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UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ESPÁNA Y VENEZUELA. ESTUDIO COMPARATIVO. PERSPECTIVAS
DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN VENEZUELA.
TESIS DOCTORAL
A
Ñ
MÁRISOL GÁRCIA RODRIGUEZ
I
1.995
INDICE
¡ INTRODUCCION. 1
II RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
1. Evolución. 5
1.1 Primera fase: El principio de la
irresponsabilidad en el derecho público. 7
1.2 Segunda fase: Responsabilidad del
funcionario. 14
1.3 Tercera fase: Responsabilidad del Estado. 22
1.3.1 Actos de gestión. 23
1.3.2 Actos de autoridad. 24
1.3.3 Concepción civilista de la
responsabilidad parcial del Estado. 25
1.3.4 Falta de servicio y falta personal. 27 1.3.5 Concurrencia de la falta personal
y falta de servicio. 32
1.3.6 Responsabilidad por riesgo. 34
1.4 Cuarta fase: Responsabilidad directa del
Estado. 37
2. Responsabilidad contractual y responsabilidad
III FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
1.- Diversas teonas.
1.1. Teoría de la proporcionalidad de las cargas públicas.
de la Representacion.
Organicista.
de la equidad o del de la equidad o del del riesgo social.
del perjuicio antijurídico.
sacnficio especial.
sacrificio especial.
IV RESPONSABiLIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO ESPAÑOL.
1. Evolución legislativa.
2. Situación actuaL
54
86
3. Jurisdicción competente, plazo para reclamar y procedimiento.
3.1. Jurisdicción competente.
3.2. Plazo para reclamar.
3.3. Procedimiento.
3.3.1 Ambito de aplicación.
3.3.2 Objeto.
3.3.3 Clases de procedimiento.
88 99 108 109 .110 110 42
42
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
1.7.
Teoría Teoría Teoría Teoría Teoría Teoría
44 45 46 48 49
50
3.3.4 Del Procedimiento General.
3.3.4.1 Organos competentes. 111 3.3.4.2 Procedimiento de oficio. 113 3.3.4.3 Procedimiento a instancia
del interesado. 115
3.3.4.4 Trámites comunes a ambos
procedimientos. 115
3.3.4.5 De la terminación del
procedimiento. 120
3.3.5 Del procedimiento abreviado. 122
3.3.5.1 Inicio. 123
3.3.5.2 Trámite de audiencia. 123
3.3.5.3 Informes. 124
3.3.5.4 Terminación del
procedimiento. 124
3.3.6 Procedimiento en caso de
responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas. 125
3.3. 7 Procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial a las autoridades y personal al
servicio de las Administraciones Públicas. 126 3.3.8 Procedimientos aplicables a los
daños sufridos por los particulares por o con ocasión del
servicio de asistencia sanitaria. 128
3.3.9 Procedimiento aplicable para exigir la responsabilidad de los daños causados por los servicios
públicos concedidos. 129
V RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL ORDENAMIENTO JURJDICO VENEZOLANO
1. Disposiciones Constitucionales. Evolución. 134 2. Posición de la doctrina.
2.1 Responsabilidad del Estado. 139
2.2 Responsabilidad de los funcionarios públicos. 143 3. Régimen legal aplicable a la responsabilidad
patrimonial del Estado. 167
4. Presupuestos para hacer efectiva la responsabilidad
extracontractual del Estado. 174
4.1 El antejuicio administrativo. 180 4.2 La responsabilidad derivada de actos 185 administrativos.
5. Jurisdicción competente y plazo para recurrir.
5.1 Jurisdicción competente. 204
5.2 Plazo para reclamar. 206
6. Responsabilidad del Estado en otros textos legales. 207 7. Responsabilidad en caso de servicios públicos
concedidos. 212
VI PRESUPUESTOS O REQUISITOS DE LA RESPONSABíLIDAD.
1. Presupuestos comunes en el Derecho Español y Venezolano.
1.1 El daño. Características. 216
¡.1.2 En España. 217
1.1.3 En Venezuela. 220
1.2 El daño moral. 223
1.2.1 En España. 223
1.2.2 En Venezuela. 229
1.3 La Imputación. 232
1.3.1 Títulos de imputación. 249
1.3.1.1 En España. 249
1.3.1.2 En Venezuela. 261
1.4 La relación de causalidad. Concurrencia de causas.
1.4.1 En España. 265
1.4.2 En Venezuela. 278
1.5 La causa extraña no imputable.
1.5.1 La falta de la víctima. 280
1.5.2 El hecho de tercero. 290
1.5.3 Caso fortuito y fuerza mayor. 292 2. En el Derecho Venezolano: La Culpa. 297
VII BREVE REFERENCIA A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA FUNCION LEGISLATIVA Y LA FUNCION JUDICIAL.
1.2 En Venezuela. 331
2. Responsabilidad del Estado por la función judicial.
2.1 En el Derecho Comparado.
2.2 En España.
2.3 En Venezuela.
335 338 374
VIII BREVE REFERNCIA A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL AMBITO INTERNACIONAL.
1. En España. 399
2. En Venezuela. 401
3. Responsabilidad extracontractual del Estado según el Derecho Comunitario.
3.1 La Comunidad Económica Europea.
3.1.1 Sentencia Francovich & Bonífaci.
3.2 El Acuerdo de Cartagena.
402 415 425
VHI PERSPECTIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO EN VENEZUELA.
1. Consideraciones Generales. 434
2. Necesidad de una ley especial que regule la responsabilidad patrimonial del Estado.
3. Base Constitucional.
IX CONCLUSIONES.
BIBLIOGRAFíA
436
438
442
448
1. INTRODUCCION
:
El tema de la responsabilidad patrimonial del Estado constituye, quizás, uno de los más ardorosamente discutidos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Se asume en esta tesis la tarea de sistematizar comparativamente los elementos nonnativos, doctrinarios y jurisprudenciales de los ordenamientos positivos en España y Venezuela.
Por s4 la responsabilidad civil ha sido creación del Derecho Civil y, por ende, responde a criterios muy precisos, lo que no sucede en el Derecho Público donde la aceptación de un Estado responsable ha sido creación o más bien una conquista del Estado de Derecho.
De un Estado totalmente irresponsable se ha llegado a establecer una garantía patrimonial para los administrados frente a la actividad dañosa de los órganos del Poder Público; es decir, se ha tutelado el derecho que tienen los particulares a que se respeten esas normas inmanentes que impiden que en una sociedad se causen daños por la inobservancia del deber general que tiene esa
1
misma sociedad de adoptar una conducta negativa, en el senado de no violentar los derechos subjetivos de sus integrantes.
La responsabilidad patrimonial del Estado se ha encuadrado, como sostiene el profesor Alejandro Nieto, dentro del ámbito de que la defensa de lo individual (derecho subjetivo del administrado) implica también la contemplación de los intereses colectivos (Estado).
Hemos tratado de establecer en este modesto trabajo el desarrollo de una institución que, hoy día en España, está bien estudiada y con un sistema de derecho positivo que atiende a las másmodernas concepciones de la responsabilidad patrimonial del Estado en el Derecho Público, en contraposición a países -como
Venezuela- en los cuales, no sólo no existe ordenamiento jurídico especial aplicable a esta responsabilidad, sino que tampoco la doctrina y la jurisprudencia han interpretado la normativa vigente para adaptarla a la dinámica social del Estado actual.
En nuestro país la responsabilidad patrimonial del Estado se ha mitificado de tal forma que el individuo tiene un especial temor reverencial frente al Estado para la exigencia de sus derechos conculcados. La falta de una normativa
específica contribuye en gran manera a llevar al ánimo de ese individuo la percepción de no poder contra el Estado y si a ello se auna el hecho del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en cuanto a justicia tardía y costosa tenemos como consecuencia una absoluta falta de motivación de acudir en sede jurisdiccional para reclamar del Estado la reparación de los daños sufridos por su actividad.
Creemos firmemente que nuestros países deben enfilar su rumbo a la sistematización del instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado y al establecimiento de reglas que permitan un mejor funcionamiento de la Administración Pública y, consiguientemente, una mayor satisfacción de las necesidades de los individuos que constituyen el substrato personal del Estado.
Como sostiene Ripert, “cuando se produce un riesgo y no está cubierto por un seguro o por la Seguridad Social, se busca a cualquier precio un responsable. Allí donde antaño se soportaba el daño causado inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hoy encontrar al autor deldaño; se quiere a toda costa ser
indemnizado”.
3
Si ello es así, es evidente que las sociedades actuales deben propender a legislar en el sentido del establecimiento de un régimen jurídico basado en principios claros y precisos que tiendan a un mejor resguardo y protección de los derechos subjetivos, sin dejar de lado el interés gen eral, que es deber del Estado.
IL RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
.
1. Evolución histórica
:
El instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado y, consecuencialmente, la obligación de indemnizar los daños causados por su actividad, ha tenido un largo proceso evolutivo y su aceptación y regulación por la legislación constituye no sólo uno de los más significativos logros del ciudadano frente al Poder Estatal, sino también pilarfundamental del Derecho Administrativo
y del Estado de Derecho’.
Las fases de desarrollo de la garantía patrimonial de los particulares frente a los daños causados por el Poder Público pueden distinguirse en: una
¡ Como bien señala Bielsa, “en la realización de sus funciones -tanto esencialmente jurídicas, como las de orden económico y social-, el Estado, poder público, origina perjuicios de diversa naturaleza a los administrados (considerados individual o colectivamente), o a otras entidades públicas y es la indemnización de esos perjuicios la que genera la cuestión de la responsabilidad del Estado“. Rafael Bielsa: Derecho Administrativo. Quinta Edición, Tomo V. Roque Depalma Editor Buenos Aires - 1957, p. 1. Rousseau, por su pone, expresa que “el funcionamiento de los servicios públicos, al causarle daños a los paniculares, debe engendrar la obligación de reparar el perjuicio causado. Pero la organización de esta responsabilidad, sencilla en apañencia, es en realidad muy difícil de asegurar”. Charles Rousseau: La teoría de la responsabilidad en Derecho Público. Obra completa. Traducción de Eduardo Molina. Editores: Alberto Hernández Mora y Albeno González Oníz. Distribución: González, Ortíz & Dávila. Bogotá, D.E., p. 7.
5
primera etapa de irresponsabilidad absoluta2; luego, una segunda fase de imputación exclusiva a los agentes públicos, para admitirse posteriormente una responsabilidad parcial del Estado, con la distinción, introducida por la jurisprudencia francesa, entre actos de autoridad y actos de gestión y entre falta personal y falta de servicio, incluyéndose la concurrencia de estas dos últimas y la
responsabilidad por riesgo; hasta llegar, finalmente, a la concepción de una responsabilidad directa del Estado como consecuencia de su actividad dañosa.
2 ¡?rezzini expresa que “la histórica teoría de la irresponsabilidad absoluta de la Administración pública está en estos tres postulados: El de la soberanía del Estado, que, por antítesis irreducible,
prohibe o niega su igualdad con el individuo súbdito, en cualquiera relación. La responsabilidad del soberano hacia el súbdito es imposible por la contradicción absoluta entre los dos términos de la ecuación de la responsabilidad. A ese postulado sigue inmediatamente este otro: representando el Estado soberano el derecho organizado, no puede aparecer como violador de ese mismo derecho.
De ahí se deduce el último postulado, o corolario, y es que los hechos en contra de lo dispuesto por la ley realicen los funcionarios jamás pueden ser considerados como hechos del Estado, sino que deben ser atribuidos personalmente a aquéllos, en cuanto es posible, como si hubieran obrado, no en representación de la entidad pública, sino nomine proprio“. Vid. Frezzini: Resvonsabilitá amministrativa en Dig. It, citado por Rafael Bielsa, ob. cit., p. 2. Igualmente, ver: Guillermo Neissa: Responsabilidad en el Derecho Público. Torno Primero. Parte General. Librería Temis Editorial. Bogotá, 1960. En este texto se encuentra un extenso e interesante estudio sobre la historia del instituto de la responsabilidad de la Administración en los pueblos civilizados de la antiguedad;
especialmente, en Sumeria, Egipto, Babilonia, Armenia, Judea, Persia, Grecia, Espana y otros, en los cuales, señala, existieron instituciones según las cuales, pese a sus defectos, se llegó a
contemplar la responsabilidad tanto de los administradores como de los administrados.
1.1. Primera fase: El principio de la irresponsabilidad en Derecho Público
:
En un primer período que va desde los orígenes de la humanidad hasta Roma, las escasas nociones jurídicas no permitían concebir la existencia de perjuicios derivados de la actividad estatal. En estos regímenes primitivos el peso del daño debía soportarlo el perjudicado, quien no tenía acción ni contra el causante directo del daño ni contra el soberano. De esta manera, los súbditos veían aniquilados por el Estado mismo la integridad y el goce de sus derechos, pues imperaba la idea absoluta del poder delpríncipe y de su derecho divino.
Por tanto, en las legislaciones de la antiguedad, era imposible la concepción de derechos individuales o privados, el soberano disponía libremente de los bienes de los ciudadanos, no siendo responsable de sus actos sino ante la divinidad, de la que consideraba emanaba su pode?.
3Teissier, George 1’. La Responsabilite de la puissance publique. París, 1906. Citado por María Graciela Reiriz en “La Responsabilidad del Estado“, Buenos Aires, pág. 5. También citado por Rafael Bielsa, ob. cit., p. 6.
7
Más tarde, en Roma, se admitió en ciertos casos la responsabilidad de los funcionario? y se reconocieron algunos derechos del individuo frente al Estado; un ejemplo fue la propiedad quiritaria, que no podía ser expropiada sino mediante indemnización. Pero, esto sólo funcionaba en teoría, pues el ciudadano romano carecía de medios eficaces para hacer valer ese derecho5.
Ante estas situaciones en las que existía una relación contractual entre los particulares y el Estado, el derecho romano creó la teoría del Fisco, según la cual el patrimonio público no pertenecía ni al Príncipe ni al Estado, sino a un sujeto ideal distinto a ambos llamado Fisco, que aparecía como una persona moral junto al Emperador y a la cual le correspondían cienos privilegios de derecho civil y de procedimiento. Esta nodón de Fisco viene a constituir la génesis de la teoría
Como señala Batbie: Droit administratif, t. VIl, p. 3, citado por Bielsa, ob. cit., p. 9, Nota 6: “Bajo la República, se admitía en casos determinados la acción por indemnización de daños contra los funcionados; de ahí la doble responsabilidad de éstos: 1”, ante el fisco, singularmente agravada en la administración de las provincias; 20, respecto de los miembros de la colectividad, es decir, los administrados. Y aun, a veces, el panicular tenía acción contra el Estado, pero ello era en caso excepcionales, por ejemplo, de expropiación ilegal“. Agrega Bielsa que, “los funcionarios romanos, como representantes del Estado, adquirían y gestionaban por cuenta de su representado y, en consecuencia, lo obligaban; pero ellos continuaban siendo responsables en razón y por los medios o forma empleados en la ejecución de su mandato. Cieno es que el poder que tenían los funcionarios romanos era casi ilimitado, considerado como derivado de la soberanía, pero no podían ejercerlo en forma abusiva o despótica, sino consultando siempre el interés público. Su arbitrariedad, en todo caso, tenía paños frenos: el veto que otros magistrados podían poner a sus resoluciones- en especial el veto del tribuno -y, como recurso supremo, la provocatio att populum en caso de aplicación de penas capitales“.
Julio L Altamira Gigena: Responsabilidad del Estado. Editorial Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos. Buenos Aires, 1973, p. 50.
de la doble personalidad del Estado.
En efecto, en esa época se distinguían los bienes del Fisco, utilizados por el Estado para el cumplimiento de sus fines y los bienes privados del Príncipe.
El Fisco representaba al Estado en todos los asuntos del Derecho Civil concernientes al patrimonio público, asimilándose a un particular. Es decir, nació una distinción muy importante entre la actividad privada del Estado y los actos de poder.
En resumen, existían en esa época dos personas jurídicas distintas, el Fisco, persona moral de Derecho Civil, aislado del Estado y el Estado propiamente dicho. Elprimero, actuaba como cualquierparticular y sus problemas eran resueltos por los tribunales ordinarios, aplicando las normas del derecho común, lo que constituía una ventaja para los ciudadanos, pues tenían la posibilidad de demandar a la autoridad en la persona del Fisco. Por su parte, el Estado no tenía bienes, pero sí imperium y por esta razón no podía accionarse en su contra6.
6 Altamira Gigena, ob. cit., p.p. 51 a 53. En su opinión, “esta doctrina fue un avance al princ4pio de la responsabilidad del Estado, pues el absolutismo de los monarcas, en cuyas manos concentrábanse todos los poderes, impedía que los súbditos ejercitaran acciones tendientes a lograr un resarcimiento proporcionado a los daños sufridos
9
La misma situación imperó en el medioevo. El poder está sustentado en el derecho divino, la soberanía estaba dispersa, incorporada a la posesión del suelo; reinaba la justicia señorial. De esta manera, el Estado, desintegrado en numerosos feudos, no respondía por ninguna de sus actuaciones y mucho menos respondían los señores, pues estaban amparados en sus inmunidades y en sus enormes privilegios. Si los súbditos sufrían daños en sus bienes o en su persona era considerado como un caso fortuito o defuerza mayor, por lo que no tenían derecho a reclamar, todo ello como consecuencia de la forma despótica de gobierno y la confusión de la soberanía con el poder y la administración7.
A partir del Renacimiento, en el continente europeo desaparece la poliarquía, los gobiernos dispersos se convierten en unidades de poder conUnuas y organizadas, con un solo ejército permanente, una única y competente jerarquía de funcionarios y un orden jurídico unitario, que impone a los súbditos el deber de obediencia con carácter generaL Esta concentración de poderes en una unidad política constituye la diferencia fundamental entre el Estado Moderno y el territorio
medieval8.
‘Ibidem, p. SS.
Heller, Hermann. Teoría del Estado. México, 1.947. Citado por María Graciela Reiriz, ob.
cit., pág. 7.
1
Así, el Estado se concibe nuevamente como una unidad política y se prevé que pueda perjudicar a los particulares, lo que diferencia esta época de la primitiva. Sin embargo, sigue rigiendo el principio de la irresponsabilidad, como consecuencia de la concepción político-religiosa de la soberanía, que caracteriza también esta etapa9.
Respecto a esta doctrina según la cual la soberanía es de origen divino, Duguit’0 distingue dos posiciones: la del derecho divino sobrenatural y la del derecho divino providencial.
Según la primera, Dios ha investido directamente al rey del poder público, ejerciendo así la soberanía, lo que le da derecho sobre sus súbditos.
El monarca sólo responde ante Dios por sus actos de gobierno, nunca ante los ciudadanos.
De acuerdo a la segunda posición, Dios es la fuente de todo poder político y las formas políticas son creadas por el hombre; el pueblo inviste
“Maria Graciela Reiriz, ob. cit., p. 7.
lODuguit. Souveraineté et libertn París, 1.922, pág. 86. Citado por María Graciela Reiriz, ob.
cit., pág. 86.
11
del poder a sus gobernantes, pero, como éste tiene origen divino, es inconcebible que su ejercicio pueda ocasionar daños indemnizables.
La supervivencia en Europa de esta última concepción fue recogida en el clásico principio del common law, según el cual “The king can do not wrong”
(el rey no se puede equivocar), fonnulado por los juristas ingleses y extendido por el resto del Continente.
En Inglaterra imperaba, además del mencionado principio, otro que lo reforzaba, el de la inmunidad judicial de la Corona, según el cual ésta no podía ser llevada ante los tribunales judiciales por los particulares, pues se sostenía la doctrina de non suitability (no demandable). Este sistema se impuso por un largo período, aun con el advenimiento del Estado moderno.
En efecto, en 1789, con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, si bien es cierto que se proclama que la propiedad es un derecho inviolable; que nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pública, legalmente constatada, así lo exija y previa indemnización (bases del instituto expropiatorio); sin embargo, nada se menciona sobre los daños distintos a los expropiatorios, por lo que la irresponsabilidad del Estado en esta materia se
mantiene1~¡
Es decir, que ni siquiera la histórica exaltación de los derechos individuales hace variar la posición del Estado respecto a los daños causados a los particulares por su actividad, pues el principal obstáculo que se encontraba para admitir esa responsabilidad seguía siendo la vigencia del principio de que la soberanía tenía origen divino, no obstante el hecho de que el Estado se subrogó en el lagar del Príncipe, que ha sido explicado gráficamente diciendo que lo que se hizo fue “destronar al Rey y coronar al pueblo“, conservándose por tanto las cualidades del poder soberano, todo lo cual se recoge en la famosa frase de
— ,, — ,,12
Lafernere lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin compensacion
“ Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo II, Madrid, 1.991, pág. 351.
12J.M. de la Cuétara. La actividad de la Administración. Lecciones de Derecho Administrativo
.
Madrid, ¡.983, pág. 546. Al respecto, dice Jeze que “el dogma de la soberanía nacional no es más que un sofisma: es el ‘derecho divinos de los reyes sustituido por el ‘derecho divino’ del pueblo organizado bajo la forma de Estado“. Jeze, G. Reparation du oreludice soécial causé par une loi t’énérale imoersonn elle. Reveu dii droit public, 1945, p. 366, citado por María Graciela Reiriz, ob.
cit., p. 9. Como bien resaltan Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, “se entra, pues, en pleno siglo XX, arrastrando aún los viejos prejuicios medievales, cuya liquidación y definitiva crisis exigirán notables esfuerzos en todos los ambientes, a pesar de que esas ideas repugnan positivamente al espíritu de la época y están en manifiesta contradicción con las necesidades de una sociedad en la que la presencia de la Administración, antes lejana y neutral y por eso mismo escasamente conflictiva, es cada vez mayor, especialmente a panir de la primera gran guerra”. Ob. cit., p. 352.
13
1.2. Se2unda fase: Responsabilidad del funcionario
Como ya se mencionó, desde Roma, la responsabilidad personal de los funcionarios es históricamente la primera en imponerse.
En ínglaterra desde el siglo XVI se sostenía que la infalibilidad de la Corona no se transmitía a sus funcionarios, lo que permitía que los particulares pudieran accionar directamente contra los responsables. Es decir, que al lado de la irresponsabilidad del Estado coexiste la responsabilidad directa delfuncionario.
En el common law regía el axioma según el cual “todo funcionario o empleado es responsable directo de sus actos, sean o no de gestión administrativa“. Según este sistema, el Estado es una entidad abstracta creada para satisfacer el interés general, pero como esa entidad no podía actuar por sí misma sino por medio de sus empleados, éstos debían responder por los daños ocasionados; se entendía que los funcionarios eran mandatarios del Estado y cualquier hecho que gen erara responsabilidad era considerado una extralimitación del mandato’3.
‘~Altamira Gigena, Julio 1, cit., pág. 57.
Aunado a ello, existía la circunstancia de la imposibilidad de aplicación directa del Derecho común a la Administración, dada la exigencia de una conducta culposa o negligente que en ningún caso podía alcanzar al Estado, puesto que la ley no autorizaba a los funcionarios para actuar de esa manera; por
tanto, si éstos actuaban incorrectamente debían responder por los daños.
Mas aún, la irresponsabilidad del Estado superaba la posibilidad de aplicación de las normas que fundamentaban la responsabilidad de las personas morales de Derecho Privado en lo concerniente a la selección o vigilancia de sus empleados, culpa “iii eligendo”’ o culpa “iii vigilando “, ya que se sostenía que el sistema de selección y organización de los mismos era legal y objetivo, lo que
excluía cualquier indicio de culpa’4.
Esta situación se mantuvo en la medida en que la Administración adoptó conductas abstencionistas y las cuantías de los daños podían ser cubiertas por el patrimonio de los funcionarios, pero al aumentar la actividad del Estado y disminuir la capacidad de cobertura de sus agentes, en Inglaterra se utilizó el sistema del acusado nombrado, según el cual la Administración designaba al
J. M. de la Cu~tara, ob. cit., pág. 546.
15
funcionario contra quien debía accionarse, respaldándolo económicamente‘5
En 1947, el sistema inglés basado en el principio “the king can do not wrong” sufrió una notable modificación con la sanción de la Crown Procceding Act, según la cual, en lineas generales, se reconoce la responsabilidad extracontractual de la Corona, asimilándola a una persona común a los efectos de responsabilizaría, por ejemplo, por las faltas cometidas por sus funcionarios y el incumplimiento de sus deberes de empleador, aunque con impodantes limitaciones’6.
Una evolución similar a la inglesa tuvo lugar en los Estados Unidos, donde en principio la responsabilidad recaía sólo sobre los funcionarios, hasta que una ley denominada “Federal Court Claims Act”, dictada en 1946, consagró que los particulares tenían derecho a accionar contra el Estado para
‘5Ricardo Hoyos Duque: La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. Editorial Temis Librería. Bogotá, 1984, p. 6. Agrega, entre otras cosas, que, ‘desde esta perspectiva, el Estado no podía actuar ilícitamente. Los actos que aparecían como tales tenían el carácter de personales, exclusivos de sus agentes y administradores, y de ninguna manera se imputaban a la persona moral, diferente de aquellos y concebida únicamente para la realización de actos conforme a derecho, y no ilícitos. Así entendidas las personas morales, y entre estas el Estado, gozaban de una especie de privilegio en la medida en que sólo recibían beneficios y ventajas de la actividad por ellas desarrolladas, a la vez que permanecía inmunes frente a los efectos dañinos que con el despliegue de su acción pudieran ocasionar a las personas físicas de las que debían servirse para el cumplimiento de sus fines
‘~Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, ob. cit., pág. 353.
reclamar los daños y perjuicios provenientes de la actividad pública, aunque también con muchas excepciones. Se reconoce la responsabilidad del Estado como una responsabilidad por hecho de otro, sólo para aquellos casos en que media una actuación culposa de losfuncionarios autores del daño, la cual es apreciada según las reglas del Derecho común17.
En Francia también se admitió en primer término la responsabilidad del funcionario. Así, el artículo 15 de la Declaración de los Derechos del Hombre estipulaba que “La sociedad tiene el derecho de exigirle cuentas a todo agente de su administración’; texto éste que fue repetido en sucesivas normas fundamentales (artículo 24 de la Declaración de 1793, 22 de la Declaración del Año Tercero, 69 de la Cada de 1830 y 68 de la Constitución de 1848)’~.
En principio tuvo poca aplicación dadas sus limitaciones: en cuanto al contenido, porque el funcionario sólo respondía en caso de culpa grave o dolo, quedando excluidos los daños causados en cumplimiento de órdenes superiores o por simple negligencia y, respecto al procedimiento, porque se requería la previa
Ibidem, p. 354.
‘~ Charles Rousseau. Ob. cit., pág. lO.
17
autorización de la Administración para accionar contra los funcionarios19.
En esta línea fue redactado el artículo 75 de la Constitución francesa del año VIII (13 de diciembre de 1799), que consagraba la garantía de que los funcionarios podían ser demandados por los daños causados con ocasión de sus funciones, para lo cual era necesario que el Consejo de Estado autorizara previamente el ejercicio de la acción, a menos que se tratase de una falta personal, ajena a su cargo20.
Esta disposición en principio sólo fue dictada para cubrir la responsabilidad penal delfuncionario, extendiéndose posteriormente en la práctica a las acciones de responsabilidad civil. Sin embargo, los gobiernos limitaron en extremo la concesión de la autorización previa, lo que trajo como consecuencia que muchos funcionarios quedaran impunes. Por otra parte, las ventajas del sistema consistían en la posibilidad de demandar directamente, sin la autorización, en caso de faltas personales de los funcionarios y, además, en la competencia que la
“’María Graciela Reiriz. Ob. cit., pág. ¡O.
20 El texto de dicho anículo fue el siguiente: “Los agentes del gobierno, distintos de los Ministros, pueden ser perseguidos por actos relativos a su función en virtud de una decisión del
Consejo de Estado. En ese caso la demanda tiene lugar delante de los tribunales ordinarios Charles Rousseau, ob. cit., pág. 36.
referida nonna atribuía a los tribunales ordinarios, los cuales eran libres para decidir si esa autorización era o no necesaria o de suspender el procedimiento hasta
tanto la misma fuere dada.
Posteriormente, un decreto-ley dictado el 19 de septiembre de 1870 derogó esta norma y “todas aquellas otras disposiciones legales, sean generales o especiales, que tienen por objeto entrabar las acciones dirigidas contra los funcionarios públicos de cualquier orden “, agregándose que luego se establecerían las penas aplicables a los particulares que intentaran acciones temeranas contra los funcionarios públicos.
Esta reforma tuvo diversas interpretaciones. En primer lugar, se sostuvo que se eliminaba definitivamente la garantía que hasta ese momento tenían los empleados públicos, por lo que quedaba abierta la vía para consagrar su responsabilidad, cualquiera fuera su naturaleza, ante los tribunales ordinarios, es decir, sujetos al derecho común. La otra posición, basándose en el principio fundamental de la separación de los poderes introducido por la Revolución Francesa, que prohibía que los tribunales ordinarios conocieran de los actos administrativos, consideraba que el referido decreto sólo establecía una responsabilidad limitada a los actos personales, excluyéndose por tanto aquellos
19
actos ejecutados en ejercicio de funciones públicas.
En principio se admitió sin dificultadla primera posición, pero luego, fue sustituida radicalmente por la otra tesis, específicamente con el fallo del caso Pelletier dictado por el Tribunal de los Conflictos en fecha 30 de julio de 1873, donde se dejó sentado que efectivamente el decreto-ley de 1870 suprimió la garantía que hasta entonces tenían los funcionarios de la necesidad de la autorización previa del Consejo de Estado, pero que en ningún caso tuvo por efecto la supresión del principio de la separación de los poderes, más aun si se toma en cuenta el hecho de que por ley de 24 de mayo de 1872 fue restaurado el Tribunal de los Conflictos, cuya misión era precisamente asegurar el respeto de dicho principio21•
En el Derecho alemán también comienza por establecerse primeramente la responsabilidad de los funcionarios, de acuerdo al artículo 839 del Código Civil: “Si un funcionario viola con intención o por negligencia el deber que le incumbe frente a un tercero, debe reparar el daño,,22• Señala la doctrina que
21 Charles Rousseau, ob. cit, p.p. 37 a 41.
22 Otto Mayen Derecho Administrativo Alemán. Tomo 1, Pane General. Editorial Depalma.
Buenos Aires, 1949, p.p.303 y ss. Al respecto, señala: “La obligación que incumbe alfuncionario de reparar el daño causado por él en el ejercicio de sus funciones es, sin duda, de naturaleza civil.
Está sometido a las reglas que el derecho civil ha establecido para las obligaciones que resultan de los hechos ilícitos, de los delitos privados, para emplear la terminología del antiguo derecho. Antes del 1” de enero de ¡900, estas cuestiones -tan importantes para la administración- se resolvían de manera muy diferente a causa de la variedad de las legislaciones civiles que regían los Estados
de esta norma pueden extraerse dos reglas:
1) Elfuncionario es responsable cuando ha sido negligente en hacer aquello que era su deber efectuar con respecto a un tercero, y
2) El funcionario no es responsable más que en el caso en que, por su culpa, ha faltado a sus deberes con el Estado23.
confederados. Hoy toda la materia está legislada de manera uniforme por el Código Civil alemán, arts. 823 y ss. En todo tiempo, principios especiales han regido la responsabilidad del funcionario, diferenciándola de la responsabilidad del simple panicular. Por supuesto que este derecho especial no se aplica más que a los hechos relacionados con su calidad de funcionario, a los hechos cumplidos por él en el ejercicio de sus funciones. Fuera de eso, el funcionario es un simple panicular tanto desde el punto de vista de su responsabilidad como de cualquier otro que se le mire”, p. 303.
23 Ibidem. En el primer caso, señala “que no basta que elfuncionario haya dejado de cumplir un deber cualquiera y que de ahí resulte un daño; es necesario que este deber tenga el carácter especial de dirigirse al damnificado “y en el segundo supuesto, “el Código Civil, en su an. 839, creó un derecho especial respecto de los funcionarios: éstos no son responsables, como los particulares, cuando han lesionado un derecho o cuando han actuado contrariando a una ley que tiende a la protección de los individuos; es necesario que ellos hayan ‘violado sus deberes’. Esto significa,
un relativo agravamiento de su responsabilidad; pero también esto puede servir para proveerles de medios de defensa especiales. Es posible, en efecto, que el hecho ilícito en sí -y que el funcionario hubiera debido saber que era tal- no implique, sin embargo, una violación de sus deberes; hay en
la función pública ciertas necesidades jurídicas que le amparan
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1.3. Tercera fase. Responsabilidad parcial del Estado
Una vez consagrada la responsabilidad civil de losfuncionariosfrente a los ciudadanos por sus actuaciones, comienza a admitirse gradualmente la responsabilidad del Estado por esos mismos actos y por los que le son propios.
Tal evolución tuvo lugar, entre otras cosas, debido al progresivo aumento de las reclamaciones por parte de los particulares como consecuencia de la mayor intervención de la actividad estatal en la vida ciudadana y la insuficiente garantía de cobertura patrimonial porparte de los agentes públicos, que en muchas ocasiones hacía ilusorias las pretensiones fonnuladas, cuestión que se agravaba cuando era imposible identificar al autor material de los daños, denominados por la doctrina daños anónimos.
A mediados del siglo XIX, la jurisprudencia francesa, tomando en consideración que el Estado, titular de derechos patrimoniales y de derechos de soberanía, posee una doblepersonalidad, o, en otros ténninos, ésta tiene una doble manifestación: persona jurídica de derecho privado y personajurídica de derecho
público, consideró que sus actos deben clasíficarse de acuerdo a esta tesis’4, lo que trajo como consecuencia el surgimiento de la teoría de los actos de gestión y los actos de autoridad, según la cual va a admitirse parcialmente responsabilidad del Estado25.
1.3.1. Actos de 2estión
:
Son aquellos actos realizados por la Administración que tienen por objeto velar por la riqueza pública y su adecuada inversión, en los cuales su actividad no está regida por la reglas de poder que emanan de su soberanía, es decir, es asimilada a la de cualquier particular, lo que trae como consecuencia su inclusión en el campo del derecho privado, regido, como es sabido, por las reglas
24Altamira Gigena, ob. cit., p. p. 62 s.s. Asimismo, Eloy Lares Martínez, Manual de Derecho Administrativo, Caracas, 1.978, p.p. 144 y s.s. Señala Lares Martínez que “la teoría de la división de los actos administrativos en dicha forma adquirió prestigio en Francia y fuera de ella bajo la influencia del notable jurista Eduarto Lafarriére, autor del Tratado de la jurisdicción administrativa y de los recursos contenciosos, obra editada por vez primera en 1887”. Ob. cit., p. ¡45.
25 Sobre el paniculas Sabino Alvarez Gendín expresa que, “considerando que el Estado y las personas de Derecho público tienen una personalidad jurídica y disfrutan de una íus imperii,
algunos autores como Berthélémy, distinguen el aspecto de soberanía por el cual la Administración obra con actos de iníperio, de autoridad, en cuyo caso no es responsable; y el aspecto privado cuando obra como una persona cualquiera, mediante los actos de gestión, en cuyo caso es responsable. De manera que obrando como soberano no es equiparable a la persona jurídica privada, pero silo es cuando obra como particular”. Tratado General de Derecho Administrativo
.
Tomo 1? Bosch, Casa Editorial, Barcelona, ¡958, p. 517.
la
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de la igualdad.
De acuerdo a la mencionada teoría, si los funcionarios o agentes públicos al ejecutar un acto de gestión causan algún daño a los particulares, queda comprometida la responsabilidad pecuniaria de la Administración, porque son realizados con fines patrimoniales, vale decir, son actos de gestión regular, análogos a los realizados por los individuos en sus relaciones ordinarias o que puedan deducirse de actuaciones libremente consentidas’6.
1.3.2. Actos de autoridad
Son aquellos actos en que el Estado actúa investido de su soberanía;
son manifestaciones de podes de mando, donde rigen las reglas de la desigualdad;
la Administración está por encima de los particulares, razón por la cual entran en el campo del Derecho Público.
El acto perjudicial de un funcionario público que al ser estudiado a la luz de la teoría de la doble personalidad del Estado es un acto de autoridad,
26 Altamira Gigena, ob. cit., p. 63.
no compromete la responsabilidad patrimonial del ente público, pues su actuación está amparada en su soberanía, la cual se impone a los administrados sin dar lugar a reclamación alguna. En este caso el patrimonio afectado será el del agente que
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haya ejecutado dicho acto
Esta teoría de los actos de autoridad y de gestión para analizar la responsabilidad del Estado, fue abandonada posterionn ente tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. En la actualidad se acepta que la actividad del Estado está enmarcada dentro del Derecho público y, sólo excepcionalmente, por normas de Derecho privado, como por ejemplo en la celebración de contratos’8.
1.3.3. Concepción civilista de la responsabilidad parcial del Estado
:
Como se señaló anteriormente, el grave panorama al que se enfrentaban los particulares de encontrarse con funcionarios insolventes o con daños cuyo autor era indeterminable, aunado al incremento del intervencionismo estatal en la vida ciudadana, condujo a la búsqueda de un sistema más completo
27Ibidem, p. 64.
28Lares Martínez, ob. cit., p. 146.
25
para consagrar la responsabilidad del Estado.
En Francia y otros paises se impone en primer lugar una concepción civilista, fundamentada en los postulados del Derecho Común que consagran la responsabilidad del amo y del patrón por los daños causados por sus empleados en el ejercicio de sus funciones, cuando mediare falta en su actuación. Así, el Estado, asimilado a un patrón, era responsable de los actos dañosos 4ecutados por sus agentes, asimilados a su vez a empleados o dependientes.
Esta postura tuvo buena acogida en la jurisprudencia judicial, que pretendió incluso deducir de ella la solución al problema de la repartición de competencias administrativas y judiciales, pues esta última, por aplicación del Código Civil, privaría sobre la administrativa. Por su parte, el Consejo de Estado no era del mismo parecer, tanto desde el punto de vista de la competencia como respecto al fondo, dada la íntima relación entre ambo?9.
Esta díferencia de pareceres entre la Corte de Casación y el Consejo de Estado fue superada por el célebre fallo “Blanco“, dictado por el Tribunal de Conflictos en febrero de 1873, que sentó jurisprudencia definitiva, no sólo en el
29Rousseau, ob. cit., pág. 68.
orden administrativo sino, con posterioridad, también en el judicial <1876). En él se señalaba “que la responsabilidad que puede incumbirle al Estado por los daños causados a los particulares por los actos de las personas que emplea en el servicio público, no puede regirse por los principios establecidos en el Código Civil para regular las relaciones entre particulares; que esa responsabilidad no es ni general ni absoluta, que tiene sus reglas especiales, las que varían según las necesidades del servicio y la urgencia de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados... ,,30
De esta manera, se dan los primeros pasos para la afirmación del principio general de responsabilidad patrimonial del Estado dentro del campo del Derecho Público.
1.3.4. Falta del servicio y falta personaL
:
Siguiendo con el ejemplo francés, tenemos la formulación de la teoría jurisprudencial y doctrinaria de la falta del servicio público, según la cual todo acto administrativo puede acarrear responsabilidad del Estado siempre y
30 Ibidem, pág. 69.
27
cuando se compruebe la falla de dicho servicio”.
De acuerdo a esta tesis, puede distinguirse entre la responsabilidad del funcionario y de la administración. Cuando el acto dañoso proviene de un hecho del servicio, es decir, de una falta de ese servicio, el responsable será el Estado; por el contrario, si el daño es ocasionado por un hecho personal del funcionario «alta personal), éste deberá responder con su patrimonio32. Esta diferencia se expresa frecuentemente llamándolas falta separable y no separable del ejercicio de las funciones. Seráfalta separable, la falta personal, cuestión que no ha tenido el acuerdo unánime de la doctrina, pues no se han precisado cuáles deben ser las condiciones requeridas para considerar una falta como personal del
33
funcionano
~ según Charles Rousseau, esta teoría puede resumirse así: “La creciente extensión de los servicios públicos implica la necesidad de organizar una responsabilidad delpoder público, pero esta responsabilidad tiene una naturaleza especial: el interés general que representa el servicio público, sometido a las reglas de la continuidad y de la regularidad, debe ordenar todo el debate o al menos transfonnario. Esa responsabilidad no es general ni absoluta; difiere de la responsabilidad del Derecho Civil y corresponde, en fin, a la competencia especial de la jurisdicción administrativa
oB, CD’., P. 72.
32 Según Hauriou, “lo que caracteriza la falta personal, es su carácter de hecho separable de la función misma; hay falta de servicio cuando la falta no es separable. Hay hecho personal cada vez que en la acción delfuncionario se percibe una circunstancia separable de lo que sería el acto administrativo puramente funcional. Tratado de Derecho Administrativo, Décima Edición, p. 371, citado por Rousseau, ob. cit., p. IS.
~ Lares Martínez, ob. cit., pág. 436.
En este sentido, existen diversas teorías entre las cuales, la más aceptada es la sostenida por Laferriére, llamada la doctrina de las pasiones personales, según la cual “si el acto dañoso es impersonal, si revela un administrador, un mandatario del Estado, más o menos sujeto a error y no al hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias, el acto es administrativo y no puede ser diferido a los tribunales; y si al contrario, la personalidad del agente se manifiesta porfaltas de derecho común, por una vía de hecho, un dolo, entonces la falta le es imputable a él, no a la función; el acto pierde entonces su carácter administrativo y deja de ofrecerle obstáculo a la
competencia judicial
“3t
‘~Rousseau, ob. cit., pág. 15. Al respecto sostiene que “el criterio propuesto así por Lafarriére es, en definitiva, de carácter subjetivo y viene de la intención maligna. La falta personal es la que revela al hombre con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias; ella implica, según la palabra de Teissier, la ‘maldad’ del agente. En esta teoría el criterio reside en el elemento intencional. Es preciso escrutar las intenciones del agente; la falta personal es la voluntaria, la intencional; hay falta personal cuando hay ‘ánimo nocendi’. Pero tropezamos con esta objeción: Qué decidir en caso
de falta grave? Puede, en efecto, haber falta grave, aún en el caso en que ésta sea involuntaria, debido a un error grosero, inexcusable. Debemos atenernos entonces estrictamente al criterio subjetivo de la intención de dañar y dejar pasar muchas faltas de las que los funcionarios deben, en equidad, soportar la carga, o bien hacer entrar, como lo hace Laferriére, la falta grave en la teoría? Es ésto lo que parece hacerse; pero entonces en qué se convierte aquel criterio?
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Según Rousseau, las principales características de lafalta del servicio público35, son:
1) Es una responsabilidad primaria. La base de la responsabilidad delpoder público es el servicio público, lo que permite principalmente agrupar en una sola teoría la responsabilidad del Estado, del departamento y del municipio.
Es, en definitiva, el patrimonio administrativo el que es inmediata y directamente responsable.
2) Se trata de una falta objetiva. Que consiste en el incumplimiento de la ley por parte del servicio público, en una falta de la obligación preexistente cuya regla domina elfuncionamiento del servicio. En conclusión, tiene lugar cada vez que hay una violación de la ley (o desviación de poder) del espíritu del servicio.
Agrega que, los elementos constitutivos de la falta del servicio se pueden agrupar en tres series, que se corresponden con su desarrollo cronológico:
‘~ Ob. cit., p.p. 72 a 74. Sobre el origen de la expresión “falta del servicio público“, señala que “se remonta a las conclusiones de los comisarios del Gobierno, principalmente a Romieu quien la utilizó en las conclusiones de un asunto que dió lugar al fallo del Consejo de Estado de 1895 y a Teissier en las conclusiones reseñadas en elfallo del Consejo de Estado de 1903 donde leemos:
‘hay falta del servicio público, el que ha funcionado indebidamente...’. El Consejo de Estado acabó por hacer suya esa expresión en la sentencia Nivagioni de 1904: ‘solo una falta del servicio puede
explicar que semejante error haya sido cometido
1) El servicio ha funcionado mal (culpa in committendo).
2) El servicio no ha funcionado (culpa in ommittendo).
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3) El servicio ha funcionado tardíamente
En definitiva, se ha generalizado la tendencia de la jurisprudencia francesa que califica como faltas personales o separables aquellas cometidas al margen del ejercicio de la función pública, además de las realizadas aparentemente dentro de dicho servicio, pero intencionalmente o que puedan calíficarse como faltas graves debidas a errores inexcusables37.
De acuerdo con lo expuesto, se consideran faltas del servicio no sólo cuando éste se ha realizado en forma deficiente, tardía o simplemente no ha funcionado, sino también cuando elfuncionario al ejercer sus funciones ha obrado negligentemente, por omisión o error, siempre y cuando sean consideradas
36 Ibidem, p.p. 76 a 91. Entre otros muchos, dá los siguientes ejemplos: 1) El servicio ha funcionado nial: Fallo Phuchard, Consejo de Estado, diciembre 24 de ¡909: Un transeúnte fué
derribado por un agente que perseguía a un malhechor (p. 77). 2) El servicio no ha funcionado:
Consejo de Estado, junio 30 de 1916: Un municipio fué declarado culpable por un accidente que sobrevino a causa del tiro al blanco en una feria; la autoridad municipal omitió asegurar que el sitio y la instalación de los juegos de tiro dieran las garantías suficientes para la seguridad de los habitantes (p. 87) y 3) El servicio ha funcionado tardíamente: Consejo de Estado, febrero 13 de 1942: El retardo anormal de la Administración en dar su asentimiento para emprender los trabajos de reparación del techo de un edificio, clasificado como monumento histórico (p. 90).
Lares Martínez, ob. cit., pág. 437.
31
conductas excusables. En este caso, la responsabilidad es del Estado38.
¡.3.5. Concurrencia de la falta personal y la falta del servicio
En principio, al aceptarse la distinción entre la falta personal y la falta del servicio se sostuvo que eran excluyentes, es decir, que no podían acumularse. Si había falta personal la acción se intentaba en sede judicial y no acarreaba la responsabilidad de la Administración y si existía falta del servicio había lugar a una reclamación administrativa, excluyéndose al funcionario.
Tal circunstancia originaba con frecuencia conflictos de jurisdicción que debían ser resueltos previamente, así como también consecuencias contrarias
38 Al respecto, Rivero expresa: “ ¡“ Sobre el terreno inicial de la responsabilidad por falta de servicio, los últimos vestigios de la irresponsabilidad de lapotestadpáblica, que consistían en excluir toda responsabilidad para algunos servicios han desaparecido; la policía princ~palmente, durante largo tiempo irresponsable, cayó bajo el imperio del derecho común (C. E., ¡0 de enero de ¡905, Tomaso Greco, Gr Aix, p. 61). Además, la idea de falta ha sido interpretada cada día más ampliamente. 2” Paralelamente se ha desarrollado una responsabilidad de la administración fuera de toda falta. 3” Las reglas de indemnización, principalmente los métodos de evaluación del daño, han evolucionado en un sentido favorable a las víctimas. 4” Finalmente, una transformación profunda de las relaciones entre la responsabilidad personal del agente y la responsabilidad de la
administración ha permitido, en un creciente número de casos, la superposición de uno a otro, con el fin de lograr en forma más segura la indemnización: la falta personal del agente tiende a comprometer, tanto su responsabilidad propia como la de la administración“. Jean Rivero. Derecho Administrativo. Traducción de la 9” edición. Instituto de Derecho Público. Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1984, p. 297.
a la equidad, pues si se calificaba la falta como personal la víctima corría el riesgo de no lograr la indemnización, ya que el funcionario responsable generalmente resultaba insolvente.
Por ello, la juri sprudencia francesa admitió bajo ciertas condiciones la coexistencia de estas responsabilidades, pues en ocasiones evidentemente estaban íntimamente vinculadas39.
De acuerdo a ello, hay acumulación de ambas faltas en dos casos:
1. Cuando dos culpas distintas, la personal del funcionario y la impersonal del servicio administrativo, han concurrido a la producción del daño.
Ejemplo, un militar que sustrae un vehículo del ejército gracias a la negligencia con que eran guardados (Consejo de Estado, 18-11-1949).
~“Altamira Gigena, ob. cit., pág. 70. Rivero señala que luego de la sentencia Pelletier de 30 de julio de 1873, “las dos responsabilidades que se han determinado eran exchuyentes una de la otra;
si el daño es debido a una falta personal, la responsabilidad del agente es la única comprometida.
I.o de la administración no interviene sino en caso de falta de servicio. Es el sistema llamado de la no acumulación de responsabilidades; en la práctica, presenta un inconveniente grave para las víctimas de una falta personal: ellas no pueden contar, para ser indemnizadas, sino con el patrimonio personal del agente público, a menudo insuficientes para garantizarles el daño“. Ob.
cit., p. 318.
33
2. Cuando en un mismo hecho se encuentran ambasfaltas. Ejemplo, el funcionario que en lugar de sustraer un vehículo oficial, lo que constituiría una falta estrictamente personal, se aprovecha de que cumple una misión al volante de tal vehículo para efectuar un rodeo con fines personales. Su culpa, aunque personal, sigue unida a la prestación del servicio (Consejo de Estado, 18-11-
J949)40
En caso de que exista concurrencia de responsabilidades, el particular agraviado puede dirigirse contra la administración o contra el funcionario, indistintamente, teniendo la oportunidad de dirigirse contra el deudor más solvente. Si el Estado o el funcionario son condenados, quien indemnice se subroga en los derechos de la víctima y puede repetir contra la otra parte responsable para obtener el reembolso total o parcial de lo pagado41.
40 Altamira Gigena, ob. cit., pág. 71.
“‘ Señala Altamira Gigena que, “en estos supuestos de coexistencias de responsabilidades, la víctima puede elegir entre demandar a la Administración ante eljuez administrativo o demandar al funcionario ante el juez judicial, e incluso puede reclamar a uno y a otro la indemnización por la totalidad del daño. Pero la acumulación de responsabilidades no significa acumulación de indemnizaciones, obteniendo una reparación mayor que el daño sufrido. Tiene indudablemente la ventaja de poder elegir al responsable más solvente. El que ha pago -la Administración o elfuncionario-
tiene contra el otro la acción repercusoria a fin de obtener el reembolso de lo total o parcialmente pagado, en el supuesto de considerar que no estaba obligado“. Ob. cit., p. 71. También Rivero concluye afirmando que, “al término de esta evolución la acumulación de las responsabilidades se admite cada vez que la falta personal no está desprovista de todo vínculo con el servicio. Todo sucede como si la persona pública estuviera obligada a indemnizar a los particulares en razón del riesgo de falta personal al cual ella los expone al darle a sus agentes los medios o la ocasión de la falta. La falta personal aparece, pues, como un nuevo hecho generador de la responsabilidad de las personas páblicas, fuera del caso en que ella permanezca totalmente ajena al servicio... La víctima
1.3.6. Responsabilidad por nesgo
:
Este sistema fue creado por el Consejo de Estado francés para aquellos casos en que razones de equidad exigían la reparación del daño causado y la doctrina de la falta del servicio público era insuficiente para justificar la
42
indemnizacion
Tuvo su primera aplicación en materia de daños por trabajos públicos, definidos como daños materiales, permanentes y anormales, causados a una propiedad por la ejecución de obras públicas y que producen su depreciación.
tiene una opción: ella puede escoger entre los dos responsables, los dos órdenes dejurisdicción; sea cual sea la opción, ella puede demandar a quien ella impute la reparación, la indemnización integral del perjuicio”. Ob. cit., p.p. 3l9y 320.
42 Royo- Villanova, Segismundo. La Responsabilidad de la Administración Pública RAP, Año VII, N0 19, 1.956, pág. 30. Rivero, sobre este tipo de responsabilidad, expresa: “La administración en el ejercicio de su misión, expone a algunas personas a un riesgo particular; el riesgo, se realiza, sin falta de su parte; eljuez le impone, en ciertas hipótesis la obligación de indemnizan El hecho generador consiste en la realización del riesgo voluntariamente creado“. Agrega este autor que también puede darse el caso de responsabilidad sin falta, fuera del riesgo. En esta hipótesis, dice, que “se está en presencia de una medida no culposa, pero excepcional que ocasiona a un panicular en el interés un perjuicio anormal. Elfundamento de la responsabilidad reside en el atentado a la igualdad de todos ante las cargas públicas: sería injusto que uno sólo sufriese por una decisión tomada en interes comun. La jurisprudencia utiliza este razonamiento ... en diversas hipótesis, por ejemplo, para reparar el daño causado a un propietario obligado a interrumpir los trabajos emprendidos sobre su bien, luego de la apertura de un procedimiento de expropiación que finalmente fue abandonado (C.E., 23 de diciembre de 1970, EDF, AlDA, ¡971, p. 96). Elprincipio de igualdad ante las cargas públicas es considerado por numerosos autores como lajustificación de todas las hipótesis de responsabilidad .... Pero normalmente la ruptura de esta igualdad no es generadora de responsabilidad sino en la medida en que resulte de una falta, o de la realización de un riesgo; aquí, ella juega en cierta forma en estado puro, y constituye por sí sola el hecho generador de la responsabilidad”. Ob. cit., p.p. 308 a 311.
35
Se trata de una responsabilidad objetiva, de una responsabilidad sin falta, de una responsabilidad por riesgo creado43.
En efecto, en estos casos se prescinde tanto de la falta del servicio público como de la culpa del funcionario, basta con demostrar la relación de causa a efecto entre el perjuicio sufrido y la actividad administrativa y, además, el daño debe presentar determinadas características: debe ser cierto, directo, especial y anormal. Por otra parte, la única causa de exoneración que puede invocar la Administración es la fuerza mayos es decir, que será responsable aun en caso de caso fortuito, todo lo cual constituye una gran ventaja para la víctima del daño44.
Actualmente en Francia se admite tanto la responsabilidad por riesgo como la responsabilidad por falta, según las circunstancias del caso e incluso se ha llegado a condenar a la Administración a reparar los daños y perjuicios causados por faltas personales de sus agentes siempre que hayan sido cometidas en ejercicio de sus funcione?5.
~‘Rousseau, ob. cit., pág. 132.
~ Ibidem, p. 128.
“~Sobre elfuturo de la responsabilidad sin falta, Rivero señala que “algunos autores, tomando en cuenta el desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad sin falta, consideran que ella está llamada a eliminar progresivamente la noción de falta, y a convenirse en el derecho común, de la responsabilidad administrativa. Es dudoso que esto suceda as4~ la responsabilidad sin falta es una teoría demasiado amplia para que el Consejo de Estado, preocupado por las exigencias de la acción
