3. Nexo causal entre el daño ocasionado y la act uación de la Administración 3.1.4. Im putación de respon sabilidad a la Adm inistración 3.2. Respon sabilidad o bjetiva en los casos de tortura 3.2.1. Presunción de responsabilidad 3.2.2. Del depósito necesario a las obligaciones de resultado y la exoneración de responsabilidad 4. Perjuicio s reconocidos en el m arco de la comisión de torturas 4.1. Perjuicios m ateriales 4.2. Perjuicios m orales 4.2.1. Rechazo a la tran sm isión de la acción de reparación de lo s perjuicios morales 4.2.2. Admisión de la tran smisión de la acción de rep aración de los perjuicios morales 5. Conclusiones.

(3) 3 1. Introducción La tortura, al ser considerada una práctica inh um ana por violar vario s derechos fundamentales de la persona, ha sido rechazada por difer entes Estados, entre ellos 1. Colom bia, que prohibió oficialmente la tortura desde el año 1811 . Pese al rech azo institucional a esta con ducta, a niv el interno, aún se pr esentan num ero sas den un cias sobre el tem a contra m iem bros de la Fuerza Pública.. La persistencia del conflicto arm ado en Colom bia, es quizá la principal razón para que se presenten altos índices de tortura, donde en algunas ocasiones puede identificarse como autores a agentes del Estado. Esto fue constatado por la Comisión Colom bian a de Juristas en r eciente investigación p ublicada, don de encontró que: “Entre julio de 2002 y junio de 2006 se registraron 823 víctimas de tortura. De ellas, 178 fueron dejadas con vida y 645 fueron asesinadas posteriorm ente. El 90,1% de los caso s en lo s cuales se conoce el presunto autor genérico de las torturas se atribuyó a responsabilidad del Estado: por perpetración dir ecta, el 31,2% (167 víctim as), y por omisión, tolerancia o aquiescencia con las acciones de los p aram ilitares, el 58,9% (315 víctim as). A las guerrillas se les atribuyó la presunta autoría del 9,9% de los 2. caso s (53 víctim as).”. A su vez, la Or ganización Mundial contra la Tortura (OMT) en el inform e de 2004, expuso que: “Entre julio de 1996 y junio de 2003, f ueron víctimas de torturas por lo menos 1.776 personas. De ellas, 242 fueron torturadas y dejadas con vida y 1.534 fueron torturadas antes de ser asesinadas. Así mismo, 747 per sonas f ueron víctimas de tratos crueles e inh umanos, la mayoría de ellas durante proceso s de detención, en la cárcel, o dur ante la repr esión por p arte de la f uerza p ública contra m anifestaciones en lugares p úblicos. Estas estadísticas significan que, en promedio, f ueron torturadas m ás de 253 p ersonas cada año y 106 f ueron víctim as de tratos cr ueles e inhumanos”3. 1. Ver MA D RID MALO , Mario. Tres crímenes contra la humanidad. Tortura, desaparición forzada y ejecución extrajudicial en el m undo de hoy. Bogotá. D .E. : ESAP -Publicaciones. 1989 P. 17. 2. Colombia 2002 – 2006: Situación de derechos humanos y derecho humanitario. Comisión Colombiana de Juristas. O rganización No Gubernamental con estatus consultivo ante la O NU filial de la Comisión Internacional de Juristas y de la Comisión A ndina de Juristas. Bogotá, Colombia. P . 14. D isponible en <web:www .coljuristas.org>. 3. Violencia Estatal en Colom bia. Informe A lternativo presentado al Comité contra la Tortura de las Naciones.

(4) 4 Encontrar cifras como las anteriores, constituy e el m otivo para desarrollar este documento, pues es una paradoja que una práctica como la tortura, rechazada de manera expresa y prohibida por vario s instr umentos nacionales e internacionales, sea com etida reiteradamente por servidor es p úblicos, quienes son justam ente, los encar gados de velar por la seguridad y ejercicio de los der echo s y libertades de los ciudadanos. Vale la pena mencionar que en el presente texto sólo se exam inarán aquello s casos en los que agentes del Estado son los sujetos activos en la comisión de torturas, porque es precisamente esa con ducta, la que comprom ete la responsabilidad de la Administración, también objeto de análisis en este trabajo.. Ahora bien, tenien do en cuenta que las personas detenidas se en cuentran en un estado de especial vulner abilidad, tal como puede deducir se del informe de la OMT antes citado, consideramos p ertinente centrar n uestro estudio en los casos de responsabilidad del Estado, en lo s que los agentes de la Adm inistración, en ejercicio de sus funcion es, son autores de torturas contra p ersonas detenidas. Verem os igualm ente, que aún cuan do el Consejo de Estado afirm a que la aplicación del régim en de responsabilidad adm inistrativa en la tortura es de falla del servicio, no en todos lo s caso s esa ap licación es apropiada y “pura”. Esto ser á dem ostrado mediante el seguim iento de la evolución jurisprudencial del tem a, las causas de exoneración de responsabilidad y lo s per juicios que son reconocidos por el Alto Tribunal de lo Contencio so Administrativo, en el marco de la responsabilidad del Estado por la com isión de torturas, cómo son indemnizadas las víctim as y si realmente se in demnizan todos lo s perjuicios causados, com o el princip io de rep aración integral lo exige. 4. U nidas. P resentado por la Organización Mundial contra la Tortura. Ginebra, mayo 2004. P .17. 4. Sobre este principio, ver entre otras: Consejo de Estado. Sentencia de 19 de Julio de 2000. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. C.P . Alier Eduardo H ernández Enríquez. Radicado 11.842. A ctor: José Manuel G utiérrez Sepúlveda y Otros.“ Este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. A sí, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que – además del perjuicio patrimonial y moral – puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.” Y ver también Corte Constitucional, Sentencia C-487 de 4 de mayo de 2000 M.P : Antonio Barrera Carbonell. “ En efecto, el fin que se persigue con la norma acusada, cuando se conmina al juzgador a considerar los principios de reparación integral y equidad, en el proceso de valoración del daño irrogado a una persona para tasar la indemnización, no es otro que el de buscar una justicia recta y eficiente y facilitar la solución del respectivo conflicto, así como la de evitar que para efectos de la indemnización de los daños en forma integral sea necesaria la tramitación de nuevos procesos, lo cual, indudablemente, contribuye a la descongestión delos despachos judiciales”..

(5) 5 2. Aproximación al tratamiento norm ativo y jurisprudencial de la tortura en Colombia La tortura es definida por la Conven ción contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhum anos o Degradantes como: “Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una p erson a dolor es o sufrim ientos graves, ya sean f ísico s o mentales, con el fin de o btener de ella o de un tercero inform ación o una confesión, de castigar la por un acto que haya com etido, o se so spech e que ha cometido, o de intim idar o coaccionar a esa person a o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discr iminación, cuan do dichos dolores o sufrim ientos sean inf ligidos por un f uncionario público u otra person a en el ejercicio de f unciones p úblicas, a 5. instigación suy a, o con su con sentimiento o aquiescen cia” . 6. En Colombia, de acuer do con la ley p enal , la tipificación de la tortura ha ampliado su autoría a lo s particular es. Luego, m ientras en los Convenios internacion ales, la tortura tiene un sujeto activo especial o determinado (f uncionario público o en ejercicio de 7. funciones p úblicas), en Colom bia tiene un sujeto activo gen érico o indeterminado, lo que hace so stenible tanto la respon sabilidad del Estado como la r espon sabilidad penal del agente por la comisión de este tipo de con ductas. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre el tema8, afirmó que la tortura en los tratados internacionales, si bien sólo se contem pla cuan do es ejecutada por funcionario s p úblicos, los tratado s no limitan al Estado a prohibirla cuan do sea realizada por particulares, p ues los instrum entos internacionales permiten que el Estado instituy a un mayor alcance de estas prohibiciones con el fin de proteger a sus ciudadanos. Incluso, la Constitución Política de 1991 dispon e que se presenta la tortura no sólo cuando ésta provien e de un f uncionario p úblico, sino también de particulares. 5. Convención contra la Tortura y O tros Tratos o P enas Crueles, Inhumanos o D egradantes. Artículo 1.. 6. Código P enal. Ley 599 de 2000. A rtículos, 178 y 179. Capitulo quinto, de los delitos contra la autonomía personal.. 7. GÓMEZ, Jesús Orlando. Crím enes de lesa hum anidad. Santafé de Bogotá, D.C. Ediciones D octrina y Ley Ltda.. 1998. P. 171 8. Corte Constitucional. Sentencia C- 587 de 12 de noviembre de 1992. M.P . Ciro Angarita Baron..

(6) 6 La protección legal y jurisprudencial de lo s derecho s humanos que se v ulneran con la tortura es im perativa, justamente porque los anteriores no son derechos dados por la ley para proteger al ser humano, por el contrario, y de allí deriv a su im portancia, son inherentes a éste por su con dición de tal y por ende, nace la obligación del Estado de tom ar todas las m edidas necesar ias para r eprimir cualquier acto tendiente a la 9. ejecución de esta práctica .. De acuer do con lo anterior, puede encontrarse que en varios instrum entos nacionales e internacionales se busca la protección al derecho a la Integridad Per sonal, derecho que se conv ierte en el eje de este tipo de conductas. Por ejemplo, la Convención Americana de Der echos Hum anos contempla en su artículo quinto su protección, establecien do que: “1. Toda per sona tiene derecho a que se respete su integr idad física, p síquica y m oral. 2. Nadie debe ser som etido a torturas ni a pen as o tratos crueles, inh umanos o degradantes. Toda per sona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dign idad inh erente al ser humano”.. El derecho a la integridad personal es tam bién o bjeto de amparo en Colombia. Nuestra Con stitución lo contempla en el Artículo 12, el cual expresa: “Nadie será som etido a desapar ición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inh um anos o degr adantes”.. Con disposiciones com o las m encionadas, el Estado busca por m edio de la ley, la def ensa de eso s derechos f un damentales. La Corte Con stitucional precisó que con la prohibición de la tortura, son tres los derecho s que se quieren salvaguar dar, a saber, el der echo a la integr idad personal, a la autonom ía y especialmente, a la dignidad 10. hum ana .. Usualmente, los caso s de torturas que se han presentado en el marco de la responsabilidad del Estado, tienen como sujeto activo a “los miembros de las fuerzas de segur idad, f uncionario s del Departam ento Administrativo de Seguridad – DAS, integrantes del Ejército, de los gr upos Gaula, Policía Nacional, y en menores cifras 9. GÓMEZ Jesús Orlando. Op. Cit. P . xxv. 10. Corte Constitucional. Sentencia C- 587 de 12 de noviembre de 1992. M.P . Ciro Angarita Baron..

(7) 7 funcionario s del Instituto Nacion al Penitenciario ” 11. La ejecución de estas con ductas por parte de agentes del Estado en ejercicio de sus funciones, las convierte en “verdadero s cr ímenes de Estado, delitos de lesa h umanidad, p ues comprom eten la 12. responsabilidad po lítica y adm inistrativa del ente estatal” .. Lo antedicho, no nos debe conducir a con siderar la tortura com o un a política de Estado, por el contrario, se trata de “caso s aislados y ex cepcionales, de torturadores cuy a injusticia y ar bitrariedad burlan, incluso, las cautelas adoptadas por las autoridades de su p aís para tutelar la vida y la integridad de lo s preso s” 13.. No o bstante, aunque este procedimiento no sea una política del Estado ; es claro que éste debe respon der por los daños causado s con ocasión de la práctica de torturas, en la m edida que h ay participación de agentes en ejercicio de sus f unciones o en el lugar del servicio. Así, cuan do por parte de agentes del Estado, algo al interior de la Adm inistración está funcionan do irregularm ente, se está presentado una falla del servicio.. Debido a la sit uación de or den p úblico que atraviesa nuestro país, actos como la tortura, imputados a servidores p úblico s, se presentan con bastante frecuencia, tal com o se mencionó anteriormente. En el año de 1968, se aprobó en Colom bia la ley 148, que in stauró un modelo de seguridad nacional, caracterizado “por una alta transferencia de po deres al aparato m ilitar y concentración del po der en el órgano ejecutivo, y basado so bre la actividad cr iminal del Estado para contener el desarro llo de las luchas de los p ueblos latinoamericanos, percibidas como una avanzada del ‘com unismo’ contra la ‘civilización occidental y cristiana’ dentro de una visión 14. dicotóm ica del mundo” . Según este lineamiento, el Estado se enfrentaba a un. 11. GÓMEZ Jesús O rlando. Op. Cit. P . 182. 12. Ibíd. P. 179. 13. MA DRID MALO . Op. Cit. P . 23. 14 El Terrorismo de Estado en Colom bia. Organización Mundial Contra la Tortura, O MCT – A sociación A mericana de Juristas – Federación Latinoamericana de Asociaciones de Familiares de desaparecidos, FEDEA M – P ax Christi International – Comission of the Churches on International Affaire - Centre N acional de Cooperation A U D eveloppement – Servicio Paz y Justicia América Latina. Ediciones N COS. Bruselas, 1992. P. 5.

(8) 8 enem igo interno 15, no muy bien definido, en la m edida que cualquier sosp echa so bre la colaboración o vínculo de un in dividuo con un gr upo insurgente, llevaba a la conclusión inm ediata de estar ante un enemigo, con lo que se mostró que el Estado veía en sus propios ciudadano s posibles y potenciales am enazas a la seguridad.. Debido a la im plantación de la doctrina de seguridad nacional en Co lom bia, ahora 16. denominada “Seguridad Democrática” , el Estado tien e el deber de investigar a sus habitantes con el fin de conocer, si éstos colaboran o no con algún gr upo in sur gente, y consiguientemente, lograr eliminar a ese “enem igo”, en aras de la seguridad del Estado y del or den p úblico; con tal objetivo, continuamente se realizan oper ativos 17. militares y se retienen ciudadanos en busca de inform ación . Lo preocupante de estas actuaciones administrativas es la utilización de m étodos com o la tortura para la. 15 Ibíd. P .6. “ U na de las premisas fundamentales de la doctrina de Seguridad N acional es la definición del ‘ enemigo interno’. Todo actor político o social que se oponga al estado de cosas existente es incorporado dentro de esta categoría. La destrucción del ‘ enemigo interno’ se vuelve el objetivo, sino el fin, supremo del Estado. Todas las fuerzas de la nación deben movilizarse ese fin, y bajo la suprema égida del poder ejecutivo”. 16 Actualmente, puede decirse que la doctrina de seguridad nacional irradió sus parámetros en las normas sobre seguridad democrática, dado que, se siguen justificando fuertes medidas de orden público, y si bien no se busca la contención de la avanzada comunista, sí la del narcotráfico y lade todos aquellos grupos que pongan en cuestión la seguridad del Estado. A propósito. Lineamientos de la política de seguridad democrática. En: Seguridad D emocrática, P residencia de la República. 29 de junio de 2003. Disponible en <w eb.presidencia.gov.co> consultado el 14 de noviembre de 2007: “ La Política de Seguridad Democrática busca la protección delos valores, la pluralidad y las instituciones legítimamente constituidas, en el marco de la solidaridad y la cooperación de toda la ciudadanía en defensa de los valores democráticos. Estos derechos y valores se han visto amenazados en los últimos años por fenómenos como el terrorismo de las Farc, el Eln y las A uc, el narcotráfico, el tráfico de armas, municiones y explosivos, la delincuencia común y el secuestro, entre varias amenazas que han aparecido en las diferentes regiones de Colombia. D e allí, que el eje de esta política sea precisamente lograr el completo control del territorio por parte del Estado para asegurar el pleno imperio de la ley, la gobernabilidad y el consecuente fortalecimiento del Estado de D erecho”. 17. Si en la guerra irregular es clave ganarse ‘los corazones y las mentes’, las capturas m asivas parecen apuntar en la dirección contraria. En: DH Colombia red de defensores no institucionalizados. A rtículo tomado de: Diario El Tiempo critica práctica de capturas masivas. Viernes 5 de agosto de 2005. eltiempo.com / editorial Agosto 5 de 2005 ED ITORIAL ¿ Cuántos más harán falta? Disponible en: <w ww.dhcolombia.info> Consultado el 14 de noviembre de 2007. “El martes fueron puestos en libertad 62 de los 117 capturados, 22 meses atrás, en la población cafetera de Quinchía, acusados de ser auxiliadores de la guerrilla. Son casi los últimos, pues solo quedan seis. Se anuncian demandas por 12 mil millones de pesos contra el Estado; uno de los capturados murió en la cárcel; docenas de fa milias pasaron hambre mientras los inocentes que traían el pan a casa estuvieron presos… Lo mismo ha sucedido en otras poblaciones. Con todo esto, ¿cómo puede el G obierno seguir creyendo en las bondades delas llamadas capturas masivas? (…) Siguiendo otra ‘ regla’ de estos procesos, todos los detenidos fueron acusados de ser colaboradores de la guerrilla. La base de los cargos, como siempre, fueron informantes anónimos. Con lo cual se consigue otro lógico resultado: no bien avanzan las investigaciones, muchos de esos señalamientos sin pruebas y, a menudo, de parte interesada, se quedan sin piso y los procesos se caen. Según la Procuraduría, de los 1.957 aprehendidos en el 2003, a mediados del 2004 ya había 754 libres. ¿ Cuántos procesados en firme hay hoy de los miles de detenidos en redadas masivas? ¿ A cuántos de ellos las autoridades, en particular los militares, no los siguen contando como ‘subversivos detenidos’ en sus partes de guerra? ¿ Hasta dónde contribuyen estas capturas a distorsionar las cifras del Ministerio de D efensa, según las cuales 17.828 subversivos han sido capturados desde agosto del 2002? ¡Una cifra equivalente a las Farc completas!"..

(9) 9 obtención de información e in cluso confesiones de los sujetos pasivos 18; más alarm ante aún es, tal como lo menciona el Informe Alternativo presentado al Com ité contra la Tortura de las Naciones Unidas, que las torturas en Colombia se han convertido en “prácticas usuales durante el desarrollo de actividades policivas de represión del delito común y en el cur so de operacion es m ilitares. Con mucha frecuencia, una vez es apr ehen dida una p ersona, sus captores proceden a intimidarla 19. verbalm ente, a interrogarla ejercien do violencia y a castigar la extrajudicialmente” .. Esta pertur bación se ha reflejado tam bién en nuestra jur ispr udencia, y basta recor dar lo que el Consejo de Estado h a mencionan do en rep etidas ocasiones frente a casos en los que se dem anda a la Administración por la práctica de torturas en personas retenidas: “(…) si correspon de al Estado por interm edio de sus autoridades la protección de la vida, honra y bienes de lo s ciudadanos, según expreso m andato constitucional, tal protección debe cumplirse con ap ego a las norm as legales, dentro de las limitaciones que tal facultad les otorga, pero por sobr etodo con un in declinable respeto hacia lo s derecho s h umanos de los adm inistrados. En tales con diciones, si para investigar actividades sup uestam ente terroristas, someten a algún ciudadano a tratos inhum anos y v iolatorio s de sus derecho s f undamentales, le corresponde al Estado responder por las actuaciones de sus agentes, cumplidas de tan censurable y reprochable m anera. Aceptar tan ilegítimos procedimientos só lo llevaría a un agotamiento del m ínimo de las garantías que tiene el ciudadano frente a la adm inistración ( …) ”20. El Consejo recuer da entonces, que aún cuan do los agentes del Estado tienen el deber de pr evenir e investigar actividades terroristas, el desarrollo del mism o tiene como lím ite, el respeto de los derecho s h umanos de lo s ciudadano s a. 18 Violencia Estatal en Colombia. Informe A lternativo presentado al Comité contra la Tortura de las Naciones U nidas. O p. Cit. P. 19.“ En la mayoría de estos casos se trata de buscar información sobre las guerrillas a través de la población civil a la que sindican de ser colaboradora de esos grupos. En otros casos se pretende obtener confesiones o presionar a las personas para que se autoinculpen como miembros de la guerrilla. Las víctimas suelen ser campesinos que han estado sometidos al control de grupos guerrilleros, o personas que desempeñan actividades que la Fuerza Pública considera subversivas, es decir, líderes sindicales, defensoras y defensores de derechos humanos o personas que son líderes sociales y comunitarios.” 19. Ibíd. P.34.. 20 Consejo de Estado. Sentencia de 28 de noviembre de 1996. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo H oyos D uque. Radicado 9617. A ctor: Elí de Jesús Q uebrada Trejos. D emandado: Nación – Ministerio de D efensa – Ejército N acional. Y Consejo de Estado. Sentencia de 13 de octubre de 1994. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P . D aniel Suárez H ernández. Radicado 9214. A ctor: Henry A . H urtado G uerrero. D emandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército N acional..

(10) 10 quienes tienen el deber de proteger. En con secuencia, no hay excusa para v uln erar estos der echos con el o bjetivo de alcanzar la seguridad y defensa del Estado.. Así, al pr esentarse la conducta en mención (práctica de torturas), instantáneam ente se transgr eden normas de carácter nacional e internacional, así como tam bién se puede com prometer la Responsabilidad del Estado, la Responsabilidad Internacion al de éste o la Respon sabilidad Penal del Agente; espacio s de respon sabilidad que se aplican dep endiendo del autor de la m ism a y de su calidad. Además, son tres escenario s a los que la víctima puede recurrir para lograr la reparación de los perjuicio s que le fueron ocasionado s..

(11) 11 3. Régimen de responsabilidad administrativa en la tortura: entre la falla del servicio y la responsabilidad objetiva A continuación verem os cóm o el Consejo de Estado ha so stenido, en providen cias que deciden deman das contra la Adm inistración por la com isión de torturas, que el régimen de respon sabilidad ap licable es el de f alla del servicio (3.1); sin em bar go, pese a que p ueda sustentarse lo anterior, en ciertos caso s el Alto Tribun al h a utilizado elem entos que corresponden al régimen o bjetivo (3.2), convirtiendo el régimen de los caso s de tortura, en un escenario especial de responsabilidad.. 3.1. Falla del servicio en la tortura La falla del servicio ha sido enten dida com o: “la violación del contenido o bligacional que se impone al Estado, y que p uede ser infringido, y a sea por que así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con precisión aquello a lo cual está o bligado el Estado frente al caso concreto, ya sea por que así se deduce de la función genérica del Estado, que se encuentra plasm ada pr ioritariamente en el artículo 16 [en la 21. Con stitución de 1991, artículo 2º, par ágrafo 2 º] de la Constitución Política” .. Por lo tanto, el fun cionam iento anormal de la Adm inistración p uede darse en dos circunstancias. En la primera de ellas se presenta un incum plimiento a las obligaciones dictadas por la Constitución y la Ley, lo que con stituye violación a la función genérica del Estado y la segunda com prende la deso bedien cia a los “deberes concretos que se deriv an de la n aturaleza particular de lo s or ganism os y entidades 22. que la conforman [a la Adm inistración]” , es decir, una f alta a una norm a específica.. En lo s caso s de tortura, po dría decir se que h ay una infracción a la función genérica del Estado, la cual se encuentra plasmada en el artículo 2 º de la Con stitución que 21 Consejo de Estado. Sentencia de 30 de marzo de 1990. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. A ntonio José de Irisarri Restrepo. Radicado 3510 (140). Actor: Luís A lberto Cifuentes Lindarte. D emandado: N ación – D AS. Ver también recientemente, Consejo de Estado. Sentencia de 16 de abril de 2007. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P . Ruth Stella Correa. Radicado 25000-23-25-000-2002-0002502(A G ) A ctor: Jorge Bernal Mazabel y otros. D emandado: Superintendencia Bancaria y Fogafin. Consejo de Estado. Sentencia de 8 de marzo de 2.007. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P . Mauricio Fajardo G ómez. Radicado 27434. A ctor: Rosario Hernández y otros. Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá y otros. 22 SA AVEDRA , Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la administración pública. Medellín. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2003. P. 257.

(12) 12 prevé: “Las autoridades de la República están instituidas p ara proteger a to das las personas residentes en Colom bia, en su vida, honra, bienes y creencias, y dem ás der echo s y libertades, y para asegurar el cumplimiento de lo s deber es sociales del Estado y de lo s particular es”. Pero, sim ultáneam ente, se pr esenta una ino bservancia de la obligación expresa, consign ada en el artículo 12 de n uestra Constitución, según la cual: “Nadie será sometido a desap arición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inh umano s o degr adantes” ( subrayado f uera de texto). Concurre adem ás, en el supuesto de la tortura, una violación a lo s tratado s internacionales ratificados por Colom bia so bre la vida y su protección 23.. Entonces, cuan do se presenta el incumplimiento de un a de las obligacion es a car go del Estado, puede decir se que existe un a falla del servicio. Ahora, para que pueda hablarse de r espon sabilidad adm inistrativa por falla del servicio, es necesario determinar los elem entos con stitutivos para que ésta se presente y ver la form a como pueden expresar se a través de un caso de tortura. Estos elem entos son, la culp a de la Adm inistración (3.1.1), un daño o perjuicio cierto (3.1.2), el nexo causal entre el daño 24. 25. ocasionado y la act uación de la Administración (3.1.3), y la im putabilidad (3.1.4).. 3.1.1. Culpa de la Administración La falla del servicio se presenta cuando agentes del Estado, en ejercicio de sus funciones, com eten irr egular idades, bien sea mediante la inobserv ancia de una obligación, el cumplim iento tardío de ésta, o bien, la o bediencia a dicha obligación con inef icien cia, convirtién do se éstas en la actuación de la Administración 26; de allí que, cuando el Consejo de Estado examina caso s de violación a los Derechos Hum anos, lo h ace bajo la teoría de la falla del servicio, ya sea por omisión en el cum plim iento de un a o bligación de sus agentes, la de proteger los Derecho s Humanos. 23 Declaración Universal de D erechos Humanos (Art.5), Convención Americana de Derechos Humanos (A rt.5), Convención contra la Tortura y Otros Tratos o P enas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Art.2), P acto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Arts.7 y 10). 24. RO DRÍGUEZ, Libardo. Derecho Adm inistrativo, G eneral y Colom biano. Duodécima edición. Bogotá. Editorial Temis. 2000. P . 389. 25 Aunque el autor Libardo Rodríguez no incluye la imputación de responsabilidad a la Administración como un cuarto elemento, explica que este que debe analizarse para determinar la responsabilidad de la misma. Con el fin de teneruna explicación amplia sobre el tema, lo incluimos como un cuarto elemento, dejando clara la salvedad. 26. RO DRÍGUEZ, Libardo. Op. Cit. P . 403.

(13) 13 de quien es son titulares, es decir los ciudadanos; o por una acción cuan do sus agentes actúan en contravía de los mandatos con stitucionales y legales, v. gr en la práctica de torturas.. El caso al que r ecurrir emos para la debida explicación de la falla del serv icio en la 27. com isión de torturas, se encuentra en la sentencia del 5 de febrero de 1988 . En dicho pronunciam iento el Alto Tribun al de lo Contencioso Administrativo, realizó un estudio extenso y claro so br e la respon sabilidad del Estado, aplican do el régim en subjetivo; r azón suf iciente para tomar esta providencia como margen par a explicar cada uno de los elementos con stitutivos de la f alla del servicio en el caso de la tortura.. En esta decisión del Con sejo de Estado, Mariela Torres de Zambrano, m adr e de la víctima directa, Jor ge Marco s Zam brano, demandó al Estado colom biano por las torturas a las que su hijo f ue som etido por parte de agentes del Ejército Nacional, y que causaron su muerte. Según la descripción de los hecho s de la citada sentencia, el señor Zam brano f ue retenido y llevado al Batallón Pich incha, donde f ue recibido por miembros del Ejér cito, quienes estaban encap uchado s y procedieron a ven darlo. Allí fue obligado a realizar ex igentes ejercicios f ísico s mientras era golpeado. Posteriormente, fue conducido a la piscina del batallón, donde lo desnudaron y lo sum ergieron reiteradas veces, al tiem po que le hacían un interro gatorio con el fin de conseguir un a confesión. Finalmente, el señor Zambrano m urió aho gado. La serie de actos descr itos, cometidos por lo s miembros del Ejército en perjuicio del señor Zam brano, con stituyen una “actuación de la administración ”, pues sus autores eran agentes del Estado en ejercicio de sus f unciones y la com isión de lo s hechos f ue llevada a cabo en instalacion es del Ejército Nacional. Esta actuación, f ue adem ás irregular, en la m edida en que lo s agentes, en servicio activo, violaron sus obligaciones, extralimitán dose.. 27 Consejo de Estado. Sentencia de 5 de febrero de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicado 3009. Actor: Mariela Torres de Zambrano. Demandado: Nación – Ministerio de D efensa..

(14) 14 3.1.2. Daño o perjuicio El daño es un elem ento esencial para la respon sabilidad del Estado, debido a que si éste no se prueba debidam ente, no puede haber respon sabilidad de ningún tipo. El autor Juan Carlo s Henao concluy e, luego de analizar distintas definiciones del daño, 28. que éste con siste en “la am inoración patrimonial sufrida por la v íctima” .. Entonces, al ocasionar se una aminoración patrim onial atribuible a la Administración, ésta debe responder por el daño causado, y para con seguirlo, el daño debe estar plenamente probado, en esta vía, la per sona que sufre el per juicio a causa de la acción u om isión del Estado, es la que está legitim ada plenamente para reclam ar, en ese 29. sentido, quien sufre el daño es quien debe pro barlo .. En consecuencia, se entien de que el perjudicado no p uede preten der la presunción del daño. Si éste quiere que sus preten siones sean favorables debe pro bar lo, no obstante, tal com o lo m encion a el tratadista Juan Carlos Hen ao, “en ocasiones el juez colombiano, sin que se pueda afirmar que presume la ex istencia m ism a del daño, se 30. apoya en presunciones que aligeran de m anera importante la carga de su pr ueba” . Esto sucede, por ejemplo, cuando se dem an da por el daño moral que se causa a los familiares de una víctima que f allece com o consecuencia de la tortura, p ues se considera que por la existencia de vín culo s afectivos y de sangr e, sufren emocionalm ente por la pér dida de un ser querido causan do un daño.. Distinto es el caso en el que se reclam a in dem nización por lucro cesante, debido a que se h ace preciso pro bar la existencia de una depen dencia económ ica por parte del familiar fallecido, a m enos que lo s demandantes sean hijo s menores de edad, hecho que llev a a la conclusión forzosa de que éstos dep en dían económ icamente de su padre o madre.. 28 H ENAO , Juan Carlos. El daño. Análisis com parativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en D erecho Colom biano y Francés.P rimera Edición. Bogotá. U niversidad Externado de Colombia. 1998. P . 84 29. Ibíd. P. 39 y s.s.. 30. Ibíd. P. 40.

(15) 15 En el fallo Zam brano, prev iam ente citado, estableció el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que habiendo m uerto el señor Jor ge Mar cos Zam brano, se le habían causado perjuicio s m orales a su madre. Estos f ueron reconocidos debido al dolor que la muerte de su hijo le causó, dolor que se dedujo por el par entesco y que no desaparece por la circun stancia de que madre e hijo no convivieran bajo un mismo 31. techo . En lo refer ente a los perjuicios m ateriales, se tiene que no fueron reconocido s, toda vez que no se probó que la m adr e del señor Zam brano dependiera económ icam ente de éste.. 3.1.3. Nexo causal entre el daño ocasionado y la actuación de la Adm inistración Para que se declare la respon sabilidad del Estado debe haber un nexo causal que perm ita establecer con total certeza, que el daño ocasionado efectivam ente proviene de una actuación irregular de la Administración, actuación que debe ser determ inante 32. para la causación del daño . Continuando con el proceso Zam brano, el nexo causal fue demostrado, en tanto se probó que la causa de la m uerte de la víctima fue la práctica de torturas a las que se le som etió, porque con o casión de las r epetidas inm ersiones en el agua que los agentes del Ejército Nacional realizaron, se pro dujo la m uerte de ésta. La tortura se con stituye entonces en la acción determ inante e irregular de la Administración que produjo perjuicios m orales a la madre de Jorge Zam brano.. 3.1.4. Im putación de responsabilidad a la Adm inistración Debemos anotar, que para deducir si efectivamente existe responsabilidad del Estado, debe haber un análisis sobr e la calidad en la que actúa el agente y el contexto en el que o currieron los hechos. Es decir, si la acción del servidor se dio en su condición de autoridad p ública y/o con los instrum entos que le f ueron dados para el cum plimiento de tales f uncion es, con el fin de determ inar si existe falla per sonal del agente, y por lo tanto, no ligada con el serv icio.. 31 Consejo de Estado. Sentencia de 5 de febrero de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicado 3009. Actor: Mariela Torres de Zambrano. Demandado: Nación – Ministerio de D efensa. 32. RodríguezLibardo. Op. Cit. P. 392..

(16) 16 El exam en sobre la im putación de respon sabilidad en la Administración por falla del servicio es f un dam ental, de no ser así, en todo s los caso s en lo s que un servidor público act úe en contravía de sus deber es f uncionales, habría respon sabilidad del Estado. En ese sentido, un agente de la Administración p uede actuar dentro de su 33. esfer a privada, presentándo se una culpa personal del agente. y no necesariamente,. una f alla del servicio.. Para desarrollar el respectivo análisis de imputación, el Consejo de Estado acude al “test de conexidad”, que realiza con el fin de establecer si la con ducta del agente tiene o no relación con el servicio. La constr ucción del test gira en torno a las siguientes preguntas: “¿advino el per juicio en horas del servicio, en el lugar o con in strumento del mismo?; ¿el Agente act uó con el deseo de ejecutar un serv icio bajo su 34. impulsión?” . Si todas las respuestas a estas preguntas son negativas, se llega a la conclusión for zosa de que hay una f alla per sonal, y por consiguiente, se excluye la responsabilidad de la Adm inistración.. Así las cosas, también será necesario dem ostrar conexidad entre el hecho acaecido y el servicio, con el f in de establecer la ex istencia de una falla y consecuentemente, la responsabilidad del Estado. Por en de, con el fin de pro bar la conexidad con el servicio, es necesario que se configur en, entre otros elem entos, los siguientes: “(…) b) que quien lo causó era agente de la administración; c) que actuó dentro del servicio o con ocasión del mismo o que, por lo menos, su actuación t uvo alguna conex ión con dicho servicio, bien por que el instr um ento usado pertenecía a éste, o por que el acto se ejecutó durante la prestación del m ism o así no hiciera parte inh erente de él; (…) e) el instrumento con el cual se causó el daño pertenecía a la administración o de alguna. 33. Consejo de Estado. Sentencia de 23 de abril de 1985. Sección Tercera. C.P . Carlos Betancur Jaramillo. Radicado 3484. Actor: María del Socorro Ríos. D emandado, N ación – Ministerio de Defensa – P olicía Nacional. “ La tesis de la falla personal ha sido elaborada por esta misma sala y se ha insistido en varias oportunidades que para que esta se dé tiene que mostrar el accionar del agente totalmente desvinculado del servicio, porque si el resultado dañoso deja ver que se actúa dentro o con ocasión del mismo, la culpa personal desaparece para mostrar la falla de la Administración y con esta su responsabilidad.” 34 Consejo de Estado. Sentencia de 10 de agosto de 2005. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Maria Helena Giraldo Gómez. Radicado 15041. A ctor: Nancy Valencia Duque y otros. D emandado: Nación – Ministerio de D efensa – Ejército N acional..

(17) 17 manera estaba bajo su cuidado y, sin em bar go, descuidó su deber de vigilancia en form a tal que un tercero pudo usar lo y ocasion ar el p erjuicio” 35.. Bajo lo s sup uestos anteriores, se demuestra que es posible im putarle respon sabilidad a la Administración, si se pr ueba que, ef ectivamente, hay un a falla del servicio que no com porta una falla de carácter per sonal. Para concluir con el caso Zam brano, se dem ostró de igual manera, que no había cabida p ara una f alla personal y que por tanto, la Administración era responsable. Al Con sejo de Estado, le resultó claro que a la víctim a se le practicaron distintas torturas, actos que constituy en una vio lación a los Derechos Humanos y que por el in debido actuar de lo s agentes del Estado, se pr esentó 36. una f alla del servicio .. 3.2. Régimen objetivo en los casos de tortura Com o se m encionó al inicio de este capítulo, en la aplicación del régim en de responsabilidad del Estado se han utilizado elementos car acterísticos y f un dam entales del régimen objetivo, tales com o, la presunción de responsabilidad (3.2.1) y la forma en la que el Estado puede exonerar se (3.2.2), com o verem os a contin uación.. 3.2.1. Presunción de responsabilidad En la situación de torturas, es frecuente que las víctim as sean posteriormente desap arecidas o asesinadas, lo cual tiene com o con secuencia, la inexistencia de una prueba directa para constatar lo sucedido con la actuación de la Administración. Pese a ello, es po sible r esponsabilizar al Estado por la ejecución de estos hechos, puesto que los jueces cuentan con la “prueba in diciaria”, a la cual pueden acudir cuando la. 35 Consejo de Estado. Sentencia de 5 de febrero de 1990. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Gustavo de G reiff Restrepo. Radicado 5277. Actor: Maria Enelia Chavarro. Demandado: N ación – Ministerio de D efensa. 36 Consejo de Estado. Sentencia de 5 de febrero de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicado 3009. Actor: Mariela Torres de Zambrano. Demandado: Nación – Ministerio de D efensa.“ Se concluye que Jorge Marcos Zambrano murió porque el servicio investigativo militar no funcionó adecuadamente; vale decir, con sujeción a las normas constitucionales y legales propias para la investigación de los hechos en los que estaba involucrado. Se configuró así una típica falla del servicio, en la que el carácter público de los funcionarios responsables y la labor cumplida por éstos, no puede deslindarse del servicio para convertirla en una culpa personal de los agentes implicados en los hechos”. (subrayado fuera de texto).

(18) 18 prueba dir ecta no pueda ser aportada, según el Código de Procedimiento Civ il, artículo 175 37.. El Consejo de Estado pr ecisó y a desde 1993, que exigir la pr ueba directa en lo s casos de torturas, equivale a pedir una prueba imposible, porque los autores de la tortura procuran por todo s lo s m edio s, ocultar cualquier tipo de hecho que los incrimine. 38. Razón por la cual, se r equiere hacer uso de la prueba indiciaria .. La pr ueba in diciaria en los procesos don de la p ersona ha sido víctima de torturas y 39. posteriormente fallece , consiste en la dem ostración de la retención por parte de agentes de la Fuerza Pública. Y por con siguiente, pro bar la retención bastará p ara responsabilizar a la Administración por la práctica de torturas, aún cuan do el retenido ha desaparecido o ha sido asesinado y las autoridades aleguen que éste ya no estaba bajo su guarda y vigilancia. Se responsabiliza entonces al Estado con base en la prueba indiciaria, por que hay un incum plim iento del deber legal que tienen estas autoridades para con lo s r etenidos: devolv erlo s a la sociedad en el m ism o estado en el que se encontraban al m om ento de su retención.. El Consejo de Estado en el caso de la señora Leopoldina Posso de Posso, cuyo espo so fue retenido y posteriormente hallado sin vida, estableció: “Es cierto que en lo s casos com o el aquí analizado no p uede esper arse la pr ueba directa de los hechos por que esta clase de crímenes se comete en la sombra y tratando por todo s lo s medios de borrar las h uellas. Pero parece que lo s aquí hom icidas, en su afán de vendeta, olvidaron que el hecho de la detención del señor Bertis Emilio Posso era de fácil demostración y que. 37. A rtículo 175 del C.P .C. M edios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. (…) (Subrayado fuera de texto). 38 Consejo de Estado. Sentencia de 17 de junio de 1993. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. D aniel Suárez H ernández. Radicado 7918. A ctor: Efraín Manuel P atiño y otra. D emandado: N ación – P olicía N acional. “ Lo anterior con el objeto de que en casos como el examinado se pueda establecer lo mas seguramente posible cuál fue el destino de quienes por una u otra razón se ven privados de su libertad por cuenta de organismos estatales de seguridad y más tarde aparecen lesionados o desaparecen para luego encontrarlos como cadáveres, en muchos casos torturados”. 39. Se deduce que la víctima fue torturada cuando su cadáver es encontrado con signos propios de estos actos..

(19) 19 esa detención les im ponía la o bligación de mantenerlo con v ida en el mismo estado de salud que tenía cuan do tal hecho sucedió” 40 (subrayado f uera de texto).. En el sentido señalado, la prueba indiciaria consiste en la certeza de una retención, de don de se colige, como ya se ha m encionado, la obligación que tienen las autoridades de proteger al in dividuo y la de no realizar actos que vay an en contra de su integridad, por lo que al no cumplirse (ya sea por la práctica de torturas, desap arecim iento u hom icidio del retenido), se presume la r esponsabilidad de la Administración. Esta presunción es típica del régimen o bjetivo, er go, podría so stenerse que ante el supuesto de tortura y posterior desapar ición u hom icidio de la víctim a, el régimen aplicable es el objetivo. No o bstante, aún en estos caso s, en los que h ay presunción de responsabilidad, el régimen que el Con sejo de Estado aplica es el de falla del servicio.. Con todo, la decisión no po dría encam inarse en otra vía, ya que el hecho dañino en el régimen objetivo ( daño especial y riesgo excepcional) proviene de la act uación legal y voluntaria41 de la Adm inistración, mientras que en la falla del serv icio hay una culpa adm inistrativa, que es justamente, lo que se presenta en la comisión de torturas. En tal sentido, el Con sejo de Estado no podría tratar los caso s de tortura y posterior desap arición u hom icidio del retenido, adecuán dolos al régimen de responsabilidad. 40 Consejo de Estado. Sentencia de 27 de marzo de 1992. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicado 6532. A ctor: Leopoldina Posso de P osso. Demandado: N ación – Ministerio de D efensa. 41 Ver Consejo de Estado. Sentencia de 3 de mayo de 2007. Sala de lo Contencioso A dministrativo. Sección Tercera. C.P. Enrique Gil Botero. Radicado 16696. A ctor: Luz Marina Ramírez Barrios y otros. D emandado: N ación – Ministerio de D efensa – P olicía Nacional. “El utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el art. 90 Const., tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrió la niña Angélica María O sorio; que asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de D erecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma e xcesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad. No se aplica la falla del servicio por la incontestable evidencia de que en el funcionamiento administrativo no se presentó error alguno que fuera determinante en la ocurrencia del daño”. Y Consejo de Estado. Sentencia de 19 de febrero de 2004. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. G ermán Rodríguez Villamizar. Radicado 24027. A ctor: Oscar Rosero de la Rosa. D emandado: Municipio de P asto. “En efecto, revisado el escrito de la demanda, puede advertirse que el presente caso debe tramitarse con fundamento en el régimen del daño especial. Para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cual fue la expedición del P lan de O rdenamiento Territorial por parte del Concejo Municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 007 del 30 de junio de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legitima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa”..

(20) 20 objetiva, aún cuan do se den lo s supuestos en los que la alta corporación determ inó la procedencia de un a presunción de responsabilidad, p ues en efecto, se presenta también una culpa, por lo que el h echo deja de ser legal. Adem ás, si analizam os también el alcance de la acción de r epetición, encontrarem os que ésta no puede ser ejercida contra el agente autor de la tortura en caso de que se aplicara el régim en objetivo, esta acción es propia del régimen de falla del servicio, precisamente, por que se presenta la culpa, y por en de el Estado tiene la obligación de repetir contra el servidor público que act uó de form a in debida.. Puede decir se entonces, que aún cuan do el Con sejo de Estado afirme en estos casos, que el análisis se realiza bajo la f alla del servicio, no hay una aplicación “pura” del régimen mencionado, p ues se emplea el subjetivo por la presencia de culpa (el sim ple hecho de la tortura que en sí, configur a un actuar culposo), y el o bjetivo por la utilización de un elemento típico del mismo, la pr esun ción de responsabilidad (proveniente de la retención).. 3.2.2. Del depósito necesario a las obligaciones de resultado y la exoneración de responsabilidad En cuanto a los proceso s en los que se dem anda la violación de lo s derechos hum anos, con o casión de la práctica de torturas, la jur ispr udencia ha evolucionado respecto al tem a de la protección de los retenidos, o mejor, la obligación de protección en cabeza del Estado con los ciudadanos bajo su custodia directa. Si bien, siem pre se h a sostenido que ef ectivamente existe dicha obligación, lo s f un damentos que la sustentan han var iado.. Así las cosas, lo s ciudadanos que se encuentren en calidad de retenido s o detenidos, también go zan del derecho de protección por parte de la Administración, y de hecho, ésta tiene la o bligación de brindarles una protección esp ecial, toda vez que, “por encontrarse en una sit uación de particular sujeción frente al Estado en razón de la cual ven limitado s sus derecho s y libertades y la autonom ía para respon der por su propia.

(21) 21 integridad, deben gozar del pleno am paro de las autoridades frente a los posibles daño s y peligro s que lo s am enacen”42.. En las prim eras sentencias del Con sejo de Estado so bre el tema, se ar gumentaba que 43. en el caso de los retenidos aplicaba la figura del depó sito necesar io de p ersonas , con lo cual se podía concluir que había una obligación de resultado, la de devolver al retenido con v ida. “De tal m anera que si la per sona retenida p erece durante la detención, las autoridades que ejercían su guar da, son, en princip io, responsables, a menos que prueben que su deceso se pro dujo por fuerza mayor, caso fortuito o por el 44. hecho m ism o de la v íctima” .. En sentencia de 21 de ago sto de 1981, el Consejo de Estado explica la existencia de la falla del serv icio por la práctica de torturas desde el concepto del depó sito necesar io: “El depósito necesar io de per sonas no es, pues, ajeno al derecho co lom biano y quizás el m ás común y el más frecuente y menos est udiado y regulado, es el que se configura en el momento en que las autoridades de la República, como per sonero s de la Nación, capturan al ciudadano y lo ponen contra su voluntad y la de sus parientes y amigos, bajo su guar dia y v igilancia, par a lo s efectos legales pertinentes, conv irtiéndose los captores y guar dadores en el depositario que deben respon der, - con obligación de resultado- del supr emo bien de la vida (…). O la autoridad comprueba que devolvió al ciudadano al seno de la sociedad, sano y salvo, o comprom ete su responsabilidad en form a que sólo se exoner a demostran do f uer za mayor, caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima”45.. 42. Consejo de Estado. Sentencia de 17 de junio de 1998. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo H oyos Duque. Radicado 10.6 50. A ctor: José H ernández Carrillo. Demandado: N ación – Ministerio de D efensa. 43 “ El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante.” Código Civil. Artículo. 2260 44 Consejo de Estado. Sentencia de 5 de febrero de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicado 3009. Actor: Mariela Torres de Zambrano. Demandado: Nación – Ministerio de D efensa. 45 Consejo de Estado. Sentencia de 21 de agosto de 1981. Sala de lo Contencioso A dministrativo. Sección Tercera. C.P . Jorge Valencia A rango. Radicado 2750. A ctor: Isabel Obando Roa. Demandado: Nación –Ministerio de D efensa..

(22) 22 Pero la utilización de la institución del depósito necesario f ue rech azada en jurisprudencia posterior. El Alto Tribunal aclaró que la mencionada f igura no po día utilizar se en el caso de los retenidos (en sentido am plio), puesto que hay dos elem entos que por su naturaleza no podr ían asem ejar se siquier a al caso. Estos son, la existencia de un contrato, y la guar da de una cosa corporal; los cuales, evidentemente resultan contrarios a lo que r ealm ente sucede con los retenido s. Por un lado, lo que existe allí no es un contrato, sino “ una o bligación legal, llegada a las garantías constitucionales mismas”46; y por otro, no existe la guar da de un a co sa corporal, en la medida que se trata de una per sona, y el hecho de com parársele con un objeto signif icar ía den igrar al ser h um ano.. El Con sejo de Estado reafirm ó esta posición, en sentencia de 24 de junio de 1998, don de ar gumentó que las autoridades tienen una obligación de resultado frente a los retenido s, la de garantizar y respetar su vida, integridad p ersonal y p síquica. Dijo entonces, “no es un caso de depó sito necesario, f igura desafort unada utilizada por la sala en asunto sim ilar fallado hace algunos años. ( …) To da autoridad m ilitar o de policía en su m isión de reprim ir la delincuen cia debe capturar a las person as cuan do sobre ellas pesa alguna sindicación. No nace con esa apreh ensión un a relación contractual par a mantenerlo con vida. Es una obligación legal llegada a las garantías 47. constitucionales m ism as” . Desde aquel momento, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha determ inado que existen dos tipo s de obligaciones con los retenido s, una de hacer y otra de no hacer.. La o bligación de h acer consiste en “prever y controlar los peligros que p ueda sufrir una per sona r etenida desde el m om ento m ism o en que se pro duce la privación 48. material de la libertad, hasta el m omento en que ella es dev uelta a la so ciedad” . Lo anterior quiere decir que las autoridades de la República tienen el deber in discutible 46 Consejo de Estado. Sentencia de 5 de marzo de 1993. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicado 7738. A ctores: Julio Iles y O liva Sánchez de Iles. D emandado: Nación – Ministerio de D efensa – Policía Nacional. 47 Consejo de Estado. Sentencia de 24 de junio de 1998. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Radicado 10.530. A ctor: Mirelda A costa Vásquez y otras. Demandado: Nación – Ministerio de D efensa. Citando la sentencia de 6 de diciembre de 1988. Radicado 5187. 48 Consejo de Estado. Sentencia de 17 de junio de 1998. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo H oyos Duque. Radicado 10.650. A ctor: José Hernández Carrillo. Demando: N ación Ministerio de D efensa..

(23) 23 de brindar protección a lo s retenidos de una manera activa, com o por ejem plo, evitar que terceros le ocasionen perjuicios al retenido.. Por otro lado, la o bligación de no h acer, se ref iere “a la abstención de cualquier conducta que p ueda v uln erar o poner en peligro los der echo s que no hayan sido 49. limitado s con la m edida cautelar” . Dentro de ésta se encuadr a claramente, no com eter torturas u otra clase de tratos que contrarían no só lo esta obligación sino la protección de lo s Derechos Humanos.. El Alto Tribun al de lo Contencio so Adm inistrativo llegó a la con clusión de que las obligaciones que tienen las autoridades (tanto de hacer como de no hacer), con los retenido s son de resultado, po sición que asumió con base en el cr iterio del gr ado de probabilidad de llevar a cabo el o bjeto de la o bligación ; si la probabilidad de realizarla es menor, se deduce que ésta es de medio y si la probabilidad es m ayor, será de r esultado 50.. Luego, el Con sejo de Estado, teniendo ese criterio presente consideró, “que las obligaciones de abstenerse de cualquier limitación a los derecho s de las personas que no estén im plicado s dentro de la m edida cautelar, así como los de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de r esultado, p ues la probabilidad de logr ar la eficacia en el cumplimiento de la o bligación es alta”51.. Por lo anterior, se deduce que cuando la Administración no devuelve al retenido en las m ism as con diciones en las que in gresó, debe respon der patrimonialmente por los perjuicios que se le hubiere ocasionado en el p erío do de tiempo en que estuvo bajo 52. retención del Estado, ya que se presenta una falla en el servicio .. 49. Ibíd.. 50 Consejo de Estado. Sentencia de 24 de junio de 1998. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Radicado 10.530. A ctor: Mirelda A costa Vásquez y otras. Demandado: Nación – Ministerio de D efensa. Citando a Javier Tamayo Jaramillo. Culpa Contractual. 1990. 51 Consejo de Estado. Sentencia de 17 de junio de 1998. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo H oyos Duque. Radicado 10.6 50. A ctor: José H ernández Carrillo. Demandado: N ación – Ministerio de D efensa. 52. Ibíd..

(24) 24 Sien do un deber de la entidad pública devolver al retenido en las m ism as condiciones en las que se encontraba al momento de su reclusión, se deduce que también procede la respon sabilidad del Estado cuan do se prueba que el retenido, en efecto, no está en la m ism a sit uación de salud, excepto, cuando se trata de enfermedades y pro blem as 53. que corresponden a la natur aleza del ser h umano . Estableció el Alto Tribunal, que el Estado responderá “(…) aunque haya puesto en f uncion amiento todos los r ecur sos de que dispone para proteger al r etenido y evitarle la causación de cualquier daño (…)” 54.. La afirm ación precedente es propia del r égimen objetivo, don de la Adm inistración solamente se exonera con la pr ueba de la existencia de una causa extraña. En el régimen subjetivo, por el contrario, el Estado debe dem ostrar diligencia y cuidado si pretende ser exonerado. Pese a lo anterior, en el caso de la tortura, en el cual se afirma que la responsabilidad de la Administración se da como resultado de la aplicación de la falla del servicio, ésta no puede liberarse aún cuando dem uestre diligencia y cuidado; de hecho, só lo podrá exonerarse de responsabilidad en los casos en que pruebe la existencia de causa extraña, a saber, fuer za mayor, caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima, aunque es necesario analizar cada caso en particular, porque no siempre se p uede liberar de responsabilidad alegando un a causa extraña.. Ejem plo de ello es el caso de María Yom edes Miran da Pitalúa, analizado en la sentencia de pr imero de marzo de 2006, en el que el Ejército Nacion al f ue dem andado por la comisión de torturas y posterior hom icidio del com pañero permanente de la actora, m ientras se encontraba r etenido por m iem bro s de la Fuerza P ública.. El Ejér cito alegó que lo ocurrido no le era im putable, en la medida que la muerte del señor Javier de Jesús Dio sa Patiño había sido o casionada por un gr upo guerrillero. 53 Consejo de Estado. Sentencia de 24 de junio de 1998. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Radicado 10.530. A ctor: Mirelda A costa Vásquez y otras. Demandado: Nación – Ministerio de D efensa. Citando la sentencia de 21 de julio de 1995. C.P . D aniel Suárez H ernández. Radicado 10.147. 54 Consejo de Estado. Sentencia de 30 de marzo de 2000. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo H oyos Duque. Radicado 13543. A ctor: Margarita Agudelo Alzate y otros. Demandado: Nación – D AS..

(25) 25 (hecho de un tercero) toda vez que la patr ulla del Ejército fue aparentemente víctima de una embo scada. La anterior con strucción no se probó en el proceso, debido a que según habitantes del pueblo55, en el momento de los hechos no había presencia de grupos guerrilleros en la zona.. Además de no pro bar se el h echo de un tercero, el Con sejo de Estado explicó que “aun que la m uerte del retenido h ubiera sido causada por m iem bros de un gr upo guerr illero o cualquier a otro grupo armado que se h ubiera enfrentado a los miembros del Ejér cito que realizaron la retención, tam poco habría lugar a exon erar de responsabilidad al Estado por que al detenerlo, éste asum ió su seguridad, la cual debía gar antizar no sólo frente a las act uaciones de la prop ia institución sino frente a 56. terceros” . Consecuentem ente, se declaró la responsabilidad adm inistrativa del Estado por los hechos ocurridos, porque la causa extraña alegada por la Adm inistración no sólo no f ue probada (la pr esencia de grupos guerrillero s), sino rechazada, ya que la causa extraña alegada era una o bligación ( de hacer) del Estado con el retenido.. Lo anterior quiere decir que para que oper e una causal de exoneración, ésta debe estar muy bien acr editada, p ues al ser una o bligación de resultado, no basta con pro bar que fueron disp uestos para la protección del retenido, to dos lo s in strum entos necesarios. Así, el Consejo de Estado dejó claro que “frente a los r etenidos el Estado tiene una obligación esp ecíf ica de protección y seguridad, por que éstos se encuentran en imposibilidad de ejercer su propia defensa y, por lo tanto, deben go zar del pleno 57. amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen” .. 55. Vereda El Limón del municipio de Turbo, lugar en el que ocurrieron los hechos.. 56 Consejo de Estado. Sentencia de 1 de marzo de 2006. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa P alacio. Radicado 15.3 65. A ctor: María Yomedes Miranda Pitalúa y otra. Demandado: N ación – Ministerio de D efensa – Ejército N acional. 57. Ibíd..

(26) 26 4. Perjuicios reconocidos en el marco de la comisión de torturas Al interior de la tipolo gía del daño, se encuentran los que se denom inan m ateriales e inmateriales; p ara que éstos sean reconocidos por parte de la justicia contencio so adm inistrativa, es necesar io analizar qué tipo de perjuicios se ocasionaron, y si éstos se encuentran probado s, proceder a dictar la correspondiente indem nización por 58. ello .. En lo s caso s de respon sabilidad del Estado en los que la v íctima fallece a causa de torturas, respecto a lo s per juicios morales, es evidente que éstos se o casionan y por tanto se reconocen, toda v ez que las víctim as y sus f amiliar es son som etido s a la 59. angustia, el dolor y el m iedo, por lo que el juez procede a in dem nizar . Sin em bar go, dep endiendo si la víctim a directa fallece o no con ocasión de las torturas, la indemnización pareciera o bedecer a o bjetos distintos, como se verá más adelante. En cuanto a los perjuicios materiales, depen dien do del caso con creto éstos son reconocido s.. 4.1. Perjuicios materiales 60. En el proceso del señor Julio Iles , el Consejo de Estado concluye que los perjuicios materiales deben ser reconocidos. El señor Iles fue retenido ilegalmente por cinco agentes de la Policía Nacional y llevado a golp es hasta el Cuartel de Policía don de f ue retenido en un calabozo sin que se le informara la razón. Estando allí, el señor I les f ue salv ajem ente golpeado por uno de los oficiales, golp iza que le ocasionó la pér dida de. 58 No se hablará sobre el perjuicio fisiológico ni sobre el perjuicio a la vida en relación, ya que en las sentencias de tortura analizadas en las que la víctima directa sobrevive, posteriores a mayo de 1993 (fecha en la que se empezó a reconocer esta tipología de perjuicios, de acuerdo con el doctrinante Juan Carlos H enao), estos no se causaron y por lo tanto no se alegaron. Ver sentencias, Consejo de Estado. Sentencia de 5 de marzo de 1993. Sala de lo Contencioso A dministrativo. Sección Tercera. C.P . Carlos Betancur Jaramillo. Radicado 7738. Actores: Julio Iles y Oliva Sánchez de Iles. Demandado: N ación – Ministerio de D efensa – Policía N acional. Consejo de Estado. Sentencia de 28 de noviembre de 1996. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P . Ricardo H oyos Duque. Radicado 9617. Actor: Elí de Jesús Quebrada Trejos. D emandado: N ación – Ministerio de Defensa – Ejército N acional. 59. TA MA Y O, Jaramillo Javier. Tratado de responsabilidad civil. Tomo II. Colombia. Legis. 2007. P . 807. “ desde hace largo tiempo la jurisprudencia colombiana en su mayor parte viene acogiendo una vieja tesis de la doctrina francesa, según la cual los perjuicios morales subjetivos se presumen en los parientes más allegados a la víctima fallecida.” 60 Consejo de Estado. Sentencia de 5 de marzo de 1993. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicado 7738. A ctores: Julio Iles y O liva Sánchez de Iles. Demandado: Nación – Ministerio de D efensa – Policía Nacional..

(27) 27 visión de su ojo izquierdo. Por ese motivo, consideró el Tribunal y el Consejo de Estado que además de lo s perjuicio s m orales, había reconocimiento de perjuicios materiales, ya que el señor Iles sufrió la p érdida de capacidad laboral61. De ahí que se decidiera que ef ectivam ente existen perjuicios m ateriales, en tanto que es dinero que la víctim a dejará de percibir en razón de su incapacidad laboral.. En sentido contrario, en el caso de la señor a Mariela Torres de Zambrano, expuesto en líneas anteriores, no se reconocieron p erjuicio s m ateriales. Sea del caso recor dar que Jor ge Mar cos Zam brano, hijo de la señora Mar iela Torres, f ue retenido junto con otros compañeros y llev ado al Batallón Pichinch a en la ciudad de Cali, lugar en el que fue torturado física y psicoló gicamente por miembros del Ejército Nacional, h asta ocasionarle la m uerte.. Los perjuicios morales en este proceso f ueron dem ostrado s, p ues de acuer do a la presunción jurispr uden cial, la m uerte de un ser quer ido ocasiona dolor, pero no sucedió lo mismo con los per juicios materiales. Es claro, en casos como el mencionado, que “cuan do fallece un a person a, sus deudo s tienen derecho a recibir 62. indemnización por el dinero que deja de aportarles el m uerto” , no obstante ser necesario probar la existencia de una dependencia económica con relación a la víctima dir ecta, depen den cia que en este fallo no solamente no se probó, sino que adem ás, en caso de existir no podía ser reconocida, puesto que los in greso s que recibía el señor Zambr ano provenían de una actividad ilícita 63. Por lo tanto, los perjuicios m ateriales que se preten dían, no fueron reconocido s.. 61 N o se acreditó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, por lo que se estableció una condena en abstracto. 62. HENAO , Juan Carlos. O p. Cit. P . 210. 63 Consejo de Estado. Sentencia de 5 de febrero de 1988. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicado 3009. Actor: Mariela Torres de Zambrano. Demandado: Nación – Ministerio de D efensa. “ una actividad por fuera de la ley no puede servir de fundamento para una indemnización de perjuicios. Según confesión de la misma demandada el citado señor era un guerrillero, actividad de suyo al margen de la ley, que cuando produce dividendos o ventajas económicas obedece a la comisión de otros delitos (secuestro, robo a mano armada, asaltos bancarios, etc.,etc.)”.